D., I, VI
(*) Bigol-Préameneu, Exposé des motifs (Locré, VI, p. 192, n. 3).
(*) Merlin, Rép., v» Légitimité, sect. II, § 2, n. 2 ; Richelorl, I, n, 15; Touiller, 11, n, 808; Duranton, III, n. 40; Allemand, Du mariage, II, n. 694; Zacharia?, S 546, texte et note 25; Demanle, II, n. 39 bis, 1 ; Arnlz, I, n. 507; Aubry et Rau, VI, § 545, note 47 ; Demolombe, V, n. 29; Iléan, p. 12 et s. ; Laurent, III, n. 365; Planiol, I, n. 1432. — Gass., 25 janv. 1831, J. G., v» cit., n. 45 (4" espèce), S., 31. 1. 81. — Grenoble, 21 déc. 1830, S., 32. 2. 607. — Gass., 2 juin 1840, S., 40. 1. 717. — Alger, 12 nov. 1866. D., 67. 2. 126, S., 67. 2. 152. — Bourges, 6 juill. 1868, D., 68. 2. 180, S., 69. 2. 44. — Gass. Florence, 9 déc. ks81, J. G.. Suppl., vo Paternité, n. 15, S., 82. 4. 26.
t*) Locré, VI, p. 289, n. 13.
E.NFANT CONÇU ET .NÉ l'E>DA>T LE MAIUA(iE 405
<( Il faut que Tabsence soit constante, continue et de telle » nature que, dans l'intervalle de temps donné à la possibi- » lité de la conception, l'esprit humain ne puisse concevoir » la possibilité d'un seul instant de réunion entre les deux » époux ». S'il fallait admettre une telle opinion comme vêtant celle du législateur, le désaveu, de nos jours, ne serait presque jamais admissil)le. Avec les moyens de locomotion dont nous disposons actuellement, il est difficile de concevoir un éloignement tel que la distance qui sépare les deux époux ne puisse être franchie en 121 jours, ou plutôt que la moitié de cette distance ne puisse être parcourue pendant le même temps, car l'on peut admettre que les époux aient fait chacun la moitié du chemin. 11 suffit qu'il soit démontré que l'espace qui sépare les époux n'a pas été franchi et que les époux sont demeurés constamment séparés l'un de l'autre pendant toute la période légale de la conception, auquel cas il y a eu évidemment impossibilité physique de cohabitation. Peu importe donc la distance, pourvu que les circonstances démontrent l'impossibilité de la cohabitation. Ainsi la cour d'Alger a admis le désaveu formé par un mari qui avait résidé à Alger, alors que sa femme habitait Paris, pendant lout le temps légal de la conception. Et cependant il est facile de faire, et bien des fois, le voyage de Paris à Alger dans un délai de 121 jours, mais il était démontré que, pendant tout <îe temps, le mari n'avait pas quitté x\lger, ni sa femme Paris ('). B. La cour de Montpellier (-) a décidé que des circonstances morales peuvent confirmer l'impossibilité physique de cohabitation, lorsque celle-ci n'est pas absolument démontrée. C'est aller beaucoup trop loin. De simples probabilités ne suffisent pas. Il faut que l'absence de rapprochements entre les époux soit certaine, parce que l'éloignement maintenu en fait les a rendus impossibles. Ainsi deux époux habitent la même ville, mais dans des maisons séparées. On ne peut pas admettre le mari à prouver, par témoins ou présomptions,
{') Alger, 12 nov. 1866, supra. — Cpr. Paris, 9 avril 1813, J. G., v» Paternité, n. 135, S., 13. 2. 310.
(2) 9 déc. 1856, D., 71. 5. 194; 24 déc. 1857, S., 59. 2. 524. — Cpr. Paris, 4 déc. 1820, S., 21. 2. 98. — Cour de Corse (motifs), 24 mars 1825, S., 27. 2. 153.
qu'en fait il ne s'est pas rapproché de sa femme. Cette preuve ne pourrait se faire avec la certitude que le législateur exige. La jurisprudence est en ce sens (').
481 . Il y aura encore impossibilité physique de cohabitation causée par Féloignement, si les deux époux ou l'un deux ont été incarcérés pendant tout le temps légal de la conception (-). La prison, comme la dit Duveyrier au corps législatif, c'est l'absence même, en supposant bien entendu la réclusion exacte et continuelle. Le mari, exerçant l'action en désaveu, devra prouver que les conditions dans lesquelles l'emprisonnement a eu lieu rendaient matériellement impossible toute communication avec sa femme. Si celle-ci établit qu'en fait elle a revu son mari, il faudra démontrer que les entrevues des deux époux ont eu lieu dans des conditions qui ne leur permettaient absolument pas d'avoir entre eux un rapprochement (^).
Il faut donner la même solution pour le cas d'internement continu dans une maison de santé, si, à raison des circonstances et de la surveillance dont l'époux aliéné a été l'objet, il a été impossible cjue des relations se soient établies entre les deux époux (*).
Deux arrêts ont refusé d'admettre le désaveu pour le cas où le mari avait été captif chez l'ennemi pendant la période de la conception (^). Cela nous paraît bien jugé. La captivité de guerre ne peut être assimilée à la prison, du moins en général. Elle est le plus souvent compatible avec une certaine liberté, qui rend, à la rigueur, la cohabitation possible. Mais
(') Paris, 3 janv. 1859, S., GO. 1. 437. — Cass. Florence. 9 doc. 1881, J. G., SuppL, \ocit., n. 15, S., 82. 4. 26. — Lyon, 21 janv. 1881. D., 81. 2. 152, S.. 81. 2. 183. — Cpr. Bourges, 6 juil. 18G8, D., 08. 2. 180, S., 09. 2. 44.
(2) Merlin, Rép., \° Légitimité, secl. II, § 2, n. 2; Duvergier sur Toullier, H. n. 809, noie a; Duranlon, III, n. 41: Richerorl, I, n. 14: Demanle. loc. cil.: Demolonibc, V, n. 30; Aubry et Rau, loc. cit.: Laurenl, III, n. 300. — Contra Toullier, II, n. 809: Ducaurroy, Bonnier et Boustain, I, n. 431.
(») Toulouse, 20 juHl. 1808, }. G., \o Paternité, n. 34, S., 8. 2. 317. — Paris^ 5 mars 1853, D., 53. 2. 105, S., 54. 2. 122. — Cpr. Cass., 8 nov. 1859. D., 59. 1. 5')0, S., 60. 1. 437.
[\ Grenoble. 23 lév. 1887, 1).. i^M). 1. 377. et jiiènic alTaire) Lyon, 5 juin 1891, D., 95. 1. 535.
(») Paris, 19 juin 1820, J. G., \° cit.. n. 3i. — Houen. 0 juin 1820, ibid.. n. 104.
ENFANT CONÇU KT yP, l'KNDANT LK MARIAGE 107
si, par elle-nioine, elle n'est pas uiui cause de désaveu, le mari peut toujours démontrer (ju'en fait il a été maintenu éloigné de sa l'euime et que par suite il y a (m impossibilité physique de cohabitation (').
482. \\.Acci(lc/it. L'impossibilité physique de cohabitation peut aussi servir de base à la demande en désaveu du mari, ([uand elle résulte « de qneltpfc accident ». La loi ne précise pas davantage, et elle ne le pouvait guère. On peut citer à titre d'exemples des mutilations, une blessure, une opération chirurgicale, ayant produit cliez le mari, uue impuissance accidentelle, soit temporaire, soit perpétuelle. Duveyrier, l'orateur du tribunat, a dit : « Il serait déraisonnable de vouloir détailler les espèces, les cas, les accidents qui peuvent la produire (l'impuissance accidentelle), soit qu'il s'agisse d'une blessure, d'une mutilation, d'une maladie grave et longue » c^).
Considérant ces dernières paroles comme une interprétation officielle de la loi, plusieurs auteurs décident que l'impuissance accidentelle du mari due à la prostration résultant dune maladie pourrait servir de fondement à une demande en désaveu. Ils ajoutent qu'on peut supposer telles circonstances où il serait injuste et immoral que le mari ne pût désavouer lenfant conçu par sa femme pendant sa maladie ('). — Sans doute, cela peut être odieux. Mais, si la loi l'a voulu ainsi, il faut s'incliner devant elle. Or, le texte parle de l'impuissance causée par q\\(A(\im accident. Une maladie est-elle un accident? Ce mot ne désigne-t-il pas un événement dont la cause est externe plutôt qu'un événement dont la cause est interne, comme la maladie ('*). Quant à l'induction tirée contre notre solution des paroles du tribun Duveyrier, elle est plus que contrebalancée par la discussion qui s'est produite au conseil d'Etat. Le projet primitif portait : (( Lenfant conçu pendant
(') Laurent, III, n. BÇG; Demolombe, V, n. 3M.
(•■') Locrc, VI, p. 200, n. 14.
(3) Toullier, II, n. 810; Richelbrl, I, n. IG; Proudlioii, II, p. 28; Massé et Vergé sur Zachariœ, I, § 161, noie 29; Demanle, II, n. 3Ù bis, III : Arnlz, I, n. 507: Valette, Cours, p. 385; Demolombe, V, n. 32; Iléan, p. 10.
(*) Aiibry et Rau, VI, § 5i5, note 48; Laurent, III, n. 368; Hue, III, n. 9-2o. — Gpr. Duranlon, III, n. 42.
i08 DE LA PATERMTÉ ET DE LA FILIATION
le mariage a pour père le mari. La loi n'admet contre cette paternité ni l'exception d'adultèpe de la part de la femme, ni l'allégation d'impuissance naturelle ou accidentelle de la part du mari ». Maleville fit observer que, si l'on doit rejeter l'impuissance causée par la maladie, parce qu'elle ne peut être constatée dune façon certaine, on doit au contraire permettre le désaveu pour cause d'impuissance, lorsque cette impuissance résulte d'un accident postérieur au mariage. Le premier consul appuya les observations de Maleville, et la nouvelle rédaction admit Y impuissance accidentelle parmi les causes du désaveu (^). Au cours de la deuxième discussion, on critiqua, comme n'étant pas suffisamment claire, l'expression impuissance accidentelle. Elle pourrait, dit-on, s'appliquer à une maladie (-). Le projet fut de nouveau modifié dans le but d'éviter l'équivoque qu'on avait signalée.
483. L'impuissance résultant d'un accident survenu antérieurement au mariage ne pourrait pas servir de fondement à une action en désaveu de paternité [^). La question est toutefois controversée. Au soutien de l'opinion contraire, on invoque la généralité des termes de l'art. 312. Ce texte parle de l'impuissance résultant « de quelque accident », sans aucune distinction. D'autre part, l'art. 313 n'exclut que l'impuissance naturelle. Or, l'impuissance résultant d'un accident antérieur au mariage n'est pas une impuissance naturelle. Enfin, dit-on, il ne faut pas se montrer trop rigoureux envers le mari (^). — Cette opinion nous paraît contraire au texte et à l'esprit de la loi. Celle-ci n'admet pas facilement le désaveu. Les textes relatifs à la matière doivent être interprétés dans le sens le plus rigoureux. Or, en mettant l'accident sur la même ligne que l'éloignement, l'art. 312 nous donne à entendre
(') Locré, \'I, p. 30, 37, n. 5.
(2) Observations de Berlier, Bérenger et Tronchet ;Locré, VI, p. 149, n. 3\ — V. dans le môme sens TExposé des motifs de Big^ot-Préameneu (Locré, VI. p. 193, n. 4).
(') Delvincourl, I, p. 88, note U>; Marcadé, sur l'art. 312, n. 3; Allemand, II, n. 698; Héan, p. 171; Laurent, 111, n. 369.
'/) Dalloz, J. G., v Paternité, n. 40; Valette, Cours, p. 336 et Explic. somm.. p. 421, 422; Demolombe, V, n. 35, 36; Hue, III, n. 9; Planiol, I, n. 1433. — Cpr. Demanto. II, n. 39 bis. III.
ENFAM CONr.U ET >É PENDANT LE MARIAGE 409
<[iril a en vue un accident survenu postérieurement au mariage, et c'est ce qui paraît découler également de la discussion au conseil d'h^tat. On ajoute aussi souvent cette considération que 1<' mari, atteint lors du uiariage d'impuissance accidentelle, a tronqué sa femme tout aussi bien ([ue celui qui était atteint d'impuissance naturelle : il ne mérite donc pas plus de faveur. La loi ne doit pas lui permettre de se prévaloir de sa fraude ('). Mais ce dernier argument nous paraît devoir être écarté de la discussion. Les règles relatives à la ■composition des familles sont d'ordre public. De ce que le mari a trompé sa femme on peut bien tirer cette conséquence que celle-ci pourra demander le divorce. Mais la fraude du mari n'est pas une raison suffisante pour permettre à la femme de faire entrer dans la famille légitime des enfants adultérins, qui viendront usurper les droits d'enfants légitimes. Puis, si la fraude du mari doit exclure le désaveu, il faudrait décider de même que le mari, au cas d'impuissance accidentelle antérieure au mai'iage, ne peut même pas exercer le désaveu pour cause d'adultère et de recel de la nais- ,sance (art. 313). Or une pareille solution est certainement insoutenable. Enfin l'argument que nous venons de critiquer perd une grande partie de sa force, lorsque l'impuissance accidentelle dont le mari était atteint au moment du mariage était de nature à jJouvoir se guérir, ou lorscju'il la croyait telle. Aussi a-t-on proposé (-) de distinguer entre l'impuissance tenqDoraire et l'impuissance permanente. On admettrait le désaveu dans îe premier cas, et on le rejetterait dans le second, lorsque l'accident dont le mari a été victime s'est produit antérieurement à la célébration du mariage. Mais cette distinction n'est pas dans la loi.
484. Telles sont les deux causes qui peuvent produire rimpossibilité physique de cohabitation. Elles peuvent être invoquées séparément ou concurremment. Ainsi le mari est resté éloigné de sa femme pendant la première partie de la période légale de la conception, puis il revient victime d'un
(V Laurent, loc. cit.
(*) Aiibry et Rau, VI, § 545, note 49. — Cpr. Deinolombe, V, n. 36.
/tlO DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLYTION
accident qui rend la cohabitation impossible pendant tout le reste de cette période. Le désaveu sera recevable. Ces deux causes de désaveu peuvent également concourir avec Tabsence de lien conjugal. Ainsi le mari s'absente, puis meurt au bout de 100 jours. La femme accouche 280 jours après la dissolution du mariage. L'enfant pourra être désavoué. Car, à quelque moment que Ton place sa conception dans la période légale, il est certain qu'il ne peut être issu des œuvres du mari (').
485. C'est naturellement à ceux qui exercent l'action en désaveu à prouver le fait qui sert de fondement à leur demande. Cette preuve peut se faire par tous modes quelconques (-).
486. L'impossibilité physique de cohabitation peut aussi résulter pour le mari de son impuissance naturelle ; mais alors la loi ne lui permet pas de l'invoquer à l'appui dune demande en désaveu. « Le mari, dit l'art. 313, al. 1, lu pourra y » en alléguant son impuismnce naturelle j désavouer r enfant ». La constatation de l'impuissance naturelle est le plus souvent fort difficile ; en tous cas elle serait pleine de scandale. Voilà le véritable motif sur lequel est fondée la disposition de notre texte. On en donne encore un autre, dont nous avons déjà fait la critique [supra, n. 483) : La situation du mari, dit-on, ne mérite guère d'intérêt. Devait-il s'engager dans un contrat dont il se savait incapable de remplir les obligations, et faut-il maintenant lui permettre de venir, par un désaveu d'enfant, déshonorer la femme qu'il a odieusement trompée (') ?
§ II. Imiiossibilité morale de cohahitation.
48 7. A côté de l'impossibilité physique, la loi admet encore comme moyen de désaveu l'impossibilité morale de cohabitation. L'impossibilité morale de cohabitation résulte de cer-
(') Duranlon, III, n. -i3 : Demolonibe, V. n. 37, 88: Aubry el Rau. VI. >5 545^ Icxle el noie 51. — Cpr. Gass., 23 nov. 1842, D., 43. 1. 4G5, S., 43. 1. 5. — Paris, (■) mai 1850, S., 52. 1. 161 (sous Gass., 8 déc. 1851.
(■■') V. sur une question relative à Tautorité de la chose jugée, Grenoble, 21 iléc. 1830, S., 32. 2. 607.
[^) Duveyrier, Discours au liibunal Locré, VI, p. 202. n. 14).
ENFANT CONÇT; KT NK I'KNDANT LK MARIAGE 411
tains faits qui donnent au juge la conviction que les relations, possibles en lait, n'ont pas eu lieu réellement entre les époux. Tantôt le mari doit prouver lui-même cette impossibilité. Tantôt la loi la présume, lorsijue certaines conditions se trouvent réunies, lui somme, l'impossibilité morale est établie par une induction du juge ou de la loi, induction tirée de certains faits positifs. Cette induction peut être fautive. Aussi la non-paternité du mari est-elle prouvée d'une façon moins sûre par l'impossibilité morale que par l'impossibilité physique de cohabitation. C'est le défaut de toutes les présomptions, qui sont le plus souvent conformes à la réalité, mais qui peuvent aussi s'en écarter.
La question de savoir si le mari peut désavouer l'enfant pour cause d'impossibilité morale de cohabitation était controversée dans l'ancien droit ('). Le code ne reconnaît pas en principe ce droit au mari (-). Il ne le lui accorde que dans deux cas prévus l'un et l'autre par l'art. 313. Ce texte, étant exceptionnel, doit être interprété restrictivement, et les conditions requises par lui doivent être rigoureusement exigées.
488. Premier cas. — Après avoir dit que « le mari ne pourra, en alléguant son impuissance naturelle, désavouer l'enfant », l'art. 313 ajoute : « // ne pourra le désavouer » même j)oiir cause d adultère, à moins que la naissance ne lui » ait été cachée, auquel cas il sera admis à proposer tous les » faits propres à justifier qu'il n'en est pas le père ». Ainsi l'impossibilité morale de cohabitation (c'est à elle que l'article fait allusion quand il parle des faits propres à justifier que le mari n'est pas le père), peut être invoquée par le désavouant, lorsque l'induction qu'elle fournit à l'appui de la non-paternité du mari est corroborée par cette double circonstance : que la mère a commis un adultère, et qu'elle a caché à son mari la naissance de l'enfant. Le mari doit donc, pour réussir dans son action en désaveu, faire une
(*) V. d'Aguesseau, 23« plaid. .Œuvres, 111, p. 357 et s.).
(*) Les rédacteurs du code ne se sonl du resle pas servis de l'expression « impossibilité morale de cohabitation ». Mais elle a été employée au cours de la discussion, et nous la reproduisons, parce qu elle indique bien le caractère des laits que le mari peut invoquer pour justifier de sa non-paternité.
412 DE LA PATERMTÉ ET DE LA FILLiTIO.X
triple preuve ; il doit prouver : 1° Tadultère de la mère ; 2" le recèlement de la naissance de l'enfant ; 3° l'impossibilité morale de cohabitation pendant le temps légal de la conception (').
489. 1° Adultère de la mère. L'adultère dont le mari fait la preuve doit coïncider, ou à peu près, avec la conception de l'enfant. La loi permet en effet le désaveu ^:>oz/r cau^e d'adultère. On ne comprendrait pas que l'adultère fût une cause de désaveu s'il avait été commis à une époque éloignée de celle à laquelle se place la conception de l'enfant. En sens contraire (-), on a dit que la loi n'exige pas expressément que l'époque de l'adultère coïncide avec celle de la conception. A quelque moment qu'il ait été commis, l'adultère révèle l'immoralité de la mère et affaiblit par conséquent la présomption de paternité. Nous répondrons que la loi, n'admettant pas facilement le désaveu de paternité, ne se contente pas d'une induction aussi faible. Il faut que de l'ddultère de la mère on puisse tirer une présomption grave contre la paternité du mari. Or, de ce que la femme a été coupable une fois, il ne résulte pas qu'elle l'ait toujours été. Au contraire, la preuve d'un adultère commis à l'époque probable de la conception ébranle singulièrement la présomption que le mari est le père de l'enfant (^j.
Tous modes quelconques peuvent du reste être employés pour prouver l'adultère et l'époque à laquelle il a été commis. L'aveu de la mère ne doit pas cependant être accepté comme une preuve certaine, car l'état de l'enfant ne peut dépendre de la volonté de sa mère. Les tribunaux apprécieront.
La preuve d'un adultère de la femme, même coïncidant avecl'époquede la conception, ébranle fortement la présomption de paternité du mari ; mais elle ne suffit pas à la détruire. La loi romaine nous en donne la raison : quum possit mater
(*) Cpr. codes civils néerlandais, arl. H08; ilalicn, arl. 1G5.
(«) Demanle, II, n. 39 bis.
(3) Aix, 11 janv. 1859, D., 59. 2. 85. — Paris, 23 janv. 1872. D., 74. 5. col.2GS. — Amiens, 20 avril 1882,./. G., SitppL, \° Paternité, n.32. S., 83. 2. 93. — Cass., 29 juin 1892, D., 92. 1. 477, S., 95. 1. 213. — Valette sur Proudhon, II, p. 32; Marcadé, sur Tari. 313, n. 3: Demolombe. V. n. 47; Hcan. p. 3i; Laurent, III, n. 371. — Cpr. Cass., 31 juil. 1806, D., 67. 1. 297, S., 60. 1. 417.
ENFANT CONÇU ET NÉ l'KNDANT LE MARIAGE 413
adultPva esse et impubes marituni patrem habiiisse. L'induction que fournit l'adultère de la mère doit être corrol)oréo pai' la preuve des deux autres faits dont il nous reste à parler.
490. 2" Hecel de la naissance de l'enfant. — La femme qui cache à son mari sa grossesse d'abord, son accouchement ensuite, dresse un acte d'accusation contre elle-même. Pourquoi agirait-elle de la sorte, si elle pensait que son mari est le père de l'enfant, ou même si elle croyait seulement pouvoir le lui persuader? (').
La conduite de la mère est donc considérée parla loi comme un aveu de rillégitimité de l'enfant. Sans doute l'aveu exprès de la femme n'aurait aucune influence sur l'état de l'enfant (^). (^ar il pourrait être déterminé par le dépit, la colère ou la haine. Mais il en est tout autrement de cet aveu tacite qui résulte d'une longue dissimulation.
La loi veut qu'il y ait eu une longue dissimulation de la part de la mère. Elle exige le recèlement de la naissance, ce qui implique le recèlement de la grossesse. Le recèlement de la grossesse pendant un temps plus ou moins long ne suffirait pas, si la naissance de l'enfant n'avait pas été cachée au mari ; tout est de droit étroit en cette matière (^). Plusieurs arrêts ('*) et la plupart des auteurs {'') admettent cependant l'opinion contraire; ils se contentent du recel de la grossesse, pourvu que ce recel ait été frauduleux, c'est-à-dire que la femme n'ait pas eu de doute sur son état de grossesse. Les
(') Si le mari est mort avant la naissance de l'enfant, il snlTit que la fennme ait caché son accouchement à ceux auxquels appartient l'action en désaveu, c'est-àdire aux héritiers du mari (V. infra, n. 546).
(«) Rennes, 8 juin 1843, J. G., v» cit., n. 54, S., 44. 2. 249. — Aix, 11 janv. 1859, D., 59. 2. 85. — Gaen, 24 Icv. 1869, D., 71. 1. 174. — Cass., 7 fév. 1870, D., 71. 1. 174.
(') Richelbrl, Etat des fcun., I, n. 20; Laurent, III, n. 372. — Alger, 18 nov. 1858, S., 59. 2. 303. — Bourges, 6 juill. 1868, D., 68. 2. 180, S., 69. 2. 44.
(♦) Cass., 7 janv. 1850, D., 50. 1. 5, S., 50. 1. 113. — Aix (motifs), 11 janv. 1859, supra. — Amiens, 20 avril 1882, J. G., Sitppl., v° Palernilé, n. 32, S., 83. 2. 93. — Cass., 29 juin 1892, D., 92. 1. 477, S., 95. 1. 213.
(^) Toullier, II, n. 812 s. ; Proudhon et Valette sur Proudhon, II, p. 25; Duranlon, m, n. 50 s. ; Aubry et Rau, VI, § 545, p. 44 ; Massé et Vergé sur Zacharia», I, p. 300; Demolombe, V, n. 48 ; Héan, p. 38 s. ; Demante, II, n. 39 bis, VIII ; Planiol, I, n. 1436.
tribunaux paraissent surtout avoir subi l'influence des faits. On a vu parfois la femme, après avoir dissimulé sa grossesse pendant plusieurs mois, l'annoncer ensuite par bravade et défi au moment où la discorde éclate entre elle et son mari. D'après les arrêts, la loi admet le désaveu parce que la conduite de la femme adultère, qui dissimule à son mari les marques ou les preuves de sa maternité, est un témoignage des plus graves contre la légitimité de Fenfant. Or, le mystère dont la femme s'entoure à certains moments de la grossesse peut être aussi significatif qu'au moment même de l'accouchement. Le texte, il est vrai, ne parle que du recel de la naissance ; mais c'est parce qu'il a statué de eo qiiod pierumque fit. Enfin, ajoute-t-on, quoi de plus immoral que de dénier au mari le droit de désavouer sa paternité? La femme (|ui pousse l'impudeur à ses dernières limites serait par cela même assurée d'un traitement plus favorable I 11 dépendrait d'elle d'empêcher le désaveu, en aggravant sa faute par le scandale'. — Quelque rigoureux qu'il puisse être de refuser au mari le droit d'exercer Faction en désaveu dans de pareilles conjonctures, nous ne saurions cependant approuver cette Jurisprudence. La loi exige positivement « que la naissance de l'enfant ait été cachée >>, et se contenter du recel de la grossesse, c'est faire la loi, au lieu de l'interpréter. De plus, quand pourra-t-on dire que la grossesse a été cachée ? A quel moment la femme devra-t-elle l'annoncer? D'ailleurs le recel de la grossesse n'est pas aussi significatif que le recel de la naissance et ne fait pas naître une présomption aussi grave contre la paternité du mari. La femme, même enceinte des (euvres de son mari, peut être amenée par bien des circonstances à dissimuler son état ('). Enfin le système de la jurisprudence prête le flanc aux critiques mêmes qu'elle dirige contre notre opinion. La femme qui se livre ouvertement à l'adultère et qui se vante cyniquement de sa grossesse évitera, par sa conduite scandaleuse, l'action en désaveu. Dès lors, pourquoi ne pas s'en tenir simplement au texte de la loi ?
Pour que le désaveu soit possible, il faut donc que la
('j Gr.r. Cass.. 18 dôc. IS'Ji, D., Do. 1. 223. S.. '.C). 1. 215.
ENFANT COrU HT >K l'K.NDAM I.K .>1AUIA(;K il.'i
femme ait dissimulé la naissance tle son enfant. Quant à savoir quelles sont les circonstances d'oii peut i'ésull<;r le recèlement de la naissance, ce n'est plus là qu'une question de fait à résoudre par le jui^e en cas de contestation. Son appréciation sur ce point écliappera au contrôle de la cour de cassation (').
Pour qu'il y ait recel de la naissance, il faudra qu'il résulter des circonstances que la femme a eu l'intention de cacher à son mari la naissance de l'enfant. Car c'est alors seulement qu'on peut voir dans sa conduite un aveu tacite de la nonpaternité du mari (^). La cour de cassation (') a décidé (^ue le recel de la grossesse et de l'accouchement peut résulter du seul silence gardé par la femme à l'égard de son mari. On ne peut sans doute poser cela en règle générale, car ne pas annoncer la naissance ce n'est pas nécessairement la cacher. Mais il peut se produire telle circonstance où le silence gardé par la femme équivaudra au recel. C'est une question de fait.
Les arrêts offrent un grand nombre d'exemples des faits qui constituent le recel de la naissance. Un des plus significatifs est l'inscription de l'enfant sur les registres de l'état civil, soit comme né de père et mère inconnus, soit sous des noms supposés, soit encore comme enfant naturel ou comme appartenant à un père autre que le mari (*). 11 faut, pour qu'on puisse considérer qu'il y a là recel de la naissance, que ces diverses déclarations aient été faites au vu et au su
C) Cass., 25 janvier 1831, S., 31. 1. SI. — Cass., 9 mai 1838, ./. G., v" cil.,u. 17'), S., 38. 1. 854. — Cuss., 5 août 1891, D., 92. 1. 5G7. — Cass., 29 juin 1892, D., 92. 1.477, S., 95. 1.213.
(-) Lauronl, III, n. 372: Domolombe, V, n. 50. — Itoiien, 2 avril 1840, ./. (i., v° cit., n. 52. — Cass. Florence, 9 décenibro 1881, .7. G., SuppL, \° cil., n. 15, S., 82. 4. 26.
{^) Cass., 5 aoûl 1891, D., 92. 1. 5u7.
(*) Bordeaux, 5 juillet 1843, ./. G., v" ci/., n. 45 ;5e espice). S., 44. 2. 185. — Paris, 26 déc. 1864, D., 67. 1. 297. — Cass., 31 juil. 1866, D., 67. 1. 297, S., 66. 1. 417. — Dijon, 17 mai 1870, D., 73. 2. 195, S., 71. 2. 243. — Paris, 23 janv. 1872, D., 74. 5. 268. — Trib. civ. de Cambrai ;motils), 30 avril 1903, D., 05. 2. 180. — Lorsque renl'anl est inscrit sous de faux noms ou comme né de pire et mère inconnus, y a-t-il lieu à désaveu ? L'al'fii'malive est admise par la jurisprudence. La question de savoir si celle liypolli<so est du domaine du désaveu sera étudiée plus loin (infra, n. 534 s.).
de la mère (^). Car autrement, où serait raveii tacite exigé par la loi ?
Du moment qu'il y a eu recel de la naissance, peu importe que le mari ait eu ou non connaissance de celle-ci. La loi n'exige pas qu'il ignore l'accouchement de sa femme et que les manœuvres accomplies par la femme pour le lui dissimuler aient réussi (^). On ne pourrait objecter au mari que la notoriété publique, car alors on ne pourrait pas dire que la naissance a été cachée. Le mari n'a donc pas à prouver qu'il a ignoré la naissance (^).
C'est d'ailleurs au désavouant qu'il appartient de prouver le recel de la naissance, puisque c'est une des conditions exigées par la loi pour la recevabilité du désaveu (^).
4:91. 3° I?7ipossibilité inorale de cohabitation. C'est à la preuve de cette impossibilité quelaloi fait allusion, lorsqu'elle dit : « auquel cas le mari sera admis à proposer tous les faits propres à justifier qu'il n'en est pas le père ». Quels sont ces faits? La loi ne le dit pas, et elle ne pouvait pas le dire, car ils varieront suivant les cas. Le mari n'est pas tenu de prouver la paternité d'un autre ; une pareille preuve ne serait pas admise, car ce serait une recherche de paternité adultérine. Il lui suffira d'établir des faits de nature à faire entrer dans l'esprit des juges la conviction que l'enfant n'est pas issu de ses œuvres. Ces faits seront appréciés souverainement par le tribunal (■^). On peut indiquer à titre d'exemples : le grand âge du mari, son état valétudinaire, ses mésintelligences avec sa femme, sa résidence dans une habitation séparée, la ressemblance de l'enfant avec le complice de l'adultère de la femme. La couleur de la peau de l'enfant peut encore être
(') Laurent, III, n. 372.
(^) Mais cependant la question de savoir si le nuiri a connu ou non Taccoucheinent de sa femme présente de l'intérêt au point de vue du délai du désaveu [Infra, n. 555 s.).
(3) Duranlon, III, n. 50; Marcadé, sur lart. 313, n. 2; Aubry et Rau, YI, § 545, noie 55; Demolombe, V, n. 41. — La cour de cassation semble avoir décidé le contraire dans son arrêt du 9 mai 1838, J. G., v" Paternité, n. 175, S., 38. 1. 85i. — Cpr. Delvincourt, I, p. 207 et 208, note 11.
(*) Contra Delvincourt, loc. cit.
(5) Laurent, III, n, 373; Aubry cl Rau, VI, ,^ 5i5, texte et noie 60; Demolombe. V, n. 51 et 52.
ENFANT CONrr KT NK PKNDANT LK MARIAGK 117
un indice grave, au cas où la l'eninie serait convaincue d'adultère avec un houiuie de couleur (').
Mais le mari ne peut alléguer son impuissance naturelle. La fornuile dont se sert l'art. 313, al. 1 "", est absolument générale, et les motifs de la loi conservent ici toute leur valeur. Cela résulte aussi des travaux préparatoires. L'art. 2 du projet contenait la disposition suivante : « Le mari ne pourra désavouer l'enfant, soit en excipant d'adultère de la part de sa femme, soit en alléguant son impuissance naturelle, à moins que la naissance de l'enfant ne lui ait été cachée » (-). La mention de l'impuissance naturelle fut su2)primée sur la demande du tribunat.
492. C'est au demandeur en désaveu, nous l'avons déjà dit, qu'incombe la preuve des dillerentes conditions requises par la loi pour le succès de la demande en désaveu, savoir l'adultère de la mère, le recèlement de la naissance de l'enfant et l'impossibilité morale de cohabitation. De très graves controverses se sont élevées sur la question de savoir de quelle manière et dans quel ordre ces diverses preuves doivent être faites.
493. 11 résulte de l'art. 313 que le mari ne peut être admis à invoquer une simple impossibilité morale de cohabitation pour renverser la présomption légale de paternité, que si cette présomption est déjà ébranlée par la preuve acquise du recel de la naissance de l'enfant et de l'adultère de la mère. La loi paraît donc exiger une démonstration préalable de ces deux derniers faits. Mais il convient cependant de ne rien exagérer.
La loi n'exige pas que l'adultère et le recel fassent l'objet d'un jugement distinct, après lequel serait rendue la sentence sur la question de paternité.
Elle n'exige même pas, à notre avis, que l'adultère et le recel fassent, dans la même instance, l'objet d'enquêtes dis-
^') Paris, 4 déc. 1820, J. G., \° cil., n. 5'.). — Paris, 2'.) jiiil. [S26. J. ('.., \" cit.. n. 45 (3« espèce), S., 27. 2. 185. — Bennes, 8 juin 1843, J. ('... v" cil., n. 54, S., 44. 2. 2'»9.— Cass., 31 juil. 186f3, 1)., 67. 1. 297 el la note, S., t>G. 1.417. — Dijon, 17 mai 1870, supra. — Cass., 29 juin 1892, D., 92. 1. 477, S., 95. 1. 213.
(«) Locré, VI, p. 150, 170.
Pers. — IV. 27
tinctes de celle dans laquelle le désavouant proposera les faits proprés à justifier qu'il n'est pas le père de l'enfant.
La loi nous paraît exiger simplement que les juges, lorsqu'ils statuent sur l'action en désaveu, suivent un certain ordre dans l'exposé de leurs motifs. Ils doivent d'abord rechercher si l'adultère et le recel ont été établis. Si ces faits n'ont pas été prouvés, les juges n'auront pas à rechercher s'il y a eu ou non impossibilité de cohabitation entre les deux époux, et ils devront purement et simplement rejeter la demande en désaveu de paternité. Ils n'ont pas en effet à statuer sur la paternité ou la non paternité du mari, puisque la présomption Pater is est n'a pas été suffisamment ébranlée, pour que l'on puisse la faire tomber par la preuve d'une impossibilité morale de cohabitation. Cette présomption est toujours debout et continue à couvrir l'enfant.
Si, au contraire, le juge estime que l'adidtère et le recel sont suffisamment établis, il devra le constater au début même de ses considérants. Puis cette constatation une fois faite, il recherchera si les faits articulés par le demandeur justifient que le mari n'est pas le père de l'enfant. Si l'enquête l'a convaincu de la non paternité du mari, il admettra le désaveu. Dans le cas contraire, il le rejettera.
Telle est la solution que nous croyons avoir été voulue par le législateur. Elle donne entière satisfaction aux intentions de celui-ci, et elle ofl're, d'autre part, des avantages pratiques incontestables, puisqu elle aboutit à une simplification de la procédure.
Nous inspirant des mêmes idées, nous déciderons encore que les mêmes faits peuvent être proposés par le demandeur pour établir, d'une part le recel ou l'adultère, et, d'autre part, la non paternité du mari. Il faudra, mais il suffira, que le recel, l'adultère et la non-paternité soient directement prouvés par les faits articulés et qu'ils soient constatés séparément et spécialement dans les considérants de la sentence.
494. La solution que nous avons indiquée est admise sans difficulté, en ce qui concerne la preuve du recel. Il doit être prouvé (lir(^ctem(Mil «»t dans la même instance que la nonpaternité (lu mari. VA la preuve en peut être faite par tous
KNKANT C.OM l KT NK l'KNDANT LK .MAIIFACK /| 1 1)
les iiioyeiis possibles ('). Lani'cnt -> painît cependant exiger une preuve préalable, dans la même instance. Si, dit-il en substance, il n'est pas nécessaii*e que l'adultère soit établi préalablement, c'est parce (jue la preuve de l'adultère est connexe à celle de la non-pateruité. Il n'y a aucune connexité au contraire entre la preuve de la non-paternité et celle du recel. Dès lors, le recel de la naissance étant une ccmdition de recevabilité de l'action en désaveu, il convient qu'il en soit administré préalablement la preuve. — Tue pareille exigence nous semble de nature à compliquer bien inutilement la procédure. Si le tribunal estime que la preuve du recel n'a pas été faite suffisamment, il donnera purement et simplement tort au désavouant.
495. La même solution doit, à notre avis, être admise, en ce qui concerne la preuve de l'adultère. 11 faut et il suffit que l'adultère soit prouvé directement, et soit constaté d'une manière spéciale dans les motifs du jugement. Mais il n'est pas nécessaire qu'il fasse l'objet d'une sentence distincte. L'opinion contraire a été soutenue par les premiers commentateurs du code civil ('), qui invoquaient en ce sens les paroles prononcées par Bigot-Préameneu, Lahary et Duveyrier (M. Mais elle est aujourd'bui unanimement repoussée.
Ainsi il n'est pas nécessaire que l'adultère ait été établi par un jugement spécial, rendu avant l'introduction de l'instance en désaveu. Une pareille exigence rendrait impossible dans bien des cas l'exercice du désaveu. L'action en désaveu doit
(') Deinolonibe, V, n. -il». — J.a jurisprudonce esl 1res ionuelle en ce sens. — Cass., 9 mai 1838, J. ii., v" Paternité, n. 175, S., .38. 1. 854. — Adde Melz, 29 déc. 1825, J. G., v" cit., n. 45, S., 27. 2. 18G. — Hennés, 8 juin 1843, J. G., v" cit., n. 54, S., 44. 2. 249. — Cass., 14 lev. 1854, D., 54. 1. 89, S., 54. 1. 225. — Alger, 18 nov. 1858, S., 59. 2. 303. — Cass., 31 juil. ISGG, D., 07. 1. 297, S., GC. 1. 417. — Bourges, G juil. 18G8, S., G9. 2. 44. — Dijon, 17 mai 1870, D., 73. 2. 195, S., 71. 2. 243. — Paris, 23 janv. 1872, D., 74. 5. 2G8. — Amiens, 20 avril 1882, J. G., Suppl., vo cit., n. 32, S., 83. 2. 93. — Cass., 5 aoùl 1891, D., 92. 1. 5G7. — Montpellier, 2 juin 1891, D., 92. 1. 477, S., 95. 1. 213. — Cass., 18 déc. 1894, S., 95. 1. 215.
I,-) Laurent, III, n. 374, .375.
(*) Merlin, Rdp., \o Légitimité, soct. H. § 2, n. 5 ; Maloville, I, p. 309 s.: Locré, Esp. du Code civ., V, p. 45 ; Touliier, II, n. 812 et 815 (Cpr. cep. n. HKi; : Proudhon. H, p. 23. — Cpr. Hue, III, n. 12.
(♦) Locré, VI,, p. 193, n. 5: p. 240, n. 11: p. 295, n. 15.
en effet être intentée dans des délais très brefs, qui pourraient expirer avant la fin de Tinstance ayant pour objet la preuve de l'adultère. En outre, on priverait ainsi les héritiers du mari du droit de désavouer l'enfant, si le mari était mort sans avoir dénoncé l'adultère, car c'est au mari seul qu'appartient la faculté de former la plainte en adultère. Or la loi permet aux héritiers de désavouer pour cause d'adultère, bien que le contraire ait été parfois soutenu. De même on rendrait le désaveu impossible après la mort de la femme, puisque l'instance sur l'adultère ne pourrait plus s'ouvrir. Il doit en être du désaveu pour cause d'adultère de même que pour le divorce ou la séparation de corps fondés sur l'adultère de la femme. Or en matière de divorce et de séparation de corps, il n'est pas nécessaire que l'adultère soit prouvé dans une instance distincte et préalable (').
Il n'est pas non plus nécessaire que l'existence de l'adultère soit constatée, sinon dans une instance spéciale précédant l'instance en désaveu, du moins par un jugement distinct de celui qui statue sur le fond, c'est-à-dire sur le désaveu luimême, et rendu avant que le demandeur soit admis à prouver la non-pafernité. La loi n'exige rien de semblable. D'ailleurs, il n'y avait aucun motif de l'exiger. Il y a une connexité évidente entre l'adultère et la non-paternité du mari, et souvent les mêmes moyens serviront à établir directement l'un et l'autre fait. Faire statuer à part sur l'adultère, ce serait occasionner des frais et des retards absolument inutiles. Le vœu de la loi paraît rempli du moment que le jugement rendu sur le fond constate la preuve de l'adultère, ainsi que des autres faits dont parle l'art, 313. L'adultère pourrait donc être prouvé dans la même enquête que celle dans laquelle le mari établit les faits attestant qu'il n'est pas le père de l'enfant (-).
(') Melz, 29 déc. 1825, J. G., v» ci/., n. i5, S., 27. 2. I8G. — Bordeaux, 5 juil. 1843, ./. G., lac. cil., S., 44, 2. 18G.
- .Murcadô sur Tari. 313, ii. 3; Dnveriçier sur Toullicr, II, n, 815, note: Duranlon, 111, u. 51 : Alleuiand, Du niariufje. II. u. 10() : Massé et Vorgé surZacharup, 1, § IGO, noie .33; Aubry et Bau, VI, § 545, Icxle e[ notes 5G, 57 et 58 ; Laurent. III, n. 372, 374; iJeinolondie, V, n. 43 à 4G. — V. les arrtMs cités à la note 1 de la p. 419. — Cpr. code civil italien, art, 1G5 : « Le mari est admis à prouver, par toute espèce de moyens, nicnie dans Tinstance en désaveu, tant les faits de l'adul-
K.NKA.NT CONCÏ KT NK l'K.M^VNT l,i: MAIUA(.K 421
49b/ns. Mais lajiirisprndenceparaîtctre allée ti'op loin, d.ins certains de ses ai'rèts, en décidant ({n'il n'est pas nécessaire que l'adultère soit l'objet dune preuve directe, cet adultère se trouvant suflisamment établi par la preuve des faits qui démontrent la non-paternité (hi mari ('). A quoi bon, dit la jurisprudence, exiger que le mari prouve (lirectcnwnt l'adultère de sa femme? Quand il aura prouvé qu'il n'est pas le pèi'e de l'enfant, n'anra-t-il pas prouvé par c(da même (]ue la paternité appartient à un antre et, par suite, (pie sa femme a commis un adultère ?
Les arrêts invoquent en ce sens le texte même de lart. 313. La loi parle-du mari « allée/ liant son impuissance naturelle ». Puis elle autorise le désaveu pour cause d'adultère. De ce rapprochement, il résulte qu il s'agit d'un adultère simplement allégué. Les mots « auquel cas » de la suite du texte, étant au singulier et non pas au pluriel, visent uniquement le recel de la naissance. Le recèlement de la naissance est la seule condition dont il faille établir directement l'existence. Sur ce point, la doctrine en général se sépare de la jurisprudence. Elle veut que l'adultère soit prouvé d'une manière directe et spéciale. Le système des arrêts est en ett'et contraire à la fois au texte et à l'esprit de la loi. Il est contraire au texte : l'art. 313 semble considérer l'adultère de la mère comme la base fondamentale de l'action du mari, puisqu'il le présente comme la cause du désaveu. Or, dans l'opinion qui vient d'être exposée, on tient l'adultère pour un élément tout à fait secondaire du débat. Ce système est également contraire à l'esprit de la loi. Les faits que le mari prouvera pour établir sa nonpaternité ne fourniront jamais à cet égard qu'une induction. La loi parle de « faits propres à justifier qu'il n'en est pas le père » ; elle n'a pas osé dire : à jjrourer{-). Or l'induction l'ésul-
lère el du recel (]o la ^ai;^s;lllcc (jne le.> ;iuli-es l'iiils leiidaiil à exclure I<"i palernilé ».
^') Cas^^., 8 juil. I81-i, ./. C. v» cil., n. 'lo (l'n espcce;, S., 12. 1. Tu. — Paris, 2U jiiil. 182G, J. G., lue. cil. ^3'- eï^pècc;. S., 27. 2. 185. — Cas.-?., 25 janv. 1831. ./. (i., toc. cil. (4« espèce), S., 31. J. 81. — Cass., •) mai 1838, ./. (i., v^ cil., ii. 175, S., 38. 1. 854. — Gass., 14 lév. 185i, D., 54. 1. S'J, 6.. 54. 1. 225.
(-) L'arl. 308 du code civil néerlandais dispose qu'au cas d'adullère et de recel de la naissance, « le mari sera admis à coiiipleler la preuve (lu'il n'esl pas le pire de l'enlanl ».
422 Di: LA PATKRMTÉ ET DE LA FILLVTIO.V
tant des faits que le mari propose à Tappui de sa non-paternité n'est considérée par la loi comme ayant une puissance suffisante qu'autant qu'elle est corroborée par l'induction, très puissante aussi, que fournissent l'adultère de la mère et le recel de la naissance de l'enfant. Donc, le mari doit prouver ces faits, et il doit les pi'ouver directement, l'adultère aussi bien que le recel de la naissance. Sans doute, la preuve de la non-paternité entraîne la preuve de l'adultère. Mais encore faut-il que la non-paternilé puisse être prouvée. Or, l'impossibilité morale de cohabitation ne suffit pas à elle seule à établir que l'enfant n'est pas issu des œuvres du mari. Il faut qu'à la preuve de cette inqjossibilité viennent s'ajouter celle de l'adultère et celle du recel de la naissance. Ces trois preuves réunies sont assez puissantes pour renverser la présomption légale de paternité du mari. Isolées, elles n'auraient pas cette force. Elles tendent toutes les trois au même but et sont toutes les trois nécessaires, au même titre. La jurisprudence, en décidant « que la preuve juridique de l'adultère serait absolument sans objet, la preuve que le mari n'est pas le père de l'enfant désavoué ne pouvant être faite sans emporter nécessairement celle de l'adultère », est allée contre les intentions du législateur (M. Elle a supprimé une des garanties établies par celui-ci pour diminuer, dans la plus large mesure possible, l'incertitude des preuves en pareille matière (-).
L'adultère doit donc être prouvé directement (^). Il convient toutefois de ne pas exagérer. La preuve de l'adultère pourra être faite par tous modes quelconques, la loi n'ayant établi sur ce point aucune restriction. Dès loro, il se pourra que, dans certains cas, 1rs ty/rmcs nu/f/ms qui sont employés pour justifier la non-paternité servent en même temps à prouver
[^ / i'.pv. E,rpusc (les moH/'s, ivAv VùixiA-Pri'dmvurn: Rapport au Tribu nat, iràv L-dhary; Discours au Corps législalif, par Duvryricr Locrc, VI, p. 193, n. 5; p. 240, 11. 11: p. 295, n. 15.
C^) En ce sens, Alger, 18 nov. 1858, S., 59. 2. 'M\.
(') Marcadé, Diivergier, Duranlon, Allemand, Massé el Vergé, loc. cit. : Arnlz, I, n. 510. — V. cependanl, dans le sens de la jurisprudence, Richeforl, I, n. 23; Ducaurroy, lîonnier el Houslain, I, n. i33; Demaule, 11, n. 39 /jj.v. IV; Valette, l\.ip/ic. soiinii.. p. 17(t cl 171, II. '.I; Zacliaria'. 1, ?; IGO. noie 33; Héan. p. 42 s.; Plaiiiol, I, 11. 1435.
K.NKAM- COXI l.l NK PKNDAM IJi MAHIAdK /|23
(lirrctoiiuMit r<-i(liiltrr<'. (Tcsl iiiic (iiicslioii dv ciicoiislaiices (•).
Le fait do la noii-palcrnilc' cl le i'iiil do ladullri'o S(jiit distincts et doivent Ions denx êlie [)ron\és dii'ecteinent ; mais l(^s nionies circonstances pcinciil ionniii' la preuve de l'nn et de l'antre. Ces denx l'ails distincis penvciit èli'c établis pai* des moyens connexes.
496. (Jnant à la justilicalioii de la non-paternité, elle doit anssi être faite d'une manièie spéciale. Mais il n'est pas cependant nécessaire de faire valoir des moyens entièrement distincts de ceux qui ont servi à pi'ouver Fadultère et le recel de la naissance ('). l^e juge peut même, s'il se Irouve suffisamment éclairé, ne pas ordonnei' sur ce point une enquête séparée. La non-paternité du mari peut en ellet résulter des faits dont le tribunal a déjà connaissance (').
497. DiaxiÈ^Mi: CAS. — Ln deuxiènie cas de désaveu pour cause d'impossibilité morale de coliabitation a été introduit dans le code par la bji du () décembre J8.*J0, qui a ajouté un nouvel alinéa à lart. 3J3.
Le projet primitif du code portait que la présonq)tion de paternité cessait par la séparation de corps. Cette disposition fut rejetée après discussion au conseil d'Ltat ('). Le code ne contenait donc aucune règle spéciale pour le cas de séparation de corps prononcée entre les époux, (hélait, par suite, le (h'oit commun qui devait recevoir son appliciilion. Le mari n(^ pouvait désavouer lent'anl conçu pai' sa femme après la sé])aration de corps (jue pour cause d'impussibililé pbysitpie de cohabitation, ou pour cause d'impossilnlité morale de
y') Aubry et Uau, V], ,^ 5'i5, noie ôC); 1 icmoloinho. W ii. i(): L;iiirPiil,.lll. n..'i7i.
— Ce sy^ilèine parail avoir élc admis par la cour do cassalioii, dans son arrcM du 31 juin. 18GG, D., G7. 1. 2'.)7, S., GG. 1. HT. La cour dil, on eiïel, que la loi veut seulement « que raduitère" boil établi d'une manière positive, en même len)/)S que les autres laits de Tensemblc desquels résidte la non-paternité du mari ». \'. ans>i Melz, 29 déc. 1825, supra. — Cpr. Cass., 8 déo. 1851. D., 52. 1. 5, S., .52. 1. IGl.
— Paris, 2.S janv. 1872, D., 7i. 5. 2i\:\. — Amiens, 2U avril 1S82, .i . (!., Siipj>/., vo cil., n. .32, S., 83. 2. 113.
(^) V. les arrêts cités dans les noies précédentes.
l^j Gass., 4 avril 1837, ./. G., vo cii., n. 157, S. ,37. 1. 439. — Cass., 14 lév. 185i. D., 54. 1. 8*>,S., 54. 1. 225. —Dijon, 17 mai 1870, D., 73. 2. 195, S., 71. 2. 243. ('; Locré, Léyisl. civ., VI. p. 2G et Esprit du code civil, V. p. 17 à 1'.'.
42 4 DE LA l'ATKR.MTt ET DE LA FILLVTIO.N
cohal)ita(ioii, sous les conditions fixées par Fart. 313. Il fallait également suivre les règles ordinaires du désaveu, au cas où l'enfant était conçu au cours d'une instance en divorce ou en séparation de corps. Telle était du moins l'opinion généralement reçue (').
Certains auteurs (-) admettaient cependant le mari à désavouer pour cause d'impossil)ilité morale de cohabitation l'enfant conçu après la séparation de corps, ils faisaient remarquer que la situation faite au mari était extrêmement périlleuse, car, les conditions requises par les art. 312 et 313 se trouvant rarement réunies, la femme pouvait presque impunément lui infliger une paternité qu'il ne pouvait désavouer. Ces considérations paraissent avoir influencé parfois les tribunaux (•^). Mais ce système était évidemment contraire à la loi.
La controverse fut tranchée par la loi du 6 décembre 1850, rendue sur la proposition de Demanfe. La rédaction de l'art. 313, al. 2, a été depuis modifiée successivement par l'art. 2 de la loi du 27 juillet 1884 sur le divorce et par l'art. 3 de la loi du 18 avril 188G, art. 3 (^). Ce dernier texte est ainsi conçu : « Le paragraphe ajouté à l'art. Si 3 du code civil par » la loi du 6 décembre 1850 est modifié ainsi qu'il suit : En » cas de jugement, ou même de demande soit de divorce, soit » de séparation de corps, le mari peut désavouer l'enfant né )) trois cents jours après la décision qui a autorisé la femme )) à avoir un domicile séparé et moins de cent quatre vingts » jours depuis le rejet définitif de la demande ou dejjuis la
[^) ÎNIcilin, lié/)., %■<• Lér/iliinité, ^ecï. II, j5 2, n. A: Proudlion ol Valelle sur Pi'oudlion, H, p. 24; Touiller cl Diivergier sur Touiller. II, n. SU: Vazeille, Du inariarje, 11, n. 580; Duraulou, 111, n. G32, 111, n. 54 el 55; Zacharia?, I. p. 280, noie 5; AMemand, Traité du mariage, 11, n. G%: Ducaurroy, Boniiier el Rouslain, I, 11.431. — Gaeii, 3 maivs 1836, ./. C, vo /'a/er;/t7e, n. 64-3°, S., 37.2.
(-) I3cl\ uicourl, 1, p. 8'.), noie 1; Riclicrorl, I. n. 17.
(') Rouen, 28 i\éc. 1814, ./. G., toc. cU. l^ S., 15. 2. 85. — Cpr. Cass., «> nov. 1809 (mollis). S., 10. 1. 77. — Gourde Corse. (niolifs),24 mars 1825, S., 27. 2. 153. — Paris, 2'.) jull. 1826 (molifs). S., 27. 2. 185.
(*) La loi du 27 juillel 1884 n'a l'ail qu'adapler au divorce la disposilion de la loi du 6 décembre 1850, el la loi du 18 avril 1886 s'esl à peu près bornée à reclifier une erreur malérielle échappée au législaleur de 1884, qui avail ordonné que Taddilioii l'ùl l'aile à l'arl. 312, landis (pie son inlenlion élail de la faire à Tari. 313.
ENFANT CONr.U KT NK l'KNDANT LK iMAllIAflK 425
» rrconciliali(Hi. — L'action en (Irsarm n'est pas admise s'il » // a eu ré an ion de fait entre les époux » (').
498. Aux yeux de la loi, il existe entre deux époux qui plaident en divorce ou en séparation de corps une impossibilité morale de cohabitation. Quel que soit le résultat de la demande, le mari peut désavouer l'enfant conçu dans une certaine période, dont la loi indique, d'une façon incomplète d'ailleurs, le point de départ et le terme. D'après le texte que nous venons de transcrire, le point de départ de la période susi)ecte est la décision qui autorise la femme, ou, pour mieux dire, l'époux demandeur, à avoir un domicile séparé (-). Suivant que l'on compte les délais de die ad dieni ou de hora ad horam, le jour où rordonnance a été rendue est exclu du délai [dies a quo non conipntatur in terniino) ou y est compris pour le noml)re d'heures qui se sont écoulées après que l'autorisation a été accordée. L'impossibilité morale de cohabitation dure, d'après l'art. 313, jusqu'au rejet définitif de la demande ou jusqu'cà la réconciliation, l'un ou l'autre de ces événements marquant ainsi le terme de la période suspecte.
L'impossibilité morale de cohabitation, qui sert de base au désaveu, ne cesse, d'après notre texte, que par le rejet définitif de la demande ou par la réconciliation. Il semble en résulter qu'elle se perpétue indéfiniment, et avec elle la faculté de désaveu qui en est la conséquence, si la séparation de corps ou le divorce est prononcé par le tribunal.
Cette conclusion est de tous points exacte au cas où c'est la séparation de corps qui est prononcée. La séparation do corps ne dissout pas le mariage; la femme reste tenue du devoir de fidélité ; on comprend donc que les enfants mis au monde par une femme séparée de corps naissent sous la protection de la règle pater is est qiiem nuptue demonstrant, sauf au mari k les désavouer (').
(') Gpr. codes civils néerlandais, ai'l. 80.) : portugais, art. 101 ; espagnol, arl. 111 ; italien, art. iG3.
(2) Gpr. Cass., 8 nov. 1859, D., 59. 1. 506, S., fjO. 1. 4-37.
(^) La jurisprudence admet cependant, comme nous le verrons, que le mari séparé de corps n"est pis présumé être le père de l'enfant, /n/'/'a, n. 500.
Mais il en est autrement au cas de divorce. Le divorce clôt définitivement la période suspecte. La présomption de paternité du mari cesse nécessairement du jour où le mariag"e est dissous par le divorce (arg. art. 312, aL 1^') ; elle ne couvrira donc plus les enfants que la femme pourra désormais concevoir ('). Le mari n'aura pas besoin de les désavouer, le désaveu ne s'appliquant, par définition même, qu'aux enfants qui peuvent invoquer la présomption pater is est, puisqu'il a précisément pour objet de faire tomber cette présomption. C'est par l'action en contestation de légitimité qu'il y aura lieu de procéder contre eux, en tant que de besoin (arg. art. 315, infra, n. 523 et 525).
11 faut prévoir le cas où les époux auraient laissé passer le délai de deux mois fixé par l'art. 252, sans requérir la transcription, sur les registres de l'état civil, du jugement de divorce, ce qui a pour effet de rendre le divorce nul et non avenu. Ce cas nous parait devoir être assimilé k celui où il y a eu réconciliation, si les époux, comme il arrivera le plus souvent, ont agi en connaissance de cause. En effet, ils sont alors censés avoir renoncé l'un et l'autre au bénéfice du jugement qui a prononcé le divorce et par conséquent s'être pardonné leurs torts. La réconciliation sera considérée comme s'étant produite le jour où a expiré le délai de deux mois. L'impossibilité morale de cohabitation cessera donc h dater de ce moment, mais elle aura duré jusque là, et par suite le mari pourra désavouer les enfants dont la conception remonterait nécessairement, d'après la présomption de la loi, à une époque antérieure à l'expiration du délai. On ne peut plus
(M V. dans le Irailé Du divorce, supra, n. 2Âb s., l'exposé des coiilroverses qui se sont élevées sur le point de savoir à quel niomenl a lieu la dissolulion du mariage. Si l'on place la dissolulion du mariage au jour où le jugement ou larrèl qui prononce le divorce a acquis Taulorilé délinilive de la chose jugée, il n'y aurait pas lieu de désavouer Tenlant né plus de :M) jours apn's ce momenl, pourvu, bien entendu, que la sentence ait élé transcrite. Si Ton admet que la dissolulion du mariage dale seulement du jour de la transcription, seuls les enianls nés plus de :^X) jours apris la transcription seraient considérés comme conçus après la dissolulion du mariage. Quant aux enfants dont la conception pourrait se placer à une époque aniérieure à la dale de la transcription, ils seraient assimilés aux enfants conçiis au cours de l'instance. Ils seraient couverts par la présomption pater is est...; mais ils pourraient être désavoués.
ENFANT CONC r Kl NK l'KM^A.M I.K MMIIACK 'l27
(liio ({nil } a l'écoïK'ilialioii, si c'osi \)i\v ii^noraiRr on même ])ar oubli ou indiH'ri'oiu'e (jU(' les époux ont n(\ij;ligé de faii'(; opérer la ti'ansei'i])liou dans le délai. Mais le divorce n'eu est pas moins non avenu, el cette situation doit être assimilée à celle oii il y a eu rcjrt de la dnnandr. l^a demande est censée rejetée le jour de Texpiration du délai, et Timpossihilité morale de cohabitation cesse à dater de ce moment.
Telles sont les lin)ites assignées à la période pendant laquelle la loi présume qu'il y a eu entre les époux inipossil)ilité morale de cohabitation. Sont réputés conclus pendant la période suspecte, et par suite, susceptibles d'être désavoués, les enfants nés trois cents jours après le point de départ de la péi'iode et avant le cent (juatre-vingtième jour depuis sa clôture.
Lorsque l'enfant a été con(;u dans cette période, le mari a, disons-nous, la faculté de le désavouer. Mais sous quelles conditions le désaveu sera-t-il admis? Cette question a soulevé de graves controverses qui aujourd'hui sont éteintes.
499. On avait d'abord soutenu (]ue le mari était tenu de foui'uir la preuve de sa non-paternité, preuve qu'il pouvait d'ailleurs administrer par tous les moyens propres à apporter la conviction dans l'esprit des juges. L'ai. 2 de l'art. 313 ne doit pas, disait-on, être séparé de l'ai. 1. C'est intentionnellement que le législateur de 1850 a placé dans l'art. 313 la règle nouvelle c[u'il a édictée. Or, lors(jue le mari exerce le désaveu dans les conditions prévues à l'ai. 1, la loi l'oblige à faire la preuve de trois faits distincts : 1" l'adultère de sa femme; 2" le recel de la naissance de l'enfant; 3"" sa non-paternité. La loi de 18o0, dans le but de faciliter le désaveu au mari séparé de corps, est venue simplement le dispenser des deux premières preuves. Mais la troisième demeure toujours à sa charge. On invoquait en ce sens le rapport de Déniante à TAssemblée nationale. La présomption de paternité du mari, a dit en substance le rapporteur, ne doit pas tomber devant une simple dénégation du mari, mais le commerce des époux étant alors moins probable, il convient d'autoriser le mari à fournir la preuve de sa non-paternité par tous les
moyens possibles ('). L'on faisait remarquer enfin que la séparation de corps prononcée, et, à plus forte raison, demandée, ne fait pas cesser la présomption pater is est ; elle l'affaiblit seulement (-).
Cette opinion est aujourd'hui complètement abandonnée. Le désaveu du mari est considéré comme péremptoire, en ce sens que le tribunal doit admettre le désaveu par cela seul qu'il est constant que la conception de l'enfant se place pendant la période suspecte et sans que le mari ait aucune autre preuve à faire. Il suffit au mari de déclarer, dans les formes légales, qu'il désavoue l'enfant. Par cela même et par cela seul le tribunal devra prononcer l'illégitimité de l'enfant. La présoii.ption de paternité tombe devant la simple dénégation du mari. Que telle ait été la pensée des auteurs de la loi, cela résulte à l'évidence des travaux préparatoires. La proposition présentée par Déniante et exposée par lui dans le rapport cité plus haut ne fut pas en effet adoptée dans sa teneur primitive. A la troii>ième lecture, un amendement, proposé par MM. Valette et Vatimesnil et accepté par Déniante, fut voté sans discussion. La portée de cet amendement a été expliquée par Déniante et Valette. La commission considéra qu'il était plus conforme à la morale et à l'équité de présumer qu'il n'y avait pas eu de rapports entre les époux pendant la période suspecte. Le système de la loi est en résumé celui-ci : la présomption légale de paternité du mari continue d'exister. Mais contre elle s'élève une autre présomption légale que peuvent seuls invoquer ceux auxquels appartient l'action en désaveu ; c'est la présomption que, pendant la période suspecte, il a existé une impossibilité morale de cohabitation entre les époiix. Cette présomption dispense ceux au profit desquels elle a été établie de prouver la nonpaternité du mari (').
(') Revue de droit français et élranger. 1850, \\\, p. 7"((>.
(2) En ce sens Marcadé, 5« el (3« édil., sur Tari. 'M'A. ii. i; Massé el Vori;r sur Zacluiriip, 1, § 15G, noie 5; 1*. OilberL Note dans ï:^., 5i. '2. 81. el Sote dans S., 58. 2. G90. — Amiens, 30 juin 1853, D., 55. 2. 311, S., 5i. 2. 81. — Cour de Parme, 25 janvier 1884, J. G., SuppL, v» Paternité, n. 35, S.. 84. 4. IG.
(') Valelle, K.rpl'ic. som)n.. I, p. 172; Cours, I, p. 387: Le Droit, 30 mars 1854; Lellre k M. Arbey. dans iS., 58. 2. G'K». noie; l>rmante. II, n. 40 /)<>, I; Coin--
ENFANT CONÇf KT NK l'KNDA.NT LK MARlAfiK 429
500. La jurisprudence considère, comme la doctrine, que le désaveu est péremptoire. Mais elle va trop loin en déclarant que le mari n'est pas présumé père de Tentant (^'). L'art. 312, al. V'\ pose en etiet une règle générale qui s'applique tant que dure le mariage. D'autre part, l'art. 313 nous dit (jue le mari pourra (/(^savoîfer. Le mot même de désaveu, employé par la loi, implique la persistance de la présomption de paternité, puisque, par définition, le désaveu a pour objet de faire tomber cette présomption.
Ce sont donc les règles du désaveu qui sont applicables à notre espèce et non pas celles qui gouvernent l'action en contestation de légitimité. Ainsi il faudra observer les délais prescrits pour l'exercice de l'action par les art. 316 à 318.
501. Au mari (jui dénie sa paternité, conformément à l'art. 313 al. 2, une fin de non-recevoir peut être opposée; c'est celle résultant d'un rapprocbement qui aurait eu lieu entre lui et sa femme pendant la période légale de la conception. 11 s'agit d'un rapprochement qui s'est opéré dans des conditions telles que des rapports intimes ont pu s'établir entre les deux époux et à une époque qui se rapporte à celle de la conception (2). Du reste la loi n'exige pas qu'il y ait eu entre eux une réconciliation véritable, qui suppose l'estime réciproque
Delislo, ReiK cril., 185.3, VI, p. 212 s.; Quénault, Rev. cril., 1857, XI, p. 308 s.; Demolombc, V, n. 55 bis; Héan, p. 47; Aubry el Rau, VI, § 545, te.xle el noie 12; Planiol, I, n. 1443. — Paris, 18 fév. 1854, S., 54. 2. 81. — Gass., 9 déc. 1857 .molif.^), JJ., 58. 1. 1.32, S., 58. 1. 97. — Bordeaux, 16 juin 1858, D., 59. 2. 14, S., 58. 2. 690. — Gass., 8 nov. 1859, D., 59. 1. 506, S., 60. 1. 437. — Nancy, 12 janv. 1861, D., 61. 5. 236. S., 61. 2. 307. — Dijon, 24 janv. 1872, D., 73. 2. 13, S., 72. 2. 4. — Gass., 19 aoùl 1872, D., 73. 1. 479, S., 73. 1. 75. — Toulouse, 18 juin 1874, D., 75. 2. 25, S., 74. 2. 173. — Aix, 6 déc. 1876, D., 77. 2. 183. — Gaen, 22 déc. 1880, D., 82. 2. 53, S., 81. 2. 161. — iMonlpelIier, 21 juillet 1886, S., 88. 2. 100. — Pau, 11 janv. 1887, S., 87. 2. 226. — Lyon, 3 juillet 1890, 1)., 91. 2. 99. — Riom, 4 mars 1891, J. G., SuppL, vo cit., n. .36. — Gpr. codes civils néerlandais, art. 309; espagnol, art. 111; italien, art. 163.
(V Bordeaux, 16 juin 1858. — Nancy, 12 janv. 1861. — Dijon, 24 janv. 1872. — Gass., 19 août 1872. — Toulouse, 18 juin 1875. — Gaen, 22 déc. 1880. — Monlpellier, 21 juillet 1886. — Lyon, 3 juillet 1890, supra. — Gpr. code civil portugais, art. 101.
(^) Demante, II, n. 40 bis, II: Valelle, Explic. somm., p. 173; Demolombc, V, n. 55 6/.s% VI et VII.
et le pardon mutuel des fautes. Elle se contente d'une réunion de fait (').
La preuve de cette réunion de fait est à la charge du défendeur, puisque celui-ci tend à renverser la présomption légale qu'invoque le demandeur [-). Elle peut du reste être faite par un mode quelconque. La tin de non-recevoir e%\. péremptoire conmie le désaveu lui-même. Les juges sont contraints de repousser le désaveu formé par le demandeur. La loi leur enlève tout pouvoii* d appréciation. Ils ne peuvent donc admettre le désaveu sous prétexte qu'en fait la conception a eu lieu avant ou depuis la réunion (^). Le texte de l'art. 313 le leur défend. D'ailleurs la loi est favorable à la légitimité : l'enfant peut placer sa conception à l'époque où a eu lieu le rapprochement, sans que personne puisse contester sa prétention ('•).
502. Les deux causes de désaveu que nous venons d'examiner (inq)ossibilité morale de cohabitation peuvent concourir ensemble, et peuvent également concourir avec l'impossibilité physique de cohabitation. Dans ce dernier cas, il faudra suivre les règles des art. 312 et 313 cond3inés ( 'i.
503. Dans le cas de désaveu pour impossibilité physique ou morale de cohabitation, l'enfant peut-il être désavoué s'il est né non viable? La non- viabilité de l'enfant constitue une lin de non-recevoir, lorsque le désaveu est fondé sur l'art. 31 i. En est-il de même dans les hypothèses prévues par les art. 312 et 313? Malgré le silence gardé par ces deux textes, il faut, croyons-nous, décider que le désaveu n'est pas recevable, si l'enfant n'est pas né viable. La gestation peut en effet avoir duré moins de 180 jours, et la date de la naissance de l'enfant ne fournit aucune induction sur l'époque de sa con-
('} Cpr. le^ anvU cilés aux nolos pivcédeiiles el Cass., 29 juin I8'j2, D., '.'2. 1. 477, S., 95. 1. 213.
(-) Lyon, 3 jiiiL 1890, suina. ol 1(>> aulirs anvls cilé^ daiij les nolos précédonlos.
i») Demolonibo, V. n. .m his, VIII; Deniaiile. II. n. 40 />/\s-. III.
(/) Dans le même sens, code civil ilalien, arl. 103. — Les codes civils néerlandais (art. 309, portugais (arl. 101, espag:nol arl. 111) permelleni de prouver par tous modes quelconques la palernilé du mari.
;*; Cass., !S nov. 1859. D.. 59. 1. 5(m;. S., l'.O. 1. 437.
ENFANT r.ONr.i: AVANT l£T NK Al'IliS LK 3IARIA(;K \'M
ception. D'autre part, reniant qui n'est pas né vial)le n'a [)as (le pei'sonnalité. Or, connne nous le verrons, reniant est défendeur nécessaire, par lui ou par ses représentants, à l'action en désaveu. Enfin le mari n'a pas d'intérêt à désavouer un enfant qui n\a pas eu d'existence juridique et qui n'a pu être investi d'aucun droit. On dit bien que le mari y a un intérêt moral et nuMue un certain intérêt pécuniaire au point de vue de la séparation de corps ou du divorce. Mais cet intérêt ne suffit pas. Autre chose est avoir intérêt à demander le divorce ou la séparation de corps, et autre chose à désavouer l'enfant (').
504. La renonciation du mari à l'action en désaveu donnet-elle naissance contre lui à une fin de non-recevoir ? On l'admet généralement pour la renonciation expresse. Dès lors il semble qu'il faille en dire autant de la renonciation tacite. La question sera examinée sous l'art. 3M {i/ifra, n. 514).
KNFANT CONÇU AVANT KT NÉ APRKS LA CÉLÉnRATION I)L MARIAGi:
505. La durée minima de la gestation étant de 179 jours pleins (arg . art. 312, al. 2), il en résulte que la conception de l'enfant qui naît avant le 180' jour du mariage remonte à une époque antérieure à la célébration. Cet enfant ne devrait donc pas être protégé par la présomption pater is est. La loi ne devrait pas le réputer issu des (jeuvres du mari ; elle ne devrait pas non plus le considérer comme légitime ; car ce sont deux choses corrélatives. Cependant, par faveur pour la légitimité, elle en a décidé autrement. D'une part, elle présume que le mari est le père de l'enfant et, d'autre part, elle fait naître celui-ci légitime, malgré le vice de sa conception. 11 y a là deux fictions légales, dont l'une ne se conçoit pas
(') Duranlon, III. ii. 3'» ; Duvergicr .sur Toullici', II, n. 822, noie; Massé el Vergé sur Zacharia?, 1, § IGl, noie 30; Valelle sur Proudhon, II, p. 35, noie a: Marcadé, sur Tari. 31 i, n. 15; Déniante, II, n. 41 bis, VI; Deinolombe, V, n. .3'.); Auhry el Rau, VI, § 545, lexlo el noie Ci ; Laurenl. III, n. 378 ; Planiol, I, n. 142<j. — Contra UcUlucouvi, I, p. 88, noie 8; Toullier, II, n. 822; Proudhon, II, p. 33-35; Zachariu', I, § l^U, p. 302.
sans l'autre. Si la présomption de paternité du mari est écartée, à la suite d'un jugement qui admet le désaveu, Tenfant ne peut pas évidemment se dire légitime. Et, réciproquement, si Tenfant ne se trouve pas dans les conditions requises pour bénéficier de la fiction de légitimité [infra, n. 319)^ il ne peut pas se dire issu des œuvres du mari de sa mère ^.
§ 1. Présoniplion de paternité du mari.
506. La loi présume que l'enfant conçu avant le mariage est issu des œuvres de celui qui a épousé sa mère. Cela est en effet possible et même probable. Cette présomption ne peut être combattue que par l'action en désaveu, comme celle qui couvre l'enfant dont la conception a eu lieu au cours du mariage. Mais elle est ici particulièrement faible. Aussi une simple dénégation du mari suffira à la renverser. C'est au mari de juger s'il est réellement le père de l'enfant : la loi s'en rapporte à lui sur ce point. S'il se considère comme l'auteur de l'enfant, il gardera le silence, et l'enfant jouira en paix du bénéfice de la légitimité. Dans le cas contraire, il le désavouera (art. 314), et l'enfant sera regardé comme illégitime. Le désaveu du mari est 'mpéremptoire ; le désavouant n'a pas besoin de justifier de sa non-paternité (-)«
507. 11 est certains cas cependant dans lesquels l'enfant ne peut être désavoué* Les fins de non-recevoir contre l'action en désaveu pour cause de naissance précoce sont au nombre
;') L'art. 314 vise uniquemenl l'enfant qui est né avant le 1SU<^ jour ilu mariage. Il ne peut être appliqué à l'eiilant né le ISQe jour ou à une date postérieure. Cet enfant ne peut être l'objet du désaveu péremptoire de l'art. 314. Dans l'intérêt de sa légitimité, il peut se dire conçu en mariage et des œuvres du mari. Mais cependant le mari sera recevable à intenter contre sa femme une action en divorce, fondée sur ce que celle-ci était déjà enceinte au moment du mariage. Dans celle liypolhèse on elîet, la filialion de l'enfant n'est pas en cause. Les juges, saisis de la demande en divorce, n'ont pas à tenir compte de la présomption légale relative à l'époque de la conception. La question de savoir si, au moment du mariage, la femme était déjà enceinte, est une pure question de fait que le tribunal résoudra en tenant compte s.-ulement des circonstances de la cause. V. sur ce point un jugement du tiib. de la ïr^eine, analysé dans (laz. des Tiib., 18 janv. lOUG chronique).
[^) Cpr. codes civils allemand, § 1 ô'Ji : néerlandais, arl. 307); portugais, art. i(i2: espagnol, arl. 110; italien, arl. 150.
KNFAM COXjlî AVA.NT KT NÉ APRÈS \A] MAlUACii; 431^
(le trois. Elles sont indiquées par l'art. 311, ainsi conçu : « L'enfant ne avant le cent q\iatre-v} nq lié )ne jour du niar'uuje )' ne pourra être désavoué par le mari, dans les cas suivanls : ' /'' s'il a eu connaissance de la grossesse avant le nmriage ; » î?" s'il a assisté à l'acte de naissance, et si cet acte est signé >^ de lui, ou contient sa déclaration qu'il ne sait signer; 3° si
l'enfant n'est pas déclaré viable ».
Etudions ces trois tins de non-recevoir.
508. Première fin de non-recevoir. — « Si le mari a eu connaissance de la grossesse avant le mariage ». Il y a alors de la part du mari un aveu tacite de paternité (ou mieux, une renonciation au désaveu). On n'épouse ])as une femme qu'on sait être enceinte, quand on a la conviction qu'on n'est pas le père de son enfant ; si on a assez peu d'honneur pour le faire, la loi ne permet pas qu'on vienne le dire à la justice. Nemo (luditur propriam turpiludinem allegans.
509. Ee mari ne peut pas revenir sur sa renonciation. La fin de non-recevoir qui résulte de celle-ci est absolue. Ainsi, il ne peut prétendre qu'il a été trompé sur la date à laquelle la femme est dev-enue enceinte. Il ne sera pas même admis à prouver qu'à l'époque probable de la conception, il y avait impossibilité physique de cohabitation entre lui et la femme ({u'il a ensuite épousée. L'impossibilité physique de cohabitation n'est une cause de désaveu que dans le cas prévu par l'art. 312. Nous nous trouvons ici en présence d'une tout autre hypothèse (^).
Pour permettre au mari de revenir sur sa renonciation, on fait observer (jue la fin de non-recevoir qu'on lui oppose est fondée sur un aveu (^). Or l'aveu est révocable quand il a été déterminé par une erreur de fait (art. 135G). — L'argument tiré de l'art. 1350 n'est pas décisif, à notre avis. Ce texte est l'elatif aux droits pécuniaires. Or les règles qui gouvernent la preuve des droits compris dans le patrimoine ne doivent
,':TouIlier, II, n. 823; Duranlon, III, ii. 28; Donioloml)e, V, n. 80 el 80 6t.v ; \ubry el Rau, VI, .^ 545, lexle eL noie 26; Laurent, III, n. 383. — Ghambéry, . mars 1869, D., 69. 2. 112, S., 70. 1. 253. — Cass., 28 doc. 1869, I)., 70. 1. 145, S.. :<). 1.253.
(^) Demanle, II, n. 42 hls, IV; Beudanl, noie D., 70. 1. 145.
Pkr^. — IV. 28
pas être étendues à Tétat des personnes. Il faut nous en tenir à l'art. 314, qui ne permet pas au mari de revenir sur ce qu'il a fait.
On dit encore : la reconnaissance dun enfant naturel peut être attaquée par celui qui Ta faite, même lorsqu'elle est suivie d'un mariage qui a légitimé l'enfant. Et, la reconnaissance étant annLilée pour cause d'erreur ou de dol, la légitimation tombe, par ime conséquence nécessaire. Or dans le cas prévu par Fart. 314, la filiation paternelle de l'enfant est établie par une reconnaissance tacite, sur le fondement de laquelle l'enfant est légitimé par le mariage. L'auteur de la reconnaissance doit être admis à contester cette reconnaissance tacite, quand elle est viciée par Terreur ou par le dol. — Sans doute, l'enfant dont il est question dans l'art. 314 bénéficie d'une fiction de légitimation [infra, n. 519;. Mais entre le cas de l'enfant légitimé par un mariage contracté alors qu'il est simplement conçu (art. 314), et celui où l'enfant est légitimé par un mariage célébré postérieurement à sa naissance, il existe une différence sur laquelle nous aurons l'occasion de revenir. Lorsque la légitimation se produit alors que l'enfant est déjà né, la filiation de cet enfant est prouvée par un acte de reconnaissance que tout intéressé est admis à contester, aux termes de l'art. 331). La reconnaissance peut être attaquée, non seulement lorsqu'elle a été déterminée par une erreur, mais aussi lorsqu'elle a été faite sciemment d'une façon mensongère. Dans le cas de l'art. 31 i, la filiation paternelle de l'enfant est établie par une présomption légale. Cette présomption, la loi en a souverainement déterminé la force. Elle ne permet de l'attaquer que par l'action en désaveu, dont l'exercice appartient exclusivement au mari ou à ses héritiers. Nul autre intéressé n'a le droit de combattre la présomption de paternité du mari. On ne peut donc invoquer, en cette matière, la disposition de l'art. 339. Il est bien certain, d'autre part, que la renonciation du mari au désaveu, snr laquelle est fondée la tin de non-recevoir de l'art. 31 1, ne peut être attaquée sous ])rétexte de mensonge. La loi ne distinguant pas, il ne faut pas non plus peiniettre de l'attaquer pour cause d'erreur. La présomption de pater-
ENFANT CONÇU AVANT KT NK AI'IIKS Li: MAIllAdE 435
iiitr (lu mari csl iiréfragable, lorsque ce dcuMiier a vu connaissance de la i^rossesse avant le mariage.
510. Le mari n'a pas besoin de prouver qu'il a iunoi'c la grossesse de sa femme. C'est aux défendeurs à prouver (pTil en a eu connaissance. La preuve peut se faire par tous modes quelconques (^). Les juges pourront voir, dans les relations que le mari a eues avec sa femme avant le mariage, un indice qu'il n'a pas ignoré l'état de celle-ci. Ce ne sera pas là, comme l'ont dit certains auteurs, se livrer à une recherche de paternité (-). Car on recherchera, non pas si le mari est l'auteur de la grossesse, mais simplement s'il en a eu connaissance. Il ne faut pas dire non plus, comme l'ont fait d'autres auteurs (^), qu'il suffira de prouver ces relations pour repousser le désaveu. Les tribunaux statueront d'après les circonstances (*).
511. Driixinne fin de non-rccevoir. — « Si le mari, a assisté à »> l'acte de naissance et si cet acte est signé de lai, (ni contient » sa déclaration qu'il ne sait signer ». Ici encore, la loi voit dans la conduite du mari une renonciation au désaveu. Pour que cette fin de non-recevoir puisse être invoquée, les conditions suivantes doivent être réunies :
1" 11 faut, en premier lieu, que le mari ait assisté à l'acte de naissance, c'est-à-dire qu'il y ait concouru, participé. Peu importe à quel titre, en qualité de déclarant ou en (pialité de témoin.
2° 11 faut, en outre, que l'acte ne contienne aucune protestation ni réserve en ce qui concerne l'exercice de l'action en désaveu. Le mari a pu se croire obligé de déclarer la naissance de l'enfant pour obéir à la prescription de l'art, oti; s'il prend soin d'expliquer que c'est là le motif qui le fait agir et qu'il entend se réserver le droit de désavouer l'enfant, on ne
1 ') Merlin, Réperl., \° Léf/iliiniié, .secl. II, § 1, n. G ; Delvincourl, I, p. 88, noie 0: Zacharhe, l, .5; IGl, note 9; Demolombe, V, n. G6; Laurent, III, n. 3^2.
(*) Proudhon, II. p. 19, 20; Nougarède, Lois de f'uin'iUe, p. ISG.
('} Tonllier, II, n. 826; Richeforl, I, n. 29.
(') Duraiilon, III, n. 30; Zachariaî, loc. c/7.: Valette sur Promllion, II, p. 20, note a; Diivergiei* sur Touiller, II, n. 826, note; Allemand, Du marluf/e, II, n. 712; Demolombe, V, n. 67; Méan, p. 53; Aubry et Rau, VI, § 545, texte et note 25; Laurent, loc. cit.
436 DE LÀ PATERMTÉ ET DE LA FILLiTION
peut certes pas voir dans sa conduite une renonciation à l'action en désaveu (').
Des protestations expresses ne sont du reste pas nécessaires. Des réserves tacites suffiront pour conserver les droits du mari. Mais ces réserves ne peuvent résulter que d'un acte bien significatif de la part du mari. Ainsi le père est déclaré inconnu, et la mère est désignée sons son nom de fille ; sans doute, le père se trouve révélé indirectement par l'acte, mais le soin c|ue le mari a pris d'indiquer la mère sous son nom de fille constitue une protestation suftîsamment claire contre la présomption de paternité établie par l'art. 314. Mais il ne suffirait pas de ne pas déclarer le père, si la mère est désignée dans Tacte sous son nom de femme mariée. Le défaut d'indication du père pouvant être dû à une erreur ou à un oubli du rédacteur de l'acte, on ne peut y voir une réserve du droit de désavouer (^).
512. La renonciation à l'action en désaveu pourrait-elle s'induire d'autres circonstances que de celles C|ui viennent d'être rebatées et qui sont indiquées par l'art, 3L4, 1° et 2^". La négative est enseignée par quelques auteurs (^). L'art. 314, disent-ils, paraît bien conçu entérines restrictifs. 11 ne refuse au mari la faculté d'exercer le désaveu que dans certains cas. seulement (arg. des mots : l'enfant ne pourra être désavoué dans les cas suivants) ; donc le mari conserve cette faculté dans les cas non prévus par le texte, et l'on ne peut lui opposer une tîn de non-recevoir fondée sur sa renonciation tacite. D'ailleurs la renonciation tacite s'induit de circonstances dont le caractère est toujours délicat à apprécier, et l'on comprend que le législateur ait voulu enlever aux juges tout pouvoir d'appréciation en une pareille matière.
Cette opinion est généralement rejetée. La plupart des auteurs décident que les juges pourront induire d'autres faits que de ceux indiqués au texte que le mari a renoncé
;' Aubiy cl Haii. VI. j; 545. lexle cl noie 17; Dcniolombe, V. u. TO. Ti: llcan, p. 51; Laui'cnl, III, n. :^80; l'Ianiol I, ii. Uil. — Opr. Locrc, VI. p. 4G.
(-) Deniolonil)c, V. n. 70; Aubry ol Rau, VI, Ji ôiÔ, Icxie el noie 16.
■^') Zachari;i\ I, 5; J<')1. Uv\le ol iiolo !.'>: Laiircnl, III. n. oSi \n fine.
ENFANT CONÇU AVANT ET NK Al'RKS LE MARIAGE 437
tacitement à raction en désaveu ('). Il en serait ainsi iiotaniinent si le mari, n'ayant pu assister à l'acte de naissance de Tentant, écrit une lettre de félicitations à sa femme, assit^te à la lete du baptême de Tenfant ou fait part aux personnes qu'il connaît de la naissance de celui-ci. C'est qu'en elï'et on ne peut considérer Ténumération contenue dans l'art. 811 comme étant limitative. 11 résulte simplement du texte que l'action en désaveu pour cause de naissance précoce n'est pas admise dans certains cas ; mais rien, dans les termes de la loi, n'indique que ce soient les seuls où l'on puisse voir une renonciation tacite de la part du mari (^).
513. Môme en admettant que l'art. 314 doive, en ce qui concerne la renonciation tacite, être interprété restrictivement, il n'est pas douteux que la renonciation expresse au droit de désavouer n'élève une lin de non-recevoir contre l'action en désaveu. Sur ce point, tout le monde est d'accord (•^). La loi, ([ui admet la renonciation tacite, admet à plus forte raison la renonciation expresse. D'une manière générale d'ailleurs, elle est favorable à la légitimité. Il est donc probable que, si elle n'a pas parlé spécialement de la renonciation expresse, c'est qu'il lui a paru qu'elle devait être admise sans difliculté. L'action en désaveu est établie dans l'intérêt du mari et de ses héritiers. C'est d'eux seuls que dépend la légitimité de l'enfant. S'ils laissent s'écouler sans agir le délai très bref qui leur est imparti pour l'exercice de l'action, l'état de l'enfant est rendu inattaquable. .4 fortiori, leur renonciation expresse au droit de désavouer doit produire le môme effet. On a dérogé ici à la règle d'après laquelle l'état des personnes est au-dessus des volontés particulières. Elle est écartée dans l'intérêt de la légitimité et pour sauvegarder la dignité du mariage.
La renonciation expresse pourra être faite dans une forme
(') Toullier, II, n. 824 ; Deinanlc, II, ii. 41 bis, II ; Marca.lé, sur Tart. 814, n. II ; iMassc el Verge sur Zachariac, loc. cit. ; Aubry et Rau, VI, § 545, texte et noie 19 ; Demolombe, V, n. 76; Héan, p. 50 ; Arntz, I, n. 522.
(-) Cpr. Duveyrier, Discours, Locré, VI, p. 29G-297.
(*) Toullier, Marcadc, Zacharia», Aubry el Hau, Laureul, loc. cit. ; Demolombe, V, n. 74.
quelconque. Elle pourra se produire verbalemeut ou être constatée par un écrit, lequel ne sera soumis, pour sa validité, à aucune condition spéciale de forme. Une simple lettre devra donc être considérée comme suffisante. Sans doute, la reconnaissance d'un enfant naturel doit être faite par acte authentique (art. 334) ; mais, nous l'avons déjà fait remarquer, on ne peut pas établir d'assimilation entre la reconnaissance d'un enfant naturel et la renonciation au désaveu (').
514. Le principe que l'on peut renoncer à l'action en désaveu doit être appliqué dans tous les cas où le désaveu est possible. La renonciation au désaveu donnera donc naissance à une fin de non-recevoir, non seulement dans l'hypothèse prévue par l'art. 314, mais aussi dans celles qui font l'objet des art. 312 et 313 {').
Ce principe est reconnu par ceux-là mêmes qui, interprétant restrictivement l'art. 314, al. 1 et 2, admettent que ce texte a énuméré d'une manière limitative les faits desquels on peut induire une renonciation tacite. Poussant jusqu'à ses extrêmes conséquences logiques l'application de ce principe, ils donnent les deux solutions suivantes :
V L'art. 314 ne parlant pas des héritiers du mari, ceux-ci peuvent renoncer tacitement à l'action en désaveu (^).
2" Pour les mêmes motifs, le mari lui-même et, à plus forte raison, ses héritiers peuvent renoncer tacitement à l'action en désaveu pour cause d'impossibilité physique ou morale de cohabitation. Car, dans les art. 312 et 313, nous ne ne trouvons aucune énumération semblable à celle que contient l'art. 314. 11 faut donc revenir au principe (*).
515. La renonciation, expresse ou tacite, doit, pour qu'il en résulte une tin de non-recevoir contre l'action en désaveu,
('! Delvincourl, I, p. 88, noie 7 ; Touiller, II, n. 824; Proudhoii el ValoUe sur l^roudlîon, II. p. 14-18; Duranton, III, n. 32; Marcadé, :>ur Part. 314, n. II;Demolombe, V, n. 15 ; Aubry el Rau, VI, § 545, noie 20; Laurent, III, n. 381.
(2) D'après le code civil allemand § 151»8 , la reconnaissance faite par le mari de sa paternité n'élève une fin de non-recevoir contre la contestation de légitimité^ que si elle est intervenue après la naissance de l'enianl. ' (») Zachariîe, I, § 161, p. 302.
i'j Laurent, III, n. 377.
ENFANT CONÇU AVANT ET NÉ Al'UKS LK MARIAGE 439
(Mro faite en connaissance de cause. I^^lle sera donc inopérante si elle a été déterminée par une erreur, surprise par dol ou arrachée par violence. Ainsi le mari a reconnu Fenfant ])endant le mariani^ le croyant couru après la céléhi'ation ; il a été, par exemple, trompé sur la date de la naissance. J'^n réalité, il n'y a pas de renonciation à l'action en désaveu, car le mari ne croyait pas avoir le droit de désavouer l'enfant. Si, après la célébration du mariage, il apprend que la femme était antérieurement enceinte et s'il reconnaît sa paternité, il pourra soutenir qu'il a été induit en erreur sur la date de la conception ('). Il en est autrement, nous le savons, dans le cas où il avait, avant le mariage, connaissance de la grossesse de la femme.
516. Troiaième fin de non-recevoir. — « Si l'enfant n'est ^^ pas déclaré viable ». l.a viabilité, c'est l'aptitude à vivre : question de fait à résoudre, en cas de difficulté, par les juges, ({ui s'aideront au besoin des secours de la science. Aux termes du projet primitif, l'enfant était réputé non-viable s'il avait vécu moins de dix jours (^). Cette disposition a disparu de la rédaction définitive.
Pourquoi le mari ne peut-il pas désavouer l'enfant qui n'est pas né viable? 11 y en a deux raisons. D'abord la nonviabilité de l'enfant provient souvent de sa naissance avant terme, et alors l'induction que l'on prétendrait tirer de la date de sa naissance, pour soutenir que sa conception remonte à une époque antérieure au mariage, perd toute sa force. En second lieu, l'enfant qui naît non- viable, de même que celui cjui est mort-né, est considéré comme n'ayant jamais été in rerum natura; aucun droit n'a pu se fixer sur sa tête, notamment un droit de succession (art. 72o); la naissance d'un pareil enfant ne peut donc nuire à personne, et le mari par suite n'a pas d'intérêt à le désavouer, [.'action en désaveu ne pourrait avoir pour but comme pour résultat que de déshonorer la mère, et le législateur ne devait pas l'admettre. Cette deuxième raison a une telle force, qu'elle nous a conduits à
(') Demolombe, V, n. 74; Héan, p. 52: Laurent, III, n. 383. (=') Locré, VI, p. 40, 4G, 157, 171, 297, 298.
440 DE LA PATERMTÉ ET DE LA FILLiTIO.X
considérer la non-viabilité de Fenfant comme constituant une fin de non-recevoir contre l'action en désaveu pour cause d'impossibilité physique ou morale de cohabitation (art. 312 et 313) (^). C'est, il est vrai, étendre en dehors de ses termes une disposition exceptionnelle de sa nature ; mais il y a des exceptions qui s'étendent; ce sont celles qui ne sont que Tapplication d'un principe de droit commun et qui dérogent à une règle exceptionnelle elle-même. Or telle est précisément la fm de non-recevoir qui nous occupe ; elle est fondée sur cette règle de droit commun : pas d'action sans intérêt.
517. Supposons que le défendeur ne puisse opposer à l'action du désavouant aucune des fins de non-recevoir admises par la loi. Ne peut-il pas combattre au fond la dénégation de paternité, en soutenant que l'enfant conçu avant le mariage est issu des œuvres du mari? Doit-on l'autoriser à en faire la preuve? Certains auteurs l'admettent (-j. En eliet, disent-ils, à quoi tend la prétention du défendeur? A faire une recherche de paternité. Or l'art. 340, qui prohibe une pareille recherche, ne vise que la paternité naturelle. La paternité qu'on veut ici établir est une paternité légitime. Car si le désaveu est repoussé, l'enfant naît légitime conformément à l'art. 314.
Nous pensons au contraire qu'il y a lieu de faire en cette matière l'application de l'art. 340. L'action de l'enfant ne peut pas être considérée comme constituant une réclamation d'état d'enfant légitime. Lorsque l'enfant exerce une action en réclamation d'état d'enfant légitime, il lui suffit de prouver la filiation maternelle ; la maternité et la légitimité étant établies, il est dispensé de prouver la paternité (hi mari de sa mère. Or, dans l'hypothèse que nous envisageons, l'enfant est sans doute né sous le couvert de la présomption pater h est.,. Mais, le désaveu autorisé par l'art. 314 étant un désaveu péremptoire, la simple dénégation de paternité a fait tomber cette présomption. L'enfant, ne pouvant plus invoquer la présomption ])atcr is est..., demande donc à prouver direc-
(') Supra, n. 503.
(*) Dalloz, J. G., V cit.. II. 79. — Denuinle. II. n. 41 bis, III.
Icmont la paternité du mai'i. Or c'est là une preuve (jU(^ rail. IMO proscrit à raison de son incertitude. Vai réalité, c'est une recherche de paternité naturelle à la([uelle l'enfant prétend se livrer. Le caractère de la liliation est déterminé par la nature des relations qui existaient entre les deux auteurs de l'entant au temps de la conception. Or l'enfant, né avant le 180' jour du mariage, a été conçu hors mariage. Il est donc illégitime par la date de sa conception. Sa filiation a commencé par être une liliation naturelle ; elle ne s'est transformée en filiation légitime qu'à dater seulement de la céléhration du mariage. 11 s'agit donc hien d'une recherche de paternité naturelle qui tombe sous le coup de l'art. 340. Ce texte est applicable par sa lettre comme par ses motifs. Enfin, il résulte de l'art. 314 que l'action en <lésaveu peut être cond^attue seulement par des fins de nonrecevoir et non par des moyens de fond (^).
Cependant, nous permettrions de faire la preuve de la paternité du mari dans les cas mêmes où l'art. 3i0 admet la recherche de la paternité naturelle (-). Nous sommes bien <lans le domaine de l'art. 3i0, puisque l'enfant est illégitime par la date de sa conception. Maintenant, quel sera l'état de l'enfant si la paternité du mari de sa mère est prouvée? La question est singulièrement délicate. Nous croyons que l'enfant sera légitime, bien que cela puisse paraître contradictoire. Il est en etfet deux choses corrélatives que le législateur, dans l'art. 3H, considère comme inséparables : la paternité du mari et la légitimité de l'enfant. L'enfant est légitime, s'il a pour père le mari de sa mère, bien que sa conception ait eu lieu en dehors du mariage. Qu'importe dès lors de quelle manière sa filiation paternelle a été établie, <lu moment que l'on a eu recours aux moyens organisés par la loi? Que la paternité du mari résulte de la présomption édictée par l'art. 314, ou qu'elle soit prouvée directement
(') Demolombo, V, n. 78; Aubry cl Rau, VI, î^ 545. texlc el noie .30; Laurcnl, m, n. 384.
'-) Proudhon, II, p. 21; Demolomhe, V, n. 79; Aubry et Rau, VI, § 545, texte <'l note 31 ; Laurent, loc. cil. — Conlra ZachariîD, et Massé et Vergé sur Zachariœ, 1, .^ 161, note 17.
442 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLiTIO.X
conformément à Tart. 340, dans tous les cas, l'enfant bénéficiera (le la fiction de légitimation établie à son profit par le premier de ces deux textes (').
518. Si le désaveu est admis, Tenfant aura l'état d'enfant naturel. Ce n'est pas un enfant légitime, puisqu'il n'est pas issu des œuvres du mari de sa mère. Sa filiation maternelle sera seule établie, et ce sera une filiation naturelle simple^ puisque la concejDtion de Tenfant ne peut pas se placer en mariage.
Si le mari n'a pas exercé l'action en désaveu, ou si le désaveu n'a pas été admis, cpiel sera l'état de l'enfant? La présomption de paternité du mari le protège. C'est la première faveur que lui accorde la loi. Elle lui en accorde encore une autre, qui est, du reste, étroitement liée à la première. Nous arrivons ainsi à la deuxième règle que nous avons k étudier.
§ II. Fiction de légitimité de l'enfant.
519. Bien que la conception de l'enfant soit illégitime, puisqu'elle est, en fait, antérieure à la célébration du mariage, l'enfant nait légitinie. La loi le répute enfant légitime de sa mère et du mari de celle-ci.
Nous disons que la loi le réputé enfant légitime. Car il y a là évidemment une fiction. Reste à savoir quelle est cette fiction et quelle en est la portée. Ce point est l'objet de très graves difficultés.
Cette fiction ne peut être, à notre avis, qu'une fiction de légitimation. Sans doute, le texte ne le dit pas expressément. Mais c'était inutile à dire, car cela résulte de l'ensemble des dispositions légales relatives à notre matière. L'enfant dont il s'agit est illégitime par son origine. S'il était né avaut b^ mariage de ses parents, ceux-ci auraient pu le légitimer par leur mariage subséquent ^art. 331). La mère s'est mariée pendant sa grossesse avec un bomme que le législateur répute être le père de l'enfant. La loi dit qu'il naît légitime. La qualité d'enfant légitime lui est conférée, non par sa con-
(') Aubry ol Hau. l^oinoloinbc, I-auronl. loc. cil .
ENFANT CONai AVANT KT NK AI'RKS LK iMARIAOK iî.'J
ception on mariage, mais bien par le mariage postérieur de ses parents. (Test donc un ell'et du uiariage. L'enfant est naturel jusqu'au jour où est célébré le mariage de ses auteurs. Le mariage transforme sa filiation en une fdiatiou légitiuie, produisant ainsi un changement dans son état. Autrement dit, cet enfant est légitimé par le mariage (').
Si cette nianière de voir est exacte, il y aurait donc deux cas distincts de légitimation : celui où le mariage qui produit la légitimation est contracté après la naissance de l'enfant, et celui où le mariage est célébré après la conception, mais avant la naissance de Tenfant. Les deux hypothèses sont en principe soumises aux mômes règles. Mais il y a cependant entre elles une différence qui tient à la nature même des choses.
Dans le cas où l'enfant est déjà né au moment de la célébration du mariage, la loi veut qu'il soit reconnu par ses deux auteurs, soit avant le mariage, soit au plus tard dans
^" Duranlon, III, n. 20 s.; Zacharia', I, § IGl, lexle el note 6; Massé eL Ycrgé sur Zachariîe, loc. cit.; Marcadé, sur l'arl. .314; Valette sur Proudlion, II, p. 23 (V. cep. Explic. somm., p. 156); Iléan, p. 57 s. ; Demanle, II, n. 37 bis, I; P. Collet, Rev. crit., 1870, XXVI, p. 1 s. ; Planiol, I, n. 1559. — Riom, 3 juil. 18-40 (moliCs), S., 40. 2. 362. — Trib. Seine, 13 dcc. 1866; Paris, 22 nov."l867, et Cass. (deux arrêts), 28 juin 1869, D., 69. 1. .335, S., 69. 1. 446. — Dijon, 31 mars 1870, J. G., SuppL, v'o Paternité, n. 181, S., 70. 2. 147. — Cpr. Aubry et Rau, VI, §545, texte et note 9. Ces auteurs interprètent autrement l'art. 314, mais le système qu'ils proposent conduit aux mêmes conséquences que la doctrine généralement admise. 11 n'est pas exact, disent-ils en substance, de placer l'enfant dont il s'agit sur la même ligne qu'un enfant simplement légitimé par le mariage subséquent de ses père et mère. Mais, d'un autre côté, il ne peut pas non plus être placé sur la même ligne que l'enfant qui a été conçu en mariage. La légitimité de ce dernier, étant le résultat de l'existence réelle du mariage lors de la conception, n'est subordonnée à aucune condition. Au contraire, dans le cas de l'art. 314, la légitimité de l'enfant, étant le résultat d'une fiction, est subordonnée à la possibilité de cette liclion. L'enfant ne peut donc être réputé légitime que si, au moment de sa conception, il n'existait pas un obstacle absolu au mariage de ses auteurs. Dans le même sens, Lyon, 6 avril 1870, D., 70. 2. 227, S., 70. 2. 109. « Considérant, dit cet » arrêt, que la présomption de légitimité accordée par la loi à l'enfant conçu avant » le mariage repose sur une fiction qui suppose : 1° la paternité du mari, et 2° dans » l'intention des futurs époux, au moment de la conception, suivant l'expression » de nos anciens jurisconsultes, un mariage de vœu et de désir. — ConsidéranI » que cette présomption ne peut plus subsister, lorsque la fiction sur laquelle elle » est fondée rencontre un obstacle insurmontable dans une impossibilité évidente » et absolue résultant de la force même des choses... ».
l'acte de célébration. Dans le cas prévu par l'art. 314, elle a dispensé les parents de cette condition; elle ne pouvait pas l'exiger. La femme peut, en effet, au moment de son mariage, ignorer son état ou ne pas en instruire son conjoint. Il suffira donc que l'enfant ne soit pas désavoué pour que, sa fdiation paternelle se trouvant établie par la présomption légale dont nous avons parlé, l'enfant soit considéré comme un enfant légitime.
Mais, à tous autres égards, les deux cas de légitimation sont soumis aux mêmes règles. Pour que l'enfant conçu avant et né après la célébration du mariage bénéficie de la fiction de légitimité établie par l'art. 314, pour qu'il naisse légitime, il faut que les autres conditions requises pour la légitimation se trouvent réunies. Il faut que le vice de sa conception ne soit pas tel qu'il constitue un obstacle à la légitimation. Cette proposition nous conduit aux conséquences suivantes :
1° L'enfant venu au monde avant le 180^ jour du mariage naît illégitime, si, pendant toute la durée de la période où peut se placer sa conception, le mari de sa mère était engagé dans les liens d'un autre mariage. Exemple : Un homme veuf depuis quatre mois se remarie : mi mois après, sa nouvelle femme accouche. L'enfant naîtra illégitime, car on ne pourrait le supposer conçu des œuvres du mari de sa mère sans lui donner mie origine adultérine, et d'après l'art. 331 les enfants i'S'in^ iY un commerce ad u l ter hi ne 'peuxcni pas être légitimés (' . I/état de l'enfant est aisé à déterminer. Rappelons que l'enfant ne bénéficie alors d'aucune des deux faveurs corrélatives <iccordées par l'art. 31 i. La paternité du mari n'est pas présumée, précisément parce que l'enfant ne peut pas être considéré comme un enfant légitime. Dès lors la filiation maternelle seule est certaine. C'est une filiation naturelle si la mère était libre lors de la conception. Si la mère s'est trouvée
(') Valette sur Proudhon, Marcadc, /oc. cit.; Duraiilon, III, n. 24, 2ô: Zacliariœ, cl Massé et Vergé sur Zacharia?, I, ,^ 161, texte et note 7 ; Héan, p. 6.3 s. ; Paul Collet, op. et toc. cit. ; Déniante, II, n. 37 bis, II: Aubry et Rau, VI, § 545, texte et notes 9 et 12 ; Planiol, I, n. 1559, et les arrêts cités à la note précédente. — Si le premier mariage du mari a coïncidé avec une partie seufement de la période dans laquelle renfanl a pu être conçu, sa mère ayant, par hypotht'se, été libre à celte époque, l'enfant pourra, au contraire, invoquer les dispositions de l'art. 314.
uxaviée pendant tonir la période de la conception, le premier mari sera réputé être le père, et rentant aura la qualité d'enl'anl léi^itime de sa mère et du preuiier mari de celle-ci (').
2" L'enfant qu'une femme met au monde avant le 180' jour de son mariage nait illégitime, si la mère n'a pu se marier ({u'en vertu de dispenses, à raison du lien de parenté ou d'alliance qui l'unissait à l'homme qu'elle a choisi comme époux (-). Ainsi un oncle épouse sa nièce après avoir obtenu une dispense du chef de l'Etat; un enfant naît avant le 180'" jour du mariage. Il est illégitime; en effet, sa conception remontant à une époque antérieure au mariage, on ne peut l'attribuer au mari de sa mère sans donner à l'enfant une origine incestueuse et, d'après Fart. 331, les enfants issus d'un commerce incestueux ne peuvent pas être légitimés (^). Dès lors, pour les mêmes raisons c[ui ont été déduites plus haut, l'enfant aura l'élat d'enfant naturel simple de sa mère.
3° L'enfant qui vient au monde avant le 180^ jour du mariage naissant illégitime, quand sa conception, en la supposant l'œuvre du mari, est entachée d'inceste ou d'adultère, il en résulte que la légitimité de cet enfant pourra être contestée par tous les intéressés, et non pas seulement par le mari, et que leur action ne sera pas soumise aux exceptions et prescriptions particulières à l'action en désaveu ('*). Il ne s'agit pas en effet de combattre la présomption de paternité du mari, puisque celle-ci est écartée. La cfuestion est seulement de savoir si l'enfant est né légitime, étant donné la
(•) Si le premier mariage de la mère n'a coïncide qu'avec une paiiie seulemetit de la période dans laquelle se place, d'aprrs la prcsomplion de la loi, la conceplion de l'enfant, il l'auL alors suivre les règles que nous avons exposées en traitant de la Confusion de part [supra, n. 447).
(*) Nous supposons que l'alliance existait entre les deux futurs époux pendant toute la durée de la période de la conception. Si rempcchement de mariage résultant de l'alliance n'a existé que pendant une partie seulement de cette période, lenfant peut, dans l'intérêt de sa légitimité, se dire conçu au moment où l'empêchement n'existait pas, et dès lors il lui est permis de réclamer l'application de l'art. 314.
(3) Marcadé, sur les art. 314 et 331, 111; Valette sur Proudhon, II, p. 23; Déniante, Massé et Vergé, Héan, Planiol, lac. cit.
(*) Aubry et Rau, VI, § 545, texte et note 13.
446 DE LÀ PATERNITÉ ET DE LA FILLiTION
date de sa conception. On ne peut objecter que cette action tend à rechercher une filiation incestueuse ou adultérine, puisque, nous l'avons vu, le mari ne peut être réput '■ père de l'enfant.
La cour de cassation, qui admet notre principe, en accepte la première et la troisième conséquences ('); mais elle en rejetterait probablement la seconde, si elle était appelée à se prononcer sur ce point. En efl'et, la Cour suprême, ainsi qu'on le verra plus loin, considère les enfants nés d'un commerce incestueux comme pouvant être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère contracté en vertu de dispenses. Cette solution est même plus facilement admissible pour les enfants simplement conçus, que pour ceux qui sont déjà nés au moment de la célébration du mariage. Les premiers n'ayant pas besoin d'être reconnus, on ne peut invoquer, en ce qui les concerne, les dispositions de l'art. 335. On ne peut se fonder que sur l'art. 331 pour leur refuser le l)énéfice de la légitimation.
Certains auteurs, qui ne partagent pas sur ce dernier point l'avis de la cour de cassation, arrivent cependant par une autre voie au même résultat. Mais il leur est difficile d'échapper au reproche de contradiction. Ces auteurs ("-) font, en ce qui concerne les enfants nés pendant le mariage, remonter l'effet des dispenses au jour de la conception. On peut se demander pourquoi il n'en serait pas de même des enfants déjà nés au moment de la célébration.
Un auteur (^), tout en admettant également notre principe, rejette les conséquences que nous en avons tirées relativement aux enfants dont la conception est entachée d'inceste. Il distingue entre les enfants déjà nés (art. 331) et ceux qui sont simplement conçus (art. 31i), au moment du mariage de leurs auteurs. Le mariage ne peut certainement conférer aux premiers le bénétice de la légitimation, et il y en a deux raisons : D'abord l'art. 33o en prohibe expressément la reconnaissance. Puis, alors même que la filiation de ces enfants
(') V. les aiTcU cilcs plus luuil.
{^) Aubry ol Hau, VI, § 5'i5, texte et nol(> ii.
■3) Duraiilon, 111, n. 20.
ENFANT CONÇU AVANT l'T NK Al'UKS Li: MARIAGE \\i
incestueux serait établie en deliors d'une reconnaissance, ces enfants ne pourraient pas non plus être légitimés par le mariage de leurs auteurs : Tart. 331 est formel. Mais l'art. 31 1 ne reproduisant pas expressément cette règle si dure, il convient de l'écarter en ce qui concerne les enfants simplement con(;us. Sans doute il s'agit pour eux de légitimation. xMaisla loi, ayant dispensé leurs auteurs de les reconnaître expressément, a voulu apparemment (ju'on ne recherchât pas leur origine. Les parents n'ont qu'à garder le silence. Il n'y a donc aucun scandale à déclarer que ces enfants sont légitimés par le mariage. D'autre part, les dispenses peuvent être accordées pour causes graves, au cas de parenté ou d'alliance au degré prohibé. La cause la plus grave pour laquelle ces dispenses puissent être sollicitées n'est elle pas la grossesse de la femme ? Il faut bien ([ue ces dispenses puissent produire leurs efl'ets. — Cette distinction que l'on propose entre les enfants déjà nés et ceux qui sont conçus au moment du mariage ne nous paraît pas justifiable. La différence des situations (|ue l'on signale peut conduire à édicter des règles différentes au point de vue des formes dans lesquelles la filiation de ces enfants doit être établie. Le législateur en a certainement tenu compte, lorsqu'il a dispensé les parents de reconnaître, expressément et avant le mariage, les enfants simplement conçus. Mais on ne conçoit pas qu'il y ait lieu de régler de manière difïerente Faptiludr de ces enfants à être légitimés. Or, dans les deux cas, nous le supposons, la conception de ces enfants est entachée du même vice d'inceste. Il en résulte le même obstacle à la légitimation. La disposition de l'art. 331, qui est absolument générale, doit être appliquée à l'une et à l'autre catégories d'enfants.
Notre interprétation de l'art. 31 i est donc la suivante : la fiction sur laquelle repose l'art. 31 i est une fiction de légitimation. Par suite, les enfants dont parle le texte naissent légitimes, pourvu que leur conception ne soit pas entachée d'un vice qui mette obstacle à la légitimation, et, en uiême temps, le mari de leur mère est présumé être leur père. Si leur conception est entachée d'inceste ou d'adultère, ils ne bénéficient pas de la fiction de légitimation et, par une
conséquence nécessaire, ils ne peuvent pas invoquer la présomption de paternité du mari.
520. La jurisprudence la plus récente des cours d'appel paraît se dessiner en sens contraire ('). Et un certain nombre d'auteurs approuvent cette jurisprudence (-). Voici le système qu'ils proposent, système qui prend tout à fait le contre-pied de celui que nous avons présenté. 11 est incontestable que l'enfant né avant le 180" jour du mariage est illégitime par sa conception; il est non moins incontestable qu'il naît légitime ; il est certain enfin qu'il ne naît légitime qu'en vertu d'une fiction. Mais cette fiction n'est pas celle de la légitimation : la loi ne parle pas de légitimation et il est tout à fait arbitraire d'en parler. Il faut s'en tenir uniquement à l'art. 314. Or, qu'en résulte-t-il? Simplement que l'enfant est légitime, puisqu'il faut le désavouer pour l'exclure de la famille légitime. Cela signifie que la loi ne tient pas compte du vice de sa conception. Si l'on veut, il y a là une fiction particulière qui n'a pas de nom spécial, une fiction innommée qui a pour résultat de reporter la conception de l'enfant au jour de la célébration du mariage. De là, toute une série de conséquences diamétralement opposées à celles qui découlent de l'interprétation précédente. Notamment, l'enfant venu au monde avant le 180' jour du mariage naîtrait légitime, alors même qu'en se reportant à l'époque de sa conception, on trouverait que le commerce de sa mère avec l'homme qu'elle a plus tard épousé était entaché d'adultère ou d'inceste. Et la seule action qui puisse être exercée contre lui est l'action en désaveu, par laquelle on combattra la présomption de paternité du mari, dans les conditions déterminées par l'art. 314.
Cette opinion s'appuie sur les arguments suivants, que nous allons passer en revue et dont la réfutation fournira la justification de notre théorie.
(') Grenoble, 11» lév. 1868, D., 68. 2. 128, S., 68. 2. «J7. — Trib. de Bar-lo-Diu\ 'i^ fév. 1862, D., 62. 3. 57 el la noie, S.. 68. 2. 117 \q\\ noie;. — Chambéry, lô juin 1861), S., 70. 2. 214. — Poiliers, 19 juil. 1875, D., 76. 2. 28, S., 76. 2. 161.
(-) Laurcnl, III, n. 385; Demolombe, V. ii. <>0 à 6i; Viilclle, Kjplic. soinw., p. 156; Arnlz, I, n. 516; Hue, III, n. 16.
KNFA.NT CO.NÇI AVANT i:T NK AI'RKS LK MAlUA(ii: i V.)
I. On ne peut, dit-on, songer à faire ici l'application de l'art. 331. Ce texte prévoit la légitimation d'enrants nésantéri(^urenient au mariage. Or, l'art. 31 i prévoit le cas déniants ({ui naissent après la célébration. Ce sont deux hypothèses entièrement distinctes, et l'on ne peut transporter à la seconde les règles qui gouvernent la première (').
Nous répondrons cpie, si l'art. 331 vise un cas de légitimation, l'art. 311 en réglemente un autre. Ce sont deux cas de légitimation. Il s'agit toujours d'un enfant qui est illégitime par sa conception et que le mariage de ses auteurs rend légitime. Nous reconnaissons d'ailleurs qu'il existe une différence entre les deux cas. Mais cette différence consiste seulement en ce que, dans l'un, l'enfant doit être reconnu expressément avant le mariage ou dans l'acte même de célébration, tandis que, dans l'autre, cela n'est pas nécessaire, la maternité étant certaine et la filiation paternelle étant établie par une présomption légale.
II. On dit encore : la loi devait distinguer entre l'enfant déjà né et l'enfant simplement conçu. Le premier est une personne. Le second n'est réputé avoir une personnalité que en tant que cette fiction est conforme à son intérêt. Or, la théorie de la cour suprême renverse ce principe traditionnel.
La réponse est aisée. La maxime pt fer co?iceptiis pro ja?)i nato habetur quoties de commodis ejus agitur n'est pas en cause ici. Il ne s'agit pas de savoir si l'enfant conçu est une personne et quand il a une personnalité. La question est de déterminer l'état que doit avoir l'enfant, quand il est ?ié. Or, il est incontestable que la loi tient compte de la conception de l'enfant pour régler sa lîliation. Elle ne le déclare légitime, en principe, que lorsqu'il est conçu en mariage. Elle ne permet pas de reconnaître un enfant naturel, quand la conception de celui-ci est entachée d'inceste ou d'adultère. Donc, l'objection qu'on nous adresse repose sur une confusion. I]lle méconnaît la véritable porlée de la maxime traditionnelle.
m. Les partisans du système adverse insistent. Lorsque l'enfant est né avant le mariage de ses parents, il faut bien
[^) Deniolombe, V, n. 60: Laurent, lac. cit.
PERi=. — IV. 29
s'occuper de lui, et l'on comprend que la loi n'en autorise pas la reconnaissance, si elle doit être la cause d'un scandale. Mais dans le cas prévu par Fart. 814, aucun scandale n'est à redouter. Si le mari se croit le père de l'enfant, il n'a qu'à garder le silence. L'origine de l'enfant n'est révélée par aucun acte positif (^).
11 est inexact, croyons-nous, que la loi ne tienne pas compte de l'origine de l'enfant. En veut-on la preuve? Une femme mariée se remarie, contrairement à l'art. 228, un mois après le décès de son mari. Elle accouche un mois après son nouveau mariage. 11 est certain que l'enfant a été conçu au cours de la première union. D'après l'art. 312, il a pour père le premier mari de sa mère. L'enfant ne peut pas, en invoquant la disposition de l'art. 314, se prétendre l'enfant légitime du deuxième mari. Le choix est impossible. Pourquoi en est-il ainsi? C'est évidemment qu'en réputant l'enfant conçu des œuvres du deuxième mari, on lui attribuerait une origine adultérine. Si l'on admet cette solution, qu'il nous semble bien difficile de rejeter (^), il faut raisonner de la même manière au cas où c'est le mari qui lui-même était engagé dans les liens d'un autre mariage au moment de la conceptiou de l'enfant. On doit donc rechercher l'origine de l'enfant.
IV. Contre notre opinion, on invoque encore l'intitulé du chapitre I^'' « De la filiation des enfanta légitimes ou nés dans le mariage ». Ou est ici synonyme de c'est-à-dire, et par conséquent cette rubrique donne à entendre que la légitimité est attachée par la loi au fait de la naissance pendant le mariage (^). Les travaux préparatoires confirment pleinement cette solution. Portalis a dit, dans la séance du 14 brumaire de l'an X : « Le caractère de la légitimité est propre à l'enfant qui naît pendant le mariage, soit que cet enfant ait été conçu avant ou après ; la loi doit donc d'abord lui imprimer ce caractère ». Régnier ayant demandé que l'on fit une distinclion, au point de vue du désaveu, entre l'enfant conçu dans le mariage et celui (pii y est né, mais a été conçu aupa-
' Deiiioloinbc, lue. rit .
[*) V. cep. Chambéry (inolir.s\ i5juin 18fi9, supra. (*) Donioloinbo, I.niirenl, Arnlz, lor. cil.
