DE L AUTORITÉ DE LA LOI

siens futures (*), des jeux de hasard (2), des loteries (^), des fraudes en matière alimentaire (*) et en matière de vente à crédit de valeurs de bourse P), des assurances en cas de décès reposant sur la tête d'enfants mineurs de douze ans, etc. {^).

5° Idées religieuses : lois relatives à la liberté de conscience, à l'exercice des cultes, aux associations religieuses (^), autrefois à l'interdiction du divorce, etc.

269 f)is. L'art. 6 ne pose qu'une règle unique : en défendant de déroger « mix lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs », il ne met au-dessus des atteintes des particuliers que les lois de cette nature, qu'elles aient pour objet d'assurer une certaine organisation sociale, c'est-à-dire l'ordre public proprement dit, ou d'imposer à tous le respect des règles fondamentales de Tordre moral, c'est-à-dire des bonnes mœurs. Mais encore faut-il qu'il y ait des dispositions légales qui consacrent ces dernières. Ainsi le veulent impérieusement le texte même de l'article, qui parle de dérogation aux lois, et ce principe de bon sens qui était rappelé précisément dans le Livre préliminaire (tit. IV, art. 8) : « la loi

répute licile tout ce qu'elle ne défend pas » {^). La liberté des citoyens serait bien trop menacée, si le juge, élargissant démesurément, sous prétexte de considérations morales, la sphère du droit, pouvait toujours critiquer leurs actes comme contraires aux bonnes mœurs sinon aux lois.

Certains interprètes lui ont cependant reconnu ce pouvoir. Ils commencent à cet effet par rectifier le texte même de l'art. 6 et proposent de le lire comme s'il y avait : (( un acte juridique est nul s'il est contraire soit aux lois qui intéressent l'ordre public, soit aux bonnes inœurs ». Sinon, observentils, il contiendrait une inutile redondance, car, s'il existait une disposition positive consacrant une règle morale, elle

(') Cpr. Ch. réun. Cass., 2 juil. 1903, S., 1904. 1. 65, D., 1903. 1. 353.

C^) Paris, 5 juin 1901, S., 1902. 1. 275, D., 1903. 2. 10.

(») Trib. sup. des Ueux-Ponls, 8 mai 1901, S., 1904. 4. 5.

(*) Civ. rej., 2 déc. 1901, S., 1902. 1. 333, D., 1902. 1. 48.

f ) Loi du 12 mars 1900. — Trib. Toulouse, 26 déc. 1901, S., 1903. 5. 787.

(«) Loi du 8 déc. 1904, art. l«^r.

C) Loi du l^rjiiii. 1901, art. 17.

{') Fenet, op. cit., Il, p. 6.

246 TITRK PKÉLIMINAIRE

serait naturellement par surcroit d'ordre public. Redondance, soit : mais cello-lri est, comme on la vu, des plus explicables, toutes les dispositions d'ordre puljlic n'ayant pas absolument le même caractère ('), et le fût-elle moins, que nous nous résignerions plus facilement à en admettre l'existence qu'à défigurer un texte, soi-disant pour l'interpréter. On dit bien que ce texte a été entendu dans le sens qu'on lui donne, puisque la disposition précitée du Livre préliminaire, après avoir posé le principe, y faisait cette réserve : « néanmoins ce qui n'est pas contraire h la loi n'est pas toujours honnête ». Mais, comprise comme une réserve, cette addition n'aurait-elle pas vraiment emporté la règle elle-même : << la loi répule licite tout ce qu'elle ne défend pas », et son objet évident n'était-il pas plutôt d'avertir les citoyens que la morale met souvent h leur activité des limites que la loi n'y met pas? Enfin nous savons bien que le juge, chargé d'apprécier comme on le veut le caractère de moralité d'un acte, devrait aller puiser les éléments de son appréciation, non dans ses inspirations personnelles, mais dans la conscience générale, et que le pouvoir qu'on lui attribue serait ainsi sérieusement tempéré. Mais ce pouvoir même, à quelque degré que ce soit, l'art. 6 ne le lui accorde pas, et ce n'est pas la manière dont la jurisprudence a usé de celui que lui reconnaît léellement l'art. 1 133, et qui lui permet du reste d'atteindre toutes les stipulations vraiment contraires aux bonnes mœurs, par application de la théorie de la cause, qui nous déciderait à substituer à un texte des plus clairs une disposition dont les conséquences pourraient être, comme on l'avoue, « des plus redoutables » ("-).

270. (Juelle est enfin la sanction de l'art. 6? Quoiqu'il prévoie seulement le cas d'une dérogation par convention à une règle d'ordre public, il est certain d'abord que toute dérogation, même par un acte unilatéral de volonté, doit avoir le même sort (^j. Mais lequel ?

(') Faure, Disc, au C. léf/., Locré, Lég., I, p. CilT, n. 12.

(*) Contra : Planio!, I, n. 293 et 294. — Cpr. Beiulanl, Inlrod., n. 125; Surville, I, n. 73 in fine.

(') Cpr. en parliculier, pour l'acquiescemenl et le désistement, Caen, 27 déc.

On répète généralement que l'art. 6 a pour sanction Ja nullité ou rineffîcacité de l'acte fait en contravention de la loi ('), et c'est ce qui paraîtrait résulter, en effet, des mots par lesquels il commence : « on ne peut déroger ». Cette proposition est, selon nous, tout à fait insuffisante : la vérité est que la sanction de l'art. 6 varie avec chaque règle d'ordre public.

La lésion faite à l'ordre public n'a pas toujours la même gravité. Telle prescription ne saurait être violée sans un véritable bouleversement social; telle autre est susceptible de l'être sans que la société en souffre réellement. En d'autres termes, il y a des degrés dans l'atteinte portée à l'ordre public : le législateur proportionne donc h l'étendue du mal la force du reuiède. La sanction est d'autant plus rigoureuse que l'observation des prescriptions légales est considérée comme plus essentielle au maintien de la société.

1° Ainsi la prescription peut être sanctionnée par une pénalité proprement dite. C'est en ce sens qu'il est permis de dire que toutes les lois criminelles sont d'ordre public. Par exemple, la bigamie est réprimée par l'art. 340 C. pén. A la peine proprement dile peuvent, au reste, s'ajouter une ou plusieurs des sanctions qui suivent.

2" Elle peut être sanctionnée par l'inexistence de l'acte fait en contravention à la loi. Toule personne intéresséeest admise à se [)révaloir de cette inexistence, (pii n'est point susceptible d'être couverte par le temps ou par la confirmation. Tel est le cas pour le mariage célébré devant une personne autre qu'un officier de l'état civil.

3" Elle peut être sanctionnée par une simple nullité. Cette nullité, qui est prononcée [)ar une décision de justice, est elle-même d'ailleurs plus ou moins rigoureuse. Tantôt elle n'est que relative, c'est-à dire nepeutôlre demandée que par

1899, S., 1902. 2. 89, D., 1900. 2. 61. — Lyon, 10 jiiill. 1901, D., 1904. 2. 347. — Giv. cass., 4 nov. 1901, S., 1903. 1. 273, D., 1902. 1. 185. — Civ. cass., 28 janv.

1902, S., 1903 1. 10, D., 1904. 1. 143. — Civ. cass., 3 mars 1902, S., 1902. 1. 167, I)., 1903. 1. 81. ~ Heq. rej., 30 mai 1902, S., 1903. 1. 278, D., 1902. 1. 343. — Amiens, 26 juin 1902, S., 1904. 2. 34. — Grenoble, 4 nov. 1902 (sol. impl.). S.,

1903. 2. 190, D., 1903. 2. 215. — Cf. Tlssier, lîev. crit., 1902, p. 608. (') Laurent, I, n. 50 el 59 s.; Hue, I, n. 187; Capitanl, p. 25 et 26.

certaines personnes liniitativement déterminées, et elle peut être effacée par des faits postérieurs : c'est le cas pour la nullité de mariage résultant du défaut de consentement de la famille. Tantôt elle est absolue, c'est-à-dire peut être proposée, en principe, par tout intéressé, à toute épo([ue, sans qu'il puisse être question de confirmation. Il en est ainsi pour les nullités de mariage dérivant de la clandestinité ou de l'inceste, et encore y a t-il entre elles deux cette nouvelle différence que lapremière est facultative pour lejuge,etla seconde obligatoire. Il arrive même quelquefois que cette nullité, quoique prononcée, laisse subsister certains des effets que l'acte avait déjà produits : c'est ce qui se réalise pour le mariage putatif. Parfois cette nullité fait anéantir l'acte tout entier, quoiqu'il ne violât la loi que par certaines de ses parties : par exemple, la substitution fidéicommissaire, on la convention à titre onéreux affectée d'une condition immorale ou illicite. D'autres fois cette nullité n'atteint que la disposition qui, dans l'acte, était contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs : c'est ainsi que la loi répute seulement non écrites ces mêmes conditions apposées dans une donation entre vifs ou dans un testament.

4° Elle peut être sanctionnée par la sinq)le restriction des effets c[ue l'acte aurait naturellement produits, si la loi avait été pleinement observée : quoique valable, il ne peut point être opposé h tous ceux auxquels il aurait pu l'être. Telle est la sanction de l'art. 1328 sur la date certaine.

5° Elle peut être sanctionnée enfin par la simple défense faite à un officier public de prêter son ministère h l'acte que les parties se proposent de faire en contravention à la loi, sans que la transgression de cette défense permette cependant d'attaquer l'acte une fois accompli. Tel est le cas pour les empêcbements prohibitifs de mariage.

271. Etant établi que la sanction des dispositions d'ordre public est susceptible de varier dans d'aussi larges limites, comment, dans le silence de la loi, la déterminer pour chacune d'elles ? Il est évident que la forme, prohibitive ou impérative, dans laquelle cette disposition est conçue, ne peut fournir aucune indication décisive à cet égard. Il y a

DE l'autorité de LA LOI 249

donc lieu de recherchei', pour chaque cas, quelle est la sanction que comporte le but auquel a visé le législateur, d'après récononiie générale de la loi. Et notamment la nullité peut très bien sanctionner une disposition qui ne contient aucune clause irritante (').

272. Le respect de toutes les lois d'ordre public, qui s'impose absolument aux nationaux, s'impose t-il également aux étrangers ? On a déjà dit (-) qu'ils ne doivent observer et que les tribunaux ne sont tenus de leur appliquer que les lois qui reposent sur des considérations d'ordre public international. C'est cette notion de l'ordre public international qu'il convient ici de préciser (^).

273. On distingue, en effet, très généralement en doctrine deux sortes d'ordre public : rordre public inlerne, ^^enseAuhle de règles qui s'imposent d'une façon absolument impérative et sans exception possible aux nationaux seulement », et /'ordre public international [^), qui comprend celles « dont le caractère rigoureusement obligatoire est opposable aux étrangers qui se trouvent sur le territoire comme aux nationaux du pays » (^). Cette distinction va ressortir de l'analyse des considérations de nature diverse qui peuvent servir de fondement aux prescriptions légales, car les dispositions que le législateur place au-dessus de la volonté des particuliers et hors de leur atteinte peuvent s'inspirer d'idées très différentes.

Les unes ont pour objet de consacrer des principes dont l'observation est considérée par lui comme essentielles pour la conservation de la société, telle qu'il la conçoit et qu'il la

(') Cpr. Merlin, QuesL, \"> Nullilé, § 1, n. 6; Laurent, I, n. 36-45, el n. 58-68; Hue, I, n. 198-201 ; Beudanl, ;/i//-c.(/., n. 123.

(2) Cf. supra, n. 196.

(') Cf. Boissarie, Lanolion de l'ordre public en dr. intern. privé {ihèse, Paris), 1888; Despagnet, L'ordre piiblic en droit in tern. privé, J. Clunet, 1889, p. 5 s., et p. 207 s.; Pillet, De l'ordre public en droit inlernaiional privé, Paris, 1890; Moulier, Du conflit des lois étr. avec l'ordre pub. fr. (thèse, Paris), 1891 ; Barlin, Etudes de dr. intern. privé, Paris, 1899, p. 189 s.

(<) Cf. sur les dénominations qui ont été proposées à la place de celle d' « ordre public inlernaiional », Weiss, p. 246, note 2 ; Pillet, p. 15 s. ; Despagnet, n. 107, et op. cit., p. 16 el 17.

(»] Despagnet, op. cit., p. 207.

veut, au point de vue social, politique, moral, religieux ou cconoini((ue, en sorte que leur violation mettrait en péril le système, l'ordre de choses établis, et compromettrait la réalisation de la conception fondamentale qui est à la base de la loi. Celle-ci doit donc être territoriale : nul ne peut échapper h ses prescriptions, quelle que soit sa nationalité. Ainsi l'exige impérieusement le [)rincipe de la souveraineté de l'Etat, qui l'ait complètement obstacle à l'application de la loi personnelle de l'étranger, toutes les fois que celle-ci menace d'altérer plus ou moins gravement la structure et la constitution du pays. Le principe de la personnalité de la loi fléchit alors devant l'autre, qui lui est supérieur : comprendrait-on qu'une société fût assez aveugle pour laisser ébranler dans son sein les assises mêmes sur lesquelles elle repose? Toutes les dispositions de cette première catégorie rentrent donc dans l'ordre public international (').

Mais il en est d'autres qui, quoique fondées elles aussi sur l'utilité sociale et réellement d'ordre public, le sont en quelque sorte cl un degré moindre; non pas qu'il soit pei-mis aux nationaux d'y déroger, mais les étrangers, du moins, n'y sont pas soumis. Elles se proposent, par exemple, la protection des personnes, et elles l'organisent en considération de leur situation propre, de leurs qualités et de leurs besoins, tels qu'ils résultent de la civilisation à laquelle elles appartiennent; ou elles ont pour objet d'établir dans les rapports des nationaux un état déterminé, qui est supposé être le plus conforme à leur condition matérielle, morale et intellectuelle. A quel titre ces dispositions s'étendraient-elles aux étrangers, puisqu'elles ne recherchent que le bien d'une certaine catégorie d'individus ou ne visent qu'A faire régner un certain ortlre dans les divers grou|)es familiaux qui com-

(') Savigny, Système de dr. i-om., Irad. Guenoux, VIII, § 349 el 365, p. 3i et 159; Laurent, Dr. cio. inler., II, n. 185 s.; Asser et Rivier, Elém. de dr. iîitern. privé, n. 25; P. Fiore, De. inlern. privé (Irad. Pradier-Fodéré), ii. 27 s.; Ch. Brocher, Cours de dr. inlern. privé, I, n. 4i ; Weiss, Dr. intern. privé, p. 245 s. ; Despagnel, n. 108, et op. cil., p. 207 s ; Audinet, l'r. de dr. inlern. privé, n. 400 et 401; Surville et .^rlhuys. Cours élémen. de dr. inlern. privé, 2^ édit., n. 247 s. ; Bartin, op. cil., p. 189 et 190; Mancini, 7. C/«?ie/, 1874, p. 296; Esperson, eod. loc, 1880, p. 253; Brocher de la Fléchère, Rev. de dr. inlern., 1885, XVII, p. 323.

DE l'autorité de LA LOI 251

posent la nation? Elles restent donc personnelles et composent l'ordre public interne.

Ainsi l'ordre public international ne doit être troublé par personne, sans quoi le corps social tout entier en souffrirait : la polygamie, par exemple, est interdite ea France, aussi bien aux étrangers qu'aux Français. L'ordre public iuterne ne doit être respecté que par ces derniers, parce qu'il est indifférent à la France que les étrangers soient soumis à des règles différentes de celles qui y rentrent, différentes, par exemple, en matière d'état et de capacité, de celles auxquelles elle assujettit ses nationaux en considération de leur situation personnelle, et parce que, d'autre part, la souveraineté ne s'oppose pas à ce que les étrangers obéissent à cet ég-ard à leur propre loi, tandis que le principe de l'égalité des Etats le commande.

273 bis. Cette démonstration a été faite sous une forme qui, pour être plus savante, n'en est que plus frappante (*). L'existence du droit international privé, a-t-on dit, suppose entre les Etats qu'il régit un lien juridif[ue, qui résulte luimême d'une présomption de communauté internationale entre eux. Cette communauté est née, non, pour l'instant, d'une convention expresse, mais du développement des relations internationales qui s'étaient établies entre leurs ressortissants. Or, comme ces relations supposaient entre les Etats dont les habitants les nouaient une certaine égalité de civilisation, le lien qu'elles créaient ainsi ne pouvait j)as unir indistinctement tous les [)euples de la terre, mais seulement ceux qui étaient arrivés à peu [)rès à un même stade de progrès, de telle sorte que l'application des règles du droit international privé ne peut, encore aujourd'hui, être que partielle. En d'autres termes, il est des Etats qui sont exclus, en droit international privé comme, au reste, en droit international public, de la communauté internationale qui lie les autres. Mais, tandis que cette exclusion n'est prononcée, quant à l'application des règles du droit des gens,

{') Cf. Barlin, op. cit., et nolammenl p. 217 s. Il faut lire dans l'ouvrage même celte remarquable démonstration que nous n'avons pu qu'analyser sèchement, sans montrer les conséquences que l'auteur en tire.

qu'au nom do l'inégalité par trop grande de la civilisation générale des Etats qui en sont frappés par rapport à ceux qui sont admis dans cette communauté, et ([u'après avoir fait entrer dans l'appréciation de leur degré de culture tous les éléments divers, politiques, juridiques, intellectuels, moraux ou économiques, qui en constituent Tensemble, cette exclusion n'a dû être fondée, quant aux règles du droit international privé, que sur des dissiniilitudes par trop profondes, do leurs lois civiles. Seules, en effet, ces dissimilitudes importaient pour l'application, sur le territoire d'un Etat, des lois privées d'un autre, puisqu'on n'avait à le connaître et à le juger qu'en tant que législateur.

La communauté internationale implique donc entre les Etats qui on font partie une certaine ressemblance générale de leurs législations, une certaine identité tout au moins des principes essentiels sur lesquels elles sont fondées, qui légitiment seules le bénéfice auquel elles sont admises d'être applic(uées même en dehors du territoire quelles régissent. Mais cette ressemblance n'est jamais parfaite, cette identité jamais complète, et l'organisation même donnée aux principes fondamentaux fait surgir entre elles de nouvelles dissemblances. Or ce sont précisément toutes ces dissemblances qui produisent partiellement le même effet que produisent absolument des différences par trop radicales. Si celles-ci font évanouir totalement la communauté internationale, celles-là, étant moins accentuées, la font disparaître sur quelques points seulement. Et de même qu'il n'y a pas de droit international privé entre Etats placés par l'inégalité de leurs civilisations juridiques à des distances tro[) grandes, il n'y en a plus, même entre les plus rapprochés, dans la mesure où leurs lois respectives consacrent des règles trop différentes, c\o telle sorte (|ue le juge saisi d'un rapport litigieux ne connaît plus que la sienne. Les dispositions d'ordre public apparaissent, en conséquence, comme l'expression d'inégalités de législation si grandes qu'elles excluent entre Etats la possibilité de cette communauté internationale dont l'existence servait seule de support à l'application des règles de conflits des lois. Et dans la mesure où ces inégalités saccu-

DE l'autorité de LA LOI 253

sent, le conflit ne [)eut plus être résolu : il ne peut qu'être tranché p.ir le juge et naturellement au j)rofît de sa propre loi.

274. Cette tlistinction des deux sortes d'ordre public, qui [)araît puisée dans la nature des choses, a cependant été contestée comme y étant contraire. M. Pillet (') s'est efforcé de démontrer qu'il n'existait qu'une seule sorte d'ordre public. L'ordi'c public, dit-il, « c'est Tordre dans l'Etat c'est-à dire un certain arrangement des diverses forces sociales..., combiné de telle façon que chacun voie ses droits essentiels respectés et puisse développer en toute sécurité et en toute liberté ses facultés tant physiques qu'intellectuelles. Plus brièvement, c'est l'application de certaines règles indispensal)les à la conservation de l'Etat ». Cela étant, l'ordre public existe ou n'existe pas, « mais on ne conçoit pas qu'il existe au [)oint de vue international et n'existe pas au point de vue national, qu'il y ait en même temps et qu'il n'y ait pas ordre public ». Sans doute les lois sur l'état et la capacité, qui sont des lois de protection et, comme telles, doivent être soustraites à l'influence de la volonté des intéressés, ne sont pas applicables aux éti-angers : mais ce n'est [)as parce qu'elles sont d'ordre public interne seulement, c'est parce qu'elles ne sont point d'ordre public du tout. Et en eflet, affirme le savant auteur (-), si « la protection des incapables est une nécessité d'ordre public, aussi bien au point de vue international qu'au point de vue national », ce n'est pas à dire que H lesmoyensdassurer cette protection » soient d'ordre public également. « L'existence d'une protection intéresse l'ordre public, l'organisation de cette protection concerne les intérêts particuliers de la personne prolégée ». Par cela seul qu'elle est protégée, de quelque iaç()n que ce soit, l'ordre public est satisfait. Pour les véritables lois d'ordre public, au contraire, celui ci requiert absolument et dans tous les cas l'application même de la loi territoriale. 11 n'y a donc qu'un seul ordre public, « essentiellement national », en ce sens que

(') Op. cil., p. 27 s.

(") Cf. aussi Capilant, p. 23 s., et p. 29. noie 2.

c'esttoujoui's celui du pays c»u([uel appartient le tribunal saisi de la contestation qui est à considérer dans un conflit de lois.

275. M. Pillot a reconnu lui-niênie que les lois auxquelles il dénie le caractère de lois d"urdi-e public « produisent toujours les mêmes effets », de quelque nom qu'on les appelle, et qu'il n'y a, dans la controverse qui porte sur leur qualification, qu'une « quei-eile de mots », dont l'importance n'est d'ailleurs pas négligeable pour la détermination des limites de l'ordre public. Mais, même appréciés «^ ce point de vue, ses arguments ne nous ont nullement convaincus. Cette affirmation qu'on ne peut concevoir qu'une seule espèce d'ordre public nous semble des plus discutables. Parmi les divers éléments sociaux, 1' « arrangement » de ces éléments actifs qu'on appelle les personnes importe assurément au plus haut point à la collectivité; suivant qu'il sera plus ou moins heureusement combiné, 1' « ordre dans l'Etat » sera plus ou moins bien assuré : comment ne pas voir dès lors, dans les dispositions qui le déterminent, des lois d'ordre public au premier chef? Or, si cet ordre exige que les nationaux res^ tent toujours assujettis h ces lois d'organisation, il n'exige nullement, s'il s'agit du moins des lois sur l'état et la capacité, qu'elles régissent également les étrangers. Qu'est-ce à dire, si ce n'est que tout ce qui est d'ordre public au regard des ressortissants du pays ne l'est pas de même nécessairement au regard de ceux qui n'en relèvent pas?

Est-il plus vrai que ce qui est d'ordre public dans les lois de protection, ce soit seulement l'existence de la protection qu'elles accordent à certaines personnes, et non le mode selon lequel celle-ci est organisée? Nous ne le pensons pas; suivant cette organisation, la protection peut être, ou très sérieuse ou tout à fait illusoire, et par conséquent les considérations d'ordre public qui en font une nécessité peuvent être plus ou moins satisfaites, et même ne point l'être du tout en certains cas. filt c'est au surplus ce que confesse M. fMlIet, lorsqu'il écrit que, « si la loi nationale de Télranger n'organisait en sa faveur ([u'une piotection purement apparente et illusoire », les tribunaux français le soumettraient à juste titre à la loi française. N'est-ce pas précisé-

DE l'autorité de L\ LOI 255

meut parce que le mode, la consistance de la protection importent eux-mêmes à l'ordre public? Si les étrangers sont en principe, au point de vue de leur état et de leur capacité, soumis à leur loi personnelle, ce n'est donc pas parce que l'ordre public, en général, est désintéressé dans la question, mais bien, pour les raisons que l'on sait déjà, l'ordre public international. Dès que celui-ci est enjeu, les lois de protection elles-mêmes deviennent immédiatement applicables aux élrangers : c'est le cas notamment, selon nous et aussi selon M. Pillet, pour les lois sur le travail des enfants et des femmes employés clans l'industrie. Est-ce, comme l'explique le savant auteur, parce que ces lois, à la différence des autres qui s'inspirent également d'une pensée de protection, « intéressent la société aussi directement que la personne protégée »? Non, car pour toutes les dispositions protectrices des faibles la société est au plus baut degré intéressée h ce qu'elles soient respectées ('), et, par exemple, à ce qu'un individu, de fait incapable, ne devienne pas la proie de ceux c[ui cherchent à abuser de son inexpérience. Mais c'est que les lois sur la protection des travailleurs reposent sur des considérations humanitaires, morales et économiques, qui les font rentrer au premier chef dans l'ordi'e public international. Enfin — et cet argument est peut-être surabondant — il est si vrai que les lois sur l'état et la capacité sont des lois d'ordre public, qu'elles ont été manifestement comprises dans le domaine d'applicalion de l'art. 6 C. civ., sans quoi on ne voit guère en vertu de quelle autre disposition il serait défendu d'y déroger. 276. Etant démontré que l'ordre public international est distinct de l'ordre public interne, comment reconnaitre les lois qui ont le premier caractère et qui sont comme telles applicables même aux étrangers? On ne saurait indiquer à cet égard de critérium certain, à l'aide duquel on puisse mécaniquement les séparer de toutes les autres, pas plus, on

(') Mais, serait-on lenlé d'objecter, elles s'imposent donc alorsaux étrangers aussi bien qu'aux nationaux. Non, parce que la loi territoriale doit s'en remettre du soin de déterminer la condition juridique des élrangers à leur loi personnelle, seule compétente pour apprécier, eu égard à leur développement physique, moral et intellectuel, la protection qui leur est nécessaire.

2o6 TITRE PRÉLIMINAIRE

l'a vu, qu'il n'est possible de trouver de définition exacte de l'ordre public en général. Cette impossibilité tient h ce que les règles considérées comme essentielles au maintien .des sociétés sont au plus haut degré variables dans le temps et dans l'espace et qu'elles dépendent de l'esprit général de chaque législation, lequel ne saurait être exprimé en une formule (' . Aussi tous les efforts tentés par les jurisconsultes pour les y enfermer sont-ils demeurés stériles (-).

Comme pour l'ordre public interne, c'est donc d'après l'objectif même de la disposition dont on recherche le caractère, qu'on peut fixer celui-ci et voir si elle est ou non d'ordre })ublic international (^). Elle l'est si ses prescriptions ont paru commandées au législateur surtout par l'intérêt collectif de la société, sous quelque angle qu'on l'examine : la moindre atteinte qui y serait portée, par qui que ce fût, conqiromeltrait l'état de choses qui a été jugé, à tort ou à raison, socialement le meilleur. Elle ne Test pas, au contraire, si ses prescriptions ont été inspirées plutôt par l'inlél'èt individuel des membres de la société, tel qu'on peut l'apprécier d'après l'ensemble de leur constitution. Au premier cas, la loi, pour remplir complètement son objet, est et doit être applicable à tous, sans distinction de nationalité; an second, elle ne l'est et ne doit l'être qu'aux nationaux, puisqu'elle n'a eu vue que la satisfaction appropriée de leurs besoins. Ainsi les lois qui fixent la constitution fondamentale de la famille sont d'ordre public international (*) ; celles qui déterminent la capacité des individus, du moins en général, ne le sont pas. On ne saurait guère multiplier ces exemples sans être obligé de les justifier un à un.

27 7. La règle qui vient d'être posée peut être utilement complétée par les propositions suivantes :

(') Sur ce qu'on a appelé la " réduction progressive » el le déclin de la notion d'ordre public en droit international, cf. Boissarie, op. cit., p. 158 s. ; Barlin, op. cil., p. 252.

(*) Uespaijnet, n. 107, et op. cit., p. 16 et 17; Bartiii, op. cit., p. 192, 230 s. el 244 s. — Cpr. Surville et Arthuys, n. 247.

(') Despagnet, op. cit., p. 18. — Cpr. Alglave, Action du jninistère public, p. 572 s. — Cass. Florence, 12 déc. 1895, S., 97. 4. 17, et note.

(') Cpr. Pillet, p. 18 s.