Interprétation du droit à défaut des sources formelles

264 bis-i. Lorsque les sources formelles du droit restent vraiment infécondes et ne fournissent plus, malgré toutes les ressources de l'interprétation des lois, la règle d'un rapport juridique, où cette règle doit-elle être cherchée? Est ce toujours et malgré tout dans la loi, ou en dehors d'elle? La loi est-elle ou non assez riche pour remédier encore à sa propre insuffisance?

C'est seulement à une date récente que ce grave problème a attiré l'attention de la doctrine française comme il méritait réellement de le faire (^), et qu'on a pu discerner avec quel-

l') Gény, loc. cil.

(=) Gény, op. cit., p. 260.

(') F. Gény, Méthode d'interpréla/ion et sources en droit privé positif, Paris, 1899; Saleilles, Préface du livre de M. Gény, Rev. inlern.de l'enseig., 1891, XXII, p. 39 s., et Annales de droit commercial, 1891, V, p. 217 s , et 1897, XI,

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que netteté les tendances auxquelles obéissaient, suivant leur instinct ou leur tournure cres[ji'it, les divers interprètes-. Aujourd'hui l'analyse peut saisir avec une précision presque suffisante, du moins dans leurs principes premiers, sinon toujours dans le détail de leur ap[)lication, ces systèmes d'interprétation dilFérents, qu'il semble ([u on puisse réduire au nombre de trois, en faisant abstraction des compléments ou des réserves que chaque auteur a cru devoir y apporter.

264 ôis-u. On a donné le nom de « traditionnelle » à une première méthode, qui propose à l'interprète de puiser uniquement toutes ses inspirations dans la loi écrite, c'est-à-dire à la fois dans son texte et dans les conceptions fondamentales dont elle est supposée l'émanation. Peut-être cependant ce qualificatif ne lui convenait-il pas toutà fait, puisque, de l'aveu même de ceux qui l'ont choisi, nos anciens docteurs croyaient jouir d'une libei'té plus grande, et que les premiers commentateurs du code civil ne pensèrent pas non plus que sa publication les avait privés de tout pouvoir créateur et de toute indépendance dans l'interprétation du droit ('). Ce serait en effet, prétend-on, seulement vers le milieu du xix^ siècle, qu'une nouvelle génération de jurisconsultes, entièrement formée après la promulgation du code et imbue de ses principes, se serait cru liée, dans toute la sphère du droit, jiar l'esprit même de ses dispositions, et partant appelée désormais à en développer toutes les conséquences, même dans les domaines dont ces dispositions étaient les plus éloignées (-). Effectivement, de quelque façon qu'on la désigne, ce qui fait le fond de cette méthode, c'est cette supposition que la loi codifiée devient l'unique source du droit. La codification,

p. 45 s.; Planiol, I, n. 128, 129, 216, 221 et 224; Baiiin, Eludes sur le régimn dolul, Lille, 1892, préface; Lambert, Du cotdral en faveur de tiers, Paris, 1893, introduction, et Rev. inlern. de l'enseig., liOO, XXXX, p. 216 s.; Langiois, Essai sur le pouvoir prélorien de la jurisprudence (thèse, Caen), 1897.

(') M. Gény, op. cil., p. 20, croit pouvoir constater ces tendances cliez Proudhon et Duranton, et aussi chez Toullier, Duvergier et Taulier.

(-) Cf. Biondeau, L'uulorilé de la loi, 1841, Comples rendus de l'Acad.des Se. mor.etpol., Vergé et Loiseau, 1893, p. 362 s., et 445 s. — Pour le plus ample e.\posé de cette méthode, cf. Gény, op. cil., p. 15 s. — M. Gény, op. cil., p. 22, compte parmi les partisans de celte méthode : Bernante, Marcadé, Aubry et Rau, Demolombe et, au premier rang, Laurent.

pour ses adeptes, n'a pas SLiilement pour effet de fixer le droit dans son état actuel : elle contient encore en germe, par res[)rit général qui l'anime, ses applications futures. Le contenu des principes du gouvernement juridique de la société qu'il établit n'est pas épuisé par ses dispositions formelles : ils sont toujours prêts, au contraire, h prendre dans l'avenir un nouveau développement de vie, dès que les circonstances leur seront favorables. Ou, si l'on veut encore, la volonté du législateur s'était bien exprimée sans doute dans des règles de détail et en vue presque toujours de rapports concrets. Mais elle était infiniment plus compréhensive par son origine, car cette volonté était commandée elle-même par une conception essentielle, très générale, et de nature, par suite, à dominer les rapports mêmes qui, faute d'utilité actuelle, n'avaient pu retenir l'attention législative.

Dans ces idées, l'interprétation du droit devient synonyme d'interprétation de la loi, et celle-ci ne se présente plus que comme une recherche de volonté, qui ne trouve de base ferme que dans les manifestations positives de la loi même. Ce n'est point qu'il faille s'en tenir à ces manifestations : il faut, au contraire, les dépasser, mais en les conservant toujours comme points d'appui pour élargir, à l'aide des procédés du raisonnement, le champ de la règle qu'elles déterminent. La iormule légale apparaît alors comme un tissu indéfiniment extensible et de la plus précieuse souplesse, grâce auquel on peut donner aisément satisfaction aux besoins les plus nouveaux et les plus iin[)révus, par le seul résultat d'un travail en quelque sorte mécanique.

C'est à la logique en effet qu'il appartient, dans cette méthode, de féconder les germes déposés dans la loi par la volonté de ses auteurs. La tâche de l'interprète va consistera dégager, au moyen de l'induction, des expressions particulières de cette volonté, le principe supérieur dont elles procèdent, à les rattacher les unes aux autres par le lien du concept général dont elles sont autant de reflets, puis, remonté par cette voie à leur source commune, à redescendre, par le courant de la déduction, vers le champ des conséquences, pour leur reconnaître également à toutes la même force

obligatoire. Apprécier leur valeur équitable ou utilitaire, les juger d'après les besoins sociaux, comment le ferait-il ? Ce serait élever le conflit entre des considérations extrinsèques et les motifs reconnus de la loi, faire ou rectifier la loi au lieu de l'interpréter, et substituer la volonté d'individualités sans mandat à la seule volonté légitime et impérative. Ainsi surgissent de celte élaboration purement logique de la matière législative des constructions juridiques, dans lesquelles viennent s'encadrer de force, comme les éléments d'un système arrêté parles organes de la pensée collective, toutes les solutions de la doctrine et de la jurisprudence.

Cette rigidité de tout le système n'est pas d'ailleurs sans de grands avantages. D'une part, en précisant les contours de l'organisation juridique, elle permet à l'esprit d'embrasser d'un regard d'ensemble et de ramener à l'unité des solutions dont la cohérence risquerait, sans elle, de lui échapper. D'autre part, en assignant d'autorité à chacune d'elles une place dans la théorie dont elles sont les dépendances, elle opère un travail constant de réduction sur les excroissances qui menaceraient daltérer graduellement la substance des normes du droit, s'oppose aux déviations possibles et maintient toutes les parties dans la ligne. Mais ce n'est pas tout encore. La fixité du droit, f[ui est le fruit de cette méthode, j n'est-elle pas aussi le meilleur gage de lu stabilité des relations juridiques ? Tandis qu'elles restent soumises de la sorte! aux règles explicitement ou implicitement consacrées par une] volonté ancienne, fixe et bien connue, elles seraient incessamment menacées par révolution continue du droit, s'il! était vrai qu'il dût s'adapter sans cesse, par un phénomène] de génération spontanée, aux variations du milieu social et] économique. Certes cette adaptation peut devenir nécessaire, mais elle doit être l'œuvre de la loi même, et non de l'inter prête, qui n'a d'autre rôle que de l'appliquer.

264 bis-m. Cette méthode devait susciter les plus vives] critiques ('). On ne pouvait manquer de lui reprocher loutj d'abord de paralyser l'évolution fatale du droit. Le droit!

(') Cf. la critique magistrale qui en a été faite par M. Gény, op. cil., p. 53 s.

participe en eiïet au cours naturel des choses et ne peut être plus inunuable qu'elles-mêmes. Il a pour objet d'apporter satisfaction aux besoins de la société, et non d'obéir aux lois rigoureuses de la logique. Pour s'adaptera ces besoins, il doit se modifier, comme eux, avec le temps. Or il semble bien que la méthode classique lui enlève précisément toute plasticité. En s'attachant scrupuleusement à la poursuite de la volonté législative, non pas même au moment où la règle doitêtre appliquée, mais à l'instant de la publication du Code, et non seulement pour les cas où cette volonté s'est exprimée, mais même au sujet de difficultés qu'elle n'a pas prévues ni parfois pu prévoir, elle condamne le droit à l'immobilité, à la stagnation. Les rapports que la vie moderne a suscités sont, de force, assimilés h des relations anciennes et dont la raison et l'utilité générale, sinon les sèches déductions de la logique, auraient voulu qu'ils fussent restés indépendants. 11 faut qu'ils rentrent dans les cadres des théories déjà formées, dùt-on les déformer eux-mêmes à la suite de cette opération obligatoire. Le droit devient ainsi une science purement syllogistique, géométrique, presque une science exacte. Compris de la sorte, il constitue un ensemble de théorèmes, au nombre arrêté, dont il n'y a plus qu'à poursuivre l'application mathématique.

Mais il s'écarte de plus en plus de la vie réelle, en prétendant la faire à son image, au lieu de s'assouplir, comme il le devrait, à ses exigences. S'il lui plait, contrairement à sa mission même, de n'en point suivre le coui's, il demeure impuissant à le refouler, et il ne saurait dépendre de lui de plier les faits concrets à ses lois plus ou moins abstraites. La vie cherche en dehors de lui les satisfactions pratiques dont elle ne saurait se passer, et dans cette lutte c'est elle qui finit par emporter les résistances du droit. C'est qu'elle trouve pour cet objet une aide délibérée dans la jurisprudence, sur laquelle les faits exercent le même empire que les règles conservent trop exclusivement sur la théorie. Ainsi s'établissent, à la suite de ces conflits répétés, le divorce de la doctrine et de la pratique, et cette étrange distinction, dans le même pays, de deux législations, dont l'une, la seule prétendue existante, ne

220 TITRE PIIÉLIMINAIRE

s'applique pas, tandis que l'autre, à qui ou dénie toute réalité, est vraiment seule en vig-ueur.

Et f[ue devient alors cette soi-disant certitude qu'on représente comme un des bienfaits les plus certains de la « métliode des interprètes du Code civil »? Bienfait imaginaire, j>uisquc les seules règles aux([uelles on obéisse sont justement celles qui sont dépourvues de 1 autorité légitime, et que la vie se donne, au nom de l'utilité sociale, celles qu'une interprétation trop étroite lui refuse! Au vrai, la sécurité des relations diminue, puisqu'elle reste exposée aux atteintes toujours imminentes de C(;tte sorte de droit coutumier cjui surgit plus ou moins brusquement du fonds social. De plus ces créations nouvelles ne sont ])as annoncées de loin aux particuliers, comme elles le seraient par une doctrine attentive à les prèssentir pour leur donner d'elle-même l'organisation désirable. ■ C'est dire que celle-ci abdique de la sorte l'influence l)ienfaisante qu'elle garderait sur la réalité, si elle s'en constituait francbement la servante éclairée, au lieu de s'efforcer vainement de la ramener sous le joug de ses normes étroites et de l'asservir h des théories prédéterminées (').

264 ùis-i\. Mais d'où procèdent donc, dans cette méthode, cette exagération de l'importance de l'élément légal pour l'interprétation du droit, et ce postulat, sur lequel elle repose toute, que toute solution doit venir de la loi (-) ? Peut-être est-ce bien, comme on l'a dit, des illusions de l'esprit classique du xvni" siècle et de l'esprit révolutionnaiie, et aussi de la fausse conception qu'on se fit des résultats d'une codification. Avant même, en eifet, qu'elle fût réalisée ou même sérieusement entreprise, le législateur de l'ère intermédiaire, ambitieux de faire une œuvre entièrement nouvelle et, sous le rapport juridique comme aux autres, de recommencer l'histoire, s'était pénétré de cette conviction que la loi devait contenir tout le droit. Sinon, le droit, libre de se former par ailleurs, ne risquait-il pas d'aller s'alimenter, presque ins-

(') Cf. Gény, op. cit., p. 185; Lambert, Reu. inlern. de ienseiqn., 1900, XXXX, p. 220 s.

,-; Sur lévolulioii historique de la notion de codification dans le droit français, cf. l-lény, op. cil., p. 6i s.

tinctivement ot fatalement, à ce fonds de règles abolies dont on voulait effacer jusqu'au souvenir? Et, d'autre part, la puissance de la raison pure ne suffisait-elle pas pour embrasser, en quelques dispositions claires et catégoriques, tous les rapports sur lesquels devait s'étendre l'empire de la loi ? Ne pensait-on {)as enfin fermement que Tordre nouveau qui se fondait était vraiment définitif et à l'abri des atteintes de l'avenir ?

La volonté législative, donc, put et dut apparaître comme omnipotente et suffisant à-. tout. De là l'institution du rôférë, qui remettait au seul pouvoir législatif le droit, non pas seulement de donner l'interprétation authentique et générale de la loi. mais même de statuer sur toutes les difficultés de son texte, que le juge ne pouvait appliquer lui-même que lorsqu'il était clair [rrféré facultatif), et qui, en outre, imposait au pouvoir judiciaire l'obligation d'attendre de l'autre, en cas de décisions contradictoires des tribunaux, l'interprétation officielle d'une disposition reconnue défectueuse [référé obligatoire). Delà encore la limitation initiale des altributions du tribunal de cassation, « établi auprès du corps législatif », et uniquement chargé d'annuler les jugements qui contiendraient « une contravention expresse au lexte de la loi », comme si cette juridiction n'était qu'une sorte de prolongement du législateur, que tout le droit dût se dégager nécessairement de la loi, et qu'il n'y eût plus dès lors qu'à en faire respecter le texte !

Mais le référé législatif n'a laissé que le souvenir des entraves qu'il mettait à une bonne administration de la justice et la preuve de l'inaptitude du législateur à fournir à temps rinterprétation de ses actes, et il n'a pu tardera disparaître. D'un autre côté, pour ne pas maiK[ucr à sa vraie mission, la Cour suprême a dû étendre son rôle et remplir une fonction plus large ([ue celle qui consistait à venger le texte des lois : elle a été nécessairement entraînée à prendre en mains toute la direction de l'élaboration juridique et à réprimer, avec la violation formelle des dispositions expresses, la fausse a|)plication et la fausse interprétation de la Idi* Chargée d'abord d'un rôle négatif de censure, elle a fini par cire mise en pos-

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session du pouvoir jjositif de faire prévaloir son autorité et ses solutions sur celles des tribunaux qui lui sont subordonnés. Et enfin, avant même que les institutions eussent été ainsi successivement adaptées aux strictes exigences de la vie sociale, la conception de l'objet de la fonction législative et des résultats de la codification s'était modifiée elle-même, pour se conformer à la vérité (').

Les rédacteurs les plus éclairés du code civil ne partagèrent pas, en effet, sur les destinées de leur œuvre, le vain espoir de Napoléon dont l'orgueil s'était plu à penser que son code se passerait de tout commentaire, comme de tout apport du développement ultérieur de la société. « Tout prévoir, avait affirmé Portai is dans son discours préliminaire (-), est un but qu'il est impossible d'atteindre ». — « Comment enchainer l'action du temps? Comment s'opposer au cours des événements, ou à la pente insensible des mœurs? Comment connaître et calculer d'avance ce que l'expérience seule peut nous révéler? La prévoyance peut- elle s'étendre à des objets que la pensée ne peut atteindre? — Un code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'est pas plus tôt achevé, cpie mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat... — L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du Droit, d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. — C'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application. — De là, chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines, qui s'épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation... C'est à la jurisprudence que nous abandonnons... tous les objets que l'on s'efl'orcerait inutilement de prévoir ou

(') Cpr. Gény, op. cil., p. 67 s.

(,') Fenet, Trav. prép. du C. civ., I, p. ^67 s. ; Locré, Lér/., 1, p. 255, n. 8, et p. 257 s., n. 9 s.

qu'une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans danger* C'est k l'expérience à combler successivement les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps; mais, à proprement parler, on ne les fait pas. »

Voilà en quels termes très nets fut limitée à l'avance la portée de la codification de 1804, comme doit l'être au surplus celle de toute législation positive. Sans doute la codification proprement dite, par cela même qu'elle détermine avec précision et c[u'elle coordonne toutes les dispositions relatives à une môme matière, qu'elle opère à cette fin une refonte de tous les matériaux préexistants et qu'elle y amalgame en outre quelque chose de nouveau, est animée d'un certain esprit général, qui offre une base assez solide au développement analogique du droit. Elle a des effets novatoires considérables et se prête, comme une souple étoffe, à ceux qui, de ses dispositions formelles, veulent tirer d'autres règles encore. Mais, malgré tout, et c'est ce qu'ont trop oublié les adeptes de l'ancienne méthode, elle ne saurait avoir sur l'avenir le même empire qu'elle a sur le passé, car, par nature, ce n'est rien de [)lus en définitive qu'une loi (').

264 bis-\. Or l'infirmité de la loi, pour fournir à elle seule toute la matière de l'élaboration juridique, est irrémédiable, parce qu'elle procède d'une double cause. D'une part, comme la loi est le produit d'une intelligence et d'une volonté, elle participe de leur infirmité à elles-mêmes : elle ne saurait saisir que les rapports actuels, résoudre que les conflits déjà nés, tout au plus pressentir les plus probables. Mais les transformations sociales sont si profondes et si incessantes qu'un pouvoir divinatoire seul serait capable de donner par anticipation des règles aux intérêts nouveaux qu'elles feront surgir. D'autre part la volonté légale, comme toute autre, n'a de force que celle que lui imprime son expression dans une fornmle. Mais, si même le contenu de cette formule doit être largement entendu, elle ne saurait toutefois, si abstraite qu'on la suppose, étendre son autorité jusqu'aux situations qu'elle n'a réellement pas visées, et cette autorité

Cj Cpr. Gény, op. cit., p. 96 s.

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s'arrête, en tout cas, h paidr du point où lo législateur n'a plus su ou pas pu traduire sa pensée. Toute loi trouve donc sa limite normale à la l'ois dans la perspicacité de ses auteurs et dans leur habileté à couler leur volonté dans le verhe d'une disposition formelle. Et vainement auraient-ils émis la prétention de se soustraire à cette limitation inéluctable, car, en voulant aller ainsi contre la nature des choses, leur volonté se serait frappée elle-même de stérilité (').

264 bis-M. Quoi qu'elle en eût, la méthode traditionnelle ne pouvait donc parvenir à faire jaillir tout le droit de la loi ([uellc en proclamait la source unique. C'est pourquoi elle dut s'appliquera la féconder par l'emploi d'une logitjue tout abstraite et travailler à son développement interne par la systématisation outrée de ses dispositions. Et d'être tombée dans cet excès, ce n'est pas le moindre grief qu'on lui adresse. Ses adeptes ne se sont plus contentés, eu effet, de s'essayer à dégager des éléments légaux les pi'iucipes qui leur servaient de suppoi't et à découvrir, par abstraction et généralisation, des règles très compréhensives, en quoi ils ne quittaient point le fei'i'ain des réalités objectives, puisque les décisions de la loi étaient puisées dans la nature des choses. Par un nouvel etfort d'abstraction qui les entraînait de plus en plus loin de la vie concrète, ils en sont venus à vouloir isoler, dans les j)rincipes eux-mêmes, des éléments purement idéaux, des catégories logiques, dont la combinaison et l'arrangement ont engendré des concej)ts et des constructions où se sont encadrées les dispositions légales. Mais, légitime dans la mesure où il fournissait le développement naturel de leur application et offrait satisfaction aux exigences pratiques, ce procédé constructif cessa de Têtre dès qu'on le fit servir à violenter la réalité et (pion émit la prétention de la faire entrer bon gré mal gvé dans des cadres inflexibles, au lieu de les assouplir eux-mêmes à ses nécessités. On en vint ainsi à oublier fjue toutes ces constructions logiques étaient une œuvre de l'esprit, principalement subjective, et que c'était à elles de se mettre au service de la réalité, et non à celle-ci

{') Cpr. Géiiy, op. cil., p. lO'J s., el p 222 cl 223.

de se plier aux réclamations d'une dialectique abstraite. X })artir de là les concepts juridiques ne favorisaient plus les progrès du droit et son adaptation à la vie concrète : tout au contraire ils les paralysaient. Participant de l'immutabilité de la loi, dont on les avait fait surgir avec plus ou moins de complaisance, ils arrêtaient ou déformaient tout au moins les créations continuelles du mouvement social. La pensée dont ils étaient les produits ne redoutait pas de vouloir régenter le fait, le moyen technique était considéré comme supérieur à la fin, et la jurisprudence, de téléologique qu'elle aurait toujours dû rester, devenait, par la plus singulière des aberrations, une science presque exclusivement logique (').

264 bis-\n. C'est par réaction contre le dogmatisme et la l'igidité de cette première méthode qu'il s'en est affirmé une seconde, de tendances diaméiralement opposées, et quia séduit beaucoup de nos plus récents civilistes (-). Pénétrée de cette idée que « le droit doit, avant tout, satisfaire aux nécessités de la vie juridique actuelle », et pleinement convaincue ([ue la loi, strictement interprétée dans son contenu interne, est impuissante à elle seule à le faire, elle ne craint pas de professer que « la meilleure interprétalion des lois est celle qui les plie le mieux aux besoins de l'heure présente ».

Pour concilier la liberté quelle n'hésite pas à prendre ainsi vis à-vis des textes avec l'autorité impérative de la loi, elle remarque tout d'abord que la formule abstraite de celleci ne saurait épuiser toute la nature organique du droit, ni envelopper tous ses mouvements. Pour elle encore cette formule, une fois arrêtée, se détache, en quehjue sorte comme un rameau qui irait prendre racine, de la pensée de ses auteurs, [)Our vivre dune existence autonome et se courber à toutes les modifications de la vie sociale. Ou bien enfin elle se représente la loi comiiie la sim[)le expression d'un certain état de la société, qui ne doit pas être plus invariable que lui-

(') Cpr. Gény, op. cit., p. 111 s.

(') Cf. Delisle, Traité de l'inlerpvét. jui., I, p. XVI; Percerou, Ann. de dr. comm., 1898, p. 64 ; Bouvier et .Tèze, Rev. crit., 1897, XXVI, p. 388 s., et 430 s. ; Lambert, Rev. inleni. de l'enseign., 1900, XL, p. 223 s. — Cf. pour J"exposé de cette mélliode, et sur certaines de ses applications, Gény, op. cit., p. 223 s. Pers. — 1. 15

TITIŒ PKELI.MINAIRE

iiiênie, mais (|ui doit tout au cuntrairo suivre fidèlement les variations de cet état, de telle manière que la physionomie en vienne à ponvoii- profondément changer. Dans cette conception audacieuse, le texte ne vaut donc plus par ce que le législateur y a mis, mais par ce qu'il est possible d'y faire entrer avec un peu d'habilité, pour déférer aux suggestions delà pratique : il sert à couvrir de son autorité des domaines restés en dehors de son empire et de ses prévisions, et il devient, ainsi compris, l'un des plus précieux instruments de l'évolution juridique.

264 ôis-\m. Pour séduisante (ju'elle fût, cette conception devait trouver beaucoup d'esprit rebelles ('). Comment voir, en eflet, un système d' « interprétation » de la loi dans une méthode où le texte légal n est vraiment plus qu'un prétexte .' Comment se résoudre à l'invoquer à l'appui des solutions les plus inattendues, si l'on veut sincèrement lui rester fidèle.' Si les lois sont des volontés, le respect qui leur est dû tolère-t-il qu'on c(mle dans le moule de leurs dispositions des prescriptions qui ne devaient pas y entrer, de [)ar ces volontés mêmes ? C'est que la nécessité sociale de ces prescriptions ne saurait suffire à les légaliser, c'est-à-dire à les placer sous le couvert de la loi formelle : le pouvoir législatif seul pourrait les prendre à son compte. Qu'on cherche à remédier à linsuftisance de son intervention, rien de mieux. Mais ce qui semble tout à fait intei-dit, c'est de se mettre k sa place et de prètei- à la loi des règles qu'on sait qu'elle n'a pas pu consacrer.

Au surplus, n'aj)err<jit-ou pas que sous ce large pavillon pourraient se glisser toutes les fantaisies du subjectivismc de l'interprète? Ainsi libéré de toute gène, il n'emprunterait plus à la loi positive que la force particulière de ses injonctions, pour la communique, r à des vues j)ersonnelles plus ou moins conlormes à la réalité objective. Mais c[ue deviendrait alors ce grand avantage de la législation écrite ([ui est, sinon de traduire toujours tidèlement les inspirations de la conscience collective, du moins d'assurer, [)ar le caractère de

(') Cpr. Gény, op. cil., p. 228 s. el p. 233.

cerlitnde qu'elle confère aux règles qui les gouvernent, la sécurité des transactions individuelles? 11 est bien vrai qu'en entrant dans rapi)lication aux prises avec le milieu social, ces règles sont exposées à ressentir le contre-coup destransforinalions qui s'y opèrent. Mais le rôle de l'interprète est-il précisément, sous prétexte d'adaptation au milieu, d'en ruiner le contenu interne, pour y substituer les produits de sa propre élaboration, ou n'est-il pas plutôt de les pro-téger dans la mesure du [iossible contre toutes les déformations?

On objectera, à la vérité, que, sans cette adaptation nécessaire, on ne se prémunit pas plus que dans la métbode classique contre l'éventualité du dédoublement du droit et de la séparation si préjudiciable d'une doctrine rebelle aux faits et d'une pratique judiciaire toute docile à leur influence. Mais il faut alors ne pas se dissimuler toute la vraie portée de cette grave objection. Elle conduit tout droit à affirmer que, dans le conflit de la loi, qui |)rétend au règlement des rapports humains, et de la vie concrète dont ils surgissent, c'est la volonté plus ou moins instinctive, incertaine et inconsciente de la masse qui doit l'emporter toujours sur la volonté réfléchie, ferme et expresse du pouvoir qui est justement chargé de donner des normes positives à la société. Et dans ce système on n'est plus seulement autorisé à considérer, au bout d'un certain temps, comme tombée en désuétude une loi qui ne répond plus aux aspirations de la conscience générale : on doit très logiquement se croire permis de dénier, dès le jour de sa publication, toute force ol)ligatoire à celle qui ne reflète pas suffisamment ces soi-disantes aspirations. Mais pourquoi? Parce c[u'on peut être assuré en ce cas qu'elle sera, dès sa mise en vigueur, l'objet des résistances des intéressés, qu'ils s'efforceront de la plier à leurs exigences, et que, tôt ou tard, si la loi est vraiment mal faite, ils y réussiront avec l'aide de la jurisprudence. Mais, si on entend aussi accepter ces résultats, qu'on ne vienne plus parler de la vertu particulière de la loi connue source du droit! Car la loi ne vaut plus que par sa conformité avec les pensées et les habitudes du milieu qu'elle devait régir, et c'est elle qui doit

obéir à ceux ([iii lui devaieut l'oliéissance. Et quant à la doctiinc, elle cesse alors de faire œuvre véritable d'interprétation : elle nest plus chargée (juc de tàterle pouls à l'opinion, de donner quelques conseils aux afl'aircs, sauf à elle, s'ils ne sont |)as écoutés, à se mettre à la remorque des idées régnantes et à ratifier toutes les jjratiques contre lesquelles elle avait commencé par protester. C'est à ce singulier éclaii-eur à suivre lui-même les faits, s'ils résistent à ses directions, puis- «ju'ils priment jusqu'aux injonctions de la loi.

264 bis-i\. Entre ces deux méthodes également outrancicres, on peut en concevoir une autre, qui se sente plus dégagée que la première vis-à vis de la loi, et qui reste cependant plus respectueuse que la seconde de la volonté dont la loi est Aéritablement pleine. A l'une elle emprunte son principe que la formule légale doit être naturellement interj)rétée comme toute manifestation expresse de volonté, c'est-à-dire en la i-eplaçant dans Je milieu d'où elle est sortie et en lui maintenant sa |)hysionomie originaire. Car l'évolution des choses ne doit pas plus avoir la force d'altérer l'expression et les eflets de cette volonté collective que ceux des volontés particulières qui se seraient affirmées dans un acte juridique. Mais à l'autre elle prend aussi cette idée que le droit doit se constituer le servant de la réalité concrète où il plonge ses racines, et suivre ses mouvements dans toute la mesure où des textes impérieux ne le condamnent pas à l'immobilité. Cette méthode ne sollicite donc pas les dispositions légales, comme le fait la méthode traditionnelle, pour en tirer mécaniquement et par un travail tout logique des conséquences auxquelles leur auteurs n'avaient vraiment pas songé. Mais elle ne les torture pas non plus comme la seconde, pour couvrir abusivement de leur autorité les solutions parfois les plus étrangères ou même les plus opposées à leur esprit, sous prétexte que ces solutions sont commandées par l'état social actuel.

En résumé, cette méthode fait deux parts dans l'œuvre interprétative, suivant que l'interprétation a pour objet de déterminer le contenu de la loi ou de toute autre source formelle du droit, ou qu'elle se propose au contraire de remédier à leur insuffisance. Dans la première, l'activité de l'interprète

€st plulôt réceptive. Elle devient surtout créatrice dans la seconde (■). Et voici, en termes très généraux, comment on peut comprendre que l'une et l'autre doivent s'exercer.

264 ôis-\. Pour détermin(?r avec exactitude et fidélité le contenu de la loi, il faut, tel est le principe fondamental, usant des procédés communément décrits, s'attacher uniquement et complètement à la volonté qui en a été l'inspiratrice.

Dès lors, en premier lieu, cette volonté s'impose, quoiqu'elle porte la marque de l'époque à laquelle elle s'est fixée et qu'elle ait été conditionnée jusqu'à un certain point [)ar les éléments du milieu où elle devait s'appliquer. Il n'est donc pas permis de rechercher ce qu'elle aurait pu être, si elle s'était manifestée plus tard, ou ce qu'elle aurait dû être, si elle avait été plus éclairée (-). Elle ne pourrait être négligée tout au plus que si la situation à laquelle son application était subordonnée s'était radicalement modifiée ou même avait définitivement disparu, auquel cas son objet ne saurait vraiment plus être atteint. Et, par une conséquence de cette première règle, il n'y a pas à distinguer suivant que la volonté légale s'est formulée dans une disposition concrète immédiatement utilisable ou dans un principe abstrait aux contours plus enveloppants C), ou enfin qu'elle s'est énoncée, explicitement ou implicitement, sous la forme encore plus abstraite d'une pure conception théorique {'*). Dans tous les cas et à la condition qu'elle consacre ainsi de véritables règles positives ['), l'injonction de la loi n'en est pas moins obligatoire, car h elle seule il appartient de fixer, dans sa souveraineté, le caractère de la consécration qu'elle donne à ces règles et l'enveloppe dont elle les revêt.

En second lieu, l'application d'une disposition dont la formule a été volontairement générale, ne saurait être restreinte aux seules hypothèses que le législateur a, de fait, envisagées

(') Cpr Gény, op. cit., p. 190 s.

(^) Sur cette règle et son fondement, cf. Gény, op. cit., p. 233.

(') Portalis, Oise, au C. lég., Locré, Lég., I, p. 462, n. 10 : « un principe devient une disposition, quand il est sanctionné par la puissance législative. »

(*) Cpr. Gény, op. cit., p. 241 s.

(^j Sur cette condition et la valeur des dispositions du législateur relatives seulement à la méthode juridique, cf. Gény, op. cit., p. 192 s.

OU niêine pu prévoir. L'élasticité voulue de la formule l'autorise à saisir tout le domaine ([u'elle embiassc naturellement, et ce serait trahir la |)ensée de ses auteurs que d'y soustraire tout ce qui a pu, à raison de leur courte vue, rester en deliors de leur horizon. Ne peut-on dire qu'ils le soupçonnaient, s'ils ne le voyaient pas? La certitude de ce principe ne saurait faire oublier combien, par les conditions que son application suppose, celle-ci doit rester souverainement délicate.

Enfin, en troisième lieu, le sens de l.i formule législative doit être développé, soit par les ressources d'une logiquetout interne cpii aille jusqu'au fond de sa pensée et en é[)uise toute la substance, soit à l'aide de ce rap[>i'oclienient des textes et de ces combinaisons de solutions seuls susceptibles d'en faire jaillir toute l'exacte portée, la volonté légale ne se dégageant bien que de l'ensemble de ses actes, soit enfin par le secours de ces éléments externes, de natures très diverses, qui fécondent la loi parce qu'ils la définissent mieux, et qui sont notamment la i^atio legis, les circonstances historiques et les travaux préparatoires (').

Mais — et c'est en ce point que cette méthode se sépare de l'ancienne — encore ue faut-il [)as, sous peine de tomber dans les mêmes exagérations que celle-ci, demander à ces éléments variés d'interprétation plus qu'ils ne peuventdonner. Il est une linute passé lac[uelle la loi et, d'une façon générale, toute source formelle du droit, restent comme taries. D'une part, en etiet, certaines volontés ne parviennent pas à cette possession, à cette maîtrise d'elles-mèmesquiseules leurcomnmniquentla force de s'imposer aux autres: leurs défaillances leur enlèvent alors toute autorité, et elles doivent être de nulle considération pour le jurisconsulte, qui n'est pas chargé de leur souiller la vie qui leur manciue. D'autre part, souvent aussi elles se sont volontairement assigné des limites, ou du moins ne se sont-elles pas empi-eintes de ce caractère de généralité qui leur aurait assuré le plus large empire : alors non plus elles ne sauraient être étendues en dehors de celui qu'elles se sont elles-mêmes déterminé, du moins avec la

(>) Cpr. Gény, op. cit., p. 208 s , 220 s. el 230 s.

force impérative quelles doivent avoir en t;int que lois, et oft'rir autre chose que des directions ou même de simples exemples. Mais ce ne sont plus elles qui doivent dicter des régies et se prêter une vie qu'elles n'ont pas : c'est à l'interprétation à construire dans les vides quelles ont laissés, et à faire appel pour cet objet à ce qu'on a appelé la « libre recherche scientific[ue » (').

264 bis-\i. Ici commence donc la seconde partie de la tâche du jurisconsulte, celle où il exerce jusqu'à un certain point un pouvoir créateur, sinon arbitraire (^). Si sa recherche en effet doit être libre, en ce sens qu'elle est affranchie des lisières de l'autorité positive des sources formelles du droit, elle doit êtreaussi scientifique, c'est-à-diren'aller puiser les éléments de son élaboration que dans les réalités objectives que la science môme lui révèle. En un mot, c'est la vie, scientifî([uement connue et analysée, qui, par son intermédiaire, doit donner ries règles juridiques auxquelles la vie doit obéir. Le travail de libre recherche apparaît ainsi tout de suite comme profondément différent de la mise en œuvre, purement logique ou technique, à laquelle on s'est trop souvent livré d'une façon si exclusive. Ce n'est point que la logique ne doive pas s'associer h ce travail de découverte poui' féconder le chamj) de ses résultats. Ce n'est point non plus <[u'il doive exclure toute systématisation, et se priver par là de cet instrument de simplification et de coordination qui assure le développement harmonique des théories. Mais, en définitive, si ces deux éléments d'élaboration du droit offrent un précieux secours et des directions souvent uliles, il faut savoir mettre au dessus d'eux la satisfaction réellement adéquate des besoins sociaux, pour qui, après tout, le droit est uniquement fait (■^). C'est donc dans le fonds social, humain et vivant,, si riche de matériaux, qu'il faut [)uiser les solutions du droit, science sociale et non point science exacte ou mathématique,

(') Cpr. Gény, op. cit.. p. 261 s.

(-) Sur les procédés de la libre reclierclie, doiil nous ne pouvons ici donner qu'une idée, cf. les amples développements de M. Gény, op. ci/., p. 45 > à 552.

(') Cpr. Gény, op. cit., p. 463 s. ; Saleilles, Rev. intem. deVenseign., 1890, XIX, p. 496 s.

dussent elles déljorder des cadres où on se serait plu à les placer et introduire une complexité plus ou moins troublante dans l'unité des théories déjà construites. Car c'est le but qui doit créei' le droit, et non l'esprit humain avec ses seules nécessités logiques.

La dil'fîculté sora grande, sans doute, de déterminer le but vers ltM|Liel les créations de la libre interprétation doivent être orientées, et elle ne sera pas vaincue sans de longs tâtonnements ('). Mais qu'y faire, puisque, par hypothèse, le secours de la loi n'est plus là pour l'éluder? On tombera d'ailleurs facilement d'accord sur ce point que toute organisation juridique doit tendre à réaliser dans l'existence des hommes un idéal de justice et un idéal d'utilité. Et tel quel ce principe ouvre déjà des directions qui ne sont point négligeables. D'un côté il montre qu'il ne faut pas craindre d'interroger la raison et la conscience pour leur demander les bases morales des normes juridiques. Mais il montre aussi, d'autre part, ([ue c'est seuleitient par l'étude des phénomènes sociaux qu'on peut parvenir, eu cherchant le point où leurs actions et leurs réactions se font équilibre, à créer l'ordre stable que ces normes ont pour objet d'établir. 11 ne saurait donc être question d'eu revenir à la conception simpliste du droit naturel, qui prétendait trouver toutes les règles de nos actes dans la combinaison de ([uelques principes très généraux suggérés par la pure raison. Ces spéculations ne pouvaient aboutir qu'à des abstractions aussi éloignées que possible des exigences de la vie, et ce droit de nature, soi-disant absolu, immuable et universel, était condanmé à rester, faute d'adaptation aux contingences des diverses organisations, une pure vue de l'esprit, sans portée sérieuse nulle part pour l'application. Mais du moins faut-il retenir de notre principe cette nécessité d'appuyer à la notion de justice, telle qu'elle résulte de la science morale, les constructions que la libre recherche est appelée à édifier avec les matériaux tirés de la nature positive des choses (').

(') Sur celle difficulté, cf. Gény, op. cit., p. 468 s. (*) Cpr. Gény, op. cit., p. 473 s.

Mais comment enfin connaître cette natui-e positive des choses, qui seule peut permettre de remplir les formes générales fournies par le principe de justice et d'adapter l'absolu de ses réclamations aux besoins de chaque société particulière? C'est ici que s'ouvrent à l'interprète, autrefois confiné dans la contemplation de la loi, les horizons les plus vastes.

Ses premières observations doivent porter tout naturellement sur la constitution propre de la société, à laquelle il se propose, à défaut de la loi, de trouver des règles. Et cette constitution, comment ne l'étudierait-il pas tout d'abord dans sa législation positive? C'est d'elle que jaillit en effet celte source abondante de l'analogie, entendue non comme un procédé d'extension des textes qui leur con([uiert, avec leur caractère rigoureusement impératif, de nouveaux domaines, mais comme un moyen de libre recherche qui s'appuie sur la similitude des situations et sur l'idée de l'égalité juridique pour soumettre à des traitements semblables celles qui sont analogues. Mais la constitution d'un pays n'est pas toute dans ses lois. Elle doit donc être étudiée encore et tout autant par l'interprète dans ceux de ses autres éléments, intellectuels, moraux, l'eligieux, politiques et économiques, qui concourent justement à déterminer sa structure et à développer sa civilisation particulière, de telle sorte que ce soit par là son passé même qui dicte des règles à l'avenir. Et enfin, pour favoriser, loin de la contrarier, son évolution sociale, il reste h l'interprète un dernier devoir à remplir, lorsqu'il s'applique à combler les lacunes des sources formelles du droit. C'est d'aller puiser les matériaux de son élaboration dans le fonds d'une autre réalité qui, pour être moins vivante peut-être que l'organisation même d'une nation, n'en est pas moins objective, c'est-à-dire de mettre en œuvre ces conclusions de toutes les sciences qui ont les hommes pour objet, philosophie, psychologie, éthique, politique et économie politique. Inspiratrices directes de la loi, comment ne le seraient-elles pas aussi légitimement de l'interprète, puisque, dans le silence de celle-ci, c'est à lui de dire le droit? Et comment, d'autre part, contester la valeur de leurs enseignements pour l'ap-

plicalioii, sans loui> conlcstop du coup leur caractère vraiment scientifique ou les rabaisser au rang de [)ures curiosités (')? 264 bis xii. Telle est, en une succincte analyse, cette-métliode dont d'autres ont, avec une magistrale ampleur, exposé tous les aspects. Ce qui en fait pour nous la séduction et même la profonde vérité, ce n'est pas seulement qu'elle concilie le respect de la loi avec les exigences et l'évolution du droit, c'est surtout qu'elle ne fait que définir avec plus de précision des tendances auxquelles devaient nécessairement obéir, même à leur insu, tous ceux qui interprétaient les textes sans servilité et sans étroitcsse d'esprit, de telle sorte qu'elle puisse se flatter vraiment de n'être pas nouvelle (-). Qui pouvait croire en effet sérieusement, en dehors d'un faible parti dans la doctrine, que tout le droit fût dans la loi et que toute prétention dût être nécessairement appuyée sur une de ses dispositions formelles ? I.a machine législative fût-elle beaucoup moins end)arrassée et moins lente qu'elle ne l'est effectivement, même dans d'autres régimes que le régime parlementaire, à la pensée de quel homme de sens et d'expérience aurait-il pu venir que son mécanisme dut suffire i^ tout et que, du fait de ses interruptions, de ses accidents ou de son imperfe.;tion, la vie sociale, fanlc de règles préconstituées, dût être conti'ainte de demeuror en souffrance ? Aussi bien a-t-on très généralement admis ([u'à défaut de loi, suivant la formule connue, le juge était un ministre d'équité. Mais qu'enlendait-on exactement par cette équité qui devait dicter ses décisions à l'interprète officiel? Ne fallait-il voir en elle que cet instinct du juste ([ui tranche les conflits par des raisons que la l'aison ne pouri ait [>as toujours dire, ou ])ien ne devait-on pas, par une idée bien plus com[)lexe et cependant plus aisément définissable, désigner de ce nom cet ensemble de motifs raisonnables et raisonnes, faits à la fois de justice et

(') Cpr. Gény, op. cit., p. 471 s., el 491 s. — Sur la valeur respective des divers moyens de l'inlerprélalion, cf. Gény, op. cit., p. 553 s.

C^) M. Gény {op. cit., p. 33 et noie 5) veut bien nous citer en particulier comme ayant admis que 1' « équité supérieure, que l'interprète puise dans sa conscience ou dégage de l'observation même de la vie », devait •> subvenir aux lacunes inévitables du droit positif ».

d'utilité, qui, après une posée délicate de leur valeur comparative, suggéraient la solution ? Or d'où tirer ces éléments eiilrc lesquels devait s'opérer ce travail subtil de compensation et de condensation, sinon de ce qui est et de ce qui pourrait ou de ce qui devrait être? Et n'est-ce donc point en défînilive de la réalité objective, telle qu'elle se présentait dans chaque société particulière, ou de ces réalités plus générales qui sont ce que la science appelle ses lois, que surgissaient ainsi les règles juridiques que la loi positive n'avait pas fornuilées ? C'était ce résidu d'une longue opération d'analyse et de synthèse que cachait ce terme vague d'équité, et l'un des moindres méi'ites de la méthode qui vient d'être décrite n"a certes pas été d'en avoir dégagé avec finesse, et au prix de quels efiorts, la véritable composition.

On ne saurait donc, à nos yeux, lui faire sérieusement grief de ce qu'elle propose à l'interprétation des directions trop incertaines, ou qu'elle y jette le désaccord en lui demandant de se décider d'après toutes ces considérations, politi- (jues, sociales ou économiques, qui sont justement celles qui nous divisent le plus ('). D'une part, force est bien d'espérer que les sciences qui en vivent parviendront tôt ou tard à se constituer et à sortir de l'état chaoti(jue où elles sont encore plongées, sans quoi on en serait réduit aussi à rechercher les fondements de la croyance à la possibilité des progrès de la science juridique elle-même. Et il ne saurait être question, hien entendu, de tenir pour des constatations vraiment scientiliques les suggestions plus ou moins téméraires de nos opinions personnelles. Mais, d'autre part, que voudrait-on mettre à la place de ce qui nous apparaît tant au moins comme la réalité, pour fournir des règles aux rapports humains, du moment que la loi est muette et qu'on ne veut plus se résigner à la faire parler à l'aide de ces abus de logique et de ces sollicitations excessives qu'on s'est accordé à réprouvei- ? Serait-ce de la simple observation de la vie et des faits que sortirait la réponse attendue ? Mais elle ne sau-

(') Sur cette objection, cf. Lambert, llev. inlern. de l'enseign., 1900, XXXX, p. 236. Pour la réponse, cf. Gény, op. cil., p. 185 s.

236 TITRE PRÉLIMINAIRb;

rait eu fournir aucune à qui ne pourrait eu déterminer déjà les causes premières, et c'est la science précisément qui se charge de celte détermination. Et on aurait heau encore demander des lumières et des solutions à l'étude des législations comparées, que, comme il faudrait finalement choisir entre les unes et les autres pour adapter au milieu celles qui lui conviennent exactement, force serait toujours d'étudier tout d'abord scientifiquement ce milieu lui-même, et d'admettre par suite à faire entendre leurs voix toutes ces disciplines qu'au nom de leur inconsistance actuelle on aurait d'abord dédaigneusement écartées.

Nous ne demanderons, quant k nous, à cette méthode, puisqu'elle professe un si juste respect envers les sources formelles du droit, que de reconnaître d'aliord avec netteté, comme l'affirmait Portails, c{u"il existe un esprit général des lois auquel l'interprétation ne saurait devenir infidèle sans modifier sa réelle mission. Tout leur contenu n'est vraiment pas épuisé, nous semble-t-il, par la formule de leurs dispositions : par dessus, il flotte encore cette inspiration fondamentale qui trace au jurisconsulte tout au moins des directions dont il ne saurait s'éloigner sans mettre, en quelque sorte, une partie de la législation aux prises avec une autre et sans élever entre elles des antinomies et des oppositions qu'il ne dépendrait plus de lui de réduire. Certes, ces « maximes générales » auxquelles il doit sa déférence ne doivent pas être trop facilement supposées, et elles ne sont pas non plus immuables. Elles se modifient souvent, elles aussi, progressivement, avec tout ce qui les entoui'e, et l'évolution juridique ne saurait être suspendue à tout jamais aux idées, plus ou moins justes et nettes, de la génération cjui a codifié nos lois. La législation postérieure apporte sur ce fonds ancien des couches renouvelées d'alluvions qui en changent graduellement l'aspect et jusc[u'à la substance même. Mais que du moins il soit admis que, lorsque cet esprit des lois est certain, il demeure interdit h l'interprétation d'élever en face des constructions qui le heurtent, de mettre en rivalité avec lui un esprit différent, et de préparer ainsi une scission bien autrement grave que celle qu'on redoute tant entre la doctrine

et la pratique, celle de deux droits, l'ancien et le nouveau, le droit formule et l'autre, qui ne coexisteraient que pour se combattre.

Et nous attendons enfin de la méthode, au nom du même l)esoin d'unité, qu'elle insiste aussi sur la nécessité, même dans le champ de la libre recherche, d'une forte technique juridique. Si le droit est un art en même temps qu'une science, si c'est à la fois, pourrait-on dire, une science de moyens et de principes, ses modes d'actions ne sauraient être indifféremment choisis et uniquement en considération des fins auxquelles ils servent. Il importe beaucoup, au contraire, qu'ils constituent dans la plus large mesure des organes d'un même mécanisme, engrenés les uns avec les autres et d'autant mieux que ce mécanisme est plus compliqué, qu'ils apparaissent comme des parties d'un même tout, concourant tous, sous une seule impulsion, au mouvement de l'ensem- J)le. Il nous paraît nécessaire, en d'autres termes, pour que le droit soit, non pas un amas de solutions éparses, mais une collection de règles coordonnées, que la technique établisse les cadres généraux des théories, qu'elle y répartisse les théorèmes et leurs conséquences, et qu'elle définisse, groupe, classifie et distingue, même parfois au prix de quelques entorses à la réalité. 11 lui faudra, sans doute, souvent élargir elle-même ses catégories, rectifier ses notions, assouplir'des concejjtions trop rigides. Mais, si elle doit ces sacrifices à la réalité, dont le droit est le serviteur, cette dernière ne saurait, h son tour, refuser de faciliter son rôle au droit qui doit la régir, en se prêtant à l'occasion aux exigences de sa technique, lorsque du moins celle-ci ne la violente pas trop. Et il nous semble qu'A ne se pi'éoccuper que des fins, et non de l'unité relative des moyens qui permettent de les atteindie, on ne tarderait pas a voir ce que le droit aurait perdu de la sûreté de sa marche vers le progrès auquel il tend.

264 />is-\m. Le procédé de l'analogie constitue l'un des principauxmoyensd'élaboration du droiten dehorsdudomaine régi par ses sources formelles. Comme tel il ne doit pas être confondu avec le procédé de l'interprétation extensive propre-

238 TITHE PRÉLIMINAIRE

ment dite. Celui-ci ai)ourol>jetde circonscrire exactement tout le ch.ini[)cruue disposition r<»nuelle, ordinairement d'une loi, à l'aide de tous les éléments extrinsèques susceptililes de servir h la détermination de sa véritable poitée; et il a pour résulfatd'élargirle contenu d'une foi'inule recomiuetrop étroite. L'analogie proprement dite se propose la recherclie d'une règle de droit, précisément à défaut de toute manifestation de volonté du législateur qui l'impose. L'une s'applique donc à cette volonté pour lui donner ses développements naturels; l'autre la dépasse. A vrai dire, dans son élan, l'analogie prend son appui, soit ^sur une décision législative, c'est-à-dire sur les motifs qui l'ont inspirée [ratio legis), soit sur le système juridique, cest -à-dire sur une conception technique [ratio juris), pour trouver la règle nouvelle. Mais il n'en reste pas moins que, même alors, la loi n'est que le moyen de cette découverte, et qu'il s'agit, non d'en préciser le sens, mais de la suppléer. Dans l'emploi de ce procédé on va donc, par la loi, au delà de la loi, qui n'offre qu'une base aux constructions de la libre recherche. Il consiste, en d'autres termes, à isoler d'une disposition légale le principe général qui lui sert de support, pour le pousser dans ses applications au delà même du point où la volonté législative s'est arrêtée ellemême, en vertu de cette loi de logique et d harmonie qui veut que des situations identiques soient régies de façon identique.

Or on comprend l'intérêt qui s'attache à ce caractère j)articulier de l'analogie. Comme instrument de la libre recherche, c'est-à-dire comme moyen deconsti-uiredans les vides des sources formelles, elle laisse à l'interprète une indépendance, sinon absolue, puisqu'elle se réduit à une mise en œuvre d'éléments objeclifs dont il ne dépend pas de lui de ne pas tenir compte, du moins qui ne saurait lui appartenir en présence de la loi, dont la volonté bride la sienne (').

(') Cf. pour ciè plus amples développements, Gény, op. cit., p. 264 s. el p. 494 s.

DE l'autorité de L.V LOI 239