DIVERS TYPES DE PROCÉDURE PÉNALE

accusaloire, soit le principe du jugement par les pairs de l'accusé,. soit l'absence d'une procédure par défaut.

La première institution, le jugement par les pairs de l'accusé, par les hommes de sa tribu et de sa race, a toujours été considérée, dans les sociétés' primitives, comme la meilleure garantie d'une justice impartiale; elle porte le procès devant des arbitres, sans prévention^«qui le jugeront souverainement, sous la seule inspiration de leur raison et de leur conscience. Des deux questions de fait qui se posent dans le procès pénal, l'une, la question de savoir si l'accusé est l'auteur du crime, a le caractère d'une question de conviction, l'autre, celle de savoir dans quelle mesure l'accusé en est moralement responsable, est une'question de dosage de culpabilité : des juges populaires sont en état de les résoudre l'une et l'autre. La solution de ces questions n'exige pas, «en effet, des connaissances juridiques spéciales.

La nécessité de la présence des parties dérive, à l'origine, du caractère même du procès, qui est une lutte simulée : tout combat suppose, en effet, la présence de deux combattants. Peu importe qu'il n'y ait plus qu'un symbole. La forme l'emporte sur le fond. Plus tard, une autre idée se mêle à la premièrç et donne, à cette règle des droits primitifs, une nouvelle justification : le juge est un arbitre, il doit être accepté, tout au moins tacitement, pour être régulièrement constitué dans son pouvoir. La grande préoccupation à cette époque, c'est de contraindre l'accusé à subir le jugement : la mise hors la loi du défendeur récalcitrant est le procédé énergique dont on se sert dans ce but, à défaut de tout moyen direct de contrainte, et vu l'impossibilité de rendre le jugement. L'accusé qui ne se présente pas est traité en « outlaw » et non eti condamné \

^^,. Le juge, dans le système accusatoire, ne peut procéder, propre initiative, ni pour se saisir ni pour s'éclairer; son

. Molinier, Mort civile, p. 18; Du Boys, Hist. du droit crim, des . modernes, t. i, p. 122.

14 PROCBDURE PÉNALK. — INTRODUCTION.

rôle consiste à répondre aux questions qui lui sont posées, à examiner les preuves produites devant lui, et à se décider sur ces preuves. Il assiste en témoin à la lutte; îl dirige le combat pour qu'il soit et reste loyal; il dit quel est le vain* qiieur : mais, à aucun moment de la procédure, il ne prend un rôle actif, soit pour poursuivre, soit pour enquérir.

L'instruction a trois caractères essentiels : elle est contradictoire, oralCj publique. Les adversaires sont mis en présence dans un débat qui a lieu au grand jonr. Chacun d'eux produit librement ses moyens de preuve, et l'instance ressemble à un duel à armes égales et loyales.

12. Les procédés employés pour rechercher l'auteur d'un crime et démontrer sa culpabilité sont en rapport direct avec les préjugés ou, si l'on veut, avec les croyances de l'époque.

L'effort principal de la poursuite porte sur la constatation du flagrant délit : dans les procédures primitives, le flagrant délit apparaît, en effet, comme l'hypothèse normale de la répression : Le sentiment de vengeance, qui inspire la pénalité, est, dans ce cas, plus ardent; la culpabilité, qu'il faut établir, est alors moins douteuse. Hors le cas de flagrant délit, si l'accusé n'avoue pas, c'est à lui, par un renversement de la preuve, qu'il appartient d'affirmer son innocence, en prêtant le serment juratoire, et en le faisant appuyer par le nombre de cojureurs que fixe la coutume. C'est là le mode de preuve normal; il constitue un droit pour l'accusé : mais il peut être écarté dans certains cas, et alors interviennent des épreuves par lesquelles on fait 'appel au jugement de la divinité. Ces épreuves sont de deux sortes. Dans les unes, ne figure que Tune des parties, ordinairement l'accusé ; pour citer les plus répandues, c est l'épreuve 'du fer rouge, celle de l'eau bouillante, celle de l'eau froide; dans les autres, les deux parties jouent un rôle actif; c'est le duel judiciaire et l'épreuve de la croix ^ Ce système n'est point spécial aux

* Dans 'notre pays, les ordalies par l'eau bouillante, le fer rouge, l'eau froide, fréquemment usitées sous les mérovingiens, deviennent rares dès le commencement de la deuxième race.