CAPACITÉ DU CONSTITUANT

485. Pour constituer une hypothèque, il ne suffit pas d'avoir la capacité de s'obliger, il faut de plus être propriétaire ou usufruitier des immeubles que Ton entend affecter, et avoir la capacité de les aliéner (1).

L'hypothèque peut être conférée par le débiteur lui-même ou par un tiers se constituant caution, soit personnelle^ et hypothécaire, soit seulement hypothécaire.

486. Celui qui est propriétaire d'immeubles, avec interdiction temporaire d'aliéner, ne peut valable-

(1) C. civ., 2124, 2118.

ment les hypothéquer (4); toutefois, cette défense ne met aucun obstacle, à moins de clause précise, aux hypothèques légales ou judiciaires pour lesquelles la volonté du débiteur n'est pas nécessaire (2).

487. Les immeubles appartenant soit à un mineur émancipé ou non, soit à un interdit judiciairement ou légalement, ne peuvent être hypothéqués qu'avec l'autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal civil, sur les conclusions du procureur de la RépubUque (3).

488. Toutefois, le mineur émancipé autorisé à faire le commerce a capacité pour hypothéquer ses immeubles, en ce qui concerne les faits relatifs à son commerce (4).

489. La personne pourvue d'un conseil judiciaire doit être assistée de son conseil pour conférer une hypothèque valable (5).

490. Toute femme divorcée est maîtresse absolue de ses immeubles et les hypothèques qu'elle confère sont valables.

Quant à la femme mariée séparée de biens, elle ne peut consentir une hypothèque sans l'autorisation de son mari, ou celle du tribunal si le mari la refuse ou est dans l'impossibilité de la donner (6).

(1) Cass.. 24 avril 1894, S. 95, 1, 276, J. C, 4591 ; Rev. not., 9192.

(2) Paris, 11 novembre 1812, Seine, 15 mars 1886, 15 février 1890; Narbonne, 28 octobre 1890, iîco. not., 8526; Avesnes, 31 mai 1891, J. C, 4591.

(3) C. civ.. 457, 458, 509; Comp. Riom, 27 mai 1884, D. 85, 2, 229.

(4) C. civ., 487; C. comm., 6; comp. Cass., 18 décembre 1883, S. 85, 1, 417.

(5) C. civ., 513; Dijon, 22 nov. 1867, S. 67, 2, 333. (6j C. civ., 217 à 219.

i96 RÉGIME IlYPOTHÉCAIflE

Il y a exception pour la femme marchande publique, à regard des actes concernant son commerce et pour les immeubles non dotaux (1).

Par la séparation de corps, la femme recouvre le plein exercice de sa capacité civile, de sorte qu'elle peut conférer hypothèque sans aucune autorisation (2). Toutefois, en cas de reconciliation des époux, la femme perd le droit d'hypothéquer ses immeubles sans autorisation, à partir du moment où ce changement de capacité a été constaté par acte notarié affiché dans la principale salle du tribunal de première instance.

49-1. La femme mariée sous le régime dotal ne peut, en général, hypothéquer ses biens dotaux, à moins que le contrat de mariage ne lui en ait donné la faculté expresse (3). La faculté d'aliéner n'emporte pas celle d'hypothéquer (4). A ce point de vue, la séparation de corps reste sans influence (5).

Cependant la femme a la faculté d'hypothéquer ses biens dotaux : avec l'autorisation de son mari, pour l'établissement des enfants communs ; avec la même autorisation ou celle de justice, pour établir les enfants qu'elle aurait eus d'un précédent mariage (6).

Les immeubles dotaux peuvent encore être hypothéqués (7), avec permission de justice: 1^ Pour

(1) C. civ., 220; G. comm., 5 et 7.

Ci) c. civ„ 311, modifié le 6 février 1893.

(3) c. civ., 1557; Cass., 18 nov. 1862, 13 déc. 1853.

(4) Casa., 25 janvier 1830, 22 juin 1836, 29 mai 1839, 1*' décembre 1868, !•' avril 1876; Aubry et Rau, § 537, note 107.

(5) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1328.

(6) c. civ., 1555, 1556; Casa., 1«' avril 1845; Pau, 16 avril 1855; Nimoa, 7 juillet 1860; Lyon, 28 avril 1875.

(7) G. civ., 1558; Caas., 1" décembre 1840, 24 août 1842, 7 juillet 1857; Caen,

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tirer de prison, par suite de condamnation civile, le mari ou la femme; 2° Pour fournir des aliments à la famiHe ; 3® Pour payer les dettes de la femme ou de ceux qui ont constitué la dot, lorsque ces dettes ont une date certaine antérieure au contrat de mariage; 4^ Pour faire des grosses réparations indispensables pour la conservation de lïmmeuble dotal.

Si rhypothèque de Timmeuble dotal avait été permise hors des cas ou le juge a le droit de l'autoriser, elle serait nulle (1) ; mais il suffit que Tautorisation se trouve motivée sur l'une des causes prévues par la loi, pour que la femme ne soit pas recevable à prouver la fausseté du motif et à contester l'hypothèque donnée au préteur de bonne foi (2).

492. Sous le régime de la communauté, la condition du contrat de mariage portant que les propres de la temme ne pourront être ahénés que sous condition de remploi, et alors même que les tiers acquéreurs seraient rendus responsables du remploi, ne saurait créer pour la femme une incapacité de s'engager envers les tiers et d'hypothéquer ses biens personnels (3). Bien plus, cette incapacité expressément stipulée d'une manière absolue ne serait pas valable, sans une dotalité formelle (4).