Arrivons donc à la seconde phase du prêt: Il

(1) On sait que d'ordinaire les mêmes personnes sont capables et les mêmes biens disponibles aux deux points de vue de Thypo* tbèque et de Taliénation à titre onéreux. Mais cette règle n'est pas absolue, et dans certains cas la capacité d^bjpotbéquer ne soit pas celle d'aliéner et réciproquement, ou bien Timmeuble peut être hypothéqué sans pouvoir être aliéné et réciproquement. Nous faisons dans le texte allusion à ces hypothèses dans le détail desquelles nous n'avons pas à entrer.

{Sf i07.) DES SOCIÉTÉS DE CRÉDIT FONCIER AUTORISÉES. 135

s'agit de préparer le contrat, Y acte conditionnel y répond, comme Yacte définitif répond à la troisième, qui est la réalisation du prêt.

Article 71 des statuts: « Lorsque la propriété est reconnue régulière et la garantie suffisante, le conseil d'administration détermine le montant du prêt à faire, et il est procédé à la signature du contrat conditionnel » qui renferme toutes les clauses du contrat, mais qui ne lie pas encore irrévocablement la Société. Le but qu'on se propose par un pareil acte n'appars^t pas tout d'abord. D semble que la Société, éclairée qu'elle est par toutes les recherches qu'elle a faites et qui l'ont amenée à constater la régularité de la propriété et la suffisance de la garantie, n'ait plus qu'à effectuer le prêt sans nouveau retard; cette rédaction d'un second acte, qui n'a pas pour effet de la lier définitivement, parait être une superfé talion, une formalité bonne à créer des lenteurs et des frais inutiles.

C'est se tromper que de croire l'acte conditionnel dénué d'effets. Il contient en germe les divers engagements de l'emprunteur; il oblige, dans une certaine mesure, la Société à compter la somme empruntée ; et, bien que la créance de la Société soit soumise à la condition que le prêt s'effectue réellement plus tard, Tacte conditionnel rend possible, dès à présent, la constitution de l'hypothèque, dont le rang est fixé par la date de rinscription (1) — article 4 de la loi de juin 1853.

(\) L'hypothèque, droit accessoire dans le système français, peut-

le donc préexister à la créance qui est sa raison d'être ?

Evidemment il faut pour cela une décision légale, car c'est contre

la nature des choses. Mais nul doute que ce résultat ne soit admis

et qa'il n'existe des cas d'hypothèque prépostère^ selon une heureuse

136 LIYBE TROISlftME. (N*i07.)

Immédiatement après la signature du contrat conditionnel, la Société prend inscription à son profit, au Bureau des hypothèques dans l'arrondissement duquel sont situés les biens hypothéqués. Cette inscription garantit à la fois des sommes qui, en admettant que le prêt soit réalisé, seront certainement l'objet d'une créance dès à présent déterminée, — comme le montant du prêt que l'emprunteur devra rembourser, — des créances éventuelles, et enfin des créances fixées par évaluation, — comme la créance d'indemnité due en cas de remboursement anticipé ou d'exigibilité avant terme, celle des frais du contrat et des autres frais à la charge de l'em* prunteur (1).

expression de M. Bafaoir, c'est-à-dire des cas où l'hypothèque produira ses effets du jour où elle aura été constituée (et iascrite, si eUe n'est pas dispensée d'inscription), si telle créance survient postérieurement, de manière que l'effet aura une date antérieure à sa cause, en définitive. On en trouve un exemple saisissant dans l'hypothèque légale du mineur sur les biens de son tuteur. Cette hypothèque garantit, dès le jour où le tuteur a dû commencer sa gestion, les créances nées de son administration postérieure au profit de son pupille, article 2135 i^. C. Civil.

(4) Il n'est pas inutile de rapporter ici une décision judiciaire relative aux droits indéterminés. L'évaluation que doit contenir l'inscription hypothécaire ne saurait être considérée comme approximative ou provisoire, le créancier ne pourrait, par conséquent, être hypothécairement colloque pour un chiffre supérieur.

En donnant une autre solution on méconnaîtrait le principe de la spécialité de Tinscription hypothécaire, qui précisément consiste dans la détermination exacte de la somme pour laquelle le créancier inscrit pourra être colloque. Si donc, dans une inscription prise par le Crédit foncier relativement à un prêt, les frais d*administration stipulés par la Société ont été évalués à une certaine somme, le Crédit foncier ne peut être colloque que jusqu'à concurrence du montant de l'évaluation, fùt-elle inférieure à la somme réellement due. En ce sens arrêt de la C. de Cassât, du S juillet 1879, Sir. 4884 . L p. 64 .

(nK 107-108.) DES SOCIÉTÉS DE CRÉDIT FONCIER AUTORISÉES. 4 3t

Toutes inscriptions prises après celles de la Société seront primées par elle, en vertu du principe qui classe les hypothèques, au point de vue du droit de préférence, par leur rang d'inscription .

108. — n convient de remarquer que cette inscription d'hypothèque prise au profit du Crédit foncier est faite une fois pour toutes.

On sait que tel n'est pas le droit commun. Il est, au contraire, de règle que, pour conserver son rang à une hypothèque, le créancier est obligé d'en renouveler l'inseription de dix en dix années (article 21S4 C. Giv.). Cette disposition a été édictée pour amener la suppression, au bout d'un certain temps, des inscriptions hypothécaires correspondant à des droits qui ont cessé de vivre, mais dont on a négligé de donner mainlevée. Elle n'est pas applicable au Crédit foncier : elle eût compliqué ses opérations et permis aux porteurs d'obligations d'appréhender qu'une négligence de la Société ne la privât de la garantie hypothécaire qu'elle stipule, et n'ébranlât ainsi indirectement leurs propres droits. L'article 47 du décret de février 1852 dispense le Crédi^ foncier du renouvellement décennal des inscriptions hypothécaires.

Le contrat conditionnel, avons-nous dit, a pour principal objet de permettre & la Société de prendre son rang hypothécaire. Nous devons maintenant indiquer les motifs qu'elle a de ne pas passer de suite à la rédaction d'an contrat définitif. Il est à craindre que, depuis le jour où l'examen des droits de l'emprunteur sur l'immeuble offert en gage a été fait, des droits n'aient été constitués par lui, et rapidement inscrits ou transcrits par les acquéreurs, de manière à être opposables aux

438 LIYRE TROISIÈME. (n«* iOS-109.)

tiers ayant acquis antérieurement d'autres droits réels, mais ne les ayant publiés que postérieurement. Il est à craindre aussi que certains droits, qui ne se révèlent pas au public et cependant sont opposables aux tiers, — à savoir des hjrpothèques légales garantissant les droits, soit d'un mineur, soit d'une femme mariée, — n'aient échappé aux investigations du Crédit foncier.

Quelle déception si, après avoir fourni ou s'être engagée à fournir à l'emprunteur ce qu'il demande, la Société découvrait un droit de cette espèce qui paralysât son hypothèque I Elle y échappe en commençant par prendre son hypothèque avant de payer, et même avant de se lier envers l'emprunteur. Elle vérifie alors si aucun droit hypothécaire ne la prime à raison de l'antériorité de son inscription ; elle met à découvert, si elle redoute quelque surprise, les hypothèques occultes qu'on pourrait invoquer contre elle, par un moyen spécial sur lequel nous reviendrons plus tard ; puis, lorsqu'elle a vérifié l'absence de tous dangers, ou les a écartés, sure de la situation qu'elle a prise, elle verse les deniers aux mains de Temprunteun

Si la menace n'a pu être conjurée, elle s'abstient de prêter, et l'inscription d'hypothèque n'ayant plus de raison d'être, elle en donne mainlevée, sous la condition toutefois qu'elle ait été indemnisée des frais qu'elle a faits jusque-là.

109. — A supposer que le Crédit foncier est bien certain de la priorité de son rang hypothécaire, le prêt est réalisé, c'est-à-dire que la numération des deniers s'effectue, en général. Mais, dans certains cas, la somme prêtée est retenue à l'effet de rembourser les créanciers de l'emprunteur au fur et à mesure de l'échéance des dettes

(k«i iOa-iiO ) DES SOCIÉTÉS DE GBÉDIT FONCIER AUTOBISÉES. 439

contractées envers eux. — G*est un point sur lequel nous reviendrons.

Quoi qu'il en soit, que Temprunteur ait ou non reçu d'une manière effective la somme demandée, le prêt existe, car le profit lui en est assuré.

Quand les deniers restent dans la caisse de la Compagnie, c'est, en effet, avec une affectation spéciale, celle de désintéresser les créanciers de l'emprunteur. Tout se passe comme si, une fois le prêt réalisé, Targent, reçu d'une main, avait été rendu de l'autre à la Société, pour qu* elle ait à le conserver et à payer les créanciers de l'emprunteur, comme ferait un caissier ordinaire.

L'acte définitif constate que le prêt est effectué ; il fixe en même temps le point de départ des intérêts. Le gouverneur du Crédit foncier et l'emprunteur le signent.

liO. — Nous avons supposé jusqu'ici que le prêt est effectué en argent, et c'est bien, en effet, ce qui a lieu aujourd'hui. Mais il n'en a pas toujours été ainsi. Dans le principe la Société s'engagea à prêter en argent : Avant que les titres d'obligations foncières fussent connus et propagés, imposer àTemprunteur la charge de les placer lui-même eût créé une gêne assez sensible pour l'empêcher peut-être de s'adresser au Crédit foncier. Mais, d'un autre côté, ce mode de prêt offrait un danger. Une fois que la Société avait effectué un prêt de 50.000 francs par exemple, il se pouvait que les cent obligations de 500 francs émises en représentation de ce prêt ne fassent pas vendues au pair, et que la Société, pour 500 francs qu'elle avait donnés à l'emprunteur, ne reçût que 400 francs, prix d'une obligation sur le marché des valeurs.

Quelle perte pour elle I Et combien devait être ébranlée

140 LTVRE TROISIÂHE. (ift'iiO-lii )

la confiance que le Crédit foncier sollicitait du public, quaiïd le public pouvait craindre qu'une partie de Factif de la Société ne fut employée à combler la différence entre le taux nominal de ses obligations et leur taux véritable !

La Compagnie demanda et obtint en 1856, de prêter en obligations foncières. Elle usa longtemps de cette faculté. Elle est, depuis 4877, revenue aux prêts en argent, mais elle pourrait de nouveau remettre aux emprunteurs des obligations foncières s'il lui plaisait (article 51 des statuts). Nous devons donc examiner l'hypothèse — susceptible de se présenter d'un moment à l'autre — d'un prêt en obligations. Elle soulève une question fort grave, et qui, k notre connaissance, n'a pas été épuisée.

111. — La Société livre à l'emprunteur cent obligations de 500 francs, et celui-ci paie, à titre d'intérêts, 25 francs par obligation.

Cependant, lorsqu'il vend ces titres, ils sont cotés sur le marché 400 francs seulement.

Il perd donc 1 00 francs sur chaque obligation. En somme pour 400 francs qu'il encaisse, il paie 25 francs, c'est-à-dire un intérêt supérieur à 6 pour 1 00. Que devient alors, le décret de 1852 défendant aux sociétés de crédit foncier de stipuler un intérêt supérieur à 5 pour i 00 des emprunteurs, soit la loi de 1807 qui fixe le maximum de l'intérêt conventionnel à 6 pour 100 au plus, et seulement en matière commerciale (1) ?

(I) En Tabsence de la disposition de l'art. 44, 4* du décret organique de 4 852, l'intérêt des prêts consentis par les sociétés de crédit foncier serait librement fixé aujourd'hui. D'après l'opinion traditionnelle et communément admise on doit, en effet, considérer

(lt« lii.) DES SOCIÉTÉS DE CRÉDIT FONCIER AUTORISÉES. 141

L'emprunteur paie un loyer de l'argent qui est parfaitement en rapport avec l'état du marché ; la loi de l'offre et de la demande a elle-même réglé sa condition. Mais, avec tout cela, la loi de 1 807 , qui n'a rien de commun avec celle de l'économie politique, et le décret de février 1852, qui se réfère spécialement à notre matière, sont méconnus, ce qui ne peut se faire impunément.

Aiasi se présente l'opération au premier coup d'œil. Que faire ? Bon nombre de jurisconsultes acceptent des solutions analogues comme des nécessités de fait; et, sans avoir le moindre remords de la violation qu'ils ont peut-être infligée à la loi, ne s'en occupent pas autrement. Nous, qui faisons profession d'appliquer la loi, nous avons la conscience plus timorée: la pratique admise nous donne à réfléchir, et nous n'hésiterions pas à la condamner si nous ne pouvions invoquer de puissants motifs juridiques pour la justifier. Nous ne dirons pas qu'un décret a approuvé les statuts et a légitimé l'opération par cela même. C'est une erreur de croire que tout ce qui est permis par un décret est licite. Après

comme prêt commercial, au point de vue spécial qui nous occupe, le prôt fait par un particulier commerçant, on une société commerciale, sans se préoccuper de son objet ni de la qualité de Tempnmtear. Le fait même de l'insertion d'un texte dans le décret pour lêdnire à5 p. 4 00 l'intérêt des prêts consentis par les sociétés de crédit fonder autorisées, donne à supposer qu'elles auraient pu exiger 6, ai elles fassent restées soumises au droit commun en vigueur en 4852, c'est-à-dire à la loi de 1807; à cette heure l'intérêt de l'argent en matière de commerce, est déterminé par la convention dea parties sans qae la loi impose un maximum.

Noos avons écrit le texte à une époque où la loi sur la liberté du taux de l'intérêt en matière commerciale n'était pas encore voté ; et nous maintenons notre développement qui conserve son utilité à cause de la disposition expresse du décret de 185S, interdisant au Crédit foncier de prêter à plus de 5 pour 400,

142 UTRE TROISIEME. (n« lii.)

qu'une loi a dit non, un décret n'a pas le droit de dire oui.

Comment l'opération se justifie-t-elle à nos yeux? La Société qui n'a pas d'argent en caisse, vu qu'elle ne peut pas en amasser par avance pour en fournir aux emprunteurs, leur donne des titres d'une valeur de 800 francs et se réserve de toucher annuellement 2S francs d'intérêt pour chaque titre qu'elle a fourni.

Voilà les faits tels qu'ils se présentent. Mais, on veut voir au delà : on dit que l'emprunteur ne touche que 400 francs et paie 28 francs d'intérêt, et que cela est contraire à la loi de 1807. Est-ce bien la traduction exacte des faits? Nous ne le croyons pas. Les auteurs qui font ce raisonnement n'analysent pas l'opération: s'ils prenaient la peine de le faire, voici à quels résultats ils arriveraient avec nous.

Ils constateraient que la Société ne fait pas un prêt d'argent, puisqu'elle donne des titres. Le contrat n'en a pas moins le caractère de prêt de consommation, parce que ces titres sont choses fongibles ayant cours sur le marché des capitaux, comme le blé ou le vin sur le marché des denrées ; or, l'article 1 892 du Gode civil, dont nous nous permettons, avec l'assentiment de tout le monde, de corriger une expression vicieuse, nous dit que « le prêt de consommation est un contrat par lequel l'une des deux parties livre à l'autre une certaine quantité de choses fongibles {et non pas qui se consomment par tusage) à la ch\irge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et de même qualité. » C'est précisément ce qui a lieu : on donne à l'emprunteur des obligations de 800 francs d'une certaine espèce : il prend l'engagement de rendre à la Société, à l'époque du remboursement, autant d'obligations de la même espèce. Il

(fC 111.) DES SOCIÉTÉS DE CRÉDIT FONCIER AUTORISÉES. 143

a sans doute la faculté de se libérer en argent, si cela lui est plus commode ; mais c'est une faadtas solutionis qui ne change rien à la nature de Tobligation. La Société va se servir de cet argent pour retirer un certain nombre d'obligations correspondant à la somme remboursée — car entre les obligations circulantes et les prêts existants doit régner l'équilibre parfait des vases communiquants. Ainsi, abstraction^faite de la faculias solutionis qui existe pour l'emprunteur (1), le prêt, dans notre hypothèse s'effectue et se rembourse également en obligations.

Mais à quoi cela nous conduit-il? Le résultat de cette observation est très important. L'objet du prêt n'étant pas de l'argent, le décret de 1 862 non plus que la loi de 1807 ne sont applicables. Le titre pourrait bien se passer de mentir et de s'attribuer une valeur de 500 francs quand il n'en vaut que 400. Cela n'y ferait rien, l'intérêt de 25 francs par titre prêté n'en serait pas moins légitime. Le décret organique de 1852, tout d'abord, s'est placé dans l'hypothèse d'un prêt consenti en argent. C'est de cette manière que les prêts du Crédit foncier devaient être réalisés à l'origine. Quant à la loi de 1807, elle n'est pas faite davantage pom* le cas qui nous occupe.

Nous le démontrons avec trois textes :

Article 1905 Code civil. « Il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d'argent, soit de denrées ou autres choses mobilières. »

Article 1907 . « L'intérêt est légal ou conventionnel.

« L'intérêt légal est fixé par la loi. L'intérêt conven-

(I). Quand rempruoteur se libère par le paiement régulier de Fannuilé il use de la faciUtas solutionis, car il a remboursé le prât en argent au bout du temps fixé pour Famortissement.

HA UVIB TBOISliMB. (lf« ili.)

tionnel peut excéder celai de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas.

La loi du 3 septembre 1807 a fixé l'intérêt légal, et en même temps elle prohibe tout intérêt conventionnel supérieur. Mais il faut voir à quels prêts elle est relative: son titre l'indique, c'est une loi « sur le taux de l'intérêt de l'argent. »

Donc, là où il n'y a pas prêt d'argent, on peut stipuler l'intérêt qu'on veut. C'est le cas pour les prêts effectués en obligations. Et voilà comment il se fait que les emprunteurs du Crédit foncier, lors même que la Société voudrait de nouveau, usant de son droit, leur délivrer des titres d'obligations au-dessous du pair, au lieu de leur compter de l'argent, n'auraient rien à réclamer, quand on exigerait d'eux, 35 francs par tiUre reçu en vertu du contrat de prêt.

On va nous dire que les titres ne restent pas aux mains de l'emprunteur, qu'il n'a rien de plus pressé que de les vendre, qu'il ne les a même acceptés que pour cela, et qu'il retire de chacun d'eux 400 francs au lieu de 800. Toutes ces objections ne nous touchent pas • Le prêt a été formé et bien formé, les clauses du contrat sont toutes à respecter. A ce qui se passe ensuite, nous n'avons plus rien à voir.

Maintenant que nous avons suivi depuis son origine jusqu'à son achèvement le contrat de prêt, nous devons revenir sur la très importante question que nous avons simplement signalée, et qu'il faut étudier en détails : Sous quelles corditions le Crédit foncier peut-il consentir un prêt hypothécaire? C'est l'objet de notre seconde section.

|X» 112.) DBS SOCIÉTÉS DE GBÉDIT FONGIBR AUTORISÉES. 145

SECTION n. — CONDITIONS AUXQUELLES SONT SOUMIS LES PRÊTS HYPOTHÉCAIRES.