CHAPITRE IV

265. Les lois que se donne une société ont pour but, en réglant l'activité de ses membres, d'assurer leur développement commun. Toute loi est donc faite ù. la fois dans l'intérêt social et dans l'intérêt de chacun des individus qui composent la collectivité. Est-ce à dire f[u'elle s'impose absolument à ceux qu'elle régit, et que la volonté des particuliers ne puisse en rien modifier les règles qu'a posées le législateur, organe de la volonté générale ? Celte question reçoit nécessairement des réponses difïérentes suivant les principes qui ont présidé à l'organisation de la société, suivant la part cpi'elle laisse à l'initiative individuelle, suivant en un mot qu'elle est socialiste ou individualiste et qu'elle l'est plus ou moins.

266. Dans une société, comme la nôtre, qui attache un très haut prix au développement de l'esprit d'initiative, qui a foi en sa fécondité et cordiance en elle pour le règlement des rapports d'intérêts entre les hommes, la loi ne limite la liberté de chacun que le moins possible, c'est-à-dire qu'en tant qu'elle est incompatible avec la liberté d'autrui ou inconciliable avec les idées essentielles sur lesquelles repose la constitution sociale. En principe, notre loi i-especte donc les volontés particulières : ce principe est sous-entendu par l'art. 6, et consacré même d'une manière formelle et générale, en matière de conventions, par l'art. 1134. La convention, dit cette disposition, fait la loi des parties. Celles-ci, considérées comme les meilleurs juges de leur intérêt, ne sont donc nullement tenues, en principe, de se conformer aux règles légales : le droit des contrats n'est que supplétif ou déclaratif, il n'est applicable que tout autant que la volonté, expresse ou tacite, des contractants n'a pas substitué à ce droit général un droit particulier de leur choix.

Mais il est un ensemble d'idées, sociales, politiques, morales, économiques, religieuses parfois, à la conservation

240 TITRE l'RÉLlMI.NAlRE

desquelles une société eroit liée son existence. Vivant, selon sa croyance, de l'observation de ces principes, elle ne peut admettre qu'il y soit porté aucune atteinte. Contre eux la volonté des particuliers vient se briser, impuissante : le respect de la loi s'impose à tous, lorsqu'elle est d'ordre public.

Tel est le sens général de l'art. 6 : « On ne peut déroger, )) par des conventions particulières, aux lois qui intéressent » l'ordre ptihlic et les bonnes tnœurs ».

267. Cette disposition, si essentielle aux yeux des rédacteurs du code civil qu'ils lui ont donné place dans le livre préliminaire, parmi les principes qui dominent tout notre droit, nn auteur récent la considère comme n'ayant que (( la valeur dune simple remarque » et comme d'une « portée législative nulle '). — « L'art. Gpourraitdisparattredu code, ditM. Hue ('), sans qu'aucune des conventions qu'il prévoit pût être validée. Toutes ces conventions, en efîet, sont nulles ou inefficaces, soit parce qu'elles n'ont pas d'objet, soit parce que leur objet est hors du commerce, soit, selon la théorie du code sur la cause des obligations, parce que la cause est il licite ou absente, soit parce qu'elles tombent sous l'application de quelque autre règle de droit. Par conséquent, dans toutes les hypothèses auxquelles se referait le législateur quand il édiclait l'art. 6, il y aura toujours pour prononcer la nullité ou l'inefficacité de la convention, une raison juridique palpable, bien plus satisfaisante pour l'esprit que les vagues considérations dérivant d'un ordre public à peu près indéfinissable. Il est bien faciled'en fournir la preuve ». Et l'auteur se livre longuement à cette démonstration (^).

Nous n'en retiendrons ([u'un point. Pourquoi, dit-il, [)ar exemple, l'état et la capacité des personnes ne peuvent-ils faire l'objet des conventions de celles-ci ? Est-ce parce (pi ils sont d'ordre i)ublic? « Mais ne suftit-il pas de dire qu'il appartient au législateur seul, et non aux particuliers, de régler l'état et kT<'apacité des personnes? » (^) — Pourquoi, demanderons -nous à notre tour, le législateur le peut-il seul?

H I, II. 188 s.

DE l'autorité de LA LOI 241

N'est-ce donc pas à raison de loutes les considérations d'ordre supérieur, d'intérêt social, que l'on sait? Or ce sont précisément toutes ces considérations qui, servant de fondement à une disposition légale, lui communiquent le caractère d'ordre j^ublic et empêchent dès lors qu'il n'y soit dérogé. Estime-t-on que cette idée no valait pas la peine d'être énoncée et qu'un principe de cette importance pouvait être passé sous silence? Sans doute on en rencontre de fréquentes applications dans le code : il n'en était pas moins utile de les rattacher toutes h leur commun principe et de donner l'idée maîtresse de toutes ces décisions de détail. Ces différentes règles ne s'expliquent pas ainsi seulement par elles-mêmes, comme on pi'opose de le dire, mais par une règle plus générale qui conserve, quoi qu'on dise, une portée législative immense.

268. La généralité de la règle fait, à la vérité, qu'il est plus que difficile de poser des limites précises h son application. Qu'est-ce que l'ordre public ? Que sont les bonnes mœurs? Notions variables, évidemment, dansie temps etdans l'espace. Mais la pensée des rédacteurs du code civil est claire. Les jurisconsultes romains l'avaient déjà exprimée dans cette formule : (f privatonim convenlio juri piiblico non derogat ». (L. 45, D., De reg. jiwis, 50, 17). Et les expressions « droit })ublic » et 0 ordre public » ont été, k diverses reprises, employées avec la même signification par Portails ('), qui entendait par droit public [hoc sensu) tout ce qui, dans les lois, « intéresse plus directement la société f[ue les particuliers ». On doit donc ranger |)armi les lois intéressant l'ordre public et les bonnes mœurs toutes celles qui, par leur fondement, reposent sur des conceptions considérées j)ar le législateur, organe de la pensée nationale, comme essentielles au mainlien de l'existence de la société, telle qu'il la veut. Or ces concei)tions, plus ou moins nettes, .Cerines ou harmoniques, ne peuvent se dégager que de l'eusemble de la législation positive de chaque pays (-). C'est dire qu il faut rechercher,

(') Disc, (lu C. ZeV/., Locré, Lég., I, p. 483, n. 29.

(2) Cpr. Merlin, Rép., v» Loi, § 8 ; Aubry et Raii, I, § 33, p. 178, n. 4-9; Dem©lombe, n. 17-20; Demanle, I, n. 12 his, I IV; Laurent, I, n. 39, 40, 46-66; Hue, Pep.s. — I. l'o

242 TITRE l'UÉLlMlNAIRE

pour chaque prescriptiou légale, si celle ci, dans les opinions ou les ci'oyances acluelles du législateur, piésente un caractère tel que toute coutiavention doive avoir pour résultat d'altérer plus ou moins gravement l'organisation générale, la structure de la société, auquel cas seulement elle est d'ordre public.

269. Au surplus il serait possible de répartir entre quelques catégories les dispositions ([ui sont d'ordre public dans notre droit, suivant rouelles se rattachent à l'organisation sociale, à l'organisation politique, à l'organisation économique, à la morale ou aux idées religieuses. Beaucoup d'entre elles seraient d'ailleurs susceptibles de rentrer à la fois dans plusieurs groupes, comme rcposaiit sur des considérations d'ordres divers. Le groupement qui suit n'est proposé c[u"à titre d'exemple.

1° Organisation sociale : lois relatives à la constitution de la famille (prohibition de 1;» polygamie, puissance paternelle, autorité maritale, condition des enfants naturels, etc.) ; à l'état et à la capacité ; à la nationalité et à la condition des étrangers; aux distinctions nobiliaires ou autres ; à la liberté individuelle (prohii)iti()n de l'esclavage, interdiction du louage de services pour toute la durée de la vie de 1 employé, prohibition de la constitution de servitudes imposées à la personne, art. 686 G. civ.); à l'égalité des fonds (art. 638 G. civ.), etc. f'i.

loc. t(7.,- Beudant, /////W., 11. 119-125; Planiol, I, n. 288 s.-, Surville, I, n. 73; Capilaut, p. 25 s.; Alglave, .4c//o/i du ministère public (2» éd., Paris, 1874;, p. 49<Js.; Géiiy, op. ci7., p. 236 et p. 548 s. ; Mauguin, DisserL, S., 9. 2. 345; Fuzier-Hennan, art. 6, n. 1 ; de Vareilles-Sommières, Des lois d'ordre public et delà dérof/ulion ai/.r lois, Paris, 1899; Duguit, UEtal, le droit objectif el la loi positive, Paris, 1901, p. 565 s. D'après l'explication très particulière de M. Duguit, qui n'est qu'une conséquence de la distinction fondamentale qu'il fait entre la norme et la règle coiistruclive, on ne pourrait déroger aux « normes juridiques " qui sont à la base du code, mais seulement aux '< règles construclives "auxquelles ces normes ont servi de support.

(Vi Cf. Fuzier-Herman, art. 6, n. 9 s. — Pieq. cass., 7 sept. 1808, S., 1808. 1. 468, D., Rép., v» Interdiction, n. 31. — Req. rej., 7 mars 1816, S., 16. 1. 419. — Req. rej., 5 mars 1855, S., 55. 1. 283, D., 55. 1. .341. — Civ. cass., 2 août 1876, S., 77. 1. 215, D., 77. 1. 101. — Civ. cass., 22 déc. 1879, S., 80. 1. 125, D., 80. 1. 112. — Rennes; 24 fév. 18K3, S., 84. 2. 150. — Paris, 19 juin 18S4, S.. 84. 2. 192, note de M. Lyon-Caen, D., 86. 1. 204. — Hcq. rej., 13 mai 1885, S., 85. 1. 312, D., 86. 1.

2° Organisation j)oIitique, ou générale : lois constitutionnelles ('), administratives (-), fiscales (^) ; lois relatives h l'organisation judiciaire et à la compétence des tribunaux (^), à la cession et à l'exploitation des offices ministériels (^), aux usages du barreau C^) ; lois relatives aux substitutions fidéicommissaires, h l'exploitation des mines ('), des chemins de fer (^), aux conditions requises pour l'exercice de

204. — Pau, 20 juin 1894, S., 94. 2. 232. — Ai.\, 8 déc. 1896, sous cass., D., 1900. 1. 533. — Bastia, 4 juill. 1898, sous Req. rej., 26 fév. 1900, S., 1901. 1. 93, D.,

1900. 1. 249. — Paris, 6 juill. 1899, S., 1900. 2. 115, D., 1902. 2. 387. — Caen, 27 déc. 1899, S., 1902. 2. 89, D., 1900. 2. 161. — Civ. cass., 4 nov. 1901, S., 1903.

1. 273, D., 1902. 1. 185. — Civ. rej., 25 nov. 1901, S., 1903. 1. 353, et note de M. Pilon, D., 1902. 1. 31. — Civ. cass., 3 mars 1902, S., 1902. 1. 1G7, D., 1903. 1. 81. — Req. rej., 30 mai 1902, S., 1903. 1. 378, D., 1902. 1. 81. — Amiens, 26 juin 1902, S., 1904. 2. 34. — Civ. rej. (sur ce point), 22 juill. 1902, S., 1904. 1. 27. — Trib. Brignoles, 22 juill. 1903 (sol. impL), D., 1904. 2. 401. — Cpr. Tissier, Rev. crit., 1902, p. 608; Perreau, Rev. criL, 1903, p. 215; Pilon, S., 1903. 1. 273 et 278 ; Tissier, S., 1902. 2. 89. — Grenoble, 4 nov. 1902, S., 1903. 2. 190, D., 1903.

(') Trib. Tarbes, 14 mars 1893, S., 1900. 2. 219, D., 1904. 2. 201. —Trib. Sedan, 23 mai 1900. D., 1901. 2. 203. — Req. rej., 5 fév. 1902, S., 1902. 1. 389, D., 1902. 1. 158. — Trib. Casteinaudary, 25 juin 1902, D., 1904. 2. 201. — Cpr. Cass. Florence, 6 mars 1902, S., 1904. 4. 7.

(2) Req. rej., 6 fév. 1901, D., 1901. 1. 366.

(3) Cf. Fuzier-Herman, art. 6, n. 2 et 3. — Paris, 16 déc. 1875, S., 78. 2. 331, et les arrêts cités en note, D., 76. 2. 223. — Cpr. cep. Req. rej., 10 avril 1900, S.

(*) Cf. Fuzier-Herman, art. 6, n. 4 s. — Req. rej., 14 fév. 1866, S., 66. 1. 208, D., 66. 1. 447. — Paris. 2 mars 1875, S., 75. 2. 180. — Req. rej., 4 nov. 1885, S., 88. 1. 459, D., 86. 1. 333. — Angers, 26 avril 1899, S., 1903. 2. 244, D., 1900. 2. 315. — Lyon, 10 juill. 1901, D., 190i. 2. 347. — Civ. cass., 28 janv. 1902, S., 1903.

1. 10, D., 1904. 1. 143. — Cpr. cep., pour la compétence ralione personœ, Alger, 13 juin 1900 (2 arrêts). D., 1901. 2. 273. — Lyon, 6 avril 1903, D., 1904. 2. 145.

(^) Décret du 25 août 1898 sur le tarif des notaires, art. 4. — Paris, 29nor. 1899, S.. 1901. 2. 121, D., 1903. 2. 197. — Req. rej., 9 déc. 1901, S., 1902. 1. 401, D.,

1902. 1. 164. — Req. rej. (sol. impl.;, 25 juin 1902, S., 1902. 1. 447, D., 1902. 1. 328. — Bordeaux, 25 juill. 1902, S., 1903. 2. 206, D., 1904. 2. 229. — Cpr. Charmont, Rev. crit., 1904, p. 463 s. — Cpr. aussi Alger, 12 fév. 1900, S., 1902.

(") Civ. rej.. 22 avril 1898, S., 1902. 1. 343, D., 98. 1. 415.

(') Lyon, 7 juill. 1903, S., 1904. 2. 302.

(*) Civ. cass., 21 janv. 1901 (2 arrêts). S., 1901. 1. 293 et 365, D., 1901. 1. 223 et 379. — Civ. cass., 12 mars 1901. S., 1902. 1. 45, D., 1901. 1. 379. — Civ. cass., 21 avril 1902, S., 1504. 1. 92. — Civ. cass., 2 mars 1903, S., 1903. 1. 190, D., 1904. 1. 56. — Civ. cass., 8 juill. 1903, S., 1904. 1. 196. — Civ. cass., 10 nov. 1903, S., 1904. 1. 93. — Pau, 18 fév. 1904, S., 1904. 2, 159. — Cpr. Civ. cass., 23 juill. 1903, S., 1904. 1. 243.

cerlaines professions intéressant la sécurité publique '), au secret professionnel (^J, etc.

3" Organisation économique : lois relatives au régime des biens (à leur nature, aux différents droits dont ils peuvent être l'objet, aux modes de transmission dont ils sont susceptibles, à leur aliénabilité (^) ou à l'insaisissabilité de certains d'entre eux, aux voies d'exécution, à l'immutabilité des conventions matrimcmiales, au droit de sortir do 1 indivision, à la rései-ve successorale, à la prescription, etc.); lois relatives à la forme des actes, au taux de l'intérêt de l'argent, à la liberté et au régime du commerce et de l'industrie (^), à la liberté des enchères ('), à la responsabilité du patron vis-à-vis de l'employé, etc. C^),

A" Morale : prohibition de la polygamie, des mariages entre proches parents, de la reconnaissance des enfants adultérins ou incestueux, de la recherche de la paternité naturelle, du divorce par consentement mutuel, des pactes sur succes-

(') Ljon, 22 déc. 1892, D., 1901. 2. 141, en noie. — Pau, 25 janv. 1895, S., 95. 2. 193, D., 19Ui. 2. 141. — Dijon, 7 avril 1899, D., 1901. 2. 141. — Rouen, 24 déc.

(2; Civ. cass., 12 juin 1899, S., 1903. 1. 470, D., 1900. 1. 39. — Ai.\, 19 mars

(') Cf. Civ. cass., 24 janv. 1899, D., 1900. 1. 533.

(«) Crim. cass., 14 fév. 1863, S., 6.3. 1. 184, D., 64. 1. 247. — Civ. rej., 13 janv. 1879, S., 79. 1. 198, D., 79. 1. 78. — Req. rej., 29 mai 1894, S., 94. 1. 481, noie de M. Lyon-Caen, D., 94. 1. 521, note de M. Despagnet. — Civ. rej., 9 fév. 1898, S., 98. 1. 121 et note, D., 1903. 1. 605. — Civ. rej., 11 mai 1898, S., 98. 1. 265, D.,

1903, 1.605. — Bordeaux, 2 janv. 1900, S., 1901. 2. 225, noie de M. Lévy-L'llmann, D., 1901. 2. 150. — Civ. rej., 14 mars 1904, S., 1904. 1. 444. — Mais cpr. Ref[. rej-, 17 janv. 1898, S., 1901. 1. 130, D., 98. 1. 130. — Req. rej., le-- fév. 1899, S., 1901. 1. 152, U., 99. 1. 302. — Req. rej., 3 mai 1899, S., 1901. 1. 133, D., 19<Ji. 1. .394. — Civ. rej., 2 juil. 190(J, S., 1904. 1. 115, D., 1901. 1. 294, J. Clunet, 1901, p. 787. — Civ. rej., l'-- août 1900, S., 1901. 1. 134, D., 1900. 1. 5(J7. — Cpr. Trib. Emp. allem., 22 mars 1901, S., 19*34. 4. 6. — Cf. Fuzier-Herman, art. 6, il. 19 s.

(*) Req. rej., 5 aoùl 1903, D , 1904. 1. 22.

(*) Req. rej., 31 mars 1884, S., 84. 1. 232, D., 84. 1. 366. — Civ. rej., 30 mars 1885, S., 85. 1. 216, D., 85. 1. 247. — Civ. rej., 1" juil. 1885, S., 85. 1. 409, note de M. Labbé, D., 86. 1. 201 et note. — Caen, 18 fév. 1885 et 30 juil. 1886, S., 88. 2. 121 el noie de M. Labbé, — Paris, 22 juil. 1897, S., 98. 2. 257. — Pau, 21 mai 1900, S., 1900. 2. 280. — Civ. rej., 6 janv. 1904 (2 arrêts), U., 1904. 1. 73 (11=^ et ri*" espèces). — Cpr., sur certaines prescriptions des lois relatives aux sociétés, Trib. comm. Mirecourt, 14 fév. 1900, D., 1901. 2. 68. — Cpr. Angers, 30 oct. 1901, S., 1904. 2. 65.