DURÉE DE LA GESTATION ET ÉPOQUE DE LA CONCEPTION

sa possession d'état sera en ce sens; il aura un titre et une possession conformes.

Gela ne revient pas, ajoute le savant auteur, à détruire la présomption légale qui rattache Tentant au premier mariage. Mais cette présomption est tenue en échec par une autre présomption en sens contraire. Entre les deux, il faut choisir •celle qui est la plus forte.

Il y a un cas cependant où, d'après Demolombe, l'enfant •devrait être présumé conçu dans le premier mariage, (^est celui où il est né moins de 180 jours après la célébration du «deuxième. Sans doute, d'après Tart. 314, l'enfant est censé conçu au jour de la célébration de ce mariage ('). Mais cette fiction est bien moins vraisemblable que l'autre, et elle doit ^*tre écartée (-).

Nous ne croyons pas que ce système puisse être accepté. Sans doute il ne mérite pas les mêmes critiques que le système précédent, mais il n'est pas non plus entièrement satisfaisant. Il nous paraît contraire au système de la loi de considérer une des deux présomptions en conflit comme plus vraisemblable que l'autre. C'est faire intervenir des considérations de fait que le législateur a voulu rejeter. Les deux présomptions, aux yeux de la loi, ont exactement la même force. D'autre part, on peut faire remarquer que les considérations mêmes sur lesquelles on s'appuie ne sont pas absolument décisives. La femme, dit Demolombe, ne se serait pas remariée étant enceinte! Mais elle a pu ignorer son état de grossesse. Bien plus, elle a pu en avoir connaissance et avoir néanmoins contracté un nouveau mariage. Si l'enfant est né après le décès du deuxième mari, qu'importe que sa mère soit veuve de son deuxième époux? Ne l'est-elle pas aussi du premier? La qualité la plus récente n'efface pas la plus ancienne. Si la naissance a eu lieu du vivant du second mari, cette cir- ■constance nous paraît indilférente. Le fait de la naissance en mariage n'a d'importance au point de vue de la légitimité que dans une seule hypothèse : celle qui est prévue par l'art. 314.

(^) C'est ainsi, comme nous le verrons, que Demolombe inlerpiv-le l'iul. 314. (-) Dans le même sens, Denumle, II, n. 4i2, p. 301.

Or, c'est précisément dans ce cas que Demolombe n'en tient pas compte. L'enfant peut avoir été déclaré sous le nom du deuxième mari? Mais c'est la loi qui désigne le père, ce ne sont pas les comparants. S'il avait été inscrit sur les registres de l'état civil comme enfant du premier époux, faudrait-il donc en tenir compte? 11 peut y avoir concours du titre et de la possession d'état, en faveur du premier mariage aussi bien qu'en faveur du second. Enfin les considérations morales invoquées par l'auteur pourraient influencer un législateur; mais l'interprète n'a pas à s'en inspirer.

Nous croyons que la solution la plus conforme au système de la loi est la suivante. L'enfant est certainement légitime. On ne peut le déclarer illégitime. La seule difficulté est de savoir quel est celui des deux époux qui doit être réputé son père. 11 faut abandonner le choix à l'enfant, qui se déterminera d'après son intérêt. 11 placera sa conception au jour de la période légale qui lui confère la filiation la plus avantageuse. Du reste, il sera seul juge de son intérêt. Personne ne pourra critiquer le choix qu'il aura fait, sauf dans le cas de désaveu.

Les présomptions légales ont été, en efl'et, nous l'avons vu, écrites dans l'intérêt de la légitimité. L'enfant a le droit de se dire légitime, du moment qu'il a pu être conçu en mariage. C'est un droit que la loi lui reconnaît et dont il ne peut être privé. Dans l'hypothèse que nous envisageons, si l'enfant se préndte conçu au cours du premier ou du second mariage, s'il opte pour une des deux filiations, quelle objection péremptoire peut lui être adressée ? Le tribunal ne peut repousser sa demande, car l'enfant se prévaut d'un droit reconnu par la loi. Les adversaires de l'enfant ne peuvent combattre la prétention de celui-ci, à moins qu'ils ne soient en mesure d'exercer utilement contre lui une action en désaveu. L'enfant a prouvé sa filiation en invoquant la présomption légale. Ses adversaires ne pourraient avoir gain de cause contre lui ({u'en démontrant que cette présomption ne répond pas à la réalité. Il ne leur suffirait pas de dire que l'enfant a pu être conçu au cours de l'autre mariage dont il ne se réclame pas. Cela ne détruirait aucunement la preuve faite par l'enfant.

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Oïl nous objecte que nous permettons à Tcnfant de « faire lui-même son père ». Il n'en est rien. L'enfant ne fait pas son père. C'est la loi qui le fait. Elle a établi une présomption qui iii(li(j[ue quel est le père. L'enfant n'a fait ([u'invoquer la présomption légale. Ce n'est pas sa volonté qui crée sa filiation. C'est la volonté du législateur (^).

L'espèce que nous venons de discuter ne s'est pas présentée •devant les tribunaux. Mais ceux-ci ont été appelés à trancher la question dans une hypothèse voisine, que nous allons maintenant examiner.

44 7. Deuxième hypothèsi;. — Vn enfant naît du ISl*" au 300" jour après la dissolution du mariage de sa mère. Puis celleci et un homme le reconnaissent pour leur enfant naturel. 11 nous paraît certain, bien que cela ait été discuté, que la reconnaissance dont il a été l'objet n'enlève pas à l'enfant le droit de se dire légitime et issu du mari de sa mère. Mais supposons que les auteurs de la reconnaissance se marient. (Juel est alors l'état véritable de l'enfant ? La cour de Paris, par un arrêt du 16 juillet 1839 {^), a jugé que l'enfant n'avait pu être légitimé par le mariage subséquent de ceux qui l'avaient reconnu. 11 résulte des art. 312 et 315 combinés, dit •en substance l'arrêt, que l'enfant conçu en mariage a pour père le mari, et l'enfant est réputé conçu en mariage dès lors que sa mère s'est trouvée mariée à un moment quelconque de la période qui s'est écoulée entre le 300' et le 180" jour avant sa naissance. Ces présomptions légales ne sont pas établies seulement dans l'intérêt de l'enfant, de telle sorte que celui-ci soit libre de les répudier. La loi les a édictées ■dans l'intérêt de la société tout entière, qui exige que la ■composition des familles soit réglée suivant des principes ■certains. L'état de l'enfant était donc définitivement fixé au moment de sa naissance, et cet enfant ne pouvait pas se prétendre conçu en dehors du mariage, et étranger au mari <le sa mère, pour bénéficier d'une reconnaissance dont il aurait été l'objet de la part d'un tiers, à titre d'enfant naturel.

(') En ce sens^ Laurent, III, n. 388; Arntz, I, n. 527 in fine.

l*) J. G., \o Paternité, n. 94, S., 43. 1. 5, sous Gass., 23 nov. 1842.

358 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLiTIO>'

La reconnaissance dont cet enfant avait été l'objet était donc nulle, car, en la supposant vraie, elle révélait une filiation adultérine. L'enfant n'avait pu être légitimé. La seule filiation qui lui appartînt légalement, c'était l'état d'enfant légitime de sa mère et du premier mari de celle-ci. Il ne pouvait en réclamer une autre, tant que cette liliation ne lui serait pas^ enlevée par un jugement admettant le désaveu sur la demande des héritiers du mari (^).

L'arrêt de la cour de Paris fut cassé (-) pour les motifs suivants. L'art. 315 dispose manifestement en faveur de l'enfant, puisqu'il lui permet de conserver (provisoirement il est vrai) le bénéfice de la légitimité, quand il est né 300 jours après la dissolution du mariage. On ne peut retourner contre l'enfant une règle établie dans l'intérêt de sa légitimité. L'enfant peut donc, la loi l'y autorise, se dire conçu après la dissolution,, lorsqu'il s'agit pour lui de réclamer une autre filiation légitime .

Sur renvoi, la cour d'Orléans (^) s'est prononcée dans le même sens (^).

Gomme on le voit, c'est la solution proposée par nous que la jurisprudence a consacrée, dans une hypothèse beaucoup moins favorable (^) que celle à propos de laquelle nous l'avons, présentée. La même solution doit logiquement être donnée

(') En ce seiis, Dalloz, /. G., \o cit., n. 94. — Héan, p. 77 s.; Hérold, Revue prat., 11, p. \).

(2) Cass., 23 nov. 1842. ./. G., loc. cit., S., 43. 1. 5.

(») Orléans, 10 août 1843, J. G., loc. cit., S., 43. 2. 399.

(*) En ce sens Laurenl, III, n. 389; Aubry et Rau, VI, § 545, p. 41 et notes 42" à 44.

(^) La cour de Paris remarque très justement que la question ne se posait pasdans les mêmes termes que dans rhypolhèse classique de la confusion de part. Pour qu'il y ait véritablement confusion de part, il faut que la veuve se soit, remariée dans les dix mois qui suivent le décès de son premier mari, et que la conception de l'enfant, étant donné la date de sa naissance, puisse se placer au cours du premier ou du second mariage. Or, dans l'espèce, la mère de l'enfant s'était remariée plus de quatre ans après la naissance de celui-ci. Il n'y avait donc pas à opter entre deux présomptions légales attribuant la paternité de cet enfant à deux maris successifs, des œuvres desquels il aurait pu être conçu en légitime mariage... En supposant l'enfant conçu après le décès du premier mari, c'était un enfant simplement naturel. La seule question à résoudre était ilonc celle de savoir si l'enfant avait pu être valablement reconnu, et si pai' suite il avait pu être légitimé par le second mariage de sa mère contracté quatre ans après sa naissance.