DES ACTIONS EN DÉSAVEU ET EN CONTESTATION DE LÉIMTIMITÉ

?/ I. Z)<^ l'action en désaveu.

5 28. Lorsqu'il est constant qu'une femme mariée a conçu ou tout au moins est accouchée pendant son mariage, la loi, nous l'avons vu, présume que son mari est le père de l'enfant qu'elle a mis au monde. Si, en principe, cette présomption est irréfragable, il est cependant certains cas dans lesquels la loi permet de la combattre. A raison du scandale que soulève l'action en désaveu et de la nécessité de fixer au plus tôt l'état de l'enfant, le législateur a soumis l'exercice de cette action à des règles très étroites. Non seulement il a précisé avec un soin minutieux les causes du désaveu et les fins de non-recevoir dont cette action est susceptible, mais encore il a voulu qu'elle fût intentée dans un bref délai, et il a indiqué limitativement les personnes entre lesquelles un semblable débat peut être engagé.

Puisqu'il en est ainsi, il est essentiel de déterminer exactement le domaine de l'action en désaveu. Voici le sens de la question. Le désaveu a pour objet de renverser la présomption légale de paternité. Il n'y a donc lieu de l'intenter que contre un enfant que cette présomption protège ; voibà un point certain. Mais cette présomption de la loi n'a pas toujours la même force. Il est des cas dans lesquels elle ne peut être combattue que par le désaveu; ces cas constituent le domaine propre du désaveu. Il en est d'autres dans lesquels

460 DE LA l'ATERMTÉ ET DE LA FILLVTIO.N

on peut faire tomber la présomption de paternité sans avoir besoin de recourir au désaveu. La loi accorde, pour atteindre ce but, une autre action qui est affranchie des règles restrictives auxquelles est soumise l'action en désaveu. Cette action par laquelle on veut démontrer que, la maternité et la légitimité étant établies, le mari de la mère n'est pas le père de Tenfant, appartient à toute personne y ayant intérêt et peut être exercée contre tout intéressé quelconque. Il n'est pas nécessaire, pour qu'elle réussisse, que les conditions du désaveu se trouvent réunies ; elle ne se heurte pas aux fins de non recevoir qu'on peut opposer à l'action en désaveu. Le demandeur n'est pas tenu d'observer les délais impartis par la loi pour intenter l'action en désaveu. Enfin le jugement qui termine cette action n'a pas la même autorité que celui qui statue sur le désaveu proprement dit. On voit donc l'intérêt que notre question présente.

N" 1. Domaine de l'action en desaveu.

529. La filiation maternelle peut être prouvée par un titre, ou par la possession d'état, ou par la preuve testimoniale. Lorsqu'elle est établie par l'un de ces modes, la filiation paternelle est prouvée par voie de conséquence.

530. 1. Le cas où la filiation maternelle est prouvée par l'acte de naissance est incontestablement du domaine de l'action en désaveu. L'enfant est rattaché au mari par son titre de naissance. Le mari ne peut faire tomber la présomption de paternité établie au profit de l'enfant que par le moyen du désaveu. Il n'y a sur ce point aucune difficulté.

Peu importent du reste les inexactitudes que l'acte peut contenir relativement à la filiation paternelle. L'acte de naissance n'a pas pour objet do prouver cette filiation. 11 ne prouve directement que la maternité. C/est la loi qui dit quoi est le père, quaud la mère est connue. Par conséquent, l'enfant ne pourra être exclu de la famille légitime que par le moyen du désaveu, alors même qu'il aurait été inscrit comme né d'un père inconnu, ou que l'acte indiquerait comme étant son père un homme autre que le mari. Il suffit, en un mot, que la nièro soit désignée dans l'acte de nais-

ACTIU.N I:N DÉSAVEi; i(jl

sance, de telle sorte qu'il n'y ait pas de doute sur son identité (').

531. 11. Lorsque la preuve de la filiation maternelle résulte de la possession d'état, la question n'est pas susceptible de se poser. La possession d'état doit exister à l'égard des deux époux. Elle implique donc nécessairement une reconnaissance de paternité de la part du mari, ou, pour mieux dire, une renonciation du mari au droit de désavouer, car le mari ne peut pas reconnaître un fait qu'il ignore. Or, la renonciation donne naissance à une lin de non-recevoir contre l'action en désaveu. D'ailleurs la possession doit avoir une certaine durée pour qu'elle puisse constituer une preuve de la filiation. Les délais du désaveu, qui sont très brefs, seront nécessairement expirés lorsque l'enfant sera en mesure de l'invoquer.

532. 111. Heste le troisième mode par lequel la filiation peut être établie : la preuve testimoniale. L'enfant, nous le supposons, n'a ni titre, ni possession d'état. Sommes-nous dans le domaine du désaveu ? Nous ne le croyons pas ; c'est ce que nous allons démontrer en examinant les deux hypothèses qui peuvent se présenter.

533. Première hypothèse. L'enfant lui-même a exercé une action en réclamation d'état. 11 a prouvé sa fdiation maternelle, en se conformant aux conditions des art. 323 et 324.

' , La jurisprudence se prononce en ce sens, bien qu'elle qualifie souvent d'aclion en réclamation d'état l'action par laquelle l'enfant ou son représentant demande à faire rectifier les irrégularités contenues dans son acte de naissance (V. sur ce point, infra, n. 577). Elle reconnaît qu'il n'y a pas lieu, dans une pareille hypothèse, d'appliquer l'art. 325 C. civ., et que la seule manière de faire tomber la présomption de paternité du mari, c'est de former contre l'enfant un désaveu de paternité. Il en serait ainsi, alors même que l'enfant, ayant été inscrit comme enfant naturel, aurait été reconnu par un homme autre que celui avec lequel sa mère était mariée lors de la conception. — Gass., 22 juill. 1823, J. G., v» Paternité, n. 222. — Paris, G janv. 1834 (motifs), J. G., v» cit., n. GG, S., 34. 2. 131. — Montpellier, 20 mars 1838, J. G., \o cit., n. GG. — Cass., 19 mai 1840, D., 40. 1. 222, S., 40. 1. 524. — Paris, 11 janv. 18G4, S., 64. 2. 5. — Caen, 8 mars 18GG (motifs), S., GG. 2. 348. — Cass., 1er lév. 1876, D., 76. 1. 323, S., 76. 1. 373. — Bordeau.x, 29 juill. 1891, D., 93. 2. 199. — Bordeaux, 31 mai 1893, D., 94. 2. 551. — Bastia, 28 avril 1897, D., 98. 2. 494, S., 98. 2. 102. — Trib. de Cambrai, 30 avril 1903, D., 05. 2. 160. — Cpr. Cass., 25 janv. 1831, S., 31. 1. 81. — Cass., 13 juin 1865, S., 65. 1. 308. — Duranton, III. n. 138; Valette sur Proudhon, II. p. 77: Demolombe, V, n. 236.

L'art. 325 permet, nous le savons, à ses adversaires de contester la filiation paternelle yjr/y tous moyens propres à justifier la non-paternité du mari, et les règles du désaveu ne leur sont pas applicables.

534. Deuxième hypothèse. L'enfant garde le silence ; il ne réclame pas son état. Le mari ou ses liéritiers peuvent-ils prendre les devants et agir contre lui dans la vue de dénier par avance la paternité dont il voudrait peut-être se prévaloir plus tard ? Le problème qui se pose alors est double. On peut se demander, en premier lieu, si une pareille action est recevable. Puis, en la supposant recevable, il resterait à en déterminer le caractère. Est-ce l'action eu désaveu, ouverte seulement au profit du mari ou de ses héritiers? Est-ce une autre action, appartenant à tout intéressé et échappant aux règles restrictives qui gouvernent l'action en désaveu? Sommes-nous dans le domaine de cette dernière action?

La question de savoir si l'action est recevable ne peut être résolue que si l'on a déterminé son caractère juridique. Si on y voit l'action en désaveu, il faut décider qu'elle peut être intentée. Sinon, il faut admettre qu'elle n'est pas recevable. du moins à notre avis. Aussi rechercherons-nous, en premier' lieu, à quelle catégorie elle appartient.

535. A. L'action dont nous nous occupons n'est pas, à notre avis, une action en désaveu. C'est une action dun caractère mixte, que l'on p'eut ranger dans la classe des actions en contestation d'état, lato sensu. Elle ressemble à la fois à l'action en réclamation d'état, et à la contestation de paternité dont il est question à l'art. 325. Elle tend eu effet à un (h^uble but. Le demandeur veut démontrer : l'' que reiifant est né de telle femme mariée, et qu'il a été conclu pendant le mariage de cette femme ; 2° mais qu'il est étranger au nuiri de sa mère ('). Il y a là quelque chose d'analogue à la situation prévue par l'art. 325. Seulement, ceux qui contestent la paternité du mari, au lieu d'être défeudeuis à une réclamation d'état, jouent au

(') Demoloiiibo, \ , n. 1 iu bis: Laiireiil, 111, ii. i3i; Flùrer, .Vu/e dans l)., 87. 2. 1 ; Valabrèguo, noie dans S., 03. 2. 130; Planiol, 1, n. 1401. —Dijon, 13 août iSiU, ./. G., V" cil., n. 134. — Trib. de la Seine, 2 janv. 1847, sous Paris, G janv. 184<t, D., 49. 2. 200, S., 4<J. 2. Gr)7. — Angers. 21 mai 1832, S., 52. 2. 295.

ACTION i:n désaveu 463

contraire lo rôle de deniaudeiirs. Il faut on conclure (ju'une pareille action, en supposant (pi'elle puisse être intentée, n'est aucunement soumise aux règles du désaveu, et (jue notamment elle appartient à toute personne intéressée et peut être introduite après Texpiration des délais fixés par les art. 316 à 318.

Plusieurs auteurs (') et un grand nombre d'arrêts (^) la qualifient cependant d'action en désaveu. Mais on ajoute parfois que le désaveu est ici facultatif. Nous verrons bientôt le sens de cette expression. Indiquons d'abord les arguments sur lesquels on s'appuie.

On invoque les art. 812 et suiv. Ces textes permeltent au mari de dénier sa paternité, sans exiger, comme condilion de recevabilité de sa demande, que l'enfant soit rattaché à lui par son titre de naissance. Du moment que l'enfant est couver! par la présomption jjater is est, cela suffit pour que le désaveu soit possible. Or, cette présomption protège tous les enfants conclus ou môme nés en mariage, quelle que soit la manière dont leur fdiation maternelle est établie. Les erreurs ou les irrégularités qui ont pu être commises lors de la déclaration de la naissance ne peuvent altérer cette présomption, ni écarter le désaveu. — Sans doute la loi ne dit pas expressément, dans les art. 312 et s., que l'enfant doit avoir un titre pour qu'il puisse être désavoué. Mais elle le suppose. Cela ressort de la rubrique du chapitre l"" : « De la filiation des enfants légitimes ou nés dans le mariage ». Cette rubrique laisse entendre très clairement que le fait de la conception ou de la naissance en mariage n'est pas con-

M Devilleneuve, Xoles dans S., 54. 1. 289 el 293; Ancelol, Rev. de léf/., 1852,

1, p. 384 s. ; Massé el Vergé sur Zachari.T, I, î; 162, iiolo 28; Iléan, p. 45, 103 s. ; Aiibry el Rau, VI, .^ 545, lexle el noio 72.

(■-) Cass., 25 aoùl 18(X"), ./. (i., \° ci/., n. 151. — Bordeaux el non l'aris), 5 juill. 1843. ./. (î., v cil., n. 45 (5- espèce), S., 44. 2. 185. — Riom, 7 juin 1844, J. G., vo cit., n. 177. S., 45. 2. 21. — Paris. G Janv. 1849, D., 49. 2. 2ol), S., 49. 2. 657. — Cass., 4 lév. 1851, D., 51. 1. 117, S., 51. 1. 208. - Paris, 4 juill. 1853,13., 53. 2. 201, S., 53. 2. 372. — Cass., 14 lev. 185i, D., 54. I. 89 el la noie, S., 54. 1. 225. — Cass., 5 avril 1854, D., 54. 1. 93, S., 54. 1. 293. — Paris, 21 fév. 1863, D.. 63.

2. 37, S., 63. 2. 36. — Cass., 9 mai 1864, I)., 64. 1. 409, S., 64. J. 305. — Dijon, 17 mai 1870, D., 73. 2. 195, S., 71. 2. 243. — Lyon. 21 janv. 1886, D., 87. 2. 1, S., 88. 2. 77.

testé et que par suite la maternité est constante. Cette induction se fortifie par le rapprochement des chapitres 1 et II. Le chapitre I s'occupe seulement de la fdiation paternelle ; la maternité est censée étahlie. Dans le chapitre II sont réglés les modes de preuve de la filiation maternelle ; la loi vise les cas où celle-ci est contestée. Or l'article 325 dit, en termes généraux, que, lorsque la filiation maternelle est prouvée par témoins, les adversaires de l'enfant peuvent se servir de tous moyens propres à justifier la non-paternité du mari. Donc en admettant que l'on puisse rechercher contre l'enfant si telle femme est sa mère, l'on devrait être autorisé à prouver par tous modes quelconques que le mari de cette femme n'est pas le père de l'enfant. Donc il ne s'agirait pas du désaveu. Le système que nous croyons avoir été adopté par le législateur nous paraît d'ailleurs extrêmement logique. L'expression (( désaveu » n'implique-t-elle pas que l'enfant se rattache au mari par son titre? Comment peut-il être question pour le mari de désavouer un enfant qui ne lui est pas attribué?

La vérité est que l'hypothèse qui nous occupe n'est pas celle du désaveu. Les arrêts eux-mêmes reconnaissent que le mari veut établir en réalité la tiliation maternelle de l'enfant (*) et qu'il y a des différences entre Ihypothèse normale du désaveu, et celle dont nous nous occupons ici. Ils qualifient parfois faction de désaveu facultatif, ou bien ils disent que le désaveu iiest pas nécessaire, marquant ainsi qu'il ne s'agit pas du désaveu ordinaire. S'ils lui conservent le nom d'action en désaveu, c'est surtout, comme nous allons le voir, afin d'échapper aux objections dirigées contre sa recevabilité.

536. L'action dont nous nous occupons est, disent-ils, recevable parce qu'il s'agit iVunc action en désaveu et parce que la loi n'exige pas que l'enfant ait un titre pour qu'il puisse être désavoué. Tel est le langage que nous trouvons dans

('; Paris, Ojanv. 1841), D., 49. 2. 20G, S., 40. 2. 057. — Cass., 4 fév. ISJl, D., ôl.

1. 117, S., 51. 1. 208. — Cpr. Cass., 22 août 18G1, D., 62. 1. 115, S., 61. 1. 929. —

-Paris, 12 juill. 1856, D., 57. 2. 4, S., 66. 2. 588, el sur pourvoi Gass., 27 janv.

1857, D., 57. 1. 196, S., 57. l. 177. — Rouen, 14 mars 1877. D., 77. 2. 193, S., 80.

tous les arrrts. La cour de Paris a décidé ('), et l'on ne peut lui reprocher de nianquer d(^ loi^ique, que Faclion serait rcccvable si l'enfant avait été reconnu par une femme autre que celle du désavouant, ou par un tiers sans désignation de la mère. Il faudrait admettre également le mari à agir si l'enfant a été reconnu par un autre homme et une autre femme (]ui l'ont ensuite légitimé par leur mariage.

Nous refusons de voir dans cette action l'action en désaveu. Dès lors, nous ne la croyons pas recevable, pour les motifs suivants (-) :

1" Pour qu'une action puisse être exercée, il faut que le demandeur y ait un intérêt )îé et actuel. Or le mari n'a pas d'intérêt à agir;

2^ L'action tend à faire déclarer l'enfant adultérin (si la conception de l'enfant se place pendant le mariage de sa prétendue mère). Or l'art. 342 s'oppose à ce qu'une pareille action puisse être intentée;

3° On admet généralement que la réclamation d'état ne peut être faite contre l'enfant (^). Or l'action dont il s'agit a pour objet de faire constater la filiation maternelle de l'enfant pour faire ensuite tomber la présomption de paternité du mari. Elle implique donc nécessairement une réclamation d'état dirigée contre l'enfant. Le système de la jurisprudence repose dès lors sur une contradiction.

A notre argumentation, un certain nombre d'objections ont été faites. Plusieurs auteurs, tout en admettant qu'il s'agit ici, non point de l'action en désaveu, mais d'une action en contestation d'état, lato sensu, combattent notre manière de voir touchant la recevabilité d'une pareille demande, par les considérations suivantes :

(M 4 juill. 1853, D., 53. 2. 201, S., 53. 2. 372; 21 lev. 1863, D., 63. 2. 39. S., 63. 2. 36. — Cf. Cas.s., 9 mai 1864. D., 64. 1. 409, S., 64. 1. 305.

[^) Dijon, 13 aoùl 1840, J. G., v» cit., n. 134. — Laurent, 111, n. 434; Pianiol, I, n. 1461. — Cpr. Deniolombe, V, n. 146 hls. II.

(^) Dijon, 13 aoùl 1840, supra. — Cpr. Note dans D., 51. 1. 117. Le même jour oîi la ciiambre des requêtes rendait l'arrêt qui y est rapporté, elle décidait que la filiation malernf-Ile illégitime ne peut être rocherchée contre l'enfant. L'annotaleur fait remarquer que l'arrêt qu'il coinmenle apporte une restriction notable à celle doctrine.

Pers. — IV. 30

466 DE LA PATERMTÉ ET DE LA FILLiTION

1. Tout d'abord le mari (ou ses héritiers) ont intérêt à agir. On ne peut les contraindre à rester indéfiniment sur la menace d'une action en réclamation de la part de l'enfant. Il faut leur permettre de prendre les devants. — Mais, si cette raison était valable, on pourrait l'invoquer en toutes matières. Elle conduirait à ressusciter les anciennes enquêtes cV examen à futur, lesquelles sont proscrites par la législation actuelle ( ' ) . Notre loi veut, pour qu'une action soit possible, que le demandeur ait à l'intenter un intérêt né et actuel. La simple éventualité d'une réclamation ne suffit pas à faire naître cet intérêt.

On dit, il est vrai, que le mari a un intérêt actuel à éviter le dépérissement de ses preuves. 11 se peut qu'il ait à ce moment les moyens de justifier qn'il n'est pas le père de l'enfant et que ces preuves soient de nature à disparaître ou à s'affaiblir par la suite. La loi tient compte d'un pareil intérêt, puisqu'elle permet de demander, avant l'échéance, la vérification d'écriture (L. 3 sept. 1807) et autorise le créancier à réclamer un titre nouvel (art. 2263 G. c). — Mais ces deux règles s'expliquent par des motifs spéciaux. Il s'agit de preuves préconstituées, et il est conforme à la volonté des parties qu'elles conservent la force que celles-ci ont voulu leur donner. Dans notre hypothèse, les mêmes motifs ne se rencontrent pas. D'ailleurs la crainte du dépérissement des preuves estelle bien sérieuse? Si l'enfant tarde trop à formuler sa réclamation, ses propres calculs seront déjoués. Car les preuves qu'il peut avoir dépériront également. A mesure que le temps s'écoule, le succès de son action devient de plus en plus improbable. Enfin la loi a fait au mari ou à ses héritiers une situation très favorable, puisque, aux termes de l'art. 32o, ils peuvent proposer tous les moyens propres à convaincre le juge de la non-paternité. N'a-t-elle pas voulu par Là les mettre à l'abri des conséquences que pourrait entraîner pour eux le retard mis par l'enfant à réclamer son état?

IL A l'argument que nous avons tiré i\o l'art. 3i2, on répond (pie ce texte n'est pas en cause ici. L'action en désaveu

('j Gpr. Denioloinl)0, V, ii. 1 U) bus, II.

peut avoir pour résultat également de faire déclarer l'enfant adultérin. Et cependant le législateur Ta autorisée (')• — Mais l'action en désaveu a pour objet une dénégation de paternité et non la recherche d'une filiation adultérine. Il n'y a pas à rechercher la filiation de l'enfant désavoué. Celuici est en possession de sa légitimité et le mari veut l'en déposséder. La constatation de la filiation adultérine est seulement la conséquence indirecte de l'admission du désaveu. Elle n'en est pas le but. Dans notre hypothèse, au contraire, on veut rechercher la filiation maternelle de l'enfant, pour démontrer que cette filiation est adultérine. C'est donc bien une recherche de filiation adultérine à laquelle on prétend se livrer. Par suite, il y a lieu d'appliquer l'art. 342.

III. Nous avons reproché au système de la jurisprudence d'impliquer une contradiction. On nous dit bien que la contradiction n'existe pas, puisqu'il s'agit d'une action en désaveu et non point d'une action en réclamation d'état. Mais nous avons vu qu'il ne s'agit pas en réalité d'une action en désaveu. Dès lors qu'on doit établir préalablement la filiation maternelle de l'enfant, il semble qu'il faille décider, sous peine de se contredire, que l'action n'est pas recevable.

Pour écarter le reproche de contradiction, on a fait le raisonnement suivant (-). Sans doute, l'action dont nous nous occupons est mal qualifiée d'action en désaveu. Mais ce n'est pas non plus une action en réclamation d'état. Le but de l'action est de démontrer la non-paternité du mari. Pour atteindre le but qu'ils se proposent, les adversaires de l'enfant doivent, il est vrai, établir sa filiation maternelle. Mais la recherche de la maternité n'est qu'un moyen; elle n'est pas ïobjet de la demande. De même, lorsque je veux demander à quelqu'un des dommages-intérêts à raison du tort qui m'a été causé par un animal que je prétends lui appartenir, je suis tenu, si ce point est contesté, de prouver que le défendeur est propriétaire de cet animal. En faisant cette preuve, je me borne à démontrer une des conditions de recevabilité de ma

(') Cass., 4 fév. 1851, D., 51. 1. 117, S., 51. 1. 208. (') Fliirer, Note dans D., 87. 2. 1.

468 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLiTION

demande. On ne peut pas dire que j'exerce Faction en revendication du propriétaire. L'art. 325, il est vrai, suppose que le mari est défendeur; mais il a statué de eo qiiod jjlerumque fit. Il faut permettre au mari de se porter demandeur, en vertu de ce principe général que quiconque a un droit peut le faire valoir tant par voie d'action que par voie d'exception.

Cette argumentation ne nous convainc pas. En matière de fdiation légitime, il existe un lien de solidarité étroite entre la j)aternité et la maternité. On ne peut rechercher Tune sans rechercher l'autre. Toute action en matière de filiation légitime a nécessairement pour ohjet l'un et l'autre éléments. Les deux fdiations maternelle et paternelle sont également en cause. Si le juge, dans l'hypothèse que nous envisageons, rejette la demande, il dira ou que le mari et la femme sont les père et mère légitimes de l'enfant, ou que ni la maternité ni la paternité n'ont été prouvées. Le jugement fera également autorité sur la fdiation maternelle et la fdiation paternelle. C'est précisément pour cette raison que nous avonsdit que l'action doit être écartée comme constituant une recherche de fdiation adultérine. Car, pour donner au demandeur pleine satisfaction, le jugement devrait dire que la maternité a été prouvée et qu'il a été établi que le mari de la mère 7i'est pafi le père de l'enfant. Ce serait constater directement une fdiation adultérine et, par suite, violer la prohibition de l'art. 342. L'exemple qu'on nous oppose n'est pas concluant. Les questions de propriété et de responsabilité sont en elles-mêmes entièrement distinctes et il n'existe pas entre elles de connexité nécessaire. La question de propriété sera tranchée dans les motifs ; la question de responsabilité dans le dispositif du jugement.

53 7. En supposant l'action recevable, quelles sont lesrègles qui la gouvernent ?

Si l'on y voit une action en contestation d'état lato se/isu^ il faut reconnaître à tout intéressé le droit de l'exercer. Le demandeur devra être autorisé à se servir de tous moyenspropres à justifier que le mari n'est pas le père de l'enfant (arg. art. 325). INIais il ne pourra établir la libation mater-

iielle de cet enfant qu'en se conformant aux conditions prescrites par l'art. 323. Et enfin, il ne pourra pas se voir opposer les tins de non-recevoir établies contre l'action en désaveu, et il pourra agir même après l'expiration des délais des art. 3l(>et317 (').

Si au contraire l'on qualifie notre action d'action en désaveu, il faudrait la soumettre à l'ensemble de règles restrictives (pii caractérisent le désaveu. La jurisprudence, sur ce point, est assez indécise. Elle est en effet obligée de reconnaître que cette action, qu'elle qualifie d'action en désaveu, diffère, à certains égards, de Faction en désaveu ordinaire. Mais la difficulté est précisément de déterminer, parmi les règles du désaveu, celles qu'il faut écarter et celles dont il convient de faire rapi)lication.

Il est un premier point sur lequel les décisions de la jurisprudence paraissent bien concordantes. D'après les arrêts, les seuls moyens dont le demandeur puisse se servir pour établir la non-paternité du mari sont ceux qui sont visés par les dispositions des art. 312 et 313 G. civ. (-).

De même aussi, l'action doit être intentée contre un tuteur nd hoc donné à l'enfant, et en présence de la femme qu'on prétend être sa mère. C'est du moins la procédure qui a été suivie dans les différentes espèces au sujet desquelles les arrêts ont été rendus (^). Seulement il y a des difficultés spéciales sur le point de savoir comment le tuteur ad hoc doit être nommé (v. infra, n. 550).

Mais des divergences se sont élevées sur le point de savoir à quelles personnes l'action appartiant et dans quel délai elle doit être intentée.

Il est une solution qui n'est sans doute pas exprimée formellement par les arrêts, mais qui découle logiquement de

(') Demolombe, V, n. 146 his, IV.

\^) Impossibilité physique de cohabitalion : Paris,4 juill. 1853, SM/>m. — Impossibilité morale de cohabitation au cas d'adultère et de recel de la naissance : Bordeaux, 5 juill. 1843; Riom, 7 juin 1844 ; Paris, 6 janv. 1849; Cass., 4 fév. 1851; Cass., 14 fév. 1854; Paris, 21 fév. 1863; Cass., 9 mai 1864.— Séparation de corps : Lyon, 21 janv. 1886, supra.

(^) Riom, 7 juin 1844; Paris, 6 janv. 1849; Cass., 4 fév. 1851; Paris, 4 juill. 1853; Cass., 14 fév. 1854; Paris, 21 fév. 1863; Cass., 9 mai ISO^^supra.

la qualification même qu'ils donnent à l'action. Puisqu'il s'agit d'une action en désaveu, l'exercice de cette action n'appartient pas indistinctement à toute personne intéressée. Au mari seul ou à ses héritiers appartient le droit de désavouer l'enfant.

Que le droit d'agir appartienne au mari, cela est reconnu sans difficulté par la jurisprudence. Si quelqu'un peut avoir intérêt à prévenir une réclamation de la part de l'enfant, c'est évidemment le mari. Mais faut-il permettre aux héritiers du mari d'agir contre l'enfant? Ils en auraient incontestablement le droit, si la filiation maternelle de l'enfant était constatée par son acte de naissance (art. 317). Mais font-ils également dans le cas dont nous nous occupons ? Des cours d'appel et la cour de cassation elle-même, dans l'un de ses arrêts, ont répondu affirmativement ('). Les héritiers du mari ont intérêt comme leur auteur à éviter le dépérissement de leurs preuves. Mais la cour suprême a décidé, en sens contraire, que le mari seul a le droit d'agir et que ses héritiers ne le peuvent pas. Voici ce qu'on lit dans les considérants d'un arrêt de la chambre civile du 5 avril 1854 (D,, 54. 1. 93., S., 54. 1. 293) (^) : « Attendu qu'aux termes de l'art. 317, si le mari est mort étant encore dans le délai utile pour exercer l'action en désaveu, les héritiers auront deux mois pour contester la légitimité de l'enfant, à compter de l'époque où cet enfant se serait mis en possession des biens du mari, ou de l'époque où les héritiers seraient troublés par l'enfant dans cette possession ; qu'il suit de là que le droit de contrôler la légitimité de l'enfant suppose nécessairement que l'enfant est en possession de cette légitimité ou qu'il la réclame... ; qu'en principe général, les héritiers ne peuvent agir qu'en vue d'un intérêt né et actuel ; qu'ils ne peuvent avoir un intérêt né et actuel à contester la légitimité d'un enfant qui ne se rattache à leur famille, ni par son acte de naissance, ni par son état ». Cette solution de la Cour

{') Rouen, 5 mars 1828, J. G., v' cU., n. 45, S., 28. 2. 145. — Paris, G janv. 184l> et Gass., 4 lev. 1851, supra. — Héan, p. 105; Aubry et Hau, VI, J; 545. texte et note 7M.

[*) V, dans S., lac. cit., une consultation de M. Dupai. . '

suprême, basée sur Fart. 317, a été vivenient critiquée ('). On a fait remarquer, (ju'étant donné le point de départ admis par la cour de cassation, il n'y a aucune raison de distinguer entre le mari et ses héritiers. Entre les mains du mari, sans doute, Faction en désaveu a un caractère moral (^), tandis qu'elle n'est accordée aux héritiers que pour la défense de leurs intérêts pécuniaires. Mais, du moment que l'on admet le mari à agir, sur le fondement d'un intérêt moral éventuel, contre un enfant qui n'a pas de titre et qui d'ailleurs ne réclame pas, pourquoi ne recevrait-on pas ses héritiers à agir, dans la môme hypothèse, sur le fondement d'un intérêt pécuniaire également éventuel (^).

Si l'on admet que Faction intentée, pour dénier la paternité du mari, contre l'enfant qui ne se rattache pas à celui-ci par son titre de naissance, constitue le désaveu de paternité, il faudrait, semble-t-il, décider logiquement que cette action doit être introduite dans les délais fixés pour le désaveu. Ainsi le mari devrait agir dans les deux mois à partir du moment où il a eu une connaissance positive de l'accouchement de sa femme (art. 316). Cette conséquence semble avoir été admise par certaines décisions de jurisprudence (^). En sens

(') Laurent, III, n. 439; Demolombe, V, n. 14G bis, III; Aubry el Rau, loc. cil.

(•-) Cpr. Cass., 18 mai 1897, D., 98. 1. 97.

{^} La cour de cassalion, comme cela ressort des considérants rapportés au texte, nous paraît avoir mal interprété l'art. 317. Celui-ci prévoit, non pas le cas oîi l'en- ]ant est en possession de sa légitimité, mais bien, ce qui est tout différent, celui où il est en possession des biens du mari ou trouble les héritiers du mari dans cette possession.

(*) Riom, 7 juin 1844, J. G., v" cit., n. 177, S., 45. 2. 21. Dans l'espèce, Tenfant n'avait pas été déclaré à l'oflicier de l'état civil. La cour concilie de la manière suivante les dispositions des art. 316 et 318, d'une part, et de l'art. 325, d'a«lrc part. L'art. 325, dit-elle, suppose que le mari a ignoré l'accouchement de sa fennne jusqu'au moment où l'action en réclamation d'état a été intentée contre lui. Les art. 31G el 318 sont applicables dans le cas où, en dehors d'une action en réclamalion d'état, le mari apprend, d'une manière positive, la naissance de l'enfant mis au monde par sa femme; le mari doit alors, sous peine de forclusion, exercer l'action en désaveu dans les délais fixés par ces textes. S'il ne l'a pas fait, il ne peut plus contester la paternité, même au cas où postérieurement l'enfant rechercherait son état contre lui. — Cpr. Rouen, 5 mars 1828 (motifs), supra. — Cass., 25 janv. 1831, J. G., \o cit., n. 45, S., 31. 1. 81. — Paris, 1" août 1853 et Cass., 14 fév. 1854, D., 54. 1. 89, S., 54. 1. 225. — Dijon, 17 mai 1870, D., 73. 2. 195, S., 71. 2. 243. — Ces derniers arrêts décident bien, plus ou moins formellement, que le mari

472 DE LA PATERMTÉ ET DE LA FILLiTION

contraire, il a été jugé que le mari peut encore exercer son action même après l'expiration des délais légaux. « La déchéance de l'art. 310, dit la cour de Lyon (^), ne s'applique qu'au cas où il a été dressé un acte de l'état civil régulier constatant la naissance de l'enfant... au cas contraire le mari, tout en restant libre de le faire, ne saurait être tenu d'agir ; en l'absence de titre, l'action du mari, dont les délais sont impartis par l'art. 316, n'est pas, il est vrai, obligatoire, mais... elle reste facultative ». Il y aurait donc, dans notre espèce, une action en désaveu facultative. Elle serait facultative, en ce sens que le mari ne serait pas tenu d'observer les délais fixés par les art. 310 à 318.

Dans un arrêt de la Cour de cassation du 11 avril 1854, on trouve un autre système encore. Le désaveu, dit la cour de cassation, est nécessaire, quand il s'agit de priver de son état un enfant dont la filiation est constatée par un acte de naissance, et cette action n'est recevable qu'autant qu'elle est intentée dans les délais déterminés par les art. 316 et 318. Le désaveu ne serait pas nécessaire dans le cas où l'enfant n'a pas de titre de naissance. Il serait donc facultatif, en ce sens que, même après l'expiration du délai, il resterait encore au mari la ressource d'attendre la réclamation de l'enfant, pour démontrer sa non-paternité, conformément à l'art. 3*25 (-). 11 nous paraît qu'il y a là une contradiction. Si nous sommes dans le domaine du désaveu, le seul moyen pour le mari de combattre la présomption />fl/^;- /> est... consiste dans l'exercice de l'action en désaveu. Il doit donc rester désarmé contre l'enfant, s'il a laissé passer, sans l'intenter, les délais fixés par les textes. Cela résulte du système général adopté par le législateur. Comment peut-on

ne peut plus désavouer ronfant après l'expiration des délais des art, 31G el 318; mais ils ne slaluenl pas sur le point de savoir s'il serait recevable à invoquer les dispositions de l'art. 325, au cas de réclamation ultérieure de l'enfant. — Adde Massé et Ver^é sur Zacharitu, 1, ^ 162, note 28; Devilleneuve, note dans S., 54. 1. 289.

(') Lyon, 21 janv. 1880, D., 87. 2. 1, S., 88. 2. 77. — Adde Bordeaux, 5 juill. 1843, >/. G., vo cit., n. 45 (5» espèce), S., 44. 2. 185.

(«) Cass., 11 avril 1854, D., 54. 1. 1)2, S., 54. 1. 289. — Dalloz, J. G., vo cit., n. 136 et 137. — Cpr. Cass., 9 mai 1864, 1)., 64. 1. 409, S., 64. 1. 305.

ACTION KN DKSAVKU 473

concilier les régies édictées en matière de désaveu et celles qui sont écrites dans Fart. 325, si Ton admet que ces deux textes se réfèrent à la même hypothèse? Comment admettre que la loi ait organisé en môme temps deux moyens si différents de combattre la présomption de paternité ? A quoi servirait d'avoir enfermé dans des limites si étroites le droit de désavouer Tenfant, si ensuite le mari, sur la réclamation de celui-ci, pouvait contester sa paternité par tous modes quelconques ?

538. Que faut-il décider pour le cas où c'est le mari luimême qui, en menaçant sa femme de désavouer l'enfant qu'elle a mis au monde, l'a forcée à faire inscrire cet enfant sous de faux noms ou comme né de père et mère inconnus, ou qui a enqDèché la déclaration de la naissance? On a soutenu que, dans une pareille hypothèse, le mari n'a qu'un seul droit : c'est celui de désavouer l'enfant, suivant les formes et dans les conditions fixées par la loi pour l'action en désaveu. Le désaveu serait alors nécessaire, pour employer la terminologie adoptée par la jurisprudence. Par conséquent, les délais des art. 316 à 318 une fois expirés, le mari ne pourrait même pas, si l'enfant réclamait son état, user de la faculté que lui reconnaît l'art. 325. En effet, dit-on, c'est le mari luimême qui a privé l'enfant de son titre de naissance. Il a commis un acte délictueux. Il n'est pas admissible qu'il en tire parti au détriment de celui qui en a été victime. Or, si l'enfant avait été régulièrement déclaré, le mari, s'il avait voulu répudier sa paternité, n'aurait pu recourir qu'au désaveu. Il ne peut avoir acquis par son fait une situation meilleure ('). Ces considérations, quelque puissantes qu'elles soient, ne peuvent prévaloir contre un texte. L'art. 325 permet au défendeur à l'action en réclamation d'état de contester la filiation paternelle par tous moyens quelconques, et cela sans distinguer quelle est la cause pour laquelle l'enfant a été privé de son titre. Là où la loi ne distingue pas, l'interprète n'a pas le droit d'établir de distinction (^).

('^ Dalloz, J. G., yo cit., n. 140; Devillcneuve, Noie dans S., 54. 1. 289. n Deniolombe, V, n. 146. — Cpr. Bordeaux, 12 fév. 1838, D., 38. 2.238, S., 38. 2. 406.

474 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLiTION

539. L'enfant prouve, conformément à Fart. 46, que les registres de l'état civil n'ont pas été tenus, ou qu'ils ont été détruits ou perdus. Cette preuve préalable une fois faite, il établit sa filiation soit par témoins, soit à l'aide des registres et papiers domestiques des père et mère décédés. Quels sont les droits du défendeur ? Nous croyons que nous nous trouvons ici dans le domaine du désaveu, dont par conséquent les règles doivent être suivies. L'enfant a eu un titre ; mais ce titre a été détruit ou a été perdu. Ou bien encore les registres n'ont pas été tenus ; l'enfant justifie l'absence de son titre de naissance. Dans la première hypothèse, l'enfant est entré dans la famille du mari sous le couvert de la présomption /?a^er is est. La disparition postérieure du titre ne peut avoir eu pour effet de rendre sa condition pire au point de vue du désaveu. Or, la loi assimile le second cas au premier et lui applique les mêmes principes. 11 faut donc décider que, bien que l'enfant n'ait pas de titre, il ne pourra être exclu de la famille légitime que par le désaveu. L'absence de titre n'est pas en effet de nature à rendre suspecte la conception de l'enfant, et il semble que la présomption pater ix est conserve ici toute sa force et ne puisse être combattue que par l'action en désaveu. La loi fait, il est vrai, au mari une situation meilleure dans le cas de l'art. 325. Mais nous avons montré que les hypothèses prévues par ce texte diffèrent essentiellement de celles que le législateur a visées dans l'art. 46 [supra, n. 476).

No 2. Des personnes auxquelles appartient l'action en désaveu.

540. La commission du gouvernement, dans le projet présenté par elle le 24 thermidor an VI II, avait proposé le système suivant : le droit de désavouer l'enfant n'appartiendra qu'au mari, tant qu'il vivra ; s'il meurt sans avoir exercé l'action en désaveu, mais ayant encore le droit de l'intenter, le désaveu pourra être formé par toute personne intéressée ('). Ce projet souleva des réclamations. La section de législation proposa alors de réserver le droit d'agir au mari seul, durant

l') Fenel, II, p. 63.

la vie de celui-ci; quant aux héritiers du mari, ils ne devaient, être admis à désavouer l'enfant que si leur auteur avait intenté l'action avant son décès (').

A l'appui de ce système, on fit observer qu'il convient de laisser le mari seul juge de la question. S'il meurt sans avoir désavoué l'enfant, son silence peut être interprété comme une reconnaissance de sa paternité ou comme une adoption de l'enfant mis au monde par sa femme. D'ailleurs la mort du mari enlève à la femme le bénéfice des aveux qu'il aurait pu faire (-). Sur les critiques formulées par Cambacérès, par le premier consul et par Tronchet, le projet fut remanié une fois de plus. Les art. 317 et 318 énumèrent limitativement les personnes auxquelles l'action appartient : ce sont le mari et, dans certains cas, ses héritiers.

541. Tant que le mari est vivant, lui seul a la faculté de désavouer l'enfant. Entre ses mains, l'action est fondée surtout sur un intérêt moral. Aussi faut-il la considérer, quant à son exercice, comme exclusivement attachée à la personne du mari. Elle ne pourrait pas être exercée de son chef par ses créanciers (arg. art. 1166 in fine) (^).

542. Si le mari est interdit, l'action en désaveu peut elle être exercée en son nom par le tuteur? La jurisprudence admet généralement l'affirmative (^). La doctrine est divisée (^). La question sera examinée càpropos de l'interdiction. (Baudry- Lacantinerie et Bonnecarrère, Des Personnes, V, n. 863).

v' Locré, VL p. 26.

(^) Locré, VI, p. 47 s.

','j Laurent, III, n. 436; Demolonibe, V, n. 114; Aubry et Rau, VI, § 545 bis, \). 53 ; Baudry-Lacantinerie et Barde, Des obligations, I, n. 593. — Les législations étrangères réservent également au mari seul, tant qu'il vit, le droit de désavouer Tenfant. V. codes civils : italien, art. 161 à 167; portugais, art. 106; espagnol, art. 1 11 ; néerlandais, art. 306 et s. ; Bas-Canada, art. 219 et s. ; allemand, § 1593 et s.

(*) Cass., 24 juill. 1844, S., 44. 1. 626. — Caen, 14 déc. 1876, D., 77. 2. 146, S., 77. 2. 54. — Grenoble, 5 déc. 1883, J. G., v» cit., n. 87, S., 84. 2. 73. — Lyon, 5 juin 1891, J. G., SuppL, v» cit., n. 17. — Chambéry, 28 janv. 1862, S., 62. 2. 481 (pour l'interdit légal). — Contra : Colmar, 21 janv. 1841, /. G., v» cit., n. 115.

(5) Pour l'affirmative : Pont, Rev. de dv. fr. et étr., 1845, II, p. 347; Déniante, II, n. 43 bis, II; Demolombe, V, n. 116; Héan, p. 26, 92. — Contra : Proudhon, II, p. 43; Zachariae, I, § 161, p. 303, note 43; Duranton, III, n. 68; Marcadé, sur l'art. 316, n. 1 ; Dupret, Rev. de dr. fr. et étr., 1844, I, p. 739; Aubry et Rau, VI, § 545 bis, texte et notes 6 et 7 ; Laurent, III. n. 436.

476 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLiTION

543. Si le mari est absent, qui peut exercer raction en désaveu? L'enfant est, par hypothèse, né moins de 300 jours après la disparition du mari. Il est donc né, sans contestation possible, sous le couvert de la présomption jjater is est quem niiptiœ demonstrant.

Les envoyés en possession provisoire ne peuvent exercer Laction en désaveu. Ils ne peuvent pas agir en qualité d'héritiers, car la mort du mari n'est pas démontrée et sa succession n'est pas ouverte (arg. art. 317). Ils ne peuvent pas non plus exercer l'action au nom du mari absent et en vertu de l'envoi en possession provisoire ; car cela excéderait les limites de leur mandat ('). Il y a là une question dont le mari doit rester seul juge. 11 est vrai que la loi permet aux héritiers du mari d'exercer l'action en désaveu, lorsque leur auteur est mort ayant encore le droit de l'intenter. Mais la situation est toute difTérente. Aucune contradiction n'est à redouter entre la volonté des héritiers et celle de leur auteur. Il en est autrement dans le cas d'absence (-).

Quant aux envoyés en possession définitive, il semble qu'il faille leur reconnaître le droit d'exercer l'action (^). Contre cette solution, on a dit qu'il est singulier de permettre de désavouer un enfant qui est resté pendant trente ans en possession des biens du mari ; que, d'autre part, le droit des envoyés en possession définitive a la même nature que celui des envoyés en possession provisoire. L'envoi en possession définitive, comme l'envoi en possession provisoire, ne concerne que le patrimoine de l'absent. Or le désaveu n'est pas compris dans le patrimoine du mari (*). Mais on peut faire observer, en sens contraire, que le droit des envoyés en possession est transformé par l'envoi en possession définitive.

(*) Cpr. Baudry-Lacanlinerie el Hoiiques-Fourcade, Des personnes, II, n. 1124 s.

(*) Dupret, op. cit., p. 729. — Cpr. Toulouse, 29 cléc. 1828, D., 29. 2. 221, S., 29. 2, 157. — Contra : Massé el Vergé sur Zachariœ, I, § 161, note 46 ; Demanle, II, n. 43 bis, VI; Demolombe, II, n. 268; Iléan, p. 101. — D'après Aubry el Rau, VI, § 545 his, lexle el noie 10, les envoyés en possession provisoire peuvent désavouer Tenlanl; mais le retour du mari fera de ilroit tomber le jut^ement qu'ils auront obtenu.

(^) Massé el Vergé, Demanle, Aubry el Rau, Demolombe, lac. cit.

(') Duprel, op. cit.

ACTION KN DÉSAVEU 477

Ils sont désormais, au regard des tiers, assimilés à des héritiers ('). Peu importe, au point de vue du désaveu, (jue l'enfant, contre lequel il est dirigé, ait joui des biens du maii pendant trente ans et davantage. Si le mari reparaissait, il est bien certain qu'il pourrait désavouer cet enfant. Dès lors, l'argument ne porte pas.

544. Après le décès du mari, Faction en désaveu passe à ses héritiers, s'il est mort maitre de son action, c'est-à-dire étant encore dans le délai utile pour l'intenter et sans y avoir renoncé. A plus forte raison, les héritiers du mari pourraientils continuer l'action en désaveu intentée par le mari, si celuici était Yïiovi pendente lite.

En passant aux héritiers, l'action en désaveu se transforme. Dans les mains du mari, elle constituait un droit moral; des intérêts pécuniaires, il est vrai, pouvaient s'y trouver mêlés aux intérêts moraux, mais ceux-ci dominaient et absorbaient ceux-là. Entre les mains des héritiers du mari, au contraire, l'action en désaveu devient un droit exclusivement pécuniaire ; on n'en peut douter en lisant l'art. 317, qui nous représente les héritiers du mari comme exerçant l'action en désaveu pour sauvegarder un intérêt pécuniaire menacé par la prétention de l'enfant qui se dit légitime. De ce principe il résulte que l'action en désaveu peut être exercée, s'il y a lieu, par les créanciers des héritiers du mari, agissant du chef de ceux-ci en vertu de l'art. 1166 (2). Si les héritiers du mari sont mineurs ou interdits, il n'est pas douteux que leur tuteur ne puisse agir en leur nom.

545. L'action en désaveu passe, aux termes des art. 317 et 318, aux héritiers an mari (^). Il faut entendre par là tous ceux qui succèdent au mari in nniversum jus^ tous ceux qui sont appelés à titre universel à recueillir sa succession. Les successeurs universels du mari trouvent, dans le patrimoine de

(') Baudry-Lacanlinerie et Houques-Fourcade, op. et loc. cit.

(*) Aubry et Rau, VI, § 5i5 his, texte et note 8; Demolombe, V, n. 137; Laurent, IV, n. 437.

('; Mêmes principes dans les législations citées supra, p. 475, note 3. Cependant le code civil allemand permet en termes généraux de contester la légitimité de l'enfant après la mort du mari (§ 1593).

leur auteur, le droit de désavouer devenu désormais un droit pécuniaire. L'action en désaveu appartient donc :

1° Aux héritiers légitimes du mari, c'est-à-dire aux personnes auxquelles leur qualité de parents légitimes donne vocation à la succession et qui ont accepté cette succession. La règle ne souffre même pas d'exception en ce qui regarde les enfants issus du mariage. Leur qualité de fils de la femme dont l'honneur sera compromis par l'action en désaveu et de frères, au moins utérins, de l'enfant qu'il s'agit de désavouer, pourra, dans bien des cas, élever, eu ce qui les concerne, un obstacle moral, mais non un obstacle légal à l'action en désaveu; car, la loi ne distinguant pas, sa disposition comprend nécessairement tous les héritiers du mari (*).

2° Aux héritiers naturels et aux successeurs irréguliers du mari (^).

3° Aux donataires ou légataires universels ou à titre universel du mari. Ils sont ordinairement compris sous la dénomination d^ héritiers, et les travaux préparatoires prouvent, à n'en pas douter, que telle a bien été ici Tintention du législateur (^).

546. D'ailleurs les héritiers ou autres successeurs universels du mari peuvent exercer l'action en désaveu pour les mêmes causes que lui ; car c'est son action qui leur est transmise, par conséquent l'action telle qu'elle lui appartenait (*). Cette proposition n'est pas cependant unanimement admise.

(') Proudhon, elValcUe sur Proudhon, II. p. G2 el G3; Duranlon. III, n. 70; Aubry et Rau, VI, § 545 bis, texte et note 1; Demolombe, V, n. 125: Héan, p. 99.

(2) Aubry et Rau, loc. cit.: Demolombe, V, n. 127 et 128: Héaii, Inc. cif.: Laurent, III, n. 438.

('; Proudhon, et Valette î^ur Proudhon, II, p. GG: Touiller, II, n. 834: Duranlon, III, n. 80; Allemand, II, n. 728 el s. : Marcadé. sur Tari. 317 ; Zachariie, et Massé el Verge sur Zachariœ, I, § IGl, texte et note 37; Demolombe, V, n. 120; Héan, loc. cit.: Aubry et Rau, VI, j5 545 hift, p. 53 s. ; Laurent, III. n. 4)38. — Bourges, 15 lév. 1873. D., 73. 2. 174, S., 74. 1. 201. — Cass.. 3 mars 1874. D.. 74. 1. 317. S., 74. 1. 201.

(*) Aubry et Hau, VI, ,5; 545 his. texte el noies 12 à 14 : Demolombe, V, n. 121 : Laurent, III, n. 4 il. — D'aprrs Tari. 313 du ooiie civil néerlandais, si le mari est mort sans avoir intenté l'action en désaveu, mais étant encore dans le délai utile pour le Caire, les héritiers ne seront ailmis à désavouer l'enfant que dans If seul cas (le l'art. .307, c'est-à-dire pour cause d'inipossibililé physique de cohabitation.

ACTION EN DKSAVKU ^479

Certains auteurs (') décident que les héritiers du mari ne peuvent désavouer l'enfant pour la cause prévue par l'art. 313, al. 1, que si la femme a été condamnée pour adultère sur la plainte du mari ; car le mari seul a le droit de dénoncer l'adultère de sa femme, d'après l'art. 336 du code pénal. — Cela serait vrai, si la condamnation préalable de la femme pour cause d'adultère était la condition de l'exercice de Faction en désaveu ; mais nous savons qu'il n'en est rien. La disposition de l'art. 336 C. pén. signifie seulement que la dénonciation du mari est nécessaire pour que l'adultère de la femme puisse être l'objet d'une répression pénale. D'ailleurs, à ce compte, les héritiers du mari ne pourraient presqu'en aucun cas exercer Faction en désaveu, puisque cette action, sauf dans l'hypothèse de l'art. 314, implique toujours un adultère de la mère. Enfin le tribunat avait proposé de refuser aux héritiers le droit de désavouer l'enfant pour cause d'adultère, et cette proposition fut rejetée (-).

On a soutenu que les héritiers ne peuvent pas exercer l'action en désaveu pour cause d'impuissance accidentelle du mari, si celui-ci est mort sans avoir fait constater son état (^). On invoque en ce sens l'autorité de Merlin (*). Mais Merlin s'est borné à exposer les règles admises dans l'ancien droit en ce qui concerne l'impuissance naturelle du mari. Or le code a répudié cette cause de désaveu, et il n'exige pas que l'impuissance accidentelle dont le mari est atteint soit constatée par une visite corporelle. Cette impuissance peut être prouvée d'une manière quelconque ; les héritiers peuvent donc en faire la preuve après la mort du mari (^).

Les héritiers auront également la faculté de désavouer

(') Proudhon, II, p. 55, 5G ; Richeforl, I, n. 01.

(*) Locré, VI, p. 17.3. — En noire sens : Valette sur Proudhon, II, p. 56, note a : Duranton, III, n. 73; Toullier, II, n. 840; Massé et Vergé sur Zachariae, I, § IGi, notes 37 et 50 ; Marcadé, sur l'art. 317, n. 1 ; Demoloinbe, V, n. 121 ; Héan, p. 87 ; Aubry et Bau, VI, § 545 bis, texte et note 13; Laurent, III, n. 441 : Déniante, II, n. ^'S)ns, IV. — Cass., 8 déc. 1851, D., 52. 1. 5, S., 52. 1. 161.

(3j Richelbrt, I, n. 61.

(*) Hép., yo Légitimité, sect. Il, § 2, n. 4.

{^) D('nioloinl)e, V, n. 122; Héan. p. 88 ; Aubry et Rau, VI, § 545 bis, texte et Hote 12.

l'enfant, alors même que le mari serait mort après la conception, mais avant la naissance de celui-ci. On objecte que l'enfant simplement conçu ne peut être l'objet d'une action en désaveu ; que le mari, étant mort avant la naissance de l'enfant, n'a jamais eu le droit de le désavouer; et que, par suite, ses héritiers ne peuvent exercer une action qu'ils n'ont pas trouvée dans le patrimoine de leur auteur. Cela n'est pas exact. L'action en désaveu existait en germe dès le moment de la conception de l'enfant ; le mari avait le droit de désavouer celui-ci, sous la condition qu'il naquît viable. Ce droit passe à ses héritiers sous la même condition (').

Les héritiers, dans l'iiypothèse que nous venons d'exposer, pourront désavouer l'enfant même pour la cause prévue à l'art. 313, al. 1. Sans doute, la loi veut que la naissance de l'enfant ait été cachée au mari, et il semble que cette condition n'ait pas été remplie, puisque le mari est mort avant l'accouchement. Mais l'art. 313, en exigeant que la naissance ait été cachée au mari, suppose que le . désaveu est formé par le mari lui-même ; il ne s'occupe pas de l'action exercée par les héritiers. Pour déterminer les conditions auxquelles ceux-ci doivent satisfaire, il faut rechercher quel est le sens du texte. Or, il ne nous paraît pas douteux que la loi a voulu dire que, pour que l'action soit recevable, il faut que la naissance ait été cachée à ceux qui, au moment de la naissance, auront le droit de désavouer l'enfant. Car c'est précisément ce fait qui implique l'aveu tacite de la mère dont nous avons parlé {sttpra, n. 490). Dès lors, il suffira que la naissance de l'enfant ait été cachée aux héritiers du mari, si l'accouchement a eu lieu après la mort de celui-ci (-).

547. Les héritiers ont d'ailleurs chacun le droit individuel d'exercer l'action en désaveu et ne se représentent pas les uns les autres k cet égard. Par conséquent, la renonciation que l'un d'eux aurait faite, ou la déchéance qu'il aurait encourue ne serait pas opposable aux autres.