DIYRRS SYSTÈMES D^ORGANISATION DB LA PREUVE. 5D

249. Les deux principaax systèmes de preuve : celui qui n'est plus qu*un souvenir, le système des preuves légales; celui qui est actuellement en vigueur, le système des preuves morales, se sont succédé dans l'Europe moderne. Ils s'opposent Tun à Fautre comme deux types coulralres.

Le premier consiste, non seulement, à organiser les moyens de rechercher et d'établir la culpabilité, ce qui est iadispensable dans toute loi de procédure, mais à la tenir pour démontrée par la réunion de circonstances dont le concours entraîne forcément la conviction du juge, et, en l'absence desquelles il doit se déclarer non convaincu. Le second consiste à prouver un fait par tous les moyens propres à en établir l'existence^ et à laisser le juge entièrement libre de déclarer que sa conviction est faite ou qu'elle ne Test pas.

Aucune règle légale ne pouvant mesurer à l'avance la valeur de chaque preuve, la libre impression laissée, dans la conscience du juge, par l'instruction orale et cpntradictoire, en un mot par Vintime conviction^ tel est le^seui critère qu'une législation doit reconnaître quand elle a confiance dans les juges qu'elle institue'.

est un complément précieux du signalement anthropométrique. Voy. Bertilr Ion, la photographie judiciaire (Paris, 1890); Gross, Manwl pratique d'instruction judiciaire (trad. de Bourcart et Wintzweiller, 4899), t. 4, p. 280 à 346; Reiss, La photographie judiciaire (Paris, 4903)'. Voy. égal. Rev, pénit., 4904, p. 4243. Ferri a recommandé Tusage du sphymographe pour connaître, d'une manière positive, par le tracé de la circulation du sang, les émotions internes du prévenu, malgré son impassibilité apparente (Expériences de laboratoire faites par Lombroso, Uomo delinqu^tCt 5* éd., p. 328 et 339, j>. 604 à. 640), l'emploi de Thypnotisme comme révélateur de la vérité, l'usage de la sténographie t)our recueillir les débats, etc.^ur Tutilisalion^ des moyens scientiâques pour prouver le délit : Tarde, Philosophie pénale^ p. 450 et 454. Voy. du reste, infrà, § XL. La crimihalistique, n* 290 et Buiv.

• Ferri a beau qualifier ce régime d'une épithète qui tend à laisser croire que le législateur fait du « sentiment » en l'organisant : à moins de le remplacer par un système de preuves légales, scientifiques^ c'est-à-dire de substituer Vexpert au juré, on ne voit guère quel système pourrait le remplacer, a II n'y a pas de loi, dit Faustin Hélie, qui puisse commander ou régler la certitude; elle est, comme la pensée, essentiellement libre et indé-

Mais il est nécessaire de poser des règles légales pour déterminer, soit les procédés de recherche des preuves dans rinslruction préparatoire, soit les procédés d'administratioa des preuves dans Tinstruction définitive. C'est à Tétude de cette double réglementation que se ramène, aujourd'hui, dû moins en principe, la théorie des preuves en matière criminelle.

Ainsi, l'autorité pénale est libre, pour former sa convic- ,tion, de croire ou de ne pas croire à la preuve fournie, mais' elle est assujettie à des règles fixes dans la méthode à employer pour rechercher, recueillir et administrer la preuve.

Tels sont les deux principes que nous allons développer.

260. Le système qui consiste^ à prouver un fait judiciaire, comme un fait de toute autre nature, en recherchant, sans pian préconçu et sans entrave, tout ce qui peut l'établir, est le système le plus naturel, car il se rapproche de la marche que nous suivons instinctivement pour découvrir la vérité*. La procédure romaine, si formaliste sous tant de rapports, s'adaptait, en ce qui touche la preuve, à ce concept naturel, et, jusqu'au Bas-Empire, les règles qui, ailleurs, enchaînaient la conviction du juge, étaient à peu près inconnues**^.

pendante rie tout pouvoir extérieur ». Du reste, dans la question du régime de la preuve, se trouve engagée la question du jury, ainsi que Tarde Ta démontré dans sa Philosophie pénale^ p. 435 et suiv. L'éminent crimioaliste, que je viens de citer, qui est un adoiirjateur du jury, est aussi le défenseur convaincu de ce régime de preuve. Voy. Instr» cr., t. 4, n*" 1771 à 1774.

• Voy. Benlha.mj- Preuves judiciaires, liv. I''', chap. III.

*° On a souvent cité, sur ce point, un rescrlt d'Adrien rapporté dans la loi 7, § 1, Dig., De testib, : u {Juœ argumenta et ad qucm modum probandae cuique rei sufficiant, nullo satis certo modo definire potest. Sicut non semper^ ita sœpe sine puhlicis monumentis cujusque rci veritas deprehendUtur. Alias mimerus testium^ alias dignitas et auctoritas^ alias vcluti consentiens fam confirmât rei, de qua querilur, fidem. Hoc ego solmn tibi rescribere poi sum summatim, non utique ad unam probationis spcciem cognitionem sta tim allicjan debeve; sed ex sentcntia animi tut te œstimare oportere, quio aut credas, aut parum probatum tibi opinaris. » La théorie des preuvr légales se trouve cependant en germe dans les écrits des jurisconsultes. Vo

DIVBRS SYSTÈMES B'orGANISATION Dfi LA PREUVE. SOS

Mais ce régime de preuve parait incompatible avec Tesprit des juges de profession. Le développement du système contraire, a coïncidé, en effet, partout, avec l'apparition et le progrès de Tinstilution de juges professionnels et permaoents*^ Aussi le voyons-nous prendre naissance au Bas-Empire, lorsque rabolition de Tancien ordo judiciorum eut attri-*' bué au magistrat le pouvoir judiciaire tout entier, il reparait et se développe, dans l'Europe moderne, à partir du jour où les juristes remplacèrent les hommes jugeurs^K L'ordonnance criminelle de 1670 ne contenait point Te^iposé des règles minutieuses et compliquées du système des preuves légales : la théorie en avait été faite par la doctrine, et elle avait fini par s'imposer à l'égal de la loi. Aux xvi' et xvii* siècles, le système était complètement arrêté, et il subsista tant que dura la procédure inquisitoire. Il importe d*en exposer les grandes lignes, en prenant pour guide les auteurs qui ont écrit sur notre ancien droit criminel dans le courant du xvm* siècle ^^*

251. Les quatre nibdes de preuves que nous distinguons encore aujourd'hui : Vaveu ou preuve vocale, les témoignages ou preuve testimoniale, les écrits ou preuve instrumentale, et les présomptions ou preuve conjecturale, étaient alors classés et hiérarchisés suivant leur importance. On recher-

Faustin Hélie, op. cit., p. 403. On consultera également le Rapport fait par M. le comte Portails à l'Académie des* sciences morales et politiques sur deux mémoires traitant de la preuve en matière criminelle (Rev, de légis, et de jurispr,^ 1840).

** Voy. sur ce point : Bonnier, op, cit., n^ 131; Esmein, op. cit., p. 260 et 261.

** Il importe de remarquer, du reste, que, dans l'institution des cojura" t<yres et là coutume des épreuves judiciaires, on trouve les premiers germes de la preuve légale. Voy. Faustin Hélie, Instr. cr,, t. 4, n° 1764.

*3 Notamment, Muyart de Vouglans qui a consacré à la théorie des preuves la bixième partie de ses Institutes au droit criminel, p. 303 à 354. Comp, ousse, op, cit., t. 1, p. 654 à 837. Mais en dehors d'un exposé des règles légales, on trouvera, daiis les écrits des légistes des xvii® et xviu^ siècles, les ippréciations d'une philosophie et d'une psychologie des plus fines et les plus vraies sur les aveux, les témoignages, les indices. C'est de la bonne ksychologie judiciaire.

chait, avant tout, «ne preuve complète^ qui seule permettait de prononcer une condamnation capitale; car c'est là le type de procès que Ton suppose toujours, les crimes capitaux constituant, suivant nos anciens auteurs, le fond menue du droit pénaP\ Pour les accusations moins graves, on se relâchait, en^ffet, des exigences du système.

Les crimiaaiistes du temps avaieni finement aûalysé et décomposé, la marche logique qui consistait à démontrer, pour arrivera la conviction de l'accusé, ces deux choses : la réalité du crime, la culpabilité de rauteur.

I. Établir le premier point, c'était rechercher et constater le corps du délit ".

On distinguait, à cet égard, deux sortes d'infractions. Les premières étaient celles qui laissent des traces matérielles, « delicta facti permanentis », telles qu'un homicide, an incendie. Dans ce cas, le premier devoir du juge était de constater ces traces. 11 le faisait, soit par lui-même, en dressant des procès-verbaux de constat, soit au moyen de rapports de médecios, chirurgiens et experts**. L'ordonnance de 1670 avait soigneusement réglé cette matière**, et, ce qui peut paraître étonnant, c'est que la jurisprudence reconnais-

*♦ La plupart des crimes étaient punis ou pouvaient être punis de la peine capitale. « Gomme il n*y a aucune loi, disait' Poullain du Parc, op. ciUj t. 11, p. lia et 113, qui puisse autoriser la peine de l'innocent, il faut, sur quelque crime que ce soit, une preuve complette, pour prononcer une peine capitale, et cette preuve ne peut être faite que dans les formes presferités parla loi... » Et ailleurs, p. 116 : « Dans les* accusation^ qui ne sont pas capitales, il est évident qu'il ne faut pas des preuves aussi fortes.,» Mais lorsqu'il n'y a que de forts indices, leur force ne peut déterminer qu'à des peines pécuniaires, s't le juge ne se porte pas au jrenvoi quotisque^ c'eôt-à-diré au plus amplement informé, » Gonf. Joussé, op, cit.f t 1, n»» 432 et 433, p. 833.

'* Voy. Muyart de Vouglans, Inst., p. 508.

*• L'inspection du corps du délit par les hommes de l'art est d'un usage très ancien. Voy. Esmein, op. cit., p. 267; Edmond Locard, La médecine jtidiciaire en France au xvn« siècle (Th. doct. méd. Lyon, 1902), passini.

*'' Tit. IV et V. Le tiU IV, intitulé : « Des procès^verbaux des juges -w*, le tit. V, « Des rapports des médecins et chirurgiens »•

DIVERS SYSTÈBIES D'orGANISATION DE LA PREUVE. 505

sait à l'accusé le droit de demander une cbalre-expertise*'. En priocipe, aucune autre preuve, en dehors des constats par le juge ou par experts, n'était admise pour établir le corps du délits sauf dans des cas exceptionnels où il était impossible de procéder ainsi ^'. ICt on en concluait que l'aveu de TacCusé ne faisait preuve contre lui que si le corps du délit avait été précédepnment établi par d'autres moyens". Les infractions de la seconde espèce étaient celles qui ne laissent aucune trace durable, « delicta facti transeuntis », par exemple les injures verbales. Dans ce cas, la preuve du corps du délit ne pouvait êt^e séparée de la preuve de la culpabilité. Elle ne se faisait donc pas distinctement et préalablement.

II. Les preuves, dans leur emploi à la démonstration dô la culpabilité, étaient classées, suivant leur degré d'énergie, en preuves complètes^ en indices prochains^ en indices éloignés. Le juge devait se borner à spécifier les aveux, les témoignages, les présomptions et les indices, c'est-à-dire les éléments de preuve. qui se rencontraient dans la cause : chacun de ces éléments avait, suivant les circonstances, une valeur légale; et cette évaluation s'imposait au juge, quelle que fût sa conviction personnelle.

252. La preuve par témoins était considérée comme la preuve par excellence au criminel; mais, pour être complètey ejle devait remplir certaines conditions, difficilement réalisables : 1" Il fallait d'abord qu'on pût trouver deux témoins idoines, déposant du même fait^\ Sans doute^ un témoignage

** L*accusé « peut demander la permission de faire faire une contre-visite a ses frais paT> d'autres chirurgiens, ce qu'il obtient aisément sur sa requête, pourvu qu'elle soit présentée peu de jours après la première visite ». Muyart de Vouglans, Inst,, p. 226.

*• Voy. 'Muyart de Vouglans, Jns«., p. 308 et 309 et Poullain du Parc^ op. cit., t. 11, p. 81.

*• Voy. Jousse, op, cit., t. 1, n° 20, p. 661. C'est encore le système du Code de procédure pénale de New-York, § 395 (Trad. Fournier, noté, p. 218 et 219).

'* C'était une règle de tradition : « Testis unus, testis nullus » ou, comme

isolé n*était poiat considéré comaie sans valeur, mais il ne permettait pas d'asseoir une condamnation capitale*^. 2"* 11 fallait, en outre,- que les deux témoins fussent des témoins oculaires. Les témoins par ouî'dire [testes ex auditu aliéna) ^ ceux qui déclaraient « avoir entendu les menaces de Taccusé et les cris d'un mourant » [testes ex audiiu proprio)^ ceux dits testâéf tex parte accusatif qui affirmaient avoir reçu de Taccusé Taveu de son crinf^e, ne pouvaient, quel que fut leur aombre, former une preuve complète. 3** Les témoins devaient être affirmatifs. S'ils s'exprimaient sous cette forme dubitative : « Si je ne me trompe... » « Si je m'en souviens bien... » « Il peut se faire », ils étaient dits vacillants^ et leurs déclarations n'avaient même pas la valeur d'un indice, i"" Les dépositions devaient être identiques dans les trois interrogatoires subis par les témoins, au début de Tinformation, au récolement et à la confrontation. 5"" Enfin, lestémoios ne devaient être, ni reprochables^ ni reprochés, A ce point de vue, l'ancienne procédure, tout en cherchant à entraver l'usage du droit 'de reproche,'en avait multiplié et même exagéré les causes.

Deux témoignages parfaits, quand ils se rencontraient, entraînaient inévitablement la condamnation, car ils en^ chaînaient la conviction du juge".

253. Après la preuve testimoniale, venait \bl preuve écrite , plus rare évidemment que la première. Les juristes, après

disait Loysel : « Voix d'un^ voix de nun ». Paul Viollet, dans son Histoire du droit civil français (Paris, 1893), p. 30, a démontré que cette règle qui « a dominé toute la matière des témoignages, et des enquêtes pendant tout le moyen âge et jusqu'aux temps modernes », dérive incontestablement de l'Évangile. Elle est formulée dans saint Jean et dans saint Mathieu (S. Jean, vin, 17). « Et nous pouvons affirmer, ajoute Viollet, que cette règle des deux témoins, constante au moyen âge, conservée au xix* siècle dai quelques législations des États-Unis d'Amérique, est d'origine hébraïque

22 Jousse, Dp, ci^, t. 1, p. 663 et 695.

** Jousse, op. cit,f t. 1, p* 673. La preuve « que l'on regarde comme 1 plus certaine est celle qui résulte du témoignage de deux ou de plusieui personnes qui ont vu commettre le crime ».

DIYERS SYSTÈMES d'oRGANISATION DE LA PREUVE. 507

quelques hésitatious, avaient fini par reconnaître^ que ce mode de preuve devait être employé dans certains crimes qui ne peuvent guère être établis que par écrit, « parce qp'ils consistent principalement dans la pensée, tels que rhérésie, la confidence, la conjuration envers le prioce, l'usure, la subornation de témoins»; et que, pour d'autres, tels que le faux, la preuve testimoniale et la pi'euve instrumentale pouvaient concourir. Mais, dans tous les cas où récriture était admise, pour qu'elle formât une preuve cornplète^ il fallait : i** qu'elle fût précise sur le fait du crime; 2** qu'elle lut authentique, ou, si l'écrit était sous signature privée, qu'il fût reconnu par l'accusé. Jamais une vérification d'écriture ne pouvait fournir une preuve complète. On se défiait, avec raison, de Ta^rt si conjectural des experts eu écritures^*.

254k. La preuve complète pouvait encore être fournie par des présomptions, considérées comme invincibles, pourvu, bien entendu, que les faits, sur lesquels elles étaient basées, fussent eux-mêmes régulièrement établis". Dans ce cas, des indices, conduisant à des conjectures, étaient doués d'une force de conviction irrésistible.

Il était généralement admis que Vaveu ne formait pas une preuve complète : Nemo audilur perire volens. Il fallait que, à la confession, s'ajoutassent des indices prochains ou la déposition d'un bon témoin ^^

'-** Au point de vue conjectural de l'urt des' experts en écritures, nos anciens auteurs sont unanimes. Voy. Muyart de Vougians, op. cit,, p. 330; Housseaud de Lacombe, Matières criminelles^ p. 371. Cl'r. Poullain du Parc, t. 11, p. 191 et suiv.; Jousse, op. cit., 1. 1, p. 743.

^^ En voici un exemple qui nous est Fourni par Muyart de Vougians (op,

cit., p. 346) : « Lorsqu'on fait de meurtre, deux témoins irréprochables

déposent avoir vu, l'accusé, qui avait l'épée nue et ensanglantée àja main,

ortir du lieu, où, quelque temps après, le corps du défunt a été trouvé blessé

'un coup d'épée ». Toutefois, cet indice est très [irocliain, très véliément,

lais non pas manifeste, car on pourrait établir qu'il y a eu suicide, par

xemple.

26 On lira dans Esmein, op. oit,, p. 272 à 275, les discussions qui avaient

1 lieu, ent^^ nos anciens auteurs, sur cette question de l'énergie de l'aveu

iivj.,',

508 PROCÉDURE piNALB. — DE LA PRBUVE*^

255. Les indices prochains, appelés, par quelques jaristes, des demi-preuves^ ne pouvaient, par eux-mêmes, motiver la condamnation capitale de Taccusé. Mais ils formaieat, en s'ajoutaat à l'aveu volontaire on forcé, une preuve complète. Le principal effet des indices prochains, dans les accusations graves, était donc de permettre Tapplicatioa delà question j de sorte que la. théorie d'après laquelle une condamnatioii capitale ûe pouvait être assise que sur une preuve complète, théorie, en apparence si favorable à Taccusé, aboutissait k rendre la torture presque inévitable : la question « devenait, comme on Ta dit, le complément indispensable de ce système de preuve" ».

Les faits, constituant des indices prochains, furent toujours laissés, par les ordonnances, à l'arbitraire du juge. GepeU'* dant, certaines règles avaient été tracéçs par la jurisprudence. Ainsi, parmi les demi-preuves, figurait d'abord la preuve testimoniale ou écrite imparfaite, la déposition d'un témoin oculaire unique, ou une écriture vérifiée par expert, ou Taveu extrajudiciaire de l'accuse, lorsque, dénié par lui, il était attesté « par deux bons témoins ». Puis, les présomptions fondées sur les indices, soit généraux, soit spéciaux à certains crimes.

256. Tous les indicés prochains permettaient, en principe, l'application de la torture. Cependant, pour un assez grand noitibre de cas, il fallait y joindre tout au moins un indice éloigné. C'était à ce point de vue qu'intervenait, comme soutien du procès, cette troisième classe d'indices, comprise sous le noni à'adminiculés. Mii^^Tt de Vouglans, en précurseur

judiciaire. Voy. égàiçment sur ce point : Bonnier, op. cit., n* 365. Jousse, op. cit.f t. 1, no 660, affinne cependant que la preuve est caa^lète lorsqu'elle est fondée sur «la confessiot^ pure et simple de l'accusé ».

**' Certains juristes prétendaient qu'on pouvait additionner les indices. Mais on se refusait généralement à. admettre cette combinaison. « La semipreuve, disait Poullain du Parc (op. cit., L 11, p. 116), n'a rien de plus concluaat qu'une demi-vérité, et par la môme raison que deux incertitudes ne peuvent opérer une certitude, deux semi-preuves ne peuvent pas noo plus opérer une preuve complète ».

DIVERS SYSTÈMES d'organisation DE LA PREUVE. 809

des anthropologistes modernes, donne, comme exemple de signes de culpabilité de ce genre, « la mauvaise physionomie de Taccusé ». On voit qu'il fallait peu de choses, pour constituer un indice éloigné.

257. En résumé, ce qui caractérisait théoriquement le système dés preuves légales dans notre ancien droit, c'est qu'on ne pouvait condamner à mort que s'il y avait une preuve complète, et qu'une preuve n'avait ce caractère qu'à certaines conditions exceptionnelles, très difficiles à réunir.

Cette tyrannie de lu preuve obligeait les juges à se pro^ curer, par tous les moyens, per fas et nefaSy un aveu du coupable. Dans ce but, la coutume organisait deux procédés : V interrogatoire secret, oii l'accusé, sans défense, devait jurer de révéler la vérité et par lequel on obtenait l'aveu dit volontaire^ et la question^ par laquelle on obtenait la confession forcée. Ainsi, le système des preuves légales, d'abord introduit dans l'intérêt de l'accusé et comme un contrepoids nécessaire à l'absence de garanties résultant, soit de la com* position du tribunal par des juristes de profession, soit de la procédure inquisitoire et secrète, devait aboutir fatalentent à la torture. Et le maintien, jusqu'à la Révolution, de cette grande iniquité, est dû, il n'en faut pas douter, à ce que la conviction du juge ne pouvait presque jamais être obtenue sans l'aveu du coupable^*.

Le motif certain de l'emploi de la torture qui se répandit, par une contagion singulière, à partir du xiï^ siècle, dans toute l'Europe, et dont le foyer primitif a été ce coin de ritalie où l'école de Bologne exhuma le droit romain, fut partout que, « d'un côté, on ne croyait plus aux ordalies et aux cojureurs, et que, d'autre part, on ne voulait pas^pronoiicer une condamnation sur des indices seulement, quelle qjtie fût leur force ». Ce qu'il fallait aux juges d'alors, c'est

*• Voy. Despeisses, Œuvres, t. 2, p. 713, n'* 40; Àug. Nicolas, maître des •equôtes au Parlement de Bourgogne, Si la théorie de la torture est un noyen de vérifier les faits, Amsterdam, 1682.

Taveu à tout prix, ou la preuve de Fimpossibilité d'avoir l'aveu '•.

Du reste, si l'inculpé résistait à cet effroyable moyen d'arracher sa confession, si on n'avait pu « rien gagner sur lui », il ne faudrait pas croire qu'il en fût quitte avec la justice du temps. On suspendait le procès, ou on lui appliquait une peine extraordinaire.

258. L'institution du jury, Tabolition de la torture devaient entraîner la ruine du système des preuves légales'®. Cependant, par une combinaison, en apparence excellente, certains législateurs de l'Assemblée constituante auraient désiré joindre', aux avantages des anciens usages, le bienfait de principes nouveaux. Ils proposèrent de donner à la loi la charge de déterminer quelles preuves il faudrait réunir ponr asseoir une condamnation; mais ils voulaient ne jamais obliger les juges, quelles que fussent les charges, à condamner un accusé contre leur intime conviction. C'était là un système ingénieux, qui prétendait réunir « la confiance qui est due

•* Oq lira sur la torture, son origine, son histoire, ses causes, les observalions intéressantes de Tardé, Philosophie pénale^ p. 429 à 433- Jousse, op. dt.j t. 1, p. 689 à 694, fait la théorie <' de la confession des accusés à la question, ou torture ». Ses premiers motsjugent le procédé au point de vue de Taveu : « On peut regarder comme une règle générale, que la question est un moyen dangereux pour obliger un témoin de déclarer la vérité. On trouve en effet, dans Thistoire, plusieurs exemples de personnes, qui, par la force des tourments, ont confessé des crimes qu'ils n'avaient pas commis ». En conséquence, « l'aveu fait par un accusé dans les tourments, ne faisait pas une preuve suffisante chez les Romains, non plus que parmi nous, quand il n'y avait point d'ailleurs d'autre preuve j>. Mais « la confession faite par un accusé à la question qui est ensuite par lui ratifiée, lorsqu'il est libre et hors des tourments^, forme contre lui une preuve complète ». Jousse discute ensuite le cas où l'aveu provoqué par la torture est rétracté,, et -le cas où la torture est donnée à la suite d'uue procédure nUlle : « Si la pi'océdure est nulle, la confession faite par l'accusé à la question ne la fait pas valider ».

3<> Les philosophes du xvur siècle avaient attaqué la preuve légale. B( caria (Des délits et des peines, ch. VII et VIII), démontre que la certitu ne peut être renfermée dans la règle d'une preuve scientifique. Filangi (Science de la législation, liv. 3, ch. XV) affirme que la certitude ne p( résider que dans la conscience du juge.

DIVERS SYSTEMES d'ORGANISATION DE LA PREUVE. 811

aux preuves légales et celle que mérite la conviction intime du juge*' ». Mais combien eût été illusoire, avec Tinstitution du jury, un système, déterminant, par des prescriptions légales, les preuves nécessaires pour condamner? De deux choses Tune en effet : ou bien le jury, n'ayant pas à motiver sa décision, aurait toujours pu se soustraire à cette obligation; ou bien, s'il avait cru devoir la respecter, il aurait pu y trouver un prétexte commode pour des acquittements injustifiés. Aussi le législateur déclara formellement qu^l répudiait le système des preuves légales et ne s'en rapportaitqu a l'intime conviction des jurés '^ Cela fut indiqué dans la formule du serment qui leur était imposé : « Vous jurez... de vous « décider d'après les charges et les moyens de défense, et « suivant votre conscience et votre intime conviction, avec « l'impartialité et la fermeté qui conviennent à un homme « libre" ». Ailleurs, il était dit, dans la loi du 16 septembre 1791'* : « L'accusé pourra faire entendre des témoins pour « attester qu'il est homme d'honneur et de probité et d'une « conduite irréprochable; les jurés auront tel égard que de « raison à ce témoignage ». Et Tinstruction du 29 septembre 1791 précisa le. principe de la preuve morale en ces termes : « C'est particulièrement sur l'instruction et le débat qui ont c< eu lieu en leur présence que les jurés doivent asseoir leur « conviction personnelle; car c'est de leur conviction person-

5* C'est la formule dont se servit Robespierre dans la séance du 4 janvier iS9i {Moniteur dix 5). On n'a peut-être pas a<ssez remarque que Tidf^e de cette combinaison a ^té reprise par Je criminaliste italien Ellero, dans sa brochure sur la Çritica criminale, imprimée dans ses Trattati criminalû 32 L'Assemblée constituante fut saisie de la question par le rapport que fit Duport, à la séance du 26 décembre 1790, au nom des comités de constitution et de jurisprudence criminelle. Le projet proposait de supprimer, devant le jury, toute preuve écrite et de ne donner à sa déclaration d'autre fondement que sa conviction intime fondée sur le débat oral. Faustin Hélie {ristr, cr,, t. 4, n® 1768, p. 336 à 340), a rapporté les principaux passages 8 la discussion qui eut lieu à ce sujet. Le projet du comité fut adopté dan? i séance du 18 janvier 1791.

«3 L. 16 septembre 1791, 2« part., tit. 7, art. 24. --»• 2« part., tit. 7, art. 14.

« iièlle qu'il s'agit ici; c'est elle que la loi leur demande « d'énoDeer, c'est à elle que la société, que l'accusé s'ea « rapportent d. Dans le Code du 3 brumaire an IV (art. 372), la théorie des preuves morales fut maintenue avec plus de fermeté encore : une longue instruction, destinée surtout à la rappeler aux jurés, devait leur être lue par le président et affichée dans leur salle de délibérations.

Cette instruction a passé, avec le même caractère, dans }e Code d'instruction criminelle de 1808, où elle fornie la disposition même de l'article 342 : » La loi ne demande pas « compte aux jurés des moyens par lesquels ils se sont coa- « vaincus; elle ne leur prescrit point de règles desquelles <c,ils doivent faire particulièrement dépendre la plénitude et: « la suffisance d'une preuve ; elle leur prescrit de s'interroger « eux-mêipes dans le silence et le recueillement, et de chèr- « cher, dans la sincérité de leur conscience, quelle impres- (( sion ont faites, sur leur raison, les preuves rapportées contre (c l'accusé, et les. moyens de sa défense. La loi ne leur dit « point : Vous tiendrez pour vrai tout fait attesté par tel ou « tel nombre de témoinè; elle ne leur dit pas non plus : Vous « ne regarderez pas comme suffisamment établie toute preuve « qui ne sera pas formée de tel procès-verbaly de telles a pièces, de tant de témoins ou de tant cTindices; elle ne leur « fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure « de leurs devoirs : Àvez-vous une intime conviction? »

259. La preuve de conviction est donc née avec le jury et elle/ semble en être insépiarable". Mais la formule, toute

36 Personne ne Fa mieux démontré que Tarde, dans une page qu'on me permettra de transcrire {Philosophie pénale^ ^. 433) • « Le jury ne procède nullement des forêts germaines; il est né, en 1211, comme l'ont démontré Du Boys et d'autres auteurs [hisU-du droit crim.de la^France, t. 2, p. 555 et suiv.), de l'embarras qu'ont éprous^é les juges itinérants d'Angleterre pour se passer des ordalies que le Concile de Latran venait d'interdire. Tandis que, sur le continent, l'idée de la torture est venue g'offrir à propos, les Anglais ont imaginé, avec infiniment plus de sagesse sans nul doute, de rassembler douze voisins de l'inculpé, quand il n'avouait pas et de considérer « leur conviction relativement à l'existence et à l'auteur du crime »,

DIVERS SYSTÈMES D'oRGANISATION DE LA PREUVE. 513

imprégnée de lyrisme révolutionnaire, qui est devenue l'article 342 du Code d'instruction criminelle, a donné naissance à bien des erreurs sur les droits et les devoirs du jury. Ce qui senible s'en dégager, c'est la sensation d'un pouvoir arbitraire, pour résoudre la question la plus redoutable qui puisse être posée à des hommes. Le juré paraît placé au-dessus de la loi et autorisé à juger sur une impression. C'est à

comme Téquivaient du jugement de Dieu. C'était d'autant plus naturel que, depuis longtemps, Tembryon du jury, sous le nom de preuve par le pays, existait dans le système accusatoire des Anglais; et cette preuve y était mise sur le même rang que la preuve par bataille. Entre les deux, l'accusé avait le droit de choisir. L'équivalence des ordalies et du jury est attestée par là. Il faut songer qu'à cette époque on était porté à croire le Saint. Esprit présent dans toute réunion un peu solennelle de chrétiens; un jury pouvait paraître une espèce de concile, divinement inspiré. Il était destiné à procurer, lui aussi, l'illusiou de la certitude. Une présomption d'infaillibilité oraculaire était attachée, par la foi religieuse, comme plus tard par la foi philosophique et humanitaire, à des décisions non motivées. Dès son origine, du reste, on le voit, le verdict n'a été, comme de nos jours encore, qu'un acte suprême d'information, un constat de faits, non un jugement proprement dit... Les jurés anglais étaient si bien considérés comme de simples témoins, primitivement, que jusqu'à Edouard III, au xiv« siècle, aucun témoignage ne pouvait être produit devant eux, et de nos jours encore, en Angleterre, quand l'accusé avoue, le jury est incompétent, parce qu'alors la preuve est faite. C'est parce que le juré est une espèce de témoin inspiré, qu'on ne lui a jamais demandé de motiver un verdict et qu'on repousse même cette idée autant qu'on repousserait celle d'un arrêt sans motiTs... Au début de la Révolution française, la France s'est trouvée dans un embarras analogue à celle des justitiarii itinérantes do 1215; la torture venant d'être supprimée, il s'agissait de la remplacer )î. On a donc importé le jury anglais et cela sciemment. Les cahiers de 1789 avaient réclamé le jugement par jurés en matière criminelle; ils recommandaient qu'on étudiât les institutions anglaises. Dans la discussion devant l'Assemblée constituante du système de preuve devant le jury, Thouret a nettement exprimé ces idées : M L'écriture des preuves est incompatible avec l'établissement des jurés. La nécessité de cette écriture ultérieure, la moralité qui fait du jury le moyen le ilus voisin de Vinfaillihilité^ et qui conduit, au milieu des débats entre lei témoins et l'accusé, à un degré de conviction tel qu'il est impossible à la raison humaine d'aller plus loin,,,, la conviction du juré, voilà la loi que le uré doit suivre... La conviction morale subjugue tout quand elle est re sentie; elle ne peut être, ni commandée, ni inspirée, c'est le véritable cr erium de la vérité humaine ».

514 PROOÉDURfi PBNALB. -^ DE hk PREUVE.

cetU foritiule, plus encore qu'au régime de la preuve morale, qu 'il faut faire remonter la fausse doctrine de Vomnipoience du jury.

Le système des preuves légales, qui a régi l'Europe moderne Jusqu'à la fin du xviii^* siècle, a dis{)aru partout, et les quelques vestiges qui en subsistent s'effacent peu à peu'*. C'est à peiné si Pon peut citer, à titre de curiosité archéologique, les dispositions du Code de procédure pénale du canton du Valais du 29 novembre 1848 qui consacrent encore et réglementent minutieusemeot la pl*euve légale '^ Cette « législation fossile » est une exception unique! Mais, dans les droits anglosaxons, où le système accusatoire est toujours en vigueur, et où la marche de la preuve est la même en matière civile et en matière criminelle, deux traits caractéristiques du régime de la preuve doivent être relevés^'. Le premier, déjà signalé, est la règle qui oblige l'accusé à prendre parti sur son système de défense au début même de sa comparution, et de plaider coupable ou non coupable. Et lorsqu'il avoue ou plaide coupable, l'accusé doit prouver tous les moyens qu'il oppose à l'accusation. Car, à ce second point de vue, la procédure contradictoire place les parties sur la même ligne, et, en opposant un moyen de défense, l'accusé devient demandeur au procès : reus excipiendo fit actor.