LA. PRBUYE DANS LES DEUX PHASES DB PROCEDURE PÂNALB. S

dicatioQ. Elles ne peuvent, ni citer les témoins elles-mêmes, ni userd*un moyen légal quelconque pour contraindre le juge d'instruction à les faire citer. Dans la procédure défiaitive, les parties ont un droit personnel et absolu de citation de témoins (G. instr. cr., art. 153, 189, 315).

2*^ Les témoins, même entendus sous serment dans Tinstruction, ne sont pas passibles des peines du faut témoignage '• 11 en est autrement dans Tinstruction définitive, lorsque le témoignage est consommé.

3^ La loi contient, en ce qui concerne l'audition des enfants au-dessous de quinze ans, dans Tinstruction préparatoire, une disposition qui n'est pas répétée, pour l'iostruction définitive, précédant le jugement ; l'article 79 décide : « Les enfaots de l'un et de l'autre sexe^ au-dessous de l'âge de quinze ans, pourront être entendus, par forme de déclaration et sans prestation de serment ». On avait d'abord tiré de cette disposition deux: solutions corrélatives : d'une part, que les enfants audessous de quinze ans ne pouvaient être entendus sous serment par le juge d'instruction ; d'autre part, que le serment devait leur être imposé devant les juridictions de jugement'. De ces deux solutions, si la première parait être acceptée par la jurisprudence actuelle, la seconde est depuis longtemps abandonnée^ La dispense de serment tient à ce que l'enfant oe se rend pas un compte suffisant de la gravite de ce serment. Ce motif explique la règle posée par l'article 79 et permet de l'étendre à toutes les juridictions pénales. Cependant, en cour d'assises, si les témoins de moins de quinze ans peuvent être dispensés de serment, il n'est pas défendu de le leur faire prêter, et il ne résulte de cette prestation de serment aucune

* Voy. mon Traité théor. et prat. du droit pénal (2« éd.), t. 5, n» 2018, p. 303 et 30'*.

« Voy. Cass., 7, 20, 27, 28 févp. 5, 12, 19 mars, 2, 11, 23, 24 avr. 1812 (S. chr.). La question est discutée par Faustin Hélie {op, cit., t. 4, no 1861).

* Cass. ch. réunies, 3 déc. 1812 (S. chr.), pour les cours d'assises; Cass., 2 mars i855 (J. du Pal., 1855. 2. 467), pour les tribunaux correctionnels et de simple police.

nullité, aa cas où ni l'accusé ni son défenseur' ne s'y sont opposés*.

4*^ Les incapacités de témoigner^n justice, résultant de condamnations pénales (C. p., art. 34, a^ 3 et 42, n"* 8), sont communes aux deux phases de la procédure, à rinSlroétîoa et ail jugement. Mais il n*en est pas de même des causes de récusation qui permettent aux parties de s'opposer, dèvëint lés tribunaux, à Taudilion : des ascendants de? prévenus ou accusés; de leurs descendants; de leurs frères et sœurfe ; de leurs alliés aux mêmes degrés; de leur tiikti o\ï de leur femme; des dénonciateurs dotftlàdéhondàtioti est récompensée par la loi ; des parties civiles ; des'coàcbtfsés, quoique leurs causes aient été disjointes (C. instr. cr., art. 456 et 322). Ces motifs de récusation, sur lesquels nous nous expliquons à 'propos du témoignage, sont spéciaux à la -procédure de jugement. Et les diverses personnes, dont le têïnoignage est recevable pour permettre au jiige d'instruttion d'établir qu'il y a charge suffisante, peuvent être entendues, dans Tinstruction préalable, comme témoins et sous serment ^

' Jurisprudence aujourd'hui constante. Voy. notamment : Cass., 7 avr. 1898 (S. 99; 1. 208) : -< Attendu, d'ailleurs, qu'en admettant que la coar d'assises ait entendu ces témoins avec prestation de serment, alors qu'ils étaient âgés de moins de. 1S ans, il ne saurait résuluer aucune nullité de raccomplissement d'une formalité qui offrait à Taccti&é une garantie de plus de la sincérité deô témoignages njçus. » Dans le même sens : Casa., â1 déc. 1896 (S. 1900. i. 384) :. «.Attendu/ que si,/ /aux termes' de l'arliclei' 79, les témoins âgés de moins de 15 hi:i3 peu\';ent être (dispenses du serment, il n'est pas défendu de le leur faire pi*iôter^. qu'à/cet ^gard, la.loi s'en remet k la prudetice de la cqvm? d'assises., ^^I(^cs:.qve, comme dans l'espèce, ni les accusés ni leurs défenspurs ne ee; soa^ apposés à la* prestation de serment, d-n témoin ». Mais en ser^s, çq^triaire, : yPesqi^rou {Traité de la preuve par^êmoUis enpiatière criminelle^ 1(811,. in -^'', p.,169); Bonnie^r (opi «t., p® 34;Q).

« Vpy. Cass., 2à ]ai;iy. 1,898 (S. 99. 1^ 110) : « Attend^ que la, prohibition édictée par l'article 322 .ne doit s*entendre que des dépositions à recevoir k Taudience, et qu'elle ne saurait faire obstacle à ce que le juge d'instruction recherche tous les éléments de preuve qui peuvent conduire à la manifest tion de la vérité.,. > Gonf. la note sur la question.

TITRÉ IV