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1840. Les art. 37 et 76, C. Nap., admettent bien, il est vrai, les parents, à quelque degré que ce soit, comme témoins des actes de l'état civil, actes de naissance, de mariage ou de décès ; mais il n'y a aucune analogie entre ces actes et les contrats de mariage. Les contrats de mariage sont soumis aux prescriptions de la loi de ventôse, et c'est cette même loi qui règle la capacité des témoins instrumentaires (Toullisr, xu, 74 ; Dictionn. du Notar.} v° Contrat de mar^ 214).

1841. Par suite, un contrat de mariage serait nul, s'il était reçu par un notaire et deux témoins ne réunissant pas les conditions de capacité exigées par la loi, — et cette nullité n'est pas couverte par un partage ultérieur fait en vertu des dispositions du contrat de mariage (Riom, 22 juin 1844, Sir., 44, ii,437),

1842. Lorsqu'il y a plus de deux témoins instrumentaires , l'incapacité d'un des témoins se trouve couverte par la présence des autres jouissant des qualités requises.

1843. Mais l'incapacité d'un témoin ne serait pas cou verte par la présence, au contrat de mariage, d'un parent éloigné ou d'un ami, quand même ce parent ou cet ami jouirait des capacités nécessaires pour faire un témoin. Au surplus, ce dernier ne figure pas au contrat à titre de témoin, et sa capacité ne peut être invoquée pour compenser l'incapacité d'un témoin {Dictionn. du Notar., eod. t?°, 217),

1844. Les témoins et le notaire en second doivent-ils être présents réellement au contrat de mariage?

La loi du 21 juin 1843 ne l'exige pas, mais nous pensons que l'on doit faire une distinction.

Lorsque le contrat de mariage est pur et simple et qu'il ne contient- aucune donation, nul doute alors que le notaire en second et les témoins n'ont pas besoin d'être présents. Tous les auteurs sont d'accord sur ce point.

1845. Si le contrat de mariage contient une donation, on décide généralement, en s'appuyant sur la loi du 21 juin 1843, que la présence réelle n'est pas non plus exigée (Marcadé, art. 1394 à 1397, i; Rodière et Pont, i, 142; Zachari«, Aubry et Rau, § 303, note 6; Troplong, i, 181).

CH. III.*- ÉPOQUI OU LB COXTBAT DOIT ÊTtB PASSÉ. 345

1846, Bien que la discussion de la loi du 31 juin 1843 ne laisse aucun doute à ce sujet et que les notaires aient con* tinué, selon l'usage, de faire signer les témoins sans qu'ils fussent présents au contrat de mariage, nous estimons, cependant, qu'il serait prudent d'exiger la présence des témoins, au moins lorsque le contrat de mariage contientdes donations.

1 847, L'art. 2 de la loi de 1843 exige la présence réelle des témoins pour les actes de donation : or, un contrat de mariage contenant donation rentre évidemment sous l'application de cet article.

Dans tous les cas, c'est une sage précaution qui met l'acte à l'abri de toute critique ; et, si cette précaution n'est pas indispensable, il est certain qu'elle ne peut nuire : mieux vaut un surcroît de précaution qu'une négligence, V. notre Traité des donations.