IV. Conflits des lois relatives à la forme des actes f^j

215. On ne s'occupe ici que des conflits des lois relatives à la forme ou aux formalités extrinsèques des actes (actes juri-

(') Aubry et Hau, loc. cit. , p. 135, n. 10 ter; p. 15(3, n. 46 et 46 bis ; p. 158, n.Si; Demanle, Loc. cit.; Beudant, loc. cit.; Planiol, loc. cil.; Surville, loc. cit. ; Despagnet, n. 395; Bartin, op. cit., p. 196. — Cf. Civ. cass., 16 déc. 1873, J. Clunel, 1875, p. 117. — Paris, 24 fév. 1874, ./. Clunet, 1876, p. 185. — Req. rej., 13 fév.

1884, S., 84. 1. 225, rapp. de M. Lepellelier, D , 84. 1. 265. — Tiib. coin. Seine, a mars 1892, J. Clunet, 1892, p. 166. — Tr.b. Seine, 10 janv. 1893, ./. Clunet, 189.3, p. 596,

(*) Despagnet, n. 213 et 338; XVeiss, p. 658; Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commerc, I, n. 1313 ; Fuzier-lJeniian, art. 3, n. 129 s. — Req. rej., iO niai

(^ Aubry et Rau, 1, §31, p. 158, n. 51, et §78, p. 508, n. 41; Uennolombe, I, n.77 ; Laurent, I, n. 121 ; Rue, I, n. 120 et n 132-3» ; Surville, loc. cit.; Beudaut, Introd., n. 164. — Req. rej.. 19 mars 1872, S., 72. 1. 238, D., 74. 1. 465. — Douai, 7 janv. 1892, J. Clunet, 1894, p. 1005. — Trib. Seine, 21 déc. 1895, sous Cass., D., 1903. 1. 45. — Cpr. Weiss, p. 590 s. ; Despagnet, n. 420.

(*) Aubry et Rau, loc. cit.. p. 156; Demolombe, I, n. 96; Laurent, I, n. 121; Hue, I, n. 116, 120 et 133; De.spagnet, n. 394 et 404; Weiss, p. 589. — Cass., 19 mars 1872, S., 72. 1. 238, D., 74. 1. 465. — Civ. cass , 18 mars 1895, S„ 96. 1. 449, note de M. Audinet. — Civ. rej., 21 janv. 1901, S., 1902. 1. 401, note de M. WahL — Trib. Avranches, 29 mai 1902, J. Clunet, 1903, p. 878. —Trib. Millau, 25 juin 1902, S., 1904. 2. 320.

{') Aubry et Rau, I, p. 136, n. 12 ; p. 156 et p. 158, n. 51 ; § 78, p. 509, n. 42 ; Demolombe, 1, n. 77 et 96 ; Laurent, 1, n. 121 ; Hue, i, n. 120; Beudant, loc. cit.; Planiol, loc. cit. ; Despagnet, n. 187 ; FuzierHerman, art. 3, n. 94. — Cpr., en ce qui concerne les navires, Lyon-Caen, Rev. cril., 1903, p. 529.

C) Duguit, Des conflits de législation relatifs à lu forme des actes civils, Paris,

DES CONFLITS DE LOIS l'î9

diques ou actes instriiiiientaires), c'est-à-dire aux conditions légales auxquelles est subordonnée leur manifestation extérieure.

Or, à cet égard, la règle est contenue dans cet adage : locus régit acliim ;\es actes juridiques sont régis, au point de vue de la forme, par la loi du lieu où on les fait. Ce fut Dumoulin (') qui, malgré l'opposition de Cujas (^), fit triompher ce principe, dégagé au xiv" siècle par Bariole, et placé par lui sous le couvert de l'autorité des L. 6, De eviclionibus, D., 21, 2, et 2, quemadm. aper. testam., C, 6, 32. Auxviif siècle il n'était plus contesté (^), et BouUenois en donne cette piquante formule : « l'acte juridique est un enfant citoyen du lieu où il est né, et qui doit être vêtu à la manière de son pays .. [').

216. L'intérêt commun des nations a fait admettre cette règle, sans laquelle il pourrait devenir impossible à des hommes qui se trouvent hors de leur patrie d'accomplir valablement certains actes de la vie civile. C'est ce qui arriverait si, dans le pays où ils se trouvent, les officiers publics dont leur loi nationale exige l'intervention, n'existaient pas, ou si, y existant, ils n'avaient pas qualité, d'après la loi à laquelle ils doivent leur investiture, pour recevoir l'acte pour lequel on réclame leur ministère. Et dans le cas même où il serait matériellement possible aux parties de se conformer, à l'étranger, aux prescriptions de leur propre loi, on les exposerait à de fréquents mécomptes si on leur refusait la faculté de procéder dans les formes de la loi du lieu où elles se trouvent. N'est-ce point à cette loi, en effet, que les renverraient ou que se conformeraient le plus souvent les praticiens du pays

1882; Febvre, De la forme des acles en droit civil inlernalional (thèse, Paris), 1885; Soldan, Rev. gén. du dr., 1883, VII, p. 231 ; Lacanal. eod. loc, 1884, VIII, p. 393 et 502 ; Despagnet, Rev. pral. de droit inlernalional privé, 1890-91, II, p. 52 s.

(•) In lege 1» de Verb. OW.,n. 39-40, Opéra, III, p. 64 et 65, Paris, 1681.

(') Cujas, Observ , Liv. 14, ch. XII, Lyon, IV, col. 1710.

(') Bouhier, I, ch. XXVIII, n. 41-44, et n. 64-65. , (*) Traité de la person., I, n. 493. — Cf. Laîné, Introd. au dr. inler. privé, I, p. 151, et II, p. 328; Despagnet, n. 211; Weiss, p. 250, n. 2, et p. 263; Diiguil, pp. cit., p. 8 s.,, et p. 26 s.

auxquels elles s'adresseraient pour s'éclairer ou pour faire dresser l'acte qui les intéresse (') ?

217. Cette règle, qui a ainsi pour but de faciliter les relations internationales, n'a pas été expressément consacrée par le code civil. L'art. 5 dupremier projet dn tjtre préliminaire, devenu plus tard l'art. 4, qui la formulait, disparut de la rédaction définitive, non pas tant, ainsi qu'on l'a répété, comme pouvajit donner lieu à des interprétations en-onées, que parce qu'on jugea qu'il convenait de le placer ailleurs (-). Effectivement les art. 47, 170 et 999 C. civ., constituent autant d'applications du principe, qui prouvent qu'il a été admis dans notre droit, quoiqu'il y ait été dérogé complètement, sans Jjons motifs au reste, dans l'art. 2128, et partiellement dans l'art. 999 lui-même (').

218. Quelle est la portée de ce principe? Il s'applique aux actes juridiques et aux actes instrumentaires.

1°IJ s'applique d'abord aux actes juridiques [negotia], c'està-dire aux conventions, dispositions, déclarations et aveux.; , D'après l'opinion générale, il régit aussi bien les actes solennels (|ue ceux qui ne le sont pas. Certains auteurs (*) sont pourtant d'un avis contraire : selon eux, les actes pour la validité desquels la loi française exige la rédaction d'actes authentiques (reconnaissance d'enfant naturel, donation entre vifs,etc,), devraient pareillement être faits à l'étranger dans la forme authentique, telle, il est vrai, qu'elle serait constituée dans la législation étrangère, quoique celle-ci se contentât de simples actes sous seing privé. D'une part, disent-

t')Mei'lin, Rép., v» Loi, § 6, n. 7 et 8; Aubry et Rau, I,§31, p. 167, n. 7U; Demolombe, I, n. 105-3''; Demante, I, n. 10 bis, V; Duranton, I, n. 91; Laurent, I, n. 80; Hue, 1, n. 167; Beudant, Introd.. n. 156; Planiol, I, n. 194; Surville, I, n. 72; Despagnet, n. 212 ; Weiss, p. 153 et 254 ; Surville et.Arlhuys, n. 186; Fuzier- Herman, art. 3, n. 116 s.

• (*) Locré, Lég., I, p. 380, art. 5; p. 400, n. 11 ; p. 413, n. 1 et 6; Berlier, Disc. au C. lég., p. 556, n. 19 ; Notice hist., p. 368. — Cf. Weiss, p. 281, note 1.

(5) Cf. Paris, 2 déc. 1898, S., 1900. 2. 185, note de M. .\udinet, D., 99. 2. 177, note de M. Claro.

(*) Duranton, I, n. 91; Delvincourt, I, p. 11, note 4; Laurent, I, n. 99, et Dr. ciu. inlern , H, h. 241 ; Duguit, op. cit., p. 95 et 115; Démangeât, De la cond. des élr.^ p. 340; Bertauid, op. cit., I, n. 154. —Paris, 2 août 1876, J. Clunet, 1877, p. 230. — Cpr. P. Fiore, Le Droit inlern. privé, trad. Antoine, Paris, 1890, I, n. 230 s.

ils, la règle doit être restreinte à la mesure de la nécessité : or on trouvera partout des officiers publics qui pourront recevoir un acte authentique, du moins dans les formes fixées par leur loi. D'autre part, la forme est pour les actes solennels une condition de leur existence et comme telle doit être rangée plutôt parmi les conditions de fond de ces actes que parmi leurs formalités extrinsèques.

Cette dernière proposition semble d'abord tout-à-fait erronée. L'acte authentique ne se sépare de l'acte sous seing privé cpie par des différences de forme : c'est donc bien, en définitive, d'une question de forme qu'il s'agit, ce qui suffit pour l'application de la règle. L'écarter ici, ce serait d'ailleurs rendre parfois impossible à l'étranger l'accomplissement de certains actes, par exemple d'une donation entre vifs. La solennité de la donation ne consiste pas seulement, en effet, comme on parait le supposer, en ce c[u'elle doit, à peine de nullité, être passée ptir acte authentic[ue, mais bien en ce qu'elle doit être constatée par acte notarié et qu'elle nécessite ainsi l'intervention protecti'ice d'un officier public déterfniné. Or, s'il est difficile d'imaginer un pays civilisé où on ne puisse pas faire dresser d'actes authentiques, il y en a dans lesquels il n'existe pas de notaire et où il serait, par suite, impossible à un Français de faire valablement une donation. Là même où ils existent, les officiers publics requis d'instrumenter pour un acte qui devait être fait, d'après leur loi, dans la forme sous seing privé, pourraient, refuser leur ministère. Enfin, ce qui est péremploire, la théorie que nous repoussons conduirait pour le mariage, c'est-à-dire pour un des actes qui devaient çtre le plus entourés de garanties, à des conclusions diamétralement opposées à l'art. 170 C. civ. (').

319. Ainsi, en conséquence de la doctrine que nous avons admise, une reconnaissance d'enfant naturel, une donation entre vifs, un contrat de mariage peuvent être faits par des

(«) Aubry et Rau, I, §31, p. 168, n. 70; Demolombe, T, n. 106; Hue, I, n. 168; Beudant, Inlrod., n. 157 ; Despagnet, n. 213 ; Weiss, p. 252 et 253 ; Guillouard, Tr. du contr. de mar., I, n. .334; Brocher, Cours de dr. iut. pria., II, p. 149 et 150; P. Flore, Dr. inl. privé, trad. Pradier-Fodéré, Paris, 1875, n. 317. — Cpr. Surville et Arthuys, n. 189.

Français à l'étranger dans la forme sous seing privé, si la loi du pays où ils se trouvent les y autorise (').

Ainsi encore le mariage peut vablablement intervenir à l'étranger entre deux Français ou entre Français et étranger sans formalité aucune, sans écrit, si la loi du pays ne prescrit aucune forme de célébration (').

Quant aux testaments, il existe une disposition spéciale (art. 999) {^}.

220. 2° La règle lociis régit aciton s'applique aux actes instrumentaires (instrumenla), c'est-à-dire aux écrits qui ont pour objet de constater les actes juiidiques. Ces actes instrumentaires sont valables par cela seul qu ils ont été dressés conformément aux prescriptions de la loi du pays où ils ont été faits.

Cette proposition, indiscutable pour les actes authentiques ou publics, qui ne peuvent être évidemment passés que dans les formes tracées par la loi locale, n'est pas moins vraie des actes sous seing privé. On a objecté, à la vérité, que les parties, lorsqu'elles sont du moins toutes deux de même nationalité, peuvent parfaitement rédiger l'acte sous seing

(') Merlin, QuesL, \° Donal. à cause de mort, § 2 ; Aubry et Rau, 1, § 31, p. 168 et 169, n. 72-74 ; VII, § 659, p. 85, texte et note 29 ; Demolombe, loc. cit. ; Westlake, J. Clunel,, 1881, p. 315 ; Chausse, Rev. crit., 1887, XVI, p. 280 s. ; Fuzier-Herman, art. 3, n. 118 et n. 124 s. — Civ. cass., 11 juill. 1855, S., 55. 1. 699, D., 56. 1. 9. — Req. rej., 18 avril 1865, S., 65. 1. 317, D., 65. 1. 342. — Douai, 13 janv. 1887, S., 90. 2. 148 et note, D., 87. 2. 121 et note de M. de Boeck. — Paris, 27 mai 1892, S., 96. 2. 73, note de M. Pillet. — Paris, 26 fév. 1896, S., 98. 2. 238. — Req. rej., 2 août 1897, S., 1900. 1. 283, D., 98. 1. 377, note de M. de Loynes. — Civ. cass., 14 juin 1899, D., 19uO. 1. 45. — Cpr. Alger, 2 mai 1898, D., 9S. 2. 457, note de M. Barlin. — Cf. Ducaurroy, Bonnier et Rouslain, I, n. 26 ; Démangeât, op. cit., p. 341 s. ; Duguit, op. cil., p. 116 ; Beauchet, J. Clunel, 1884, p. -39. — Conlra : pour les légitimations, Surville, Rev. crit., 1903, p. 137.

'-) Aubry et Rau, V, § 468, p. 121 ; Demolombe, loc. cit.; Hue, I, n. 168; Laurent, 111, n. 20. — Paris, 20 janv. 1873, S., 73. 2. 177, D., 73. 2. 59. — Req. rej.,

8 juill. 1886, S., 87. 1. 449 et note de M.Labbé, D.,86.1. 267. — Cf. notre tomelll,

(') Hue, loc. cil. — Cpr. civ. rej., 6 fév. 1843, S., 43. 1. 209, D., 43. 1. 208. — Ai.\, 11 juill. 1881, S., 83. 2. 249, note de M. Labbé. — Req. rej., 2 août 1897, précité. — Paris, 2 déc. 1898, S., 1900. 2. 185, note de M. Audinet. — Alger,

9 juin 1900, D., 1901. 2. 42. — Douai, 7 mai 1901, D., 1902. 2. 223, ./. Clunel, 1901, p. 810. — Cf. Baudry-Lacantinerie et Colin, Ues don. et lest., 3» éd., 1905, 11, n. 2228 s. ; Surviile, Reu. cril., 1900, p. 138.

privé d'après les prescriptions de leur loi nationale, et que dès lors elles le doivent, puisque les motifs de la règle disparaissent. Mais on a oublié ainsi, avec le véritable et complet fondement de celle-ci, qu'en fait l'acte sera très souvent l'œuvre de praticiens du pays, et non des parties ellesmêmes (').

221. De notre règle il résulte que les actes sous seing privé faits à l'étranger, même par des Français, ne sont pas soumis à l'observation des formalités des doubles et du bon ou approuvé (art. 1325 et 1326 C. civ.), si la loi étrangère ne les impose pas (^).

Il en résulte encore que les modes de preuve d'un acte juridique sont déterminés par la loi du lieu où il a été fait (^).

Il en résulte enfin que la force probante d'un acte est déterminée, quant à sa nature et à son étendue, par la loi du pays où il a été rédigé, et non par la loi du lieu où son exécution est poursuivie (^).

222. Mais cette dernière proposition ne comporte-t-elle pas une résci've en ce qui concerne les conditions auxquelles un acte fait foi de sa date à l'égard des tiers? En d'autres termes, pour qu'un acte sous seing privé soit considéré conmie ayant

C) Aubry et Hau, I, § 31, p. 167, n. 70, et p. 169, n. 75 ; Demolombe, I, n. 105; Laurent, I, n. 101 ; Hue, I, n. 169; Surville, I, n. 72; Beudanl, Inlvod., n. 158; Despagnel, n. 213; Weiss, p. 254 et 255; Surville et Arlliuys, n. 190. — Contra : Prévôt de la Januès, Discours sur la dislinction des sla/uts, sect. 3, p. 80; Ducaurroy, Hoanier et Roustain, I, n.26; Uelvincourl, I, p. 11, note 4; Duguit, p. 54 s. ; Lacanal, Rev. çjéa. du droit , 188'i, VIII, p. 400.

(-) Cl", les autorités citées à la note précédente et Weiss, p. 625. — Chambéry, 11 fév. 1880, S., 81. 2. 237. — Cf. Civ. cass., 24 août 1880, S., 80. 1. 413, concl. de M. Desjardins, D., 80. 1 . 447.

(3) Aubry et Rau, loc. cit.. p. 170. n. 77 et 77 lAs; Despagnet, n. 172 et 213. — Trib. Seine, 17 juin 1896, J. Clunel . 1902, p. 810. — Civ. cass., 14 juin 1899, S., 1900. 1. 225, note de M. Pillet. — Cpr. Trib. Toulouse, 28 nov. 1901, J. Clutiet, 1903, p. 620. — Cf. la résolution de l'Inslilut de droit inlerualional, prise dans sa session de Zurich, en 1877, Annuaire de l'Inslilut, 1878, II, p. 151, art. 3. — Cpr. Beauchet, J. Clunel, 1891, p. 697.

(*) Merlin, Quesl., v» Authentique {■AC\.e),l% 1 et 2; Aubry et Rau, I, § 31, p. 170, n. 76; Touiller, X, n. 78 et 79; Fœlix et Démangeât, Tr. de dr. intern. privé, I, p. 160 ; Despagnet, n. 213; Weiss, p. 625; Laurent, Dr. ciu. intern., VIII, n. 28 ; Bonnier, Tr. des preuves, II, n. 928. — Civ. cass., 24 août 1880, précité. — Cpr. Trib. Toulouse, 28 nov. 1901, précité.— Chambéry, 18 déc. 1901, /. Clunet, 1902, p. 790.

date certaine en France, ne faut-il pas qu'il soit survenu, soit dans notre l^ays, soit même à l'étranger, un des événements prévus par l'art. 13*28 C. civ.? Cette question délicate divise la doctrine et la jurisprudence.

Celle-ci la résout par la négative. (( L'acte passé à l'étranger, déclare-t-elle {^), est assujetti quant à sa forme, à ses conséquences et à son mode de preuve, aux prescriptions du pays où il est intervenu, sans qu'il y ait de distinction à faire entre le cas où le débat s'agite entre les parties contractantes et celui où l'acte est opposé aux tiers ». Il fait donc foi de sa date, même en France, aux conditions fixées par la loi étrangère. Ainsi la cour de cassation ne distingue pas, au point de vue de l'application de notre règle à la force probante d'un acte, suivant qu'il s'agit des rapports des parties entre elles ou de leurs rapports avec les tiers, et, quant à ces derniers, suivant qu il s'agit d'apprécier la nature ou l'étendue de cette force probante en général ou ses effets particuliers pour la preuve de la date. L'acte passé en pays étranger et qui y est réputé authentique, ne doit-il pas être en France considéré comme tel erga omnes, lors même que sa rédaction n'aurait présenté aucune des garanties dont elle est chez nous entourée? Et cependant le crédit public serait, au premier chef, intéressé à ce que la foi due à un acte public ne fût pas usurpée par un titre qui n'a pas été dressé, aux yeux de notre législateur, dans des conditions de nature à inspirer une 2:»leine confiance. Si tout le monde admet alors, malgré ses dangers, l'application de la règle locus régit actum, il n'y a pas de raison pour la repousser lorsqu'il s'agit de la date certaine d'un acte sous seing privé.

Malgré la gravité de ces motifs, presque tous les auteurs (^) considèrent au contraire la disposition de l'art. 1328 comme une disposition d'ordre public international, à laquelle doit

('} Cass., 23 fév. 1864, S., G4. 1. SSrs, D., 64. 1. 166. — Civ. cass., 23 mai 1892, S., 92. 1. 521 et noie, D., 92. 1. 473, noie de M. Cohendy. — Cpr. Cass. Belgique, 4 juin 1891, S., 93. 4. 9, noie de M. Pillel.

(*) Weiss, p.625el626; Despagnet, n.213; Laurent, Dr. civ. inlern., II, n. 252; Duguit, op. cil., p. 12i et note; Championnière et Rigaud, Tr. des droits d'enreg., IV, n. 3841 ; Cohendy, noie précitée.

satisfaire l'acte dressé liors de France, tout au moins par équivalent, en ce sens qu'il suffit, pour qu'il ait date certaine, de son enregistrement à l'étranger ou de sa relation dans un acte authentique étranger. De même, disent-ils, que le transfert de propriété d'un bien sis en France, qu'une constitution d'hypothèque sur ce même bien, qu'un transport de créance ne deviennent opposables aux tiers ([u'aux conditions requises par la loi française, de même l'acte sous seing privé ne doit pouvoir leur être opposé que si la certitude de sa date est établie conformément aux dispositions de cette loi : dans tous ces cas, l'intérêt des tiers et du crédit public exigent également qu'il en soit ainsi.

Ces arguments de la doctrine ne nous paraissent nullement décisifs. 11 en est d'abord (^), parmi ses partisans, qui admettent que le transport dune créance est soumis, quant à ses effets au regard des tiers, à l'accomplissement des formalités de la loi du domicile du débiteur cédé, lorsqu'elles ont été établies précisément dans l'intérêt du crédit public, quoiqu'il puisse arriver qu'elles ne suffisent pas encore au regard de notre propre loi. — De même on s'accorde à décider (-) que « les formes de l'endossement d'une lettre de change et les conditions requises, au point de vue des formalités, pour qu'il transfère la propriété du titre, sont déterminés par l'application de la règle locus régit actum (^) : n'est-ce point pourtant encore dans un intérêt de crédit public que sont fixées par notre loi les formalités de cette cession particulière de créance ? Il est donc permis de se demander pourquoi tout acte sous seing privé ne serait pas assujetti, même quant à la certitude de sa date, à la loi du lieu où il est passé, d'autant que l'application de la loi française n'est plus imposée alors, comme elle l'est pour la transmission d'un droit réel portant sur un bien situé en France, par la situation de celuici. Il ne s'agit plus en effet d'une véritable question de statut réel, mais d'une simple question de forme, pour laquelle

(') Despagnet, n. 396, (2) Cf. supm, n. 214-3».

(') Cpr. pour l'endossement des connaissements, la noie de M. Wahl, sous Req. rej., 13déc. 1899, S., 1901. 1. 177.

noti-e règ^le doit reprendre son empire. Sa portée serait bien trop diminuée si, applicable seulement dans les rapports des parties, elle ne pouvait plus être invoquée à l'égard des tiers (').

223. La règle locus régit acliim comporte des exceptions : 1° Elle ne protège d'abord que les actes faits de bonne

foi (-). Vainement objecte ton qu'il ne peut y avoir de fraude à user d'une faculté légale, et qu'il doit dépendre des personnes de se placer quand elles veulent dans les circonstances où elles peuvent invoquer celle-là. 1 nous paraît au contraire qu'elles ne sauraient profiter des facilités particulières que la loi leur offre que lorsqu'elles se trouvent justement dans la situation de faveur en vue de laquelle elles ont été créées. Et le fondement même de notre règle disparaît, lorsque les parties ne sont allées en rechercher à l'étranger le bénéfice que pour se soustraire aux prohibitions ou aux exigences de leur propre loi (^). On a pu dire encore, en faveur de notre solution, que les dispositions de la loi qu'on a eu le dessein d'éluder prennent, par suite de ce dessein frauduleux, le caractère de dispositions d'ordre public ('). Peut-être eût-il fallu dire quelles le retrouvent avec toute son intensité, puisqu'elles l'avaient déjà et qu'il n'était que paralysé dans ses conséquences par la règle locus régit actiim : pourquoi continuerait-elle d'avoir pour résultat de le leur enlever, alors que les circonstances, en dehors desquelles les personnes se sont placées volontairement et tout exprès, permettaient de le lui maintenir?

224. Si donc des Français ne s'étaient rendus à l'étranger ([ue dans le but d'échapper aux presciiptions de leur loi nationale, l'acte fait en fraude de celle-ci serait, à notre avis,

(') Noire opinion, qui était à peu prés isolée en doctrine, vient d'être suivie par les continuateurs dWubry et Hau, op. cil., p. 170 et 171, n. 77 ter et qiinler. — Cpr. Beauchet, J. Clunel, 1892, p. 359.

(-) Beudant, Inlrod., n. 164 ; Despagnet, n. 214 ; Surville et Artliuys, n. 196. — Contia : de Savigny, Tr. de dr. romain, trad. Guenoux, VIII, § 381, p. 353; Weiss, p. 256 el 257 ; Asser et Rivier, Elém. de dr. intern. privé, n. 28.

{') Cf. sur ridée de l'abus du droit en général, Gény, op. cil., p. 543 s. ; et sur la théorie de la fraude à la loi, Bartin, op. cil., p. 244 s.

(«) Barlin, op. cit., p. 252.

non pas toujours nul, comme on le décide généralement, par application de la maxime Fraiia omnia corrompit, mais nul ou valable, suivant le sort qu'aurait le même acte fait en France en contravention des dispositions de notre loi. Ce serait dépasser le but que de sanctionner, sans distinction, la violation de celle-ci par une nullité qu'elle ne prononcerait peut-être pas si les parties avaient agi de même en France. Tout ce que la raison exige, c'est de supposer que, contrairement à leur volonté, elles sont restées dans leur pays, et de régler le sort de l'acte en conséquence (').

On a dit aussi que « le juge français pourrait facilement accueillir des demandes en nullité, pour cause d'erreur, de suggestion, dirigées contre des actes passés h. l'étranger sans l'accomplissement des formalités exigées par la loi française » qui avaient pour objet de garantir l'entière liberté des personnes ('-). Mais cette proposition doit être bien entendue. Or, sans doute, le juge pourrait en fait, à raison du défaut même de garanties qu'on suppose, faire triompher avec moins de difficultés ces attaques. Mais encore faudrait-il, selon nous, qu'elles fussent réellement fondées sur des faits d'erreur ou de suggestion véritables et qu'on ne prétendit pas en faire sortir la preuve principale des seules possibilités qu'offrait à la fraude une législation que nous jugerions trop libérale.

225. 2° La règle ne s'applique pas non plus lorsque la loi nationale des parties leur refuse le droit de faire certains actes dans les formes autorisées par la loi du pays où ils se trouvent ('). Il s'agit moins alors d'une prescription relative à la forme que d'une règle de capacité et d'ordre public, à laquelle les nationaux ne peuvent se soustraire. Tel est le cas en France, selon certains auteurs, pour la disposition de l'art. 968C. civ., qui prohibe les testameuts conjonctifs (^), et pour celle de

('; Despagnet, n. 214. — Cpr. Aubry et Rau, I, § 31, p. 173, n. 82; Demolombe, I, n. 106 in fine; Hue, I, n. 169 in fine; Beiidant, loc. cil.; Laurent, Dr. civ. inlern., II, n. 239.

(-) Aubry et Rau, loc. cit.

\^) Despagnel, n. 216; Weiss, p. 255; Surville et .Arlbuys, n. 196. — Trib. Seine, 13 août 1903, J. Clunel, 1904, p. 166. — Conha : Orléans, 4 août 1859, S., 60. 2. 37, D.,59. 2. 158.

^*) Marcadé, IV, art. 999-III, n.88; Despagnet, n. 216; Démangeât sur Fœlix, I,

l'art. 999 qui impose aux Frani^ais la forme olographe française.

226. 3° La règle ne s'applique pas non plus, en certains pays et pour les motifs les plus div^crs, à certains actes relatifs à des biens qui y sont situés, que ces actes intéressent des nationaux ou des étrangers. Tel est le cas en France pour la constitution d'hypothèque (art. 2128 C. civ.) (').

22 7. Quel est enfin le caractère de notre règle : est-elle impérative ou facultative ? En d'autres termes, les parties doivent-elles nécessairement se conformer aux prescriptions de la loi du pays où elles agissent, ou ne peuvent-elles pas, si elles le préfèrent, obéir aux dispositions de leur loi nationale ? Cette question, très discutée dans notre ancien droit, était résolue généralement dans le sens du caractère obligatoire de la règle (-), par une suite de cette idée féodale que toutes les coutumes étaient réelles et que les personnes étaient à considérer comme sujettes de la baronnie où elles se trouvaient, môme accidentellement. Elle nous parait devoir être aujourd'hui tranchée, du moins en principe, dans le sens contraire. D'abord la règle a pour but de faciliter et non d'entraver les relations internationales : pourquoi donc les parties qui auraient à la fois la volonté et les moyens de se | conformer à leur loi nationale, ne seraient-elles pas libres de le faire? Ensuite l'art. 999 a consacré son caractère purement facultatif pour le testament, puisqu'il autorise les Français à tester à l'étranger dans la forme olographe française, et on ne voit pas pourquoi elle aurait un caractère différent pour les autres actes ou vis-à-vis des étrangers. Elle est donc

p. 175, noie 6; Laurent, XIII, n. 145, et /)?•. civ. inlern.. VI, n. 318; Duguit, p. 138; Bertauld, op. cit.. I, n. 154. — Cass. Florence, 12 nov. 1897, S., 99. 4. 5. — Contra : .\ubry et Rau, VII, § 668, p. 101, n. 6; Demolombe, XXI, n. 20; Hue, VI, n. 267; Coin-Delisle, Don. et test., art. 968, n. 5; Fuzier-Herman, art. 3, n. 123 t)is. — Civ. cass., 23 juin 1813, S., 13. 1. 378, D., Rép., \-° DIsp. entre vifs, n. 2458, — Caen, 22 mai 1850, S., 52. 2. 566, D., 53. 2. 179. — Toulouse, 11 mai 1850, S., 50. 2. 530, D., 52. 2. 64. — Paris, 10 août 1872, S., 72. 2. 269, D., 73. 2. 149. — Trib. Seine, 23 déc. 1881, J. Cliuiet. 1882, p. 322. — Cpr. Weiss, p. 711, et Baudry-Lacanlinerie et Colin, Des don. et test., 2^ éd., II, n. 1855 et 1856.

(') Despagnet, n. 216; Surville et Arlhuys, n. 201.

[-, Boullenois, op. cit., I,p. 427s. ; Bouliier, op. cit., I,cli. XXVIII, n. 21,el35s. ; Ricard, Du don mutuel, n. 307. — Arrêt du parlement de Paris, 15 janv. 1721.

facultative, et cela aussi bien au regard des étrangers que des nationaux ('), à moins cependant que des considérations supél'ieures d'ordre public international n'imposent absolument le respect des formes de la loi locale (-).

Donc on doit réputer, sauf exception, valables en France, aussi bien les actes faits dans ce pays par des étrangers conformément à leur loi nationale (') que les actes faits à l'étranger par des Français conformément à la loi française.

Du caractère facultatif de notre règle on a déduit aussi que les parties peuvent observer les formes prescrites, non par la loi du pays où l'acte est rédigé, mais par celle du lieu où il doit produire ses effets (*).

228. Plusieurs auteurs admettent toutefois que la règle deviendrait encore aujourd'hui impéralive dans le cas où l'acte serait l'œuvre de deux personnes de nationalités différentes, parce qu'alors « il n'y a pas de raison pour régir les formes de cet acte par la législation nationale de l'une plutôt que par celle de l'autre » (^).

(') Aubry et Rau, I, § 31, p. 172, n. 78 et 79; Laurent, I, n. 101 ; Fœlix, Tr. de dr. inlern. privé, I, n. 83, p. 163 s.: Uespagnet, n. 217; Weiss, p. 255; Savigny, Tr. de dr. romain, trad. Guenoux, VIII, § 381, p. 354; Asser et Uivier, Elém. de dr. inlern. privé, n. 30; Durand, Essai sur le dr. inlern. privé, p. 247 ; Audinet, Précis de dr. inlern. privé, p. 501; Bar, Précis de dr. inlern. privé, p. 285; Brociier, Cours de dr. inlern. privé, II, p. 43; Barlin, op. cit., p. 200; Chausse, Rev. cril., 1887, XVI, p. 280 s.; Bar, J. Clunet, 1887, p. 698 ; Surville, Rev. cril., 1896, XXV, p. 226; Maurice Colin. ,/. Clunel, 1897, p. 941; Naquet, S., 1903. 1. 73, J. Clunel, 1904, p. 39; Fuzier-Herman, art. 3, n. 119. — Douai, 13 janv. 1887, S., 90. 2. 148 et noie, D., 87. 2. 121, note de M. de'Boecl<. — Trib. Seine, 28 juin 1895, ./. Clunel, 1895, p. 784 et 847. — Cpr. Cass. Roumanie, 20 fév. 1901, S., 1903. 4. 5. — Contra : Merlin, Rép., \o Preuve, sect. 2, § 3, art. 1", n. 3, et v" Testament, sect. 2, § 4, art. 2 ; Démangeât sur Fœlix, I, p. 184; Febvre, op. cit., p. 175 et 181; Mimerel, Rev. crit., 1853, 111, p. 8i2 s.; Buchère, J. Clunel, 1881, p. 36. — Paris, 2 déc. 1898, S., 1900 2. 185, note de M. Audinet, D., 99. 2. 177, note de M. Claro. — Bucliarest, 1 1 juin 1901 , S., 1903. 4.6. — Cpr. Demolombe, I, n. 106 bis; Hue, I, n. 170; Surville, I, n. 72; Surville et Arlhuys, Cours élém. de dr. inlern. privé, n. 204 s.; Duguil, p. 55; P. Fiore, oj). cit., n. 320. — La règle a été déclarée facultative par la deuxième conférence diplomatique internationale de la Haye (chap. V, art. 3). Cf. J. Clunel, 1895, p. 206.

(-) Cf. pour la célébration du mariage, notre tome III, n. 1625, et Barlin, op. cil., p. 200 s. — Cpr. Douai, 18 nov. 19U3, J. Clunel, 1904, p. 394.

(') Contra : Req. rej., 9 mars 1853, S., 53. 1. 274, D., 53. 1. 217. — Paris, 2déc. 1898, précité.

(♦) Despagnet, n. 217. — Cpr. Laurent, I, n. 101. " (^) Aubry et Rau, loc. cit., p. 172, n. 78; Surville, I, n. 72; Despagnet, b. 217;

2 29. Au surplus, il est loisible aux Français qui se trouvent à l'étranger de recourir au ministère de nos agents diplomatiques et consulaires (Ordonnance d'août 1681, liv. I., tit.9, art. 24 et2o; ordonnance du 2o octobre 1833, art. 8; ordonnance du 23 octobre 1833, et art. i8 et 994 C. civ.) {'). Cette compétence, qui a été reconnue à ces agents par les conventions conclues parla France avec les puissances étrangères, a été pareillement attribuée aux agents étrangers à l'égard de leurs nationaux ("-).

Mais elle suppose, h moins de convention contraire ('), que l'acte intéresse exclusivement des nationaux de l'agent qui prête son ministère. Cette condition résulte nettement de la comparaison des art. 47 et 48 C. civ., et des dispositions (notamment les art. 1 et lo) de l'ordonnance du 23 octobre 1833, qui ne prévoit que le cas où l'acte intéresse des Français. Et elle est imposée par le respect de la souveraineté étrangère, car il ne peut pas dépendre de la France de soustraire des personnes qui ne relèvent pas d'elle à l'autorité de la loi locale. La jurisprudence était depuis longtemps fixée en ce sens (^), lorsque la loi même est venue consacrer cette solution en apportant une unique exception au principe (^).

230. Cette compétence des agents diplomatiques et consulaires, toujours facultative en principe, deviendrait obligatoire, d'après certains auteurs, dans les pays de capitulations et dans les Etats de l'Extrême-Orient avec lesquels il a été conclu des traités semblables, « ces conventions ayant eu pour

Weiss, p. 256; Surville el Arlhuys, n. 205 el 210; Beauchet, Gaz. du Palais, 14 février 1884. — Heq. rej., 18 avril 1865, S., 65. 1. 317, D., 65. 1.342. — Gpr. Douai, 18 nov 1903, précité. — Conlra : Chrétien, De la lettre de change en dr. int. privé, n. 32.

C) Aubcy et Rau, I, § 31, p. 17.3, n. 80; Demolombe, I, n. 108; Hue, I, n. 172; Surville, I, n. 72 ; Despagnet, n. 219; Surville el .^rthuys, n. 197 s. — Civ. cass., 3 juia 1891, S., 93. 1. 401, note de M. Labbé, D., 92. 1. 317. — Cf. G. Flaischlen, Des attrib. des cojisuls en matière de notarial el d'étal civil, Paris, 1892.

(-) Despagnet, ii. 219 ; Surville et Arlhuys, n. 202.

(') Ces conventions sont 1res nombreuses : cf. Despagnet, n. 221; Weiss, p. 020 el621.

(•) Merlin, Rép., XVI, \° Etal civil, p. 315, n. 2; Despagnet, n. 221; Weiss, p. 385 et 386. — Civ. cass., 10 août 1819, S., 19. 1. 452, D., Rép., v» Actes de l'étal civil, n. 355. — Trib. Seine, 2 juill. 1872, ./. Clunel, 1874, p. 71.

(*) Cf. la loi du 29 nov. 1901 el le décret du même jour. — Cf. aussi in/'ra, n.879.

effet de soustraire complètement les Français aux autorités locales, dont l'impartialité et la compétence inspirent Uiéfiance » (^). Mais cette opinion nous parait exagérer les conséquences de la protection que les capitulations ont eu pour but d'assurer à nos nationaux, et elle la retourne contre eux, en leur imposant nécessairement le ministère des représentants de la France. Aussi a-t-elle été repoussée par la jurisprudence (-).

231. Par une suite logicjue de la même opinion, les consuls de France seraient exceptionnellement seuls compétents pour les actes passés entre Français et étrangers dans les {)ays de capitulations, ces traités ayant eu pour but de soustraire complètement les Français aux autorités locales (^).

232. La compétence des agents diplomatiques et consulaires s'étend, et aux actes de l'état civil, à propos desquels elle sera spécialement étudiée, et aux actes notariés. Mais il y a cette difTérence entre ces deux sortes d'actes que, tandis que l'agent instrumente lui-même pour les premiers, c'est le chancelier de l'auibassade ou du consulat qui reçoit les seconds, suivant les cas avec ou sans l'assistance de l'agent, qui a toujours seul qualité pour les légaliser (^).