ÈRE DU CRÉDIT INDIVIDUEL

6. -» L'hypothèque est ua droit conféré h une per-ftoiine sur une choee pour qu'elle se paie au besoin de ce qui lui est dû sur la valeur de cette chose , ^slv préférence aux autres créanciers (i).

Le droit du créancier porte si bien sur la chose, qu'il s'exerce sur elle malgré les transmissions qui la font passer d'une main dans une autre, il la sui( dans ses destinées.

Et, en même temps que la garantie, grÀc« aux droits de suite et de préférence, est solide et efficace, elle ne dépouille pas le légitime propriétaire des profits de sa chose : il conserve la possession de l'immeuble hypothéqué, il en a l'usage, la jouissance, même la disposition ; d'ailleurs ces droits divers sont restreints k la

(i) Noos définissons rhypolhèqae par ton bnt, préoccupé qne ttoos sommes d« m relation avec le erMit foncier étudié an point deTneéconomiqae.

8 LIVRE PREMIER. (n* 7.)

mesure compatible avec les droits de son créancier (l).

7. — Telle est l'hypothèque. Des Grecs, qui ront créée , elle a passé aux Romains : les Préteurs y agents du progrès, Tout organisée dans leur édit (2). Les nations modernes Font héritée de Rome. Mais chaque législation, en s*appropriant l'institution^ Ta perfectionnée sur les points où des lacunes s'étaient révélées. Depuis deux mille ans on y travaille , et il parait biea que tout n'est pas fait, car on ne cesse de réclamer de nouvelles réformes.

L'hypothèque est d'origine athénienne. On pouvait la constituer sur les meubles et les immeubles indifféremment : au dernier cas, on publiait cette charge qui pesait sur le fonds, car il est fort important de prévenir ceux à qui le propriétaire vend son bien ou l'hypothèque en sous-ordre, que le bien est déjà grevé. Ce fait crée une menace d'éviction pour Tacquéreur; quant au second créancier hypothécaire , qui n'a de droit sur la chose qu'après le désintéressement du premier , il est bon qu'il soit informé qu'un créancier le prime.

La publicité, à Athènes, résultait d'un signe matériel, d'une colonne opoc, placée sur le domaine pour indiquer le nom du créancier et le montant de la dette. On opérait, dans d'autres cités, une transcription sur un registre. Ce qui parait avoir été le plus défectueux dans la législation grecque , et ce qui est d'ailleurs parfaitement incertain, ce sont les moyens par lesquels le

(1) Ce qui autorise & dire qoe Thypothèque est un démembrement de la propriété.

(2) Ce ne fut qu^assez tard. L'hypothèque fut précédée par la fiducie et le ga^e. Vemet, dans ses TeâDJes chou\» sur In obliga- Uom, p. 86, indique nettement la progression.

fX» 8-9.) HISTOIRE GÉNÉRALE DU CRÉDIT FONCIER.

créancier hypothécaire se faisait payer sur le prix de Tobjet grevé (1).

8. — Le droit romain perfectionna la théorie à co point de vue, mais il eut le grand tort de ne pas conserver le principe de la publicité et de méconnaître celui de la spécialité de l'hypothèque.

9. — Le principe de la spécialité veut qu^on détermine nettement et la créance garantie et les biens affectés à

(i) V. le traité de M. Jourdan sur VHypotfièque, p. 142 et s. Un fort intéressant article de M. Dareste, inséré dans la Nouvelle revue historique de droit.,, nous permet d'être plus précis et plus complet sur le régime de la publicité des hypothèques , usité en Grèce (V. Nouvelle revue^ 1*' fascicule de 1885). C'était un usage commun à toute la Grèce de planter des bornes indiquant que tel ou tel emplacement appartenait au domaine public , qu'il était bien consacré etc.. Les Athéniens s'en servaient encore pour donner la poblidté aux charges de la propriété» notamment aux hypothèques.

AiÛenrs, des registres servaient au môme usage, soit des registres propres aux hypothèques, soit des registres destinés à recevoir la transcription des contrats de vente. Comme l'hypothèque affectait ordinairement la forme d'une vente à réméré, la transcription sur ces derniers registres suffisait. A Athènes, oti il n'y avait pas de registre de transcription et où les ventes ne recevaient de publicité que par le registre de perception du centième denier, les o^c étaient nécessaires.

Le procédé était usité en Attique au temps de Solon. On ne retrouve pas d'opot postérieurs en date au m* siècle ayant notre ère:

L'institution parait être tombée en désuétude en ce moment.

Des hypothèques oaroriiihitara, garantissaient à Athènes comme chez nous les droits des mineurs et des femmes mariées. Des ôpoi rendaient publiques ces mêmes hypothèques, comme toutes les autres, bien qu'elles ne fussent pas précisément des hypothèques légales, qu'elles eussent un caractère particulier et un nom propre.

L'inscription contenait la mention : i^ des noms du débiteur et du créancier, 2'^ de l'objet de l'hypothèque, c'est-à-dire du bien grevé avec ses qualités ; 3« le montant de la créance garantie.

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la créance. On oppose à la spécialité la généralité de l'hypothèque. Une hypothèque générale est une hypothèque élastique, si Ton peut ainsi parler, qui s*étend sur tous les biens du débiteur à mesure qu'il en acquiert, et qui a pour premier effet d*établir une disproportion onéreuse pour le débiteur entre les intérêts garantis et les biens qui en répondent. C'est le gaspillage du crédit.

Que se passe-t-il quand il n'y a ni publicité ni spécialité?

L^acquéreur à qui on offre un inmieuble quelconque craint d'être évincé par des créanciers hypothécaires inconnus ; il court un risque et il diminue en proportion le prii qu'il donnerait d*un droit ferme. Le recours en garantie qu*il pourra avoir contre le vendeur, les peines auxquelles celui-ci s'expose pour le stellùmat qu'il a commis (on appelle ainsi le fait d'avoir dissimulé Texistence de l'hypothèque), tout cela ne suffit pas à rassurer l'acheteur : il sait que la menace d'une peine ne supprime pas les délits et que le recours peut être illusoire si le vendeur est insolvable.

Les créanciers i qui on propose une hypothèque ont peur d'être primés par d'autres créanciers qui auraient, avant eux, acquis hypothèque sur le même bien, et alors ils réclament une garantie exagérée , le plus souvent une hypothèque générale (1). De sorte que le débiteur entame de tous les côtés son crédit pour le plus petit emprunt.

iO. — Nous avons dit que le droit romain avait du moins perfectionné le mode de réalisation du droit hjrpothécaire : en effet les règles en vertu desquelles les

(4) V. L. 45 s 4, au D. de Pignor ei hyptAkecU, XXH.

(?i« 10.) HISTOIRE GÉNÉRALE DU CRÉDIT FONCIER. H

créanciers obtiemient la vente de la chose hypothéquée, et, à la suite de cela, touchent sur le prix le montant de leur créance, ces règles sont nettement posées. Mais de ce chef encore bien des critiques peuvent être soulevées.

n y a plusieurs intérêts contraires à concilier quand on arrive à la réalisation du gage: celui du débiteur qui ne peut payer et ceux des créanciers hypothécaires des divers rangs. La loi romaine n*en protège véritablement qu'un, celui du premier créancier hypothécaire. On va s'en rendre compte.

L'intérêt du débiteur et des créanciers hypothécaires de rang inférieur serait de faire porter la vente au plus haut prix possible pour désintéresser un plus grand nombre de créanciers. Une vente préparée de longtemps et fsite aux enchères appellerait la concurrence des acheteurs et fournirait ce résultat.

Le droit prétorien autorise à faire la vente en dehors de toutes précautions de ce genre.

Parmi les créanciers hypothécaires, un seul est in* vesti du droit de vendre le bien grevé de manière à mettre Facquéreur à Fabri de toute attaque : c'est le premier d'entre eux. Les autres ont, sans doute, eux aussi, la fisbculté de vendre, mais sous la réserve des hypothèques appartenant aux créanciers antérieurs, hypothèques qui constituent une menace permanente pour l'acquéreur. Aussi, en fait, ne peuvent-ils guère songer à veadre le gage.

Le premier créancier lui-même n'établit pas facilement sa priorité, et cette incertitude qui plane toujours sur la quab'ié de celui qui se présente comme ayant la première hypothèque n'est pas faite pour attirer les acheteurs.

12 tlVBE PREMIER. (n»' 11-12.)

11. — Si nous considérons maintenant la situation de Tacquéreur de Timmeuble hypothéqué, nous voyons qu'il est à la discrétion des créanciers, ayant des droits sur cet immeuble, car la purge n'existe pas en droit romain.

La purge est un moyen offert à l'acquéreur de faire disparaître les hypothèques qui grèvent la chose, en désintéressant de suite les créanciers dans la mesure où il y est obligé, de manière à se soustraire à leurs poursuites ullérieures.

A Rome, le détenteur d'un bien hypothéqué doit attendre patiemment Tattaquo des créanciers {{).

12. — L'ancienne France adopte la législation romaine sur les hypothèques, au moins dans ses grandes lignes. L'hypothèque des meubles toutefois était rejetée presque partout. De plus, quelques pays, qu'on appelait pays de nantissement y exigeaient obstinément que les acquisitions de droits réels immobiliers fussent consignées sur certains registres publics, et par suite soumettaient l'hypothèque, droit réel, à cette formalité.

C'était un grand bienfait. Ceux qui étudièrent la question sans parti-pris n'eurent pas de peine à s'en apercevoir. Plusieurs tentatives furent faites pour généraliser en France le principe de la publicité. Mais la répugnance des soigneurs obérés à voir ainsi dé-

(1) Les imperfections du régime hypothécaire romain sont la cause la plus vraie de la préférence marquée que les citoyens accordaient aux sûretés personnelles. Ils reconnaissaient bien qu*une bonne hypothèque vaut mieux qu'un simple cautionnement (25. D. Le reguLUjwris L-17). Mais, d'antre part, ils savaient par expérience combien il était difficile de constater qu'une hypothèque était bonne (V. en ce sens M. Accarias, Frécis de droit romain, II, p, 348, n« 3, 3« édition).

(!«•■ 13-14.) UISTOIRE GÉNÉRALiS DU CRÉDIT FONDER. 13

masqoer la situation mauvaise que cachait leur apparente splendeur fit échouer successivement les projets de Henri III (1581), de Sully (1606), de Colbert (1673). Bien plus, un édit de 1771 qui améliorait le système de la purge, antérieurement organisé, et marquait ainsi un pas dans la voie du progrès, accusait d'autre part une défaillance singulière, car il abrogeait, pour les hypothèques, Tttsage des saisines et nantissements qui coostituaient leur publicité, là où il était en vigueur.

Les parlements accoutumés à cette publicité se refusèrent à Tabandonner et n'enregistrèrent pas Tédit.

On voit qu*au moment de la Révolution on n'avait rien gagné, en principe, du côté de la publicité.

13. — On n'avait pas gagné davantage du côté de la spécialité. Les hypothèques générales étaient plus nombreuses que jamais. Elles découlaient de la loi, des jugements, des conventions, et il suffisait de contracter dans la forme authentique pour grever d'hypothèque tous ses biens sans stipulation de ce chef.