III. (ténéralement (') ron décide qu'il y a lieu, dans tous

les cas, d'exclure le dirs a quo et de compter le (lies ad qjicm.

C'est, dit-on, de cette manière que les délais se calculent

d'ordinair'e (arg. art. 2260 et 2261).

De plus, c'est le mode de calcul indiqué par les textes relatifs à la tiliation. Il résulte des art. 31 i et 315 que le dernier jour du délai est celui où l'enfant est né ; donc le diei> ad quem est compris dans le délai. L'art. 315 nous indique que le premier jour du délai maximum est le lendemain de celui où la dissolution a eu lieu. Le texte dit : « Troh cents jours après la dissolution ». S'il avait dit : un jour après la dissolution, pourrait -on raisonnablement soutenir que le délai expire le jour même de la dissolution? Evidemment non. Par conséquent, ce mode de calcul, inadmissible pour un délai d'un seul jour, doit être rejeté pour un délai de trois cents jours. L'art. 315 commandant d'exclure le dies a quo quand il s'agit de calculer le délai maximum, il faut appliquer la même règle pour le délai minimum. L'art. 312 embrasse en effet les deux délais dans la même disposition. On ne comprendrait pas qu'on suivît pour chacun une règle différente.

Maintenant c^ue signifient les mots : « 180'' jour du mariage » de l'art. 314 ? On peut interpréter le texte comme s'il avait dit : (( A PARTIR dri mariage » (-). Le premier jour à partir du mariage est le lendemain de celui où a eu lieu la célébration. Du reste, puisqu'il faut compter par jours pleins, le premier jour du mariage n'est pas celui de la célébration ; ce jour en effet n'est pas un jour complet.

En définitive, dans l'opinion générale, la durée minima de la gestation est de 179 jours pleins, plus deux fractions de jour : l'une, qui est négligée dans le calcul, c'est le jour où s'est produit l'événement qui fait courir le délai, c'est-à-dire le jour où la conception a été possible ; l'autre, qui est comptée pour un jour plein, c'est le jour de la naissance. De même

(') Demanle, Cours anal., II, n. 38 bis, I et li ; Duvergier sur Touiller, II, n. 792, noie a; Ducaurroy, Bonnier el Rouslain, I, n. 430; Demolombe, V, n. 19; Aubry ol Hau, VI,§ 545,p. 29, noie 7 et p. 40; Arnlz. I, n. 505; Planiol,I,n.2105 ; Dalloz, J. G., v° cit., n. 28, SuppL. n. 12.

(-; Déniante, Cours anal., II, n. 38 h'is, II.

la durée maxima est de 290 jours pleins, plus deux fractions de jour : Tune est négligée dans le calcul, c'est le jour où la conception a pu avoir lieu ; l'autre est le jour de la naissance, c{ui constitue le 300' jour du délai. Le 180" jour du délai minimum, et le 300*" du délai maximum appartiennent tout entiers à Tenfant. Celui-ci est légitime, qu'il naisse à la première minute du 180' jour ou à la dernière du 300^ jour (^).

443. Nous avons vu quelles sont les présomptions légales relatives à la durée de la gestation et ta l'époque probable de la conception. 11 nous reste à en déterminer la nature et la portée.

En fixant le délai minimum et le délai maximum de la grossesse et en indiquant la période dans laquelle doit se placer la conception, les rédacteurs du code civil ont marqué nettement leur volonté d'assurer la stabilité de l'état et d'enlever aux juges le pouvoir arbitraire d'appréciation que leur reconnaissait l'ancien droit. Les règles édictées par le code à cet égard ont le caractère de règles d'ordre public. Elles s'imposent impérieusement aux juges qui ne peuvent s'en écarter. Nul ne sera donc admis à prétendre que la gestation a duré plus de 300 jours, ou moins de 180 jours, soit pour exclure un enfant de la famille légitime, soit même pour lui faire reconnaître l'état d'enfant légitime (-). Ainsi, les époux ayant été dans l'impossibilité d'avoir entre eux des rapprochements dans la période qui s'étend du 300" au 180" jour avant la naissance de l'enfant, celui-ci ne pourra pas demander à démontrer qu'il a été conçu en réalité avant le commencement ou après la fin de cette période (art. 312 et 313). De

(') Les législations élraiigîrcs ont, pour la plui)arl, fixé à 180 et 3œ jours la durée niiuima et la durée maxima de la gestation. Codes portugais, art. 101 s. ; italien, IGO; néerlandais, 305 s.; espagnol, 108. D'après l'art. 138 du code civil autrichien, sont présumés légitimes les enfants nés dans le^ septième mois apri's la célébration du mariage, ou dans le dixième après la dissolution ou l'annulation du mariage. Le code civil allemand s'écarte assez notablement de la r>gle admise par notre législation. Il dispose, dans son J; lô[)'2 : « est réputée époque de la conception la période qui s'étend du 181" jour au 302' jour avant celui de la naissance, y compris le 181*^ et le 302« jour. Mais si l'on peut prouver que l'enfant a été conçu pendant une période qui va au delà du 302» jour avant celui de la naissance, celte période est réputée époque de la conception en favi-nr de la légitimité de l'enfant. »

(- Cpr. Code civ. allemand, § iri02.

DURÉE DE LA (lESTATIO:^ ET ÉI»()(jH: DE LA CONCEPTION 3.31

môme, dans le cas prévu par l'art. 31 i, il ne sera pas permis de prouver (jne la gestation a duré moins de 180 jours, et que par conséquent reniant a été conçu dans le mariage. Si Tenfant est né plus de 300 jours après la dissolution du mariage, on ne pourra pas soutenir que l'enfant a été conçu pendant la durée du mariage, car la durée maxima de la gestation est de 300 jours.

En déterminant, par des règles précises, la période dans laquelle doit nécessairement se placer la conception de l'enfant, le législateur ne s'est pas seulement proposé d'exclure l'arbitraire des juges. S'inspirant des intérêts supérieurs de la société et des intérêts de l'enfant, il a voulu surtout faciliter la preuve de la filiation légitime. Dans cette vue, il a ajouté aux présomptions que nous venons d'indiquer, d'autres présomptions, d'une portée moins grande à notre avis, qu'il suffira à l'enfant d'invoquer pour établir sa légitimité. L'enfant n'est légilime (en pi'incipe du moins) que s'il est conçu en mariage. 11 importe donc de savoir à quel moment précis de la période légale se place sa conception. En vertu d'une nouvelle présomption légale, édictée seulement en faveur de la filiation légitime, l'enfant est réputé conçu au jour de la période légale où sa conception doit lui assurer le bénéfice de la légitimité. 11 suffit que la conception puisse, d'après les règles de la loi, se placer au cours du mariage, pour que l'enfant soit considéré comme conçu en mariage. Gela résulte à l'évidence des art. 312 et s. L'enfant a le droit de se dire légitime, dès que sa mère s'est trouvée mariée à un moment quelconque de la période légale de la conception. Et par une conséquence nécessaire, le mari de sa mère est présumé être son père. Cette double présomption a fait l'objet principal des préoccupations du législateur. Il suffit, pour s'en convaincre, de lire les dispositions contenues dans nos textes. L'art. 312, l'^'^ al., pose le principe : l'enfant conçu en mariage a pour père le mari. Puis, l'ai. 2 de cet article et les articles suivants nous indiquent dans quels cas l'enfant doit être présumé conçu en mariage. 11 est remarquable, nous Lavons déjà noté, que la loi ne fixe pas directement la durée de la gestation. Cette détermina-

332 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLiTION

iion résulte indirectement de l'ensemble de ses prescriptions.

La présomption que l'enfant est conçu en mariage, par cela seul que le mariage de sa mère coïncide avec un moment quelconque de la période de la conception, et la présomption corrélative de la paternité du mari, sont en principe irréfragables. Ainsi, des rapprochements ayant été possibles entre les deux époux à un moment donné de la période pendant laquelle Fenfant a pu être conçu, nul ne peut, en principe, soutenir que Fenfant a été conçu cà un autre moment de la période légale (art. 312 et 313). Si Fenfant est né plus de 179 jours et moins de 300 jours après la célébration du mariage (art. 314), Fenfant peut se dire conçu pendant le mariage, sans que nul, en principe, puisse contredire sa prétention. Si la naissance de Fenfant est postérieure à la dissolution du mariage (art. 315), il sera en principe réputé conçu au cours du mariage, s'il est né dans les 300 jours qui suivent le divorce ou la mort du mari. Nous disons en principe, car les présomptions dont il s'agit n'ont pas le caractère nécessaire de la présomption qui fixe la durée de la gestation. Elles peuvent, dans certains cas exceptionnels, être combattues.

Telles sont les règles générales. Ne comportent-elles pas de tempéraments?

444. 11 est certain, tout d'abord, qu'il ne faut pas pousser jusqu'à l'absurde le respect des présomptions légales. Ce serait méconnaître l'intention évidente du législateur. Une femme mariée accouche peu de jours après la dissolution de son mariage. Puis elle met au monde un nouvel enfant dans les 300 jours depuis son divorce ou son veuvage. L'enfant ne peut être présumé conçu en mariage, ni des œuvres du mari. La présomption de Fart. 315 doit être rejetée comme conduisant à une énormité.

445. Il est des hypothèses qui donnent lieu à plus de difiicultés. Que faut-il décider dans les cas où, par application même des règles de la loi, deux liliations également légitimes peuvent être réclamées par Fenfant? Faut-il alors restituer au juge sa liberté d'appréciation ? Doit-on imposer à Fenfant telle ou telle des deux libations entre lesquelles il est possi-

1)1 RÉi: DE LA GKSTATKKN K T l':iM>Qri: I)K LA CONCKPTIO.N iV'ui

l)Ie (l'opter? Convient-il de permettre à cet enfant de choisir la filiation ([uil juge la plus avantageuse ? La question peut se présenter dans plusieui's hypothèses ([ue nous allons examiner successivement.

446. Prkmikri: hypothksk. — Une femme veuve ou divorcée se remarie avant l'expiration du délai de 10 mois dont l'observation lui est imposée par les art. 228 et 20(). Elle met au monde un enfant dans les î]00 jours ({ui suivent la dissolution de son premier mariage et le 180'^ jour au plus tôt après la célé])ration du second. D'après les présomptions légales, l'enfant a pu être conçu au cours de la première ou de la seconde union ; il peut appartenir au premier ou au second mari. 11 y a confusion de part, luvbatio safi(jinnis. Quelle est sa filiation (')?

La question qui nous occupe a exercé la sagacité de nos anciens juristes. Les commentateurs du droit romain ont proposé jusqu'à cinq systèmes, qui nous sont rapportés par Voët (-). Les jurisoonsultes coutumiers ont moins discuté sur ce point, étant donné le pouvoir reconnu aux tribunaux pour déterminer l'époque de la conception. Il paraît cependant qu'en fait, l'enfant était généralement attribué au second mariage ('').

Les interprètes du code civil décident en général que les présomptions légales doivent être écartées, parce qu'elles se neutralisent. D'après les règles de la loi, l'enfant peut appartenir au premier mari aussi bien qu'au second. 11 ne faut donc en tenir aucun compte. Les tribunaux prononceront

{') Remarquons (]ue la question peut se poser, quelqu'oplnion que l'on adopte sur la valklilé du deuxième mariage. Le considère-l-on comme valable, le choix est possible entre deux filiations légitimes. Le tient-on pour nul, il en est de même si le mariage a été déclaré putatif. C'est dans le cas seulement où les deux époux ont été de mauvaise foi que l'hésitation n'est pas permise. Dans cette dernière hypothèse, en effet, si l'enfant est rattaché au premier mariage, il est légitime; sa filiation est naturelle, si on l'attribue au second. Il faut faire pencher la balance (Ml faveur de la légitimité et le réputer conçu pendant le mariage valable et des (injvres du premier mari art. 312). — Cpr. Richefort. I, p. 8 s.

{^^ Comment, ad Pandecl., til. de hisquisui vel alieni juvis sunt, § '.).

(^) Parlement de Paris, 10 juin 1664, arrêt rapporté par Ferrière, Diclionn., \" Secondes noces. — V. aussi (luy du Rousseau de Lacomhe, Rcpert., V Enfant, n. 8: Bouvot, Quest. not.,2^ partie, v" Enfant, I, p. 69.

PEr^.s. — IV. 2.1

d'après les circonstances et les faits de la cause. Par exemple, Tétat physique de l'enfant au moment de sa naissance leur fournira des indications qui leur jîermettront de déterminer la durée de la grossesse et l'époque probable de la conception. Au cas de doute invincible, c'est la solution la plus avantageuse à l'enfant qui devra l'emporter (').

Ce système se heurte à de très graves objections. 11 a le défaut de ressusciter l'arbitraire du juge, dont les décisions, en cette matière, ne présentent le plus souvent aucun caractère de certitude. 11 est contraire aux intentions formelles des rédacteurs du code civil, qui ont entendu enlever aux tribunaux toute liberté d'appréciation. Nous devons donc le rejeter et nous en tenir à une règle invariable (-) dont l'application peut, sans doute, dans certains cas, choquer l'équité, mais qu'il est nécessaire de proclamer pour éviter les inconvénients dont l'ancien droit nous offrait le spectacle. Mais quelle règle convient-il d'adopter?

Demolombe (^) a proposé la doctrine suivante : l'enfant doit être réputé conçu dans le second mariage et des œuvres du deuxième mari. Cette solution est conforme à la morale. Gomment supposer que la femme, étant enceinte, ait consenti à se remarier? Elle a pour elle les probabilités. L'enfant est né dans le deuxième mariage. Cette circonstance donne plus de poids à la présomption légale qui milite en faveur de cette union. Alors même que l'enfant aurait vu le jour après le décès du second mari de sa mère, il reste toujours qu'il est né après la célébration du deuxième mariage et de la veuve du deuxième mari. En fait, d'ailleurs, il est bien probable que la femme ne se serait pas remariée si elle avait été euceinte de son premier mari. Enfin, le plus souvent, l'enfant aura été déclaré comme issu de la nouvelle union;

(^) Delvincourt, I, p. 127 ; Marcadô, sur Tari. 228, n. 2; Proudhon, Traité des personnes, el Valette sur Proudhon, II, p. 4l>-51 ; Duranton, III, n. G3; Duvergier sur Touiller, II, n.GGG; Zat-haria», I, p. 214, note i) el p. 2'J7, note 21; Aubry et Hau, VI, g 545, note 74; Déniante, II, n. 442. — Cpr. Iléan, p. 7*J.

['^) D'aprrs le § 1G(K) du eode civil allemand, l'enlant est réputé du premier mari s'il est né moins de 270 jours après la dissolution du premier mariage et enfant du second dans le cas contraire.

[^) Demolond)e, Y, n. 9'^-\.hi. Kn ce sens, Dalloz, J. G., x'^ Palernile, n. 91.