Espagne

379. Pour les mariages canoniques, seules les autorités ecclésiastiques sont appelées à se prononcer sur leur annulation possible. Il ne s'agit pas d'une procédure de divorce, mais de demandes en nullité. L'autorité ecclésiastique peut permettre aussi la séparation de corps, qui, en Espagne, porte le nom de divorcio.

Pour les mariages civils, la loi n'autorise pas non plus le divorce, mais la simple séparation de corps, pour l'une ou l'autre des causes suivantes : V adultère de la femme, ou adultère du mari entouré de certaines circonstances aggravantes; 2'' mauvais traitements ou injures graves; 3" violence exercée par le mari sur la femme pour l'obliger à changer de religion ; 4" la proposition du mari de prostituer sa femme ; o'' la tentative du mari ou de la femme de corrompre leurs enfants ou de prostituer leurs tilles ou la connivence dans leur corruption ou prostitution; G"" la condamnation du conjoint à la chaîne ou à la réclusion.

Dans tous les cas, qu'il s'agisse de mariages civils ou canoniques, c'est la loi civile qui réglemente les conséquences de la séparation de corps et les mesures à prendre pendant l'instance.

c. Italie.

380. Le code italien permet seulement la séparation de corps, soit pour causes déterminées, soit par consentement nmtuel, à la condition que la convention soit homologuée par le tribunal.

Les causes déterminées de séparation de corps sont les suivantes : 1" Tadultère ; 2° l'abandon volontaire ; 3° les excès, sévices, menaces ou injures graves ; 4° une condamnation à une peine criminelle, postérieure au mariage, ou ignorée du conjoint demandeur à l'époque du mariage ; 5" pour la femme, le fait que le mari n'adopte pas une résidence fixe ou que, en ayant les moyens, il refuse de l'établir d'une manière qui convienne à sa situation.

d. Portugal.

381. Dans ce pays, encore, la loi n'autorise que la séparation de corps pour les causes suivantes : l'' adultère de la femme ou adultère du mari entouré de certaines circonstances aggravantes; 2° la condamnation de l'un des époux à une peine perpétuelle ; S'* les sévices et les injures graves.

En ce qui concerne la procédure, il est intéressant de noter que le juge doit convoquer un conseil de famille, lequel est chargé de statuer sur la demande et les questions accessoires qu'elle soulève. Les décisions du conseil de famille sont soumises à l'homologation du tribunal et il n'y a de recours contre elles qu'en ce qui concerne le chitfre de la pension alimentaire.

DROIT IMERNATIONAL PRIVÉ

382. La diversité des législations jointe à la fréquence des actions en divorce ou en séparation de corps rend particulièrement intéressantes, au point de vue pratique, les questions de droit international privé relatives à notre matière.

Aussi, n'est-il pas surprenant que l'on ait cherché à réglementer ces questions. On se préoccupe, avec raison, depuis un certain nombre d'années, de créer un véritable droit inter-

DROIT INTERNATIONAL l'IUVK 269

national, par le consentement des diflérents Etats. Les questions sont étudiées par une commission composée d'honmies compétents et autorisés à représenter les pays adhérents. Lorsque l'on est parvenu à se mettre d'accord sur certains points, sur les règles à suivre pour solutionner les conflits de lois dans une matière déterminée, on rédige une convention internationale, qui est soumise ensuite à la ratillcation des chefs d'Etat. C'est ainsi que le 12 juin 1902, trois conventions ont été signées à la Haye, pour régler les conflits de lois : 1° en matière de mariage ; 2*^ en matière de divorce et de séparation de corps ; 3° en matière de tutelle de mineur. Une loi des 16-21 avril 1904 a autorisé le président de la Répuhlique à ratifier et à faire exécuter les conventions, et par un décret du 17 juin de la même année, ces accords internationaux sont devenus exécutoires en France (').

Il nous suffit de retenir ici la convention relative aux conflits de lois et de juridiction en matière de divorce et de séparation de corps. Vnc remarque générale s'impose. Les règles qu'elle contient s'appliquent seulement aux nationaux des Etats qui ont adhéré ou qui adhéreront k la convention (^). Si le conflit intéresse d'autres personnes, la solution reste soumise aux principes ordinaires, tels qu'ils sont développés ci-dessous, sans que les tribunaux français soient astreints à suivre les textes de la convention internationale. Quant aux dispositions de détail que renferme cette convention, elles vont être analysées à propos des différentes difficultés que comporte la matière.

(') On peut consulter avec profil l'excellenl rapport que M. Thczard a présenté au Sénat lors du vote de la loi. V. J. 0. du 22 février 1904, Annexes Sénat, n. 4, p. 1.

(*) Les Etals signataires de la Convention sont : la France, l'Allemagne, TAutriche-Hongrie, la Belgique, TEspagne, rilalie, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, la Roumanie, la Suède, la Suisse. L'art. 11 permet aux Etals représentés à la troisième conférence de droit international privé d'adhérer à la convention jusqu'au 31 décembre 1904. — D'après l'art. 12, la convention a une durée de cinq ans à partir du dépôt des ratifications; mais elle se renouvelle tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf dénonciation.

270 Dr DIVORCE

§ I. Compétence.

383. La première, qui naturellement se pose, concerne la compétence des juridictions saisies. Les tribunaux français (') peuvent-ils connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps introduite par un étranger contre son conjoint étranger (-) ? Conformément aux principes généraux sur la compétence des tribunaux français par rapport aux litiges entre étrangers, il convient tout d'abord de rappeler la règle admise par la jurisprudence et la majorité de la doctrine : la compétence de nos juridictions est purement facultatwe ; d'office, un tribunal français peut se déclarer incompétent pour connaître d'une action en divorce qui intéresse deux étrangers ; mais, à l'inverse, un tribunal français peut retenir la cause, lorsque l'exception d'incompétence n'est pas soulevée par le défendeur in limine litis (^).

384. La règle, toutefois, comporte certaines exceptions. L'incompétence ne peut plus être proposée par le défendeur, ni prononcée d'office par le tribunal, lorsque les époux avaient été admis à établir leur domicile en France et avaient acquis ainsi la jouissance des droits civils (^), ou lorsque des conventions diplomatiques donnent à des étrangers une situation privilégiée, en leur accordant le <( libre et facile accès » de nos juridictions (^).

(') Nous n'envisageons la question qu'au regard des tribunaux tranchais; on ne parlera qu'incidemment des solutions consacrées par les juridictions étrangères.

(2) Si l'un des époux était Français et l'autre étranger, ce qui peut se produire dans l'hypothèse d'une naturalisation postérieure au mariage, les tribunaux français seraient certainement compétents. Art. 14 et 15. — V. iufra, n. 398.

(') Alger, l<^r février 1897, ./. Trib. Alg., l^r août 1897. — Nous avons indiqué supra, n. 84 s. à partir de quel acte l'instance doit être considérée comme eng^agée.

(*) Cass., 6 mars 1877, S., 79. 1. 105; 23 juil. 1855, S.. 5G. 1. 148. D.. 55. 1. 353- — Paris, 13 mai 1879, S., 79. 2. 289.

[^) 11 faut, pour cela, que les deux époux étrangers habitent la France ; si le défendeur était h l'étranger, la clause du libre et facile accès ne conférerait pas au demandeur, comme à un Français, le droit de se prévaloir de l'art. 14. — Parmi les étrangers qui peuvent invoquer de (elles conventions diplomatiques, il faut citer : Les Kspagnols (traités du 7 janv. 18()2, art. 2. et du G fév. 1882, art. 3. — Cass., 3 juin 1S85, S., 85. 1. 417, D., 85. l. 409. — Alger, 7 mars 1898, D., 99. 2. 377; 13 janv. 1892, Journ. de ilr. itit. priv., 1893, p. 1";5: 7 mars 1898. Le Droit, 10 mars 18r8, ; les Portugais (traité du 9 mars 1853. — Trib. Seine, 0 déc. 1887,

385. 11 en est de ineine lorsqu'il s'agit, pour les tribunaux fran(;ais, de statuer non pas sur le fond de l'action en divorce ou en séparation de corps, mais seulement sur les mesures provisoires ou conservatoires que peut nécessiter l'exercice de cette action. Nos juridictions, en eftet, se déclarent compétentes par application de l'art. 3 C. civ., toutes les fois qu'il s'agit de pourvoir par des mesures urgentes à ce qu'exigent la sûreté des personnes et leurs intérêts essentiels. 11 n'est pas nécessaire pour cela que le demandeur ait son domicile de droit en France, il suflit qu'il y réside en fait au moment où l'action en divorce est introduite devant la juridiction étrangère (*) et il n'y a pas à rechercher si le fond même de l'action est soumis ou non aux tribunaux français, s'il peut ou non leur être soumis (^). C'est ainsi que les juridictions françaises (^) peuvent allouer à la femme une pension alimentaire (*), lui désigner une résidence provisoire ou déterminer

Gaz. Pal., Tdéc. 1887); les Russes (traité du 11 avril 1874. — Paris, 17 mars 1902, Gaz. Trib., 10 avril 1902. — Trib. Seine, 5 mars 1892, Gaz. Tiib., 26 mars 1892; 12 mai 1892, Le Droit, 22 juill. 1892). — Eu ce qui concerne les Suisses, une controverse existe sur rinlerprétation que comportent les art. 1 et 2 du traité du 15 juin 1869; tandis que le tribunal fédéral suisse admet l'incompétence de nos tribunaux ;V. 10 oct. 1878, Journ. dr. int. priv., 1879, p. 96; 15 nov. 1886, Jourti. dr. int. priv., 1886, p. 111), la jurisprudence française est divisée. — V. dans le sens de la compétence, Gass., l*"" juill. 1877, Journ. dr. int. priv., 1876, p. 177. — Paris, 29 mars 1898, Le Droit, 24 avril 1898. — Contra Paris, 28 avril 1882, Gaz. Trib., 29 mai 1882; 26 mars 1889, S., 89. 2. 116. — Trib. civ. Seine, 2 nov. 1899, Gaz. Trib., 9 fév. 1900; Trib. civ. Boulogne-sur-Mer, 14 fév. 1902, Gaz. Trib , i^' mai 1902.

(*) Paris, 6 juin 1888, Gaz. Val., 25-29 juin 1888; 26 oct. 1802, Journ. dr. int. priv., 1893, p. 174.

(*) Paris, 3 août 1878, Journ. dr. int. priv., 1878, p. 495; 2^ avril 1882, Journ. dr. int. priv., 1882, p. 546. — Trib. Seine, 8 fév. 1897, Le Droit, 14 mars 1897. — Mais, dans le cas oh l'action en divorce ou en séparation de corps n'est pas encore engagée, les tribunaux français, en statuant sur les mesures provisoires ou conservatoires, peuvent impartir un délai pour introduire cette action devant la juridiction compétente. — Paris, 81 oct. 1890, La Loi, 15 nov. 1890, 12, 18, 26 mars 1889, Le Droit, 5 avril 1889. — Trib. Seine, 4 janv. 1896, Le Droit, 22 avril 1896.

(') Suivant les cas, les mesures seront prescrites soit par le tribunal, soit par le président chargé de la conciliation, si on ne met pas en question sa compétence. — Paris, 27 avril 1888, S., 89. 2. 911. — Amiens, 24 avril 1880, S., 82. 2. 80 ; — soit par le juge des référés. — Trib. Seine, 21 fév. 1855, Journ. dr. intern. priv., 1885, p. 185. — V. aussi Trib. Seine, 14 fév. 189S, Gaz. Trib., 6 avril 1898.

(*) Paris, 31 oct. 1890, précité. — Metz, 26 juillet 1865, S., 66. 2. 2.37, D., 65. 2. IGu. — Trib. Seine, 8 fév. 1897, précité ; 14 fév. 1898, Gaz. Trib., 6 avril 1898. —

les objets qui lui seront remis (^), statuer sur la garde des enfants (-), réglementer, par exemple, leur placement dans un pensionnat et le droit de visite des parents (^) ; elles peuvent également ordonner des mesures conservatoires, telles que l'apposition des scellés sur les biens communs (^), le dépôt à la caisse des valeurs placées sous scellés (^), l'emploi de certaines sommes (^).

385 1. Cette solution est inscrite et précisée dans la convention internationale de la Haye ; elle est, toutefois, soumise à une restriction en ce qui concerne le délai pendant lequel ces mesures provisoires sont susceptibles de produire effet. L'art. 6 de la convention, qui réglemente ce point, est ainsi conçu : « Dans le cas où des époux ne sont pas auto- » risés à former une demande en divorce ou en séparation de » corps dans le pays où ils sont domiciliés, ils peuvent, » néanmoins, l'un et l'autre, s'adresser à la juridiction com- » pétente de ce pays pour solliciter les mesures provisoires » que prévoit sa législation en vue de la cessation de la vie » en commun. Ces mesures seront maintenues si, dans le

En ce qui concerne la provision ad lilem, la solulion est douteuse à raison de la connexilé qui existe entre cette provision et la marche de l'instance et aussi ;i raison de la difficulté oij Ton se trouve d'évaluer le montant des frais d'une procédure poursuivie à l'étranger; certaines décisions distinguent entre la provision ad litem proprement dite, les avances nécessaires pour frais de roule et autres dépenses antérieures à Tintroduclion de la procédure. — Cpr. en sens divers, Paris, 31 oct. 1890, précité; 12, 13, 26 mars 1889, précité; 9 mars 1889, Le Droit, 16 juil. 1889. — Trib. Seine, 12 août 1861, Joiini. dr. intem. priv., 1882, p. 627; 18 avril 1881, ibid., 1881, p. 526; 13 fév. 1883, ibid., 1883, p. 295; 28 fév. 1885, Gaz. Trib., 8 avril 1885; l*^"" décembre 1877, Journ. dr. inlern. priv., 1878, p. 45; 21 janv. 1880, ibid., 1880, p. 194; 23 janv. 1883, ibid., 1883, p. 292; 5 janv. 1887, Le Droit, 10 janv. 1887; 11 janv. 1888, Gaz. Trib., 12 fév. 1888: 4 janv. 1896, Le Droit, 22 avril 1896; 23 fév. 1898, Journ. dr. inlern. priv., 1898, p. 927.

(') Gass., 27 nov. 1822, S. chr. — Poitiers, 15 juin 1847, S., 48. 2. 438. — Paris, 26 juin 1853, D., 53. 5. 200. — Trib. Seine, 12 août 1881, Journ. dr. intem. priv., 1882, p. 627. — Trib. Lyon, 26 juin 1885, Gaz. Trib., 2 mai 1885.

(2) Paris, 26 fév. 1895, Journ. dr. intem. priv., 1895, p. 624; 31 oct. 1890, précité; 9 mars 1883, Le Droit, 26 juil. 1883. — Trib. Seine, 4 janv. 1896, Gaz. Trib., 16-17 mars 1896.

(3) Paris, 12 fév. 1891, Rev.prat. dr. inl. priv., 1891, p. 211.

(*) Lyon, 1" avril 1854, S., 54. 2. 587, D., 56. 2. 241. — Amiens, f4 avril 1880, S., 82. 2. 80.

(S) Trib. Seine, 21 fév. 1885, Journ. dr. inlern. priv., 1885, p. 185. («) Metz, 26 juil. 1865, S., 66. 2. 237, D., 65. 2. 160.

DllOIT I.NTKU.NATIO.N.VI. PRIVÉ 273

» (lélni (1 lin .lu, elles sont confirmées par la jiiridielion » nationale ; elles ne durercjnt pas plus longtemps que ne le » permet la loi du domicile ».

386. Enfin il est une autre exception que la jurisprudence française a fini par introduire. Tenant compte de ce que dans la plupar-t des pays étrangers, tels que rAllemagne,rAutriche, la Belgique, la Hollande, l'Angleterre, la compétence est attachée au domicile matrimonial de fait, et de cette conséquence ([ue des étrangers domiciliés en France voyaient ainsi se fermer parfois l'accès de leurs tribunaux, sans pouvoir se présenter devant la juridiction française, la jurisprudence la plus récente admet la compétence des tribunaux français pour connaître des actions en divorce ou en séparation de corps, dans tous les cas où les étrangers ayant un domicile en France auraient perdu le droit de s'adresser utilement aux tribunaux de leur pays ('). C'est au défendeur excipant de Fincompétence des tribunaux français qu'il appartient de démontrer que Faction pouvait être portée devant la juridiction nationale (^).

387. Les Français domiciliés à l'étranger conservent le droit de s'adresser aux tribunaux de leur pays ; faut-il en conclure que les juridictions étrangères sont, aux yeux de la loi française, toujours incompétentes, en l'absence de conventions diplomatiques, pour statuer sur les instances en divorce ou en séparation de corps de nos nationaux? Non, sendjle-til, dans le cas où le défendeur n'aurait pas proposé l'incompétence de la juridiction étrangère (^) ; mais, dans le cas

(') Paris, 19 janv. 1897, Jonrn. dedr. inleni. pviv., 1897, p. 362; 14 janv. 1896, Ibid., 1896, p. 149; 5 janv. 1893, ibid., 1893, p. 373: 18 mai 1892, Ibid., 1893, p. 152; 16 nov. 1892, Gaz. Trib., 2i nov. 1892; 18 juin 1891, fiev. pr., 1892, p. 10; 17 mars 1891, ibid., 1890-91, p. 218; 8 août 1890, ibid., 1892, p. 11. —Trib. Seine, 23 mai 1900, Gaz. Trib., 13 juil. 1900, 24 mai 1897, Joum. de dr. int. priv., 1898, p. 111 ; 3 fév. 1897, ibid., 1897, p. 331 ; 21 janv. 1897, ibid., 1897, p. 362, 13 mars 1896, ibid., 1896, p. 630.

(2- Paris, 5 août iSOU Jonrn. de dr. inlern. priv.. 1891, p. 121; 5déc. 1890, Gaz. des Trib., 31 déc. 1890; 4 nov. 1880, Rev. de dr. inf. priv., 1890, p. 119; 31 oct. iS90, ibid., 1890, p. 49; 8 août 1890, ibid., 1890, p. 49.— Trib. Seine, 20 janv. 1902, Gaz. Trib., 10 avril 1902.

(3^ Paris, 5 aoùl 1891, précité. — Trib. Seine, 28 janv. 1891, Le Droit, 7 août 1891. —Sic \Veiss,7'r. élém. de dr. ini.priv.,2^ cri., p. 790; Surville et Arlhiiys, Cours élém. de dr. inlern. priv., p. 16.":).

Pers. — IV. 18

même où l'exceptioii d'incompétence aurait été rejetée par application de la loi étrangère, nous croyons que les tribunaux français ne pourraient pas écarter en principe, sous prétexte d'incompétence, la décision étrangère ; ils auraient seulement le droit de refuser, dans les conditions ordinaires, Yexeqiia-

387 I. La convention internationale de la Haye, dans son art. o, a réglementé comme suit la question de compétence : (( La demande en divorce ou en séparation de corps peut être » formée : l'' devant la juridiction compétente d'après la loi » nationale des époux ; 2° devant la juridiction compétente du » lieu où les époux sont domiciliés. Si, d'après leur législation » nationale, les époux n'ont pas le même domicile, la juridic- » tion compétente est celle du domicile du défendeur. Dans le » cas d'abandon et dans le cas d'un changement de domicile » opéré après que la cause de divorce ou de séparation est » intervenue, la demande peut aussi être formée devant la .• juridiction compétente du dernier domicile commun. Tou- » tefois, la juridiction nationale est réservée dans le cas où » cette juridiction est seule compétente pour la demande en )) divorce ou en séparation de corps. La juridiction étrangère » reste compétente pour un mariage qui ne peut donner lieu » à une demande en divorce ou en séparation de corps devant » la juridiction nationale compétente ».

Le rapporteur au sénat, M. Thézard, a cru devoir expliquer la disposition quelque peu énigmatique de la partie fmale du texte. On y prévoit une des nombreuses difficultés que soulève la question du mariage religieux. 11 faut supposer que les deux époux, appartenant à un pays qui ne connaît que le mariage religieux, se sont unis civilement dans un autre Etat. Nul au regard de la loi nationale des époux, ce mariage est valable au regard des lois qui admettent la célébration civile. Si, au cours du mariage, une cause de divorce survient, la demande ne peut être formée devant les tribunaux du pays auquel appartiennent les époux; la demande,

(') Gpr. Paris. 5 aoùl 18'Jl, précili". — Trib. Sene. 5 août 1885. Journ.de tir. intern. prie, 1885, p. 458. — Contra Vincent, fier. ;>/rf/., 1892, p. 18. — X.infra, n. .394 sur Vexequalur.

en effet, serait aussitôt écartée par une fin de non-recevoir ; le divorce ne pourrait être prononcé, puisque, d'après la loi nationale, le niariaiie n'a pas d'exislence légale. 1/art. .*> in fine donne alors aux tril)uiiaux du domicile compétence et pouvoir pour prononcer le divorce, alors même qu'en principe la loi nationale réserverait à ses tribunaux la compétence exclusive des actions en divorce ou en séparation.

§ II. De la loi applicable.

A. Ali point de vue du fond.

388. Lorsqu'un tribunal français se déclare compétent pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps entre deux époux étrangers, il doit appliquer, pour la solution du procès, la loi nationale des deux époux ('), non seulement pour savoir si le divorce peut être prononcé, ou la séparation seulement, mais encore pour apprécier les causes du divorce ou de la séparation. Ainsi le tribunal français ne pourra prononcer le divorce, si la loi nationale des époux n'admet que la séparation de corps (-) ; et il ne pourra retenir que les causes suffisantes d'après la loi nationale des époux (^). C'est la loi nationale des époux au jour où la demande est introduite que Ton doit appliquer et non celle qu'ils avaient lors

(') C'est l'opinion très généralement admise en France par la doctrine et la jurisprudence. — V. notamment Gass., 12 fév. 1895, Gaz. Trib., 13 fév. 1895. — Weiss, loc. cit., p. 706 ; Despagnet, Précis de dr. int. priv., p. 347-351 ; Rougelot de Lioncourl, Conflit des lois, p. 213 ; Chavegrin, Journ. dr. int. priv., 1885, p. 155; Pic, A/a?', en dr. int. priv., p. 213 et Journ. dr. int. priv., \8Si, p. 308,

1885, p. 319. — C'est aussi Topinion suivie en Belgique, en Suisse, en Italie, en Grèce. — Mais une autre opinion, qui paraît prévaloir en Allemagne, s'attache à la loi du pays où le procès se juge, lorsque, tout au moins, les griefs ont été commis dans ce pays. Trib. empire (i\.llemagne), 22 avril 1884, Journ. dr. int. priv., 1885, p. 816 et la jurisprudence en note, 22 juin 1886, ibid., 1888, p. 530.

(«) Paris, 17 mars 1902, Gaz. Trib., 10 avril 1902. — Alger, 27 janv. 1892, .fourn. dr. int. priv., 1892, p. 662 : 18 fév. 1891, ibid., 1891, p. 504. —Trib. Seine, 27 avril 1893, ibid., 1893, p. 849; 20 fév. 1893, ibid., 1893, p. 1167 ; 27 juil. 1891, ibid., 1891, p. 1195. — Trib. Pau, 16 juin 1897, ibid.,. 1897, p. 5.35. — Trib. Bayonne, 14 juin 1898, Le Droit, 13 déc. 1898.

(') Besançon. 18 déc. 1896, .lourn. dr. int. priv., 1898, p. 385. — Trib. Seine, 3 juin. 1896, Le Droit, 9 juil. 1896; 5 janv. 1891, Rev. prat. dr. int. priv., 1892, p. 40; 27 fév. 1888, Gaz. Trib., 28 mars 1888; 20 déc. 1886, Journ. dr. int. priv.,

(lu mariage ou celle qu'ils peuvent avoir lors du jugement (^).

389 . La loinationale des époux cesse de recevoir application lorsque ses dispositions sont contraires à l'ordre public interne ou international (-). C'est ainsi que l'on a jusqu'en 1884 refusé en France de prononcer le divorce entre étrangers, alorsTque leur loi nationale le permettait cependant (^). L'ordre public s'oppose-t-il à ce que le juge français consacre une cause de divorce reconnue dans un autre pays ? On a soutenu qu'il en était ainsi pour le divorce par consentement mutuel ; les tribunaux français ne pourraient prononcer le divorce pour cette cause (*). Nous ne voyons pas, pour notre part, en quoi l'ordre public se trouve intéressé (^). A fortioriy l'ordre public ne saurait commander d'admettre une cause de divorce que ne reconnaît pas la loi nationale des époux (^).

390. Il se peut que par application de la loinationale, on se trouve ramené finalement à la le,r fori ou à la loi du domicile des époux, si la loi nationale renvoie à ces législations pour les époux domiciliés hors de leur patrie (").

(*) Laurent, Le Droit civ. inlern., V, p. 126-153. — Gpr. cependant Gass, Autriche, 17 janv. 1871, Joiirn. dv. int. ptiv., 1877, p. 77. — Trib. sup. de Bavière, 19 mai 1892, îbid., 1898, p. 176. — Il n'y a pas à se préoccuper de savoir si les époux ont été ou non autorisés à établir leur domicile en France. — Trib. Versailles, 15 déc. 1896, La Loi, 2 fév. 1897. — Trib. Seine, 10 mars 1891, Le Droit, 18 mars 1891. — V. infra, n. 390 ôis ei 1er, les règles à suivre lorsque la convention internationale de la Haye est applicable.

(2) V. les auteurs cités à la noie 1, supra, p. 275.

(^) Certains auteurs pensent que dans un pays où la loi ne reconnaît que le divorce, l'ordre public s'oppose à ce que les tribunaux prononcent la séparation de corps. — Durand, op. cil., p. 366; Ronjçelol de Lioncourl, op. cit., p. 214; cette solution nous parait très critiquable. On ne pourrait refuser en France de prononcer une séparation temporaire par application d'une loi étrangère (V. sur ce point Laurent, V, p. 116; Despagnet, loc. cit.; Pic, loc. cit.); à l'inverse, dans un pays qui n'admet que la séparation temporaire, il semble plus difficile d'admettre que les tribunaux puissent prononcer une séparation pour un temps illimité. Genève, 21 janv. 1878, S., 79. 2. 1, D., 79. 2. Ii5.

(♦) Chambéry, 15 juin 1869, S., 70. 2. 21 i. — Weiss, op. cit., p. 71 i: Laurent, V, n. 1.37.

(') Hougelot (le Lioncourl, op. cil., p. 214.

{^) Garpcniior, op. cit., n. 5308. — Conlra Weiss, op. cil., p. 716: Pic, op. c/7.» p, 2:3:3.

C) C'est ainsi (pic, d'après la loi anglaise, on doit appliquer la loi du domicile. —

On applique encore la loi du domicile ou de la résidence de fait lorsque l'on se trouve en présence d'époux sans nationalité (') ou d'une nationalité incertaine (-), ou d'époux ([ui ont deux nationalités (') ou encore lorsque chacun des époux a une nationalité distincte (*).

390 1. La convention internationale de la Haye a réglementé ces points dans ses articles 1, 2, 3 et 4. L'art. 1" est ainsi conçu : « Les époux ne peuvent former une demande » en divorce que si leur loi nationale et la loi du lieu où la » demande est formée admettent le divorce l'une et l'autre. )) 11 en est de même de la séparation de corps ». Ce texte consacre une restriction, qui, dans certains pays, pourra conduire à des résultats fc\cheux. Lorsque la loi nationale admet exclusivement le divorce et la loi locale exclusivement la séparation de corps ou réciproquement, il n'y aura, si les époux, résidant en pays étranger, s'adressent aux tribunaux de leur domicile, aucun moyen de mettre fin à une vie commune devenue intolérable. 11 n'y aura d'autre ressource que de recourir aux mesures provisoires, dans les conditions prévues par l'art. 6 (^).

Cependant, lorsque la loi locale prescrit ou permet l'application de la loi nationale, celle-ci est seule observée ; il suffit, alors, que la loi nationale admette le divorce ou la séparation, pour que les tribunaux du domicile accueillent la demande ; c'est ce que décide l'art. 3 ; « Nonobstant des dis- » positions des art. 1"' et 2, la loi nationale sera seule obser- » vée, si la loi du lieu où la demande est formée le prescrit » ou le permet ».

Cass. belge, 0 mars 1882, S., 82. 4. 17. — V. Labbé, Diss. journ. de dr. inlern., 1885, p. 4; Despagnet, ibid., p. 117; Vincent et Penaud, Dict. de dr. inL. privé, v" Divorce et sépar. de corps, n. 70.

(') Trib. Tunis, 21 nnars 1892, Journ. de'dr. int. privé, 1892, p. 933. — Trib. Amiens, 13 janv. 1886, ibid., 1886, p. 432. — Trib. Seine, 23 fév. 1883, Le Droit, 2 mars 1883. — Weiss, op. cit., p. 552; Rougelol de Lioncourt. op. cit., p. 52.

(«) Trib. Seine, 22 déc. 1887, Le Droit, 29 déc. 1887.

(') Weiss, op. cit., p. 552; Asser et Rivier, Éléments de dr. int. priv., p. 55.

(♦) Trib. Seine, 20 lev. 1893, Journ. de dr. int. priv., 1893, p. 1167. —Lorsque l'un des époux a une nationalité, alors que l'autre n'en a pas, on doit appliquer la loi nationale du premier. — Trib. Seine, 21 mai 1897, Lu Loi, 13 juil. 1897.

(*) V. supra, n. 385 bis.

En France, la disposition de Tart. 1*'' de la convention de la Haye ne présentera aucune difficulté, pour deux raisons : tout d'abord, parce que la loi française admet à la fois le divorce et la séparation de corps, de sorte que l'on pourra toujours rendre un jugement conforme à la loi française et à la loi étrangère, — et ensuite parce que, par interprétation de Fart. 3 du code civil, il convient d'affirmer que notre loi se réfère à la loi nationale des époux.

390 II. Lorsque la loi nationale et la loi locale admettent l'une et l'autre le divorce ou la séparation, mais pour des causes diflerentes, il faut que la cause servant de fondement à la demande soit prévue par les deux législations. Si la cause de divorce est admise seulement par la. loi nationale, le divorce ne pourra être prononcé dans le pays du domicile, lorsque la loi locale ignore cette cause de rupture du mariage, et réciproquement. Cette conséquence du principe posé dans l'art. 1'^'" est consignée dans l'art. 2 : « Le divorce » ne peut être demandé que si, dans le cas dont il s'agit, il » est admis à la fois par la loi nationale des époux et par la » loi du lieu où la demande est formée, encore que ce soit y> pour des causes diflerentes. Il en est de même de la sépa- » ration de corps ».

Il y a, toutefois, un tempérament que signale le rapport de M. Thézard, dans un commentaire, que rendait indispensable la rédaction très concise du texte. Voici l'hypothèse précisée par le rapporteur. Les deux législations, locale et nationale, admettent le divorce pour des causes diiférentes, la première pour cause d'adultère du mari, mais non pour cause d'absence et, la seconde, à l'inverse, pour cause d'absence, mais non pour cause d'adultère ; si la demande, soumise au tribunaux du domicile, repose sur le double grief de l'adultère et de l'absence, elle devra être accueillie.

En ce qui concerne les causes de la demande, les tribunaux français seront bien rarement embarrassés. En efl'et, les excès, sévices ou injures graves ont, dans l'interprétation consacrée par la jurisprudence, une compréhension assez large pour englober les diverses causes prévues dans les législations étrangères. D'ailleurs, l'art. 3 de la convention

de la Haye s'applique encore sur ce point et, par suite, l'on doit consulter sur les causes de divorce uniquement la loi nationale, lorsque la loi locale le permet ou le prescrit ; or, les principes de notre droit conduisent à décider que c'est la loi nationale seule qui détermine les causes de divorce ou de séparation de corps.

D'après l'art. 4 de la convention : « La loi nationale indi- » quée par les art. précédents ne peut être invoquée pour » donner à un fait qui s'est passé, alors que les époux ou l'un » d'eux étaient d'une autre nationalité, le caractère d'une » cause de divorce ou de séparation de corps ».

L'art. 8, par ailleurs, est ainsi conçu : « Si les époux n'ont » pas la même nationalité, leur dernière législation comnmne » devra, pour l'application des articles précédents, être con- » sidérée comme leur loi nationale » (^).

391 . C'est encore à la loi nationale, sauf les restrictions indiquées à la fin du n. 390, qu'il faut s'adresser pour préciser quels seront en France les ellets du divorce ou de la séparation de corps prononcés entre époux étrangers, soit par une juridiction française, soit par une juridiction étrangère (^). Ainsi les époux divorcés peuvent se remarier même dans un pays qui n'admet pas le divorce (•^) ; de même la capacité de la femme après la séparation de corps s'apprécie d'après les dispositions de sa loi nationale (^) ; dès lors l'extension apportée par la loi du 0 février 1893 à la capacité de la femme séparée de corps ne peut profiter à la femme étrangère, même lorsque la séparation a été prononcée par un tribunal français, si son statut personnel ne lui accorde pas la même faveur (^). C'est encore la loi nationale qu'il faut

(^) On trouvera infra, n. 398-6«5, une conséquence qui découle de ce lexle.

(^1 Weiss, op. cit., p. 715; Despagnet, op. cit., p. 354; Rougelol de Lioncourl, op. cit., p. 23i.

(^) Avant la loi de 1884, celle solution avait soulevé une controverse; on soutenait que le second mariage d'époux divorcés était contraire à Tordre public; la cour de cassation avait toutefois repoussé ce système et consacré la solution indiquée au texte, laquelle ne peut plus paraîlre douteuse depuis la loi qui a rétabli le divorce en France. — Cf. Cass., 15 juil. 1878, S., 78. 1. 320, D., 78. 1. 340.

(*) Trib. Nogent-le-Rolrou, 7 juin 1878, Jouni. de dv. inl. prie, 1879, p. 277.

(*) Trib. Seine, 5 avril 1895, Le Droit, 27 avril 1895.

consulter pour savoir à quelles conditions la femme divorcée pourra recouvrer la nationalité qu'elle avait avant son mariage (^), comment se régleront les pensions alimentaires après divorce, quelles règles il faudra appliquer aux nouveaux rapports des époux entre eux ou des époux avec leurs enfants (^); la loi nationale précise également les déchéances que peuvent entraîner le divorce ou la séparation, comme la révocation des donations, la perte de l'usufruit légal (^) ; pour la liquidation des droits pécuniaires des époux divorcés ou séparés, on doit suivre la loi à laquelle ils ont soumis expressément ou tacitement leur régime matrimonial (*).

392. Mais il est certaines règles contenues dans la loi française et touchant cà l'ordre public, qui doivent être respectées par les étrangers, quelles que soient les dispositions de leur loi nationale. Ainsi la fenune divorcée devra respecter le délai de dix mois avant de se remarier en France {^). On considère également comme se rattachant à l'ordre public la prohibition d'une séparation de corps par consentement mutuel (^).

B. Au poijit de vue de la procédure.

393. Si, en ce qui concerne le fond même du procès, la loi nationale des époux est applicable, il faut, au contraire, interroger la législation du lieu où l'instance est engagée pour toutes les questions de forme et de procédure C). C'est la lex forl qui dira à quelle juridiction il convient de s'adresser, comment elle doit être saisie, quelles sont les voies de

(*) Cpr. Lyon, 11 mars 1835, S., 35. 2. 191. — Trib. Seine. 28 juin, 1898, Le Droit, 5 août 1898.

n Bruxelles, 13 nov. 1889, Rev. pval. de dr. int., 1890-91, p. 2G7.

(*) Laurent, V, p. 297 ; Despag^nel, op. cit., p. 355; Pic, op. cit., p. 234: Weiss, op. cit., p. 715. — Chambéry, 26 juin 1809, S., 70. 2. 79, D., 69. 2. 154. — Cependant on a pu soutenir qu'il fallait s'attacher h. la loi qui refait le contrat de mariage.

(*) Ce sera le plus souvent la loi nationale. — CA. \'incent et Penaud, op. cit., n. 87. — Amsterdam, 16 d6c. 1893, Joiirn. de dr. int. priv., 1896, p. 220.

(») Paris, 13fév. 1872, S., 73. 2. 112, D., 73. 2. 160; Despagnet, loc. cit., Weiss, op. cit., p. 636. — Contra Pic, op. cit., p. 233; Vraye et Gode, n. 621.

(8) Trib. civ. Marseille, 21 fév. 1902, Jnr. civ. Marseille, 1902. 370.

C) Lyon, 23 fév. 1887, Le Droit, 7 mai 1887. — Trib. ^'esoul, 15 déc. 1896, La Loi, 2 fév. 1897.

DllOIT LNTERNATIONAL PRIVK 281

reccui's ('), ot do quelle façon les preuves doivent être administrées (-). Malgré quelques doutes susceptibles de s'élever, il faut eu dire autant do la formalité de la transcription, dont le principe ne se retrouve pas dans toutes les législations ; cette formalité se rattache au jugement dont elle est la suite et comme l'exécution . La transcription devra donc être opérée, lorsque l'exige la loi du pays où le divorce a été prononcé; ainsi lorsqu'un tribunal français prononce le divorce entre étrangers, la transcription devra se faire, non pas à l'étranger (^), mais en France, sur les registres de la mairie du lieu où résidaient les époux ('*) et le divorce ainsi transcrit produira en France tous ses effets sans qu'il soit nécessaire de se conformer aux prescriptions de la loi nationale ou à celles du lieu de la célébration (^). De même lorsque le divorce a été prononcé à l'étranger entre étrangers, il n'est pas besoin d'opérer la transcription en France pour que le jugement y produise ses efïets (^). Quant au jugement de divorce prononcé à l'étranger entre Français, la môme règle, semble-t-il, devrait encore s'appliquer (').

{') Cf. Paris, 9 et 14 janv. 180G, Le Droit, 25 janv. 1896. — Orléans, 30 mai 1895, Gaz. 2Vî6., 2 juin 1895.

(2) Trib. Bruxelles, 18nov. 1893, Jounu dr. int.priv., 1894, p. 914.

(') Les Iribunau.x français ne pourraient pas enjoindre aux époux divorcés de faire transcrire le jugement de leur pays.

(*) Carpentier, op. cit., n. 5358; arg. anal. 251 (.], civ.

C^) Gruppi, sous Trib. Seine, 4 juin 1885, Journ. dr. inl. priv., 1885, p. 55.

(*) V. circulaire du procureur de la République aux maires de Paris, 25 juill. 1887. — Cependant en pratique on y recourt, au moins dans le cas où l'un des époux avait appartenu autrefois à la nationatité française ou lorsque ce mariage a été célébré en France. — Cf. Paris, 10 mai 1889, Jouni. dr. int. priv., 1891, p. 197. — Trib. Seine, 4 déc. 1886, ibid., 1886, p. 712; 2 août 1887, ibid., 1888, p. 86. — Weiss, op. cil., p. 34, note 5. — La cour de Besançon, dans un arrêt du 9 janv. 1901, D., 05. 2. 217, décide que la transcription est nécessaire, lorsque le mariage a été contracté en France. Cette solution a été l'objet d'une critique très judicieuse (V. la note de M. Pic sous Tarrêl rapporté dans Dalloz). Bien que l'art. 7 de la conférence de la Haye n'ait pas envisagé la transcription, il semble cependant résulter de ce texte que le jugement étranger doit procurer effet, sans que Ton ait recours à aucune formalité en dehors de celles exigées par la lex fori.

C) Il est certain qu'en ordonnant la transcription, le législateur de 1886 n'a pensé qu'aux jugements français; la brièveté du délai imparti en fournirait la preuve. Rien ne s'oppose toutefois à ce que les époux divorcés à l'étranger fassent opérer la transcription en France s'ils le jugent à propos.

393 1. La convention de la Haye, dans son art. 7, suppose que la procédure est bien réglementée jDar la lex fori. Art. 7 : « Le divorce et la séparation de corps prononcés par un tri- » bunal compétent aux termes de Fart. 5 seront reconnus » partout, sous la condition que les clauses de la présente » convention aient été observées et que dans le cas où la » décision aurait été rendue par défaut, le défendeur ait été » cité conformément aux dispositions spéciales exigées par » sa loi nationale pour reconnaître les jugements étrangers. » Seront reconnus également partout le divorce et la sépara- » tion de corps prononcés par une juridiction administrative, )) si la loi de chacun des époux reconnaît ce divorce et cette » séparation ».

Le dernier paragraphe du texte précité contient, toutefois, une restriction dont il convient de préciser le sens et la portée, en ayant, à nouveau, recours au rapport de M. Thézard. Dans certains pays, le divorce peut être prononcé non seulement par les tribunaux, mais aussi par sentence royale. L'application de la lex fori conduirait à considérer le divorce comme valable, si les conditions de fond ont été respectées. Cette solution ne s'impose, d'après la convention, que si la loi nationale des époux admet cette forme de divorce. Mais il n'en résulte pas que les tribunaux d'un pays où cette façon de prononcer le divorce est inconnue soient obligés de considérer la sentence administrative comme non avenue. Ces tribunaux peuvent, par une application large de la règle locus régit action, reconnaître la validité de la procédure ; spécialement, en France, où la lex fori est normalement applicable, nos tribunaux pourront déclarer le divorce prononcé par sentence royale dans les pays Scandinaves. L'art. 7 signifie seulement qu'il est possible, sans violer la conversion internationale, d'écarter la sentence administrative, lorsque la loi nationale ignore cette forme du divorce: mais les tribunaux peuvent, en se conformant à la jurisprudence de leur pays et à la règle lociis régit actwn, accepter la sentence administrative.

DROIT INÏKRNATIONAL l'RIVK 283

jj m. De l'exequatur.

394. Les jiii^einciits rendus à rétraiiuer et prononraiit le divorce ou la sépai'ation de corps ont-ils besoin d'être soumis à la formalité de Yexequatur pour produire effet en France? Cette formalité est nécessaire lorsqu'il s'agit d'aboutir à une exécufion pécuniaire ou matérielle du jugement ('). Au contraire, lorsque la décision étrangère est seulement invoquée comme entraînant une modification dans l'état et la capacité des époux divorcés ou séparés, il n'est pas nécessaire que la décision soit soumise à Yexequatiir, pour que cette modification produise ses etfets en France (-). Toutefois, on admet, en général, qu'il en est autrement lorsque le jugement étranger a prononcé le divorce ou la séparation entre Fran- (;ais (^).

394 1. La convention de La Haye contient, à cet égard, une règle fort importante. Il nous paraît résulter de l'art. 7, reproduit ci-dessus, que la formalité de V exequatur est inutile, toutes les fois que le jugement rendu à l'étranger est contradictoire et lorsque, par ailleurs, les tribunaux étrangers ont obéi aux règles de fond contenues dans la convention. C'est uniquement dans le cas d'un jugement par défaut que la formalité de Yexequatur, protégeant les intérêts de la partie défaillante, devient nécessaire.

(') Lorsqu'il s'agit, par exemple, de l'aire exécaler la partie du jugement qui concerne la garde des enfants.— Trib. Seine, 10 l'év. 1893, Le Droit, lU nov. 1893. — Nous verrons bientôt si Yexequaluv est nécessaire, lorsque l'on demande en France la conversion en divorce d'un jugement de séparation rendu à l'étranger.

i«) Rouen, 6 avril 1887, sous Gass., 25 mars 1889, S., 90. 1. 145 et la note de Labbé, D., 89. 2. 17. —Paris, 10 mai 1889, Le Droit, l'^sept. 1889. —Trib. Seine, 14 nov. 1901, Journ. dr. inl. priv., 1902, 103; 5 avril 1895, Le Droit, 27 avril

(^) Carpenlier, op. cit., n. 5478. CVst la solution contenue dans la circulaire précitée du 25 juil. 1887 : « Si le divorce a été prononcé à l'étranger entre Français, vous ne devrez accepter le jugement pour valable en France qu'autant qu'il aura été rendu exécutoire par les tribunaux français. 11 importe, en efTel, que deux époux français ne soient pas tenus en France pour légalement divorcés, quand la dissolution de leur mariage a pu être prononcée à l'étranger pour des motifs et dans des conditions que n'admet pas la loi française »,

§ IV. De la conversion d'un jugement de séparation de corps en divorce.

395. Lorsque l'on poursuit en France une instance en conversion, la compétence doit tout d'abord s'apprécier sans tenir compte du jugement de séparation de corps; les tribunaux français compétents pour prononcer la séparation peuvent ne plus l'être pour statuer sur la conversion et réciproquement (^). On demeure par ailleurs sous l'empire des principes précédents : pour la procédure, on suit la lex fori {-). Sur le point de savoir si la conversion est possible et dans quelles conditions ('), il faut, au contraire, s'adresser à la loi nationale des époux ; on en doit conclure que le tribunal français n'a plus aucun pouvoir d'appréciation, lorsque la loi étrangère dispose que la conversion est de droit.

396. Lorsque le jugement, dont on demande la conversion en France, a été rendu à l'étranger, le tribunal français a très certainement le droit et le devoir de rechercher si les époux sont bien séparés par ce jugement d'une façon définitive : dès lors, si la décision émane d'une juridiction appartenant à la nationalité des époux étrangers, le juge français devra s'assurer que l'on est bien en présence d'un jugement ayant entraîné la séparation de corps et d'un jugement devenu définitif depuis telle époque ('^) ; si le jugement a été rendu à l'étranger, mais par un tribunal qui n'est pas de la nationalité des époux, le juge français doit examiner en outre si la juridiction étrangère était compétente et si elle a bien appliqué la loi régissant les époux, recherche particulièrement intéressante si le jugement étranger concerne des Français. Mais le juge français ne peut réviser ni critiquer l'appréciation souveraine du juge étranger sur le fond, pas plus que si

(') V. sur ces questions Carpentier, Rev. prat. de dr. inl. priv.. iS90, p. 145.

(-) En France, la demande formée par des étrangers sera nécessairemenl portée devant la cbaml)re du conseil, dans la forme prescrite par l'art. 310. — Trib. Seine, 29 juin 181>0, Rev. pral. de dr. inl. priv., 18l>0, p. I.

(^y Notamment lorsqu'il s'agit de déterminer le délai entre le jugement de séparation de corps et la demande en conversion.

{') Trib. Seine, 19 juin 1890, Rev. prat. dr. inl. priv., 1890, p. 149.

le jugement éinaiiait d'une juridiction franraise; il s'agit toujours d'une instance en conversion.

397. Si le juge français ne peut, en laiit ({u'il s'agit d'une instance en conversion, apprécier le fond du jugement étranger prononçant la séparation de corps, ne pourrait-il le faire tout au moins lors de la formalité de Ycxct/uatur? On a soutenu que cette formalité était nécessaire, lorsque l'on voulait obtenir la conversion en divorce d'un jugement étranger, parce que la conversion n'était en réalité qu'une mesure d'exécution (') ; cette solution doit être repoussée ; si la conversion est une conséquence du jugement primitif, ce n'est pas, à vrai dire, l'exécution de ce jugement; bien au contraire, c'est une autre sentence qui sera substituée à la première ; il s'agit simplement d'une question d'état ; l'instance en conversion, comme l'instance principale en divorce, met en jeu l'état des parties. Vexeqiiatur n'est donc pas nécessaire, tout au moins si le jugement intéresse des étrangers (-).

l V. De V influence de la naturalisation.

398. Quelle peut être, à notre point de vue, l'influence d'un changement de nationalité, par suite de la naturalisation des époux ou de l'un d'eux? Si l'un des époux se fait naturaliser après rintroduction de l'instance, ce changement de nationalité ne peut modifier ni la compétence, ni le résultat du procès; le jugement sera rendu suivant la loi applicable au moment où l'instance s'est engagée C).

Si la naturalisation est antérieure au procès, la question est plus délicate. Dans l'hypothèse où les deux époux changent ensemble de nationalité, on s'accorde à reconnaître que la loi de la nouvelle patrie devient applicable, à l'exclusion de l'ancienne; le divorce pourra valablement être prononcé, si la loi nouvelle reconnaît ce mode de dissolution du ma-

(\l Cf. Trib. Seine, 3 et 7 mars 1800, Viiicenlel Penaud, op. cil., \^Jiig. élrange>', n. 12.

(*} Carpenlier, op. cit., n. 5517; cf. Trib. Seine, 10 mars 1891, Bev. pral. dr. int. prie, 181»1, p. 330.

(') C. d'appel mixte d'Alexandrie, l«'' juin 1897, Jouni. dr. int. priv., 1898, p. 780.

riage (*), à la condition, toutefois, d'après une restriction admise en jurisprudence, que la naturalisation ait eu lieu sans esprit de fraude (^).

Lorsque l'un des époux seulement se fait naturaliser, on retombe dans l'hypothèse précédente, si son changement de nationalité entraîne celui de son conjoint (^).

Mais que décider, lorsque la naturalisation de Tun des époux laisse à l'autre sa nationalité? Jusqu'en 1884, la jurisprudence avait toujours refusé de reconnaître Tefficacité d'une naturalisation obtenue par un Français dans un pays étranger pour se procurer le bénéfice du divorce, alors inconnu en France {*). Depuis la loi de 1884, la jurisprudence est incertaine : les décisions les plus récentes semblent, au contraire, admettre que la naturalisation doit produire tous ses effets; l'étranger naturalisé P'rançais, dont la loi d'origine ignorait le divorce, aurait ainsi la faculté de demander le divorce en France {^),

398 I. La convention internationale delà Haye paraît avoir tranché cette difficulté dans un sens différent. Lorsque l'un des époux change de nationalité, soit par la naturalisation,

(^) Laurent, op. cit., 1, p. 327: Weiss, op. cit., p. 188; Despagnel. op. cit., p. 360 ; Pic, op. cit., p. 329.

(2) Cass., 19 juin. 1875, S., 76. 1. 289 el la noie de Labbé. — Celle reslriclion, critiquée par la majorité des auteurs, se concevrait moins en France depuis la loi de 1884.

(^) Il en est ainsi en Suisse, où la naturalisation du mari entraîne pour la femme Tobligation de se soumettre à la loi suisse. Cour Genève, 7 juill. 1890. Jonrn. dr. int. priv., 1892, p. 305.

{*) Cass., 18 mars 1878, S., 78. 1. 193, D., 78. 1. 201; 16 décembre 1845, D.. 46. 1. 7. — Toulouse, 27 juillet 1874. S.. 76. 2. 149. — Chambéry, 7 août 1877. Journal de droit internat, privé, 1878. p. 164. — Trib. Seine, 4 février 1882. ihid., p. 543.

(5) Alger, 13 déc. 1897, Gaz. Trib., 25 mars 1898; 19 lev. 1896, Le Droit, 3 avril 1896; 2 déc. 1893, Le Droit, 8 fév. 1894. — Paris, 12 mai 1896, Le Droit, 18 mai 1893. — Trib. Seine, 18 juin 1896, Gaz. Tritj.. 29-30 juin 1896, 9 nov. 1892, Le Droit, 10 nov. 1892. — Cojilra Monlpellier, 19 fév. 1900, Mon. Lyon, 27 juin 19^, — Alger, 27 janv. 1892, Joum. dr. int. privé, 1892. p. 662. — Paris, 7, 13, 14 mars 1889, L". Droit, 22 mars 1889. — Trib. Seine, 10 janv. 1894, Le Droit, 27 janv. 1894. — Trib. Nice, 10 janv. 1894, Joum. dr. inl. privé., 1894, p. 120. Il est cerlain, en tous cas, que la simple admission à domicile de l'un des époux ne suflil pas à rendre applicable la loi française et h permettre le prononcé du divorce onlre étrangers dont la loi personnelle ne connaîl pas ce mode de dissolution du mariage. — Trib. Seine, 30 juill. 1890, Joum. dr. int. privé, 1891, p. 507.

soit par la réintégration dans sa nationalité primitive, il fant se référer à la nationalité commune que les deux époux avaient antérieui'ement (art. 87). Le tribunal de Dieppe a déjà eu l'occasion d'appliquer cette règle. 11 a décidé qu'une femme française mariée à un Anglais, ayant échoué, par application de la loi anglaise, dans une demande en divorce et n'ayant obtenu que la séparation de corps, ne pouvait demander à la justice fran(;aise la conversion en divorce de la séparation de corps, malgré le décret qui l'avait réintégrée dans la nationalité française. Cette femme demeurait, conformément à la disposition précitée de la convention de la Haye, au point de vue du divorce et de la séparation de corps, sous l'empire de la loi anglaise (').

(') Trib. civ. Dieppe, 19 janv. 1905, Le Droit, 6 juin 1905.

ItK LA

À\vc !•"'•. liln> VII du Code civil

399. L.1 paternité ou la filiation est le lien de parenté qui unit une personne à une autre dont elle descend immédiatement ou dont elle est censée descendre par l'eitet d'une fiction légale. (( Le lien de parenté qui existe entre le père ou la ») mère et l'enfant, disent Aubry et Kau ('), se nomme pater- » nité ou maternité, quand on Tenvisage dans la personne » du père ou de la mère, et filiation, quand on le considère » dans la personne de Fenfant ». Les expressions paternité et maternité, d'une part, et filiation, de l'autre, sont donc synonymes. Elles servent à qualifier le même rapport de droit vu sous deux aspects dillerents. On aurait pu, dès lors, se borner à intituler notre titre : de la filiation ('). Il est à remarquer, en outre, que le mot paternité est employé souvent, dans la langue du droit, pour indiquer soit la paternité proprement dite, soit la maternité.

400. On distingue trois espèces de liliation : la filiation légitime, la filiation illégitime ou naturelle et la filiation adoptive. La filiation naturelle a son fondement dans la nature seule, la filiation adoptive dans la loi seule (c'est une filiation purement civile), et la filiation légitime dans la nature et dans la loi (c'est nue filiation mixte, naturelle et civile tout à la fois).

La nature, qui ne joue aucun lùle dans la filiation adop-

(') Auhry el Hau, VI, tj 542.

■-; Deinolombe, V. n. 1.

Per?. — IV. 19

tive, joue donc un rôle exclusif dans la liliation naturelle, et un rôle prédominant dans la filiation légitime. Aussi emploiet-on quelquefois l'expression enfants natureh^ par opposition à celle d'enfants adoptifs, pour désig-ner tous les enfants dans la fdiation desquels la nature est enjeu, et cette expression comprend alors même les enfants légitimes.

401. La filiation légitime a sa source dans le mariage. Pour qu'un enfant soit légitime, il faut qu'il soit issu d'un mariage valable ou tout au moins putatif. En principe, c'est la conception en mariage qui constitue la légitimité. On ne devrait donc considérer comme légitimes que les enfants dont la conception se place au cours de l'union conjugale. Mais, par faveur pour la légitimité, la loi a apporté à cette règle un double tempérament.

En premier lieu, elle répute légitime, par une fiction dont nous aurons plus tard à déterminer la nature et les effets, l'enfant qui, conçu avant la célébration du mariage, est né après cette célébration. C'est ce qui résulte de l'art. 81 i. Ce texte permet de désavouer l'enfant. Or, seids peuvent être désavoués les enfants dont la filiation est légitime.

En second lieu, s'inspirant des mêmes considérations, le législateur laisse provisoirement le bénéfice de la légitimité à l'individu dont la conception a eu lieu postérieurement à la dissolution du mariage de sa mère. Mais l'art. 315 permet à tout intéressé de contester sa légitimité.

t^n enfant naturel, à la condition qu'il ne soit pas issu de relations adultérines ou incestueuses, peut aussi être élevé à l'état d'enfant légitime par le mariage de ses deux auteurs. On dit alors qu'il est légitimé par mariage subséquent.

Il y a donc deux sortes d'enfants légitimes : les enfants légitimes proprement dits et les enfants légitimés.

402. La filiation naturelle résulte des relations qui se sont établies entre un homme et une femme qui n étaient pas mariés ensemble au moment de la conception ou tout au moins de la naissance de l'enfant, ou dont le mariage a été annulé sans être déclaré putatif. Suivant les cas, l'enfant né de ces relations est un enfant naturel simple, un enfant adultérin ou un enfant incestueux.

INTUi (DICTION -201

l/cwpi'cssion : riitanls iialiiirls sinij)l('s, ,ip[),ii*li('iil ;i la (Inclriiic cl nv s(* troiiNc pas dans les textes. Pour donner des entants natnrcds simples une définition exacte, il fant, croyons-nous, procéder par voie d'exclusion. Ce sont les enfants naturels autres (pie les enfants adultérins ou incestueux, ou, en d'autres termes, ce sont ceux dont la conception n'est pas due à un inceste ou à un adultère. Lorsque les textes disent, sans préciser autrement : les enfants naturels, ils désignent généralement les enfants naturels simples.

Les enfants adultérins sont ceux qui sont issus de relations entachées d'adultère. Tel est Tenfant né du commerce d'un homme marié avec une fille libre, ou d'une femme mariée avec un homme libre, ou enfin d'un homme marié avec une femme mariée autre que la sienne. Dans les deux premiers cas, l'enfant est le fruit d'un adultère simple dont l'un de ses deux parents a été l'auteur et l'autre le complice. Dans le troisième cas, il est le fruit d'un doul)le adultère. Du reste, son état est le même dans les deux hypothèses. Sa filiation est également adultérine à l'égard de ses deux auteurs. — Voilà du moins la vérité théorique. En fait, la situation de Tenfant né d'un doulile adultère sera inférieure à celle de l'enfant issu d'un adultère simple. Le premier ne pourra jamais être reconnu par aucun de ses deux auteurs, et il ne pourra rechercher ni sa filiation maternelle, ni sa filiation paternelle. Le second pourra être reconnu par celui de ses auteurs qui était libre au moment de sa conception, et cette reconnaissance, bien que s'appliquant, en réalité, à un enfant adultérin, produira les effets d'une reconnaissance valable, si l'origine adultérine de l'enfant n'est pas légalement constatée, c'est-à-dire si l'autre auteur de cet enfant est resté inconnu. L'enfant jouira alors des droits d'un enfant naturel simple.

Les enfants incestueux sont le huit d'un inceste, c'est-àdire du commerce de deux personnes enti'(^ lesquellefi il existe un enq^êchement de mariage à raison de la parenté ou de l'alliance. Tel est l'enfant issu du commerce d'un frère avec sa sœur ou d'un oncle avec sa nièce. La filiation de cet enfant sera incestueuse à l'égai'd de ses deux auteurs. Open-

292 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FlLL^TION

dant, si son origine incestueuse n'est pas établie, la reconnaissance dont il aurait été l'objet de la part d'un seul de ses auteurs sera provisoirement considérée comme une reconnaissance d'enfant naturel simple [\ . in/ra, n. 633).

403. Pour savoir si un enfant est légitime, naturel simple, adultérin ou incestueux, il faut, en principe, se reporter à l'époque de sa conception; règle éminemment rationnelle, car la qualité d'un enfant dépend évidennnent de la nature du commerce qui existait entre ses auteurs lors de sa procréation. Mais comment déterminer l'époque de la conception? La loi, nous le verrons, dans la vue de permettre la preuve de la filiation légitime, a établi des présomptions relatives à la durée de la gestation. Elle a fixé une période dans laquelle doit nécessairement se placer la conception. Celle-ci, d'après la présomption légale, n'a pu avoir lieu qu'entre le 180'' et le 300' jour avant la naissance. Mais à quel moment précis de cette période l'enfant doit-il être réputé conçu ? La loi ne le dit pas. Il peut être cependant essentiel de déterminer ce moment. La règle à suivre est la suivante : la loi préfère la libation légitime à la libation naturelle, et la fdiation naturelle sinqjle à la filiation adultérine ou incestueuse, il faudra donc placer la conception à l'époque où elle confère à l'enfant l'état jugé préférable par le législateur. En d'autres ternies, il faudra toujours cboisir le moment le plus favorable aux intérêts de l'enfant.