EN MATIÈRE CIVILE ET LE RÉGIME DES PREUVES EN MATIÈRE PÉNALE

266. La marche de la preuve ne peut pas être la même en matière pénale et en matière civile. Conséquences. — 267. Inadmissibilité de certaines preuves. Serment. Diiïérentes espèces de serments judiciaires. Ce qui subsiste du serment. — 268. Preuve préconstituée de tous faits juridiques en matière civile. Preuve de fait en matière pénale. — 269. La preuve est un incident du procès civil. Elle est le fond même du procès pénal. Conséquences.

266. La marche de la preuve ne peut être la môme en matière civile et en ma^tière criminelle, à raison de la diversité d'organisation et de but des deux procédures. Puisqu'il est admis que, dans un procès civil, c'est aux parties qu'appartient la tâche d'établir la vérité de leurs prétentions respectives, le juge civil n'a pas à rechercher cV office s'il existe un droit ou une créance, ou si, en supposant que ce droit ou celte créance ail existé, il a été détruit par tel événement. Sans doute, il appartient au juge d'ordonner ex officio telle preuve, par exemple une enquête (C. proc. civ., art. 246), une expertise, mais à la condition que les parties y aient conclu, au moins implicitement, en affirmant ou en niant les faits dont dépendent leurs prétentions. En matière criminelle, au contraire, le juge va au devant de la preuve, il se met d'office 671 enquête^ et, au lieu d'être dirigés par l'intérêt privé, ses actes sont dirigés par le souci de la vérité. Le principe que la procédure pénale est suivie tant k charge qu'à décharge s'applique à tous les agents qui interviennent pour excercer l'ac-

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tion publique^ pour TiDstruire, ou pour la juger. Cette différence essentielle entre la marche de la preuve dans les deux ^i^rocédùres réagit : l"" soit sur rinadmissibilité de certaines preuves en matière criminelle, telles que le serment décisoire ou supplétoire ;^ 2"^ soit sur Tadministration de la preuve, qui revêt un caractère plus artificiel en matière civile, plus sim^ pie et plus vrai en matière criminelle; 3* soit sur Timportance prépondérante de la preuve en matière criminelljB.

267. Le serment, tel qu'il a toujours été compris dans la civilisation indo-européenne, est l'appel à la divinité, à Tappui d*une déclaration de l*homme^ Ce témoignage de la croyance des peuples en une justice suprême se retrouve dans tous les pays^et dans tous les temps ; il a toujours été considéré comme une garantie des plus efficaces de la conscience juridique. Le serment judiciaire figure dans le droit criminel moderne^ sons deux formes principales : les* jurés, qui sont des juges temporaires, prêtent un serment professionnel; les témoins et les experts, un serment qui se rattache à V administration de la preuve^. Mais les parties engagées dans Tinstance, n'ont jamais à appuyer d*un serment la sincérité de leurs allégations. On trouve, cependant, en matière criminelle, dans rhistoire des institutions, trois systèmes de serment des parties. Une législation peut permettre de le déférer à l'accusateur, afin de. corroborer son allégation; elle peut en faire, au contraire, un moyen de défense pour Taccusé, qui se libère de l'accusation en le prêtant; elle peut aussi l'imposer à l'accusé, comme un moyen de garantir la vérité de ses déclarations.

I. Le premier système de serment appartient à Tenfanee de la justice criminelle. Qu'on s'en rapporte à la déclaration

§ XLVIII. ^ Voy. Gustave Glotz {Études sociales et juridiques sitr l'ant^ quité grecque). Hachette, 1906 (Le serment^ p. 99 à 183). L'esseace du se ment est donc religieuse. Mais le serment peut être laïcisé dans son mcx de prestation sans perdre son caractère. Les emplois du serment ont éi innombrables. Voy. Glolz, op. cit., p,i\3,

* Je ne veux pas dire paf là que les experts soient des témoins. Nou constatons plus loin les difîérences qui séparent les experts des témoins.

DU REGIME DB8 PRBUVBS BN MATIÈRB CIVILS ET PÉNALE, tfil

du demandeur, lorsqu'il s'agit d^intérôts pécuniaires, cela est déjà étrange, lirais qu'on permette à l'accusateur de corroborer une preuve incomplète par son affirmation, dans le but d'amener le jugea prononcer une condamnation pénale, c'est ce qui est, à la fois, inadmissible et odieux.

Et, cependant, les peuples primitifs ont fait usage du serment comme mojen de prouver l'accusation : et l'emploi d^un pareil procédé s'explique,' soit qu'une plus grande confiance pût être accordée alors à la parole de l'homme et à la craint^ religieuse du serment, soit, qu'à raison d'un état peu avancé dé civilisation, il fût souvent difficile d^administrer une preuve régulière*. Chez les Grecs et les Romains eux-mêmes ^^ le serment de l'accusateur, sans avoir jamais obtenu une force et une efficacité péremptoires, paraît être entré, à titre d'élément, parmi les moyens de conviction du juge*. Cette institution n'a laissé aucune trace dans les législations modernes, et, nulle part, quel que soit le mode de procédure, on n'admet l'accusateur à appuyer ses affirâjiations par le serment\

II. Mais il n'en est pas de même du serment purgatoire» dont l'usage s'est plus longtemps conservé. Bien qu'on trouve des exemples de serment de cette espèce, dans les législations de l'antiquité'', c'est dans les coutumes gerixianiques qu'on suit nettement l'origine de cette institution, dont l'importance a été si grande pendant la période miédiévale. L'usage, aux temps barbares, des compurgatores ou cojuratores^ qui ye-

• Voy. Boonier, op. ctf., n° 448. Un vestige de cette singulière coutume se rencontrait dans notre ancienne règle : Creditur virgini juranti se ex Titio ptsegnantem,

* Voy. le serment solennel de l'accusation dans le plaidoyer de Démosthène contre Gonon, § 14. On lira ce que dit du serment des parties, Glotz, op. ciL, p. 148, dans les coutumes grecques.

' Glotz, op. cit., p. 158.

^ Peut-être faut-il rattacher, sinon à la même origine, du moins à la même idée, l'affirmation sous serment de la vérité du procès- verbal par son rédacteur, devant le juge de paix ou son suppléant, le maire ou son adjoint (Gfr. Gode d'instr. cr., art. 189; Gode forestier, art. 165).

■^ Voy. Glotz, op. et loc, cit*

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naient attester, devant le tribunal, rinnoceoce de l'accusé, n'était qu'une heureuse transformation du régime des guerres privées* : les membres de la même famille et de la même tribu, appelés ainsi en justice, ne rendaient point un témoignage proprement dit, mais soutenaient la cause de Taccusé parleur serment, comme ils l'auraient fait antérieurement les armes à la niain*. Les cojuratores se portaient donc, en réalité, à son aide, ainsi que le rappelle le nom à'aideurs que leur donnait le vieux droit normand.

Plus tard, l'Église s'empara de cette institution *^ Elle l'iqtroduisit dans son système de procédure sous le nom de purgatio canonica ; mais suivant son habitude, elle Tadapta, en la transformant, à son esprit, qui était de faire appela la conscience individuelle. L'application en fut restreinte au cas où les preuves de l'accusation étaient incertaines et légères. Ce n*était plus le serment collectif d'un groupe de proches ou d'amis, mais le serment purgatoire déféré à l'accusé seul. L'institution survécut, sous cette dernière forme, dans les pays de langue allemande jusqu'à la fin du xsw^ siècle. Puis, on la rattacha à Yabsolutio ab instantia, en permettant aux. personnes^ dont les antécéde^nts étaient d'ailleurs honorables et qui ne se trouvaient pas sous le coup d'une accusation capitale, d'obtenir, par le serment purgatoire, un acquittement complet, au lieu de rester perpétuellement sous le coup de ^ l'accusation. Le serment purgatoire a disparu, avec Yabsolutio ab tnstantia, du Gode de procédure pénale allemand de 4877. Des traces de cette institution se retrouvaient également dans les anciennes lois anglaises, lorsqu'il ne s'agissait que d'une condamnationÀ l'amende. Blackstone*' qui, déjà^deson temps,

* A rorigine, les cojurarites étaient toujours pris dans Ja famille de l'accusé, éventuellement exposée à la faida. Voy. Lex Burgundionum, VIII, 4 .

• Sur les co jurantes sacramentalesy Konrad Cosack, Die Eichelfer des Belakgten nàch altesten deutschen Recht, 1885.

^^ Voy. Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 3® éd., p. 467; Histoire de la procédure criminelle^ p. 46 et suiv., 324 et suiv.

** Op. dt,, liv. 3, ch. XXII, § 6. Avant l'abolition de Tesclavage en Amérique, le planteur, accusé de violences envers ses esclaves, était autorisé à se

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constate la disp9.rition de ce vieil usage, fait cette remarque : « La loi, dans la simplicité des' anciens temps, ne présumait « pas qu'un homme voulût se rendre parjure pour tous les <( biens de ce monde ».

III. La troisième forme de serment, celui qui était imposé à l'accusé, comme garantie de sa véracité dans l'interrogatoire, est d'origine beaucoup moins ancienne. Cette odieuse institution a été empruntée à une source qui en mohtre l'esprit, à un Directoire des inquisiteurs, publié en 1360*'. Critiqué par les esprits les plus éminents, le serment de l'accusé passa dans l'ordonnance de 1670, malgré le président Lamoignon, et ne fut aboliqu'en 1789*^ Avec lui, disparurent, de notre législation, les derniers vestiges de l'emploi du serment des parties comme moyen ou garantie de la preuve.

268. Les dififérences, au point de vue du régime des preuves, entre le procès civil et le procès criminel, tiennent à la nature des choses, parce qu'elles résultent de l'objet même des recherches que supposent ces deux situations. Il s'agit, dans le procès civil, d'obtenir la preuve de la légitimité d'une prétention, d'une créance-, d'une servitude, d'un droit de propriété; dans le procès pénal, de la vérité d'une imputation, €'est-à-dire de la culpabilité d'un prévenu, à l'occasion d'un fait illicite qui lui est reproché. Or, la loi civile a pu et a dû assujettir à certaines formes la constatation des faits juridiques, imposer aux parties l'obligation de préconstituer ^ à l'avance, pour le cas de constestation, telle ou telle preuve, de manière à garantir leurs droits et à éviter même les difficultés. C'est donc, en quelque sorte, dans un but et avec un caractère aati-

disculper, en affirmant par serment son innocence (V^oy. Elisée Reclus, Rev, des Bnux-Mondes, l. 30, p. 872).

*2 Sur tous ces points : Bonnier, op, cit.y n° 450; Esmein, Histoire de la procédure criminelle, pp. 212 à 260.

*^ Ord. de 1670, tit. 14, art. 7 : <( L'accusé prêtera le serment avant d*être nterrogé, et en sera fait mention, à peine de nullité ». Nous verrons plus loin :jue le « criminal évidence act » de 1898 a permis, en Angleterre, àTaccusé, Ae témoigner dans sa propre cause, mais sous la foi du serment.

litigieux que le droit civil organise des preuves légales. Toute autre est la situation daos le procès criminel : les parties n'ont pas pu prendre leurs précautions à Tavance/pour se procurer la preuve d'un fait illicite ; elles doivent donc être laissées libres de fournir la preuve par tous les procédés propres à convaincre le juge de la vérité de Timputation. C'est à cette idée naturelle que correspond, comme dernier terme dé l'évolution, aujourd'hui presque achevée dans tous les pays, la substitution du régime de la preuve de conscience, basée sur la certitude rationnellCf èice\m de la preuve factice, basée sur la certitude légale.

269. En matière civile, la théorie des preuves confine, d'un côté, au droit civil proprement dit, de l'autre, à la pro* cédure. C'est, en eîfet, pendant le procès, que les preuve*^ sont mises en œuvre : c'est donc la loi de procédure qui régit leur administration , c'est-à-dire les formes dans lesquelles les preuves doivent être fournies. Mais, d'une part^ les preuves sont souvent produites dans les relations civiles ordinaires, sans qu'il y ait aucun litige entre les parties. Leur constitution a p^récisément pour but de les éviter» D'autre part, quelque place que tienne la preuve dans un procès civile elle ne donoe pas toujours lieu à une production spéciale; en réalité même, elle forme, quand la nécessité de la produire se présente, un incident du procès**.

En matière criminelle, la preuve n'est recherchée que pour faire le procès ou pour convaincre le prévenu. Elle est donc administrée seulement en cours de poqrsuite et ses règles sont intimement liées aux règles de la procédure. De plus, elle ne s^ présente pas comme un incident du procès : elle doit toujours être administrée, et Vinstruction, qui est la recherche et la production de la preuve, est le fond même de la procédure criminelle, dans les deux, phases qu'elle peut parcourir.

L'importance supérieure de la preuve dans cette procédure explique certaines particularités, déjà signalées : 1* La nécessité, pour le ministère public, de faire la preuve de toutes le

** C*est à propos d^s incidents que le Code de procédure s'occupe de 1; preuve. Voy. du reste, sur ce point : Garsonnel, op, cit.f t. 2, §783, p. 623