CHAPITRE III

DE l'application ET DE l'iNTERPRÉTATION DU DROIT

SECTION PREMIÈ'RE

233. 11 faut une autorité chargée d'assurer l'observation du droit dans le corps social : sans quoi l'ordre y serait cons-

(') Despagnet, n. 220 ; Féiaud-Giraud, De la juridicl. fr. dans les Echelles du Levant. II, p. 100 s.

(2) Req. rej., 18 avril 1865, S., 65. 1. 317, D., 65. 1. 342. — Aix, 22 fév. 1883, ./. C/«/!e^l883, p. 170. — Trib. consul. Constanlinople, 12 sept. 1890,7. Cltinel, 1S90, p. 914. — Cpr. Aix, 20 mars 1862, S., 62. 2. 387, D., 63. 2. 48.

;') Despagnet, n. 221 ; Féraud-Giraud, op. cit., p. 108 et 131.

C") Décret du le'' décembre 1869. — Cf. Despagnet, n. 219. — Rçq. rej., 23 janv. 1893, J. Cltinet, 1895, p. 127.

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tamment troul)lé. Or, ainsi que l'a dit Montesquieu (*), « il n'y a pas de liberté, si la puissance de juger n'est pas -séparée de la puissance législative. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sut- bi vie et la liberté des citoyens serait arbitraire, car le juge serait législateur ». Aussi est-ce à une autorité distincte du pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire, qu'a toujours été confiée en France depuis 1789 l'application de la loi.

Cette séparation des pouvoirs est d'ailleurs commandée par la différence des fonctions que remplissent le législateur et le juge dans la société.. Le législateur statue en vue des intérêts généraux de la société, et comme tel il doit avoir l'initiative des lois et la faculté de modifier celles qu'il a faites, dès que le besoin s'en fait sentir. Le juge rend une décision sui' des intérêts particuliers : aussi ne peut-il trancber que les contestations qu'on lui soumet, et lui est-il interdit de modifier sa sentence une fois qu'il l'a rendue. Ces deux organes, satisfaisant à des besoins différents du corps social, doivent donc se constituer k l'état distinct, dès que la structure de celui-ci s'est suffisamment développée pour que la différenciation des fonctions et des appareils coi'respondants s'y réalise (-).

234. Institué pour dire le droit à ceux qui le saisissent, le pouvoir judiciaire ne doit, sous aucun prétexte, se dérober à sa fonction. Ce serait pousser les particuliers à prendre euxmêmes en mains la défense de leurs droits prétendus, c'est- «i-dire à faire appel à la violence. Aussi l'art. 4 décide t-ii ([ue « le Juge gui refusera de jug(r, sous préterle du silence, » de r obscurité ou de V insuffisance de la loi, pourra être pour- » suivi comme coupable do déni de justice ». La peine du déni de justice est prononcée par l'art. 185 du code pénal, tandis que la procédure à suivre pour le constatci- et mettre le juge en demeure de juger est organisée, sous le nom de prise à partie, par les art. oOo et suivants du code de procédure (^).

(') De l'esprit des lois, XI, 6.

C) Cpr. Laurent, I, n. ■250-252.

.(') Hue, I, n. 180-18^; Surville, I, n. 53. — Cf. Req. rej., 16 juill. 1903, S., 1905. 1. 318.

235. De noire disj^osition il résulte que le juge devant lequel une eontcstatiou a été portée dans les limites de sa compétence, doit, sous peine de déni de justice, statuer sur toutes les questions qui lui ont été posées par des conclusions l'ormelles et qui se rattachent h cette contestation (').

236. Le juge étant régulièrement saisi d'un litige, trois hypothèses peuvent se présenter.

Première hypothèse. 11 existe une disposition légale, claire et précise, applicable au cas sur lequel le juge est appelé h statuer : le juge doit appliquei' cette disposition, lors même qu'elle lui paraîtrait injuste. Dura /ex, sed iPx. Le juge est institué pour juger selon la loi, et non pour juger la loi. Sttdta sapientia qxiœ vull lege sapieniior esse, disait d'Argentré (-). Permettre au juge de ne pas appliquer la loi (juand il la trouve inique, ce serait la remplacer par la conscience du juge et substituer l'arbitraire de celui ci à la volonté du législateur (^).

23 7. DeuxièmI' hypothèse. La loi est muette et n'offre au juge aucune disposition applicable. Même alors l'art. 4 lui défend de s'abstenir de juger. Mais sur quelle base asseoira- t-il son jugement? 11 devra recourir aux règles qui seront posées plus loin, pour résoudre les questions qui ne sont pas prévues par la •loi, et, à défaut d'autre solution, statuer d'après l'équité (*).

Cette doctrine a été cependant contestée. Quelques auteurs (^) prétendent que, lorsque la loi est absolument nmette, le juge doit purement et simplement débouter le demandeur et déclarer sa prétention mal fondée, par ce motif qu'elle

(') Hue, I. n. 180. — Civ. cass., 30 janv. 18S9, S., 91. 1. .339, D., 89. 1. 310. — Cf. Fuzier-Herman, art. 4, n. Ils.

(-) Cf. Bouhier, Observ. sur la couL de lioiiri/ogiie, ch. II, n. 48; président Favre, Jurispr. Papinienne, lit. I, p. 2, illat. 2; d'Aj^uesseau, IX"" Mercuriale sfir .l'aulorilé dûmaqislral, éd. in-4o, I, p. 127.

(') Demolombe, I, n. 116; Laurent, I, n. 283; Snrville, loc. cil.; Dupin, De la jurispr. des arrêts, n. 16. s.; Gény, op. cit., p 61 s. — Req. rej., 3 janv. 1826, S., 26. 1. 269, D., 26. 1. 99. — Cpr. Tart. l-^'" du tit. IV du livre prélim. : « Le premier effet de la loi est de terminer tous les raisonnements, et de fixer tontes les incertitudes sur les points qu'elle règle ■>. Fenet, Trav. prép. du C. civ., II, p. 6.

(*) Sur le rôle de l'équité dans l'interprétation du droit, cf. Gény, op.cil.,p.iS~i s.

(^) Blondeau, Comptes-rendus de l'Acad. des Se. mor., par Vergé et Loiseau, 1893, p. 362 s. et 445 s.; Uemolombe, I, n. 113; Hue, I, n. 179; Delisle, Traité de l'interprél., I, p. 127 s.

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n'est sanctionnée ni directeiueiit ni indirectement par la loi.

Mais cette solution est rejctce par la jurisprudence et par la majorité des intoi'prètes. Elle parait en opposition tout d'abord avec le texte de l'art. 4, qui impose dans tous lescas au juge l'obligation de « juger ». Or, juger, c'est comparer, et si le juge doit, même dans cette hypothèse, comparer l'une à l'autre les deux [)rétentions en présence, c'est apparemment parce qu'il peut, suivant les circonstances, déclarer l'une ou l'autre bien fondée. On pourrait répondre, à la vérité, que le juge, en déboutant le demandeur, n'en juge pas moins, en ce sens qu'il rend un jugement, au sens vulgaire du mot. Mais les travaux préparatoires sont plus probants. « Dans les matières civiles, disait l'art. 11 du titre V du Livre préliminaire du code, le juge, h défaut de loi précise, est un ministre d'équité » ('). Et Portails disait à son tour dans son discours préliminaire : « Quand laloiest obscure, il faut en approfondir les dispositions; si l'on manque de loi, il faut consul ter l'usage ou l'équité » (-). Nous ajouterons cette considération, à notre avis vraiment déterminante, que dans la théorie opposée le pouvoir judiciaire manquerait en partie le but de son institution, qui est de dire le droit, de faire droit aux parties, et non pas seulement d'appliquer la loi. Peu impoi'te donc que leurs rapports n'aient pas été légalement organisés, s'ils rentrent par nature dans la sphère juridique : le juge est obligé de leur donner une solution (*).

238. Il est certain d'ailleurs, par application du principe fondamental, en droit criminel, qu'il n'y a pas de peine sans un texte de loi qui la prononce (art. 4 C. pén.), que le silence de la loi pénale doit nécessairement conduire à l'absolution de l'inculpé, quelque répréhensible que puisse être au point de vue moral l'acle dont il s'est rendu coupable (art. 364 C. 1ns t. cr.) ('}.

(') F'enet, op. cil., p. 7.

(2) Locré, Lég., l, p. 263, n. 14.

(') .Aubry et Rau, I, § 39 6;,s-, p. 187; Demanle, I, In'rod., n. 28 et n. 11 bis, I; Laurent, I, n. 256; Surville, loc. cit.; Beutlmil, Inlrod., n. 112; Gény, op. cit., p. 32 s., p. 109 s., et p. 182 s.

C) Aubry et Rau, loc. cit., p. 188, n. 1; Demolonibe, 1, n. 112: Vidal, op. cit., n. 64 et 453.

239. En permettant au juge, sous la réserve qui vient d'être indiquée, de statuer d'après l'équité quand le droit est muet, on le transforme un peu en législateur : à défaut de loi, il en fait une, semble-t-il, pour le cas particulier qui lui est soumis, quoique pourtant celle-ci ne constitue pas, pour l'avenir, la loi nécessaire de toutes les situations semblables. Cette faculté pour le magistrat n'est pas sans inconvénients, mais il y en aurait eu de bien plus grands à l'obliger d'en référer au pouvoir législatif, c'est-à-dire de solliciter de celui-ci une loi qui devint la règle de sa décision future ; comme l'a dit Portails, entre deux maux, on a dû choisir le moindre, l.e référé au pouvoir législatif aurait eu tout d'abord pour résultat de transformer le législateur en juge, ce qui est plus grave que de faire du juge une sorte de législateur. « On a moins à redouter, expliquait encore Portails ('), l'arbitraire réglé^ timide et circonspect d'un magistrat qui peut être réformé, et qui est soumis à l'action en forfaiture, que l'arbitraire absolu d'un pouvoir indépendant qui n'est jamais responsable ». D'autre part, le référé au pouvoir législatif aurait souvent abouti à un véritable déni de justice, car il aurait pu arriver que le législateur négligeât de statuer sur le référé, et comment l'obliger à le vider? En tout cas le référé aurait suspendu pour un temps souvent fort long le cours de la justice, au grand préjudice des justiciables. Mieux valait laisser au juge une entière liberté d'action (-).

Non seulement donc le référé au pouvoir législatif, très usité dans l'ancien droit sous la forme d'un renvoi des parties « à se pourvoir par devers le roi » ('), et rétabli facultativement par le droit intermédiaire (décret des 16-24 août 1790, tit. II, art. 12), n'est pas obligatoire pour le juge, mais il lui e.st absolument interdit par la disposition de l'art, A f;).