JUS

3° A la mère. Gomment écouter en justice celle qui, ne respectant ni sa qualité d'épouse, ni sa qualité de mère, viendrait proclamer son crime et demander qu'on en fît subir les conséquences à son enfant en le déclarant adultérin? La mère est dans son rôle en condjattant les prétentions de ceux qui intentent l'action en désaveu et en cherchant ainsi à sauver son honneur ; elle n'y est pas en mettant elle-même l'action en

(') Contra : DelvincourU I. p. 89, note 0; Hicheforl, I, n, G3.

[^) Bourges, 15 fév. 1873, D., 73. 2. 174, S., 74. 1. 201. — Gass., 3 mars 1874, D.,.74. 1.317, S., 74. 1. 201.

(') Proudhon et Valette sur Proudhon, II, p. 65 etGG: Duranlon, III. n. 82; TouUier, II, n. 834; Marcadé, sur l'art. 317, n. 1 ; Allemand, II, n. 729; Massé et Vergé sur ZacharicT, I, i; 161, note 37 ; Demolombe, V, n. 115, 130 ; Aubry et Rau, VI, § 545 hls, texte el, note 1 ; Laurent, III, n. 438.

{*) Delvincourl, I, p. 89, note 6; Richefort, loc. cit.; Iléan, p. 102.

Pers. — IV. 31

mouvement ('). Cependant il faudrait l'admettre à agir si elle se présentait comme héritière de son mari.

4° Aux héritiers de la mère, bien que le contraire ait été soutenu (^). Ils ne peuvent avoir plus de droits que leur auteur.

5° A l'enfant dont l'état est en question. 11 ne peut se désavouer lui-même (^).

6° A plus forte raison, aux autres intéressés.

N° 3. Des personnes contre lesquelles l'acticn en désaveu peut être

exercée.

549. L'action sera o dirigée contre un tuteur ad hoc donné » à l'enfant, et en présence de sa mère », dit l'art. 318 in fine (*).

Le tuteur ad hoc est nommé pour représenter Tenfant. C'est donc contre l'enfant que l'action est intentée. C'est l'enfant désavoué qui est défendeur à l'action en désaveu. Quant à sa mère, elle est simplement présente au procès (').

Si l'enfant est majeur et non interdit, il soutiendra lui-même la lutte. 11 est capable. A quoi servirait de lui nommer un représentant? [^). Presque toujours il sera mineur et même en très bas âge ; c'est ce que suppose évidemment la loi qui, ici comme ailleurs, a statué de eo quod plerumque fit, et c'est pourquoi elle ordonne de nommer à l'enfant un tuteur ad hoc qui le représentera à l'instance. Cett€ règle se comprend lorsque l'enfant est soumis à l'administration légale du mari ; car celui-ci ne peut agir contre lui-même. Elle se justifie lorsque, le mariage étant dissous, l'enfant est placé sous la tutelle du mari; ou même sous celle de sa mère, car celle-ci joue au procès un rôle distinct de celui de l'enfant. Elle s'explique aussi dans le cas où la tutelle a été couliée à un

(') Demolombe, V, n. 134; Iléan, p. %: Lauivnl, III. n. 442.

(*) Delvinconrl et Richeforl, Loc. cil.

(3) Rouen, (ijuin 1820, J. G., \^cH., n. 104.

(*) Cpr. codes civils néerlandais, arl. 315; porlugrais, arl. 113; italien, art. 1(38.

(*) La loi n'exige pas la nomination d'un subrogé tuteur fft/ hoc. La signification du jugement au tuteur ad hoc suldra pour faire courir le délai de l'appel. Demolombe, V, n. 172; Iléan, p. 122.

(^) Aubry et Rau, VI, § 545 bis, p. GO; Demolombe, V. n. 1G4; Héan, p. 119; Laurent, III, n. 454; Gode civil italien, art. IGS. — Conlra Ricliefort, I, n. GG.

ACTION E.\ DÉSAVEU AH',i

parent, le([uel a on peut avoir un intérêt opposé à celui de son pupille. La nomination d'un tuteur ad hoc paraît moins utile, quand le tuteur ordinaire est une personne qu'aucun lien de parenté ne rattache à l'enfant. Mais, la loi ne faisant aucune exception, même dans cette hypothèse un tuteur ad hoc doit être nommé à l'enfant, sinon l'action en désaveu ne serait pas recevahle (').

De même, si l'enfant est majeur, mais interdit, un tuteur ad hoc devra lui être nommé (-).

550. Par qui sera nommé ce tuteur ad hoc? Les travaux préparatoires ne nous fournissent pas sur ce point de renseignements précis. Au cours de la séance du Conseil d'Etat du

29 fructidor an X, Regnaud ayant fait remarquer qu'il convenait de fournir au mari et à ses héritiers un moyen de faire donner un tuteur à l'enfant, Tronchet répondit (jue cette faculté leur appartenait de droit commun (Locré, VI, p. 161). La question est donc restée entière. Aussi est-elle très vivement controversée.

Premier systhne. — Une jurisprudence constante (^), approuvée par la majorité des auteurs (''^), décide que cette

(': Colmar, 16 juin 1831, ./. G., \ocit., n. 172; Demanle, II, n. 44 6is, IV ; Oemoloinbe, V, n. 165 : Aubry el llau, VI, § 545 his, lexle et note 37 ; Laurent, III, n. 454.

(-) Héan, Aubry el Hau, loc. cil. — Cpr. code civil italien, art. 168.

(^) Montpellier, 12 mars 1833, J. G., \o Minorité, n. 724, S., 34. 2. 42. — Lit'{,-c, 3 mai 1853, D., 53. 2. 200. — Paris, le»' avril 1853 et Cass., 14 lev. 1854, D., 54. 1. «9, S., .54. 1. 225. — Paris, 21 lév. 1863, D., 63. 2. 20(), S., 63. 2. 36. — Cass., 9 mai 1864, D., 64. 1. 409, S., 64. 1. 305. — Dijon, 24 janv. 1872, D., 73. 2. 4, S., 72. 2. 4. — Cass. Bel^., 29 lév. 1872, D., 72. 2. 9. — Cass., 19 août 1872, D., 73. 1. 479, S., 73. 1. 75. — Trib. Tours, 13 mai 1875 (sous Cass., 18 août 1879), D., 80. 1. 271, S., 80. 1. 342. — Douai, 5 mai 1880, J. G., SuppL, v» Pa/ernité, n. 87, S., 82. 2. 183. — Cass., 24 nov. 1880, D., 82. 1. 52, S., 81. 1. 65 et la note. — Douai,

30 mars 1882, D., 82. 2. 148, S., 82. 2. 108. — Grenoble, 14 fcv. 1883, J. G., SuppL. loc. cit., S., 84. 2. 73. — Grenoble, 5 doc. 1883, ,/. G., SuppL, loc. ci/., S., 84. 2. 73.

(*) Toullier, II. n. 8i2; Proudhon, II, p. 59; Zachariœ, et Massé et Vergé sur Zacharia?, I, § 161, texte et note 60; Allemand, II, n. 761; Aubry et Hau, VI. § 545 bis, texte et note 38; Vigie, I, n. 531 ; Planiol, I, n. 1453. — Cpr. Duranlon, III, n.96; Héan, p. 120. — Le tribunal de la Seine, dans l'affaire au sujet de laquelle fut rendu Tarrct de Cassai, du 14 fév. 1854, supra, a proposé une autre solution : Le conseil de famille ne devant pas être composé d'inditTérents, et, à plus forte raison, d'adversaires de l'enfant, il faut en exclure et les parents du demandeur en désaveu, el ceux de la femme qui dénie sa malernilé. « On doit y appeler

nomination doit être faite par un conseil de famille. En effets dans le silence de la loi, on doit se référer aux règles du droit commun, qui placent les nominations de tuteurs dansles attributions des conseils de famille (art. 405).

Si Ton admet ce système, il faut logiquement décider que le conseil de famille chargé de désigner le tuteur ad hoc doit être composé suivant les règles ordinaires (art. 406 s.). C'est ce qu'on admet généralement ('). Certains auteurs veulent cependant qu'on s'écarte de ces règles : ils proposent de composer le conseil uniquement de parents du côté maternel ; car la parenté paternelle est en question, et les parents du mari sont les adversaires naturels de l'enfant désavoué (^). — Cette dernière opinion peut être à bon droit critiquée. Jusqu'à ce que le désaveu soit admis, le mari est réputé être le père de l'enfant. Si d'ailleurs on écarte les parents du mari, parce qu'ils ont un intérêt opposé à celui de l'enfant, il faudrait exclure de même du conseil de famille les parents de la mère, qui sont également intéressés cà ce que la filiation maternelle soit déclarée adultérine. — Du reste ces divergences de vue n'ont pas une très grande importance. Les. règles édictées par la loi en ce qui concerne la composition du conseil de famille n'ont pas pour sanction la nullité. Du moment que les intérêts du mineur n'ont pas été frauduleu-

ceux qui ont recueilli l'enfanl, qui ont pris soin de son enfance, ceux qui se sont attachés à lui, et qui constituent, jusqu'à l'admission du désaveu, sa seule et unique famille ». La conséquence est que le conseil de famille doit éli-e réuni au lieu où l'enfant a été élevé, car c'est là qu'est son domicile.

{^) Plusieurs des arrêts cités à la note 3, p. 483, donnent cette solution môme pour le cas oîi la maternité est incertaine. L'action intentée contre l'enfant est, disent-ils, une action en désaveu, bien que la filiation maternelle ne soit pas établie par un acte de naissance {supra, n. 535 s.). Dès lors, il faut suivre les règles du désaveu.

[^) Marcadé, sur l'art. 318; Richefort, I, n. 71. — Cpr. Caen, 22 déc. 1880, D:, 82. 2. 53, S., 81. 2. 161, et 29 déc. 1880, D., 82. 2. 54, S., 81. 2. 161. Ces deux arrêts n'ont pas tranché la question d'une manière générale, mais ils ont envisagé uni(|uement l'hypollièse oîi les deux époux étaient séparés de corps au moment de la conception de l'enfant. Depuis la loi de 1850, disent-ils, la séparation de corps fait cesser la présomption de paternité; donc le père est incertain, et les parenls^ (lu mari ne doivent pas figurer au conseil de famille. — Le code civ. portugais, art. 113, dispose (jue le tuteur doit être choisi parmi les parents de la mère, s'il en existe, et qu'il sera nommé par un conseil de famille composé de parents de la jnère, ou, à leur défaut, d'amis de celle-ci.

scment lésés et que les personnes appelées à composer le conseil sont aptes à en faire partie, la nomination du tuteur ne peut être attacjuée (').

On décide généralement que le conseil de famille doit être réuni au domicile de la mère. C'est, dit-on, le domicile de l'enfant, puisque la maternité est certaine, tandis que la filiation paternelle est contestée (-). Il serait peut-être plus logique de convoquer le conseil au domicile du mari, celui-ci étant réputé être le père de l'enfant tant que le désaveu n'a pas été admis ('). La question ne se pose évidemment que dans le cas où les deux époux sont séparés de corps au moment où l'action en désaveu est intentée par le mari, car c'est alors seulement que la femme peut avoir un domicile séparé de celui de son mari.

Deuxième système. — La solution que nous venons d'exposer est vivement combattue par quelques auteurs, qui pensent

(') Gass., 25 août 1806, J. G., v° Palenùté, n. 151, S., 6. 2. 952. — Monlpellier, 12 mars 1833, supra. — Caen, 29 déc. 1880, D., 82. 2. 54, S., 81. 2. IGl.

(2) Dijon, 24 jaiiv. 1872, D., 73. 2. 13, S., 72. 2. 4. — Gass., 19 août 1872, D., 73. 1. 479, S., 73. 1. 75.

(3) Gaen, 31 janv. 18.36 (sol. impl.^, J. G., v» Paternité, n. 169, S., 38. 2. 482. — Toulouse, 11 juin 1874, D., 75. 2. 25, S., 74. 2. 173. — Dans l'espèce de cet arrôl, les époux étaient séparés de corps au moment de la conception de l'enfant. La cour déclare, comme le fait généralement la jurisprudence, que la séparation de ■corps l'ail cesser la présomption de paternité, mais elle rel'use d'admettre la conséquence que les appelants prétendaient tirer de cette prémisse, et décide que le ■conseil de famille doit être réuni au domicile du mai'i. Les deux arrêts cités à la note précédente ont été rendus également au sujet d'enfants conçus après la séparation de corps. Parlant de celle idée (jac la séparation de corps fait cesser la présomption de paternité, ils en ont conclu que Tenfant était domicilié chez sa mère, et non pas chez le mari. De ces divers arrêts il convient de rapprocher Gass., 14 fév. 1854, D., 54, 1. 89, S., 54. 1. 225. Dans l'espèce, il n'y avait pas j>éparation de corps entre les deux époux, mais l'enfant n'avait pas été inscrit sous le nom de la femme. Le mari exerça contre l'enfant l'action que la jurisprudence •qualifie d'action en désaveu, et lui lit nommer un tuteur ad hoc par un conseil de famille réuni à son propre domicile. La cour de cassation déclara que le tuteur avait ôté régulièrement nonnné. « Attendu, dit-elle, que Taclion en désaveu formée par le mari repose sur celle présomption que l'enfant désavoué est né de l'épouse durant le mariage... Attendu, que, dans celte hypothèse, qui est nécessairement celle dans laquelle agit le mari, il ne peut, sans se contredire lui-même, reconnaître à l'enfant un domicile autre que celui de la mère qu'il lui attribue, c'est-àdire autre que son propre domicile ». Si les époux avaient été séparés de corps, la cour de cassation, étant donné ces motifs, aurait probablement décidé que le domicile de l'enfant était celui de la mère. V. aussi supra, p. 484, note 1.

que la nomination du tuteur ad hoc doit être faite par le tribunal. Le conseil de famille est sans doute compétent pour la désignation du tuteur ordinaire ; mais il en est autrement lorsqu'il s'agit d'un tuteur ad hoc. Lorsque la loi entend lui conférer le pouvoir de nommer un tuteur de cette nature, elle le dit expressément (Cpr. 968 C. pr.). X'est-il pas d'ailleurs étrange de confier le droit de choisir à Tenfant un protecteur à un conseil de famille qui, s'il est régulièrement constitué, se composera peut-être uniquement de personnes, intéressées au succès du désaveu (')?Gpr. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, Des personnes, III, n. 1481).

Il a été jugé que la nomination du tuteur ad hoc par le conseil de famille est requise à peine de nullité de la procédure (-). La nullité de la nomination constitue une fin de nonrecevoir fondée sur l'ordre public, qui peut être invoquée en tout état de cause (^) et par le tuteur lui-même (^). La mère a également le droit de se prévaloir de cette nullité en tout état de cause (^).

551. L'enfant peut-il être désavoué avant sa naissance? On est d'accord pour admettre la négative (^). Tant que l'enfant

(') Delvincourt, I, p. 89, note 12; Valette sur Proudhon, II, p. 59, note a; Ducaurroy, Bonnier et Roustain, I, n. 447 ; Demolombe, V, n. 166; Laurent, III, 11. 453; Demante, II, n. 44 bis, V; Arntz, I, n. 540; Hue, III, n. 27. — Cpr. Paris» 4 juill. 1853, D., 53. 2. 201, S., 53. 2. 371. Cet arrêt a décidé que, lorsque la maternité de la lemme du désavouant est incertaine, la nomination du tuteur doit être laite par le tribunal. L'art. 168 du C. civ. italien confère au tribunal la mission de déléguer le curateur spécial qui, au cas de minorité ou d'interdiction de Tenfanl» sera chargé de représenter celui-ci.

(*) Gass., 24 nov. 1880, D., 82. 1. 52, S., 81. 1. 65, et la note de M. Déniante. — Douai, 30 mars 1882, D., 82. 2. 148, S., 82. 2. 108. — En effet, dit M. Demante, si la loi n'a pas prononcé la nullité des délibérations du conseil de famille, à raison des irrégularités commises dans la composition do celui-ci, encore faut-il qu'une délibération ait été prise. — Cpr. Cass., 10 mai 1887, D., 87. 1. 412, S., 88. 1. 97.

(3) Trib. Tours, 13 mai 1875, et Cass., 18 août 1879, D., 80. 1. 271, S., 80. 1. 342. — Cass., 24 nov. 1880, supra. — Grenoble, 14 Icv. 1883, J. G., SuppL, v» cit.,. n. 87, S., 84. 2. 73.

^*) Cass., 24 nov. 1880, supra.

[^) Gass. Belg.. 29 lëv. 1872, D., 72. 2. 9.

(^«) Massé et Vergé sur Zachariai, 1, ^ 161, note 52; Demolombe, V, n. 161; Aubry et Rau, VI, § 545 bis, texte et noie 31 ; Laurent, III, n. 447. — Contra Zacharia?, I, § 161, p. 303. — Liège, 12 fructidor an XIll, J. G., v» Paternité, n. 151, S., 6. 2.24.

' ACTION KN DÉSAVEU 487

n'est pas né, il ne constitue pas encore une personne et ne peut, par suite, être désavoué. La loi considère bien quelquefois Tenfant simplement conçu comme étant déjà né, mais seulement lorsqu'il s'agit de ses intérêts. Infans conccijlu!^ pro nalo habrtur qiotm-s dk co.mmodis kjiis A(iiTUR. L'enfant peut d'ailleurs ne pas naître viable, auquel cas l'action intentée prématurément se trouverait avoir causé un scandale inutile. Enfin, il y a des cas où il est nécessaire de connaître le jour de la naissance pour savoir si le désaveu est possible ; il en est ainsi notamment dans l'hypothèse prévue par l'art. 314. 552. Il se peut que l'enfant décède au cours de l'instance en désaveu. Nous croyons que l'instance ne sera pas éteinte par la mort de l'enfant. La solution contraire a été cependant adoptée par certaines décisions de jurisprudence, qui se fondent sur les considérations suivantes : dans les mains du mari, a-t-on dit, l'action en désaveu a surtout pour but de sauvegarder les intérêts moraux de celui-ci. Or, quel intérêt le mari peut-il avoir à désavouer un enfant actuellement décédé ? Il ne peut pas alléguer qu'il importe pour son honneur de faire disparaître les mentions portées sur les registres de l'état civil, d'où résulte l'indication d'une paternité qu'il répudie. L'art. 314 prouve que la loi n'a pas considéré cet intérêt comme suffisant, puisqu'elle n'a pas permis de désavouer l'enfant qui n'est pas né viable. Le mari ne peut non plus invoquer un intérêt pécuniaire. Enfin l'action en désaveu est une action d'état ; elle ne peut être intentée que contre une personne vivante, dont la présence dans la famille lèse les intérêts du mari. Donc le décès de l'enfant survenu au cours de l'instance entraîne l'extinction de l'action ('). — Cette argumentation ne nous paraît pas décisive. Sans doute, l'art. 314 ne permet pas de désavouer un enfant qui n'est pas né viable ; mais cela tient à ce que cet enfant n'a jamais constitué une personne, qu'il n'a jamais pu acquérir ni trans-

(') Rouen, 15 mai 18%, D., 98. 1. 98. — Dans l'espèce de cel arrêt, Taclion en désaveu avait été intentée par le mari. — Dans le même sens, trib. Pont-l'Evêque, 17 janv. 1878, D., 78. 3. 87, S., 97. 1. i33, d'où il semblerait résulter cependant que l'instance pourrait être poursuivie si le demandeur était en mesure de justifier d'un intérêt pécuniaire.

mettre aucun droit. Ici la situation est toute différente. L'enfant a vécu ; il a acquis des droits ; il laisse peut-être des représentants qui viendront les réclamer. L'intérêt que les héritiers du mari ont à continuer l'instance, engagée par eux ou par le mari, est évident. Mais le mari lui-même y a intérêt. Il est le gardien de l'honneur de la famille ; si l'enfant a laissé des descendants, le mari ne peut-il pas demander qu'ils soient exclus de la famille ? Ne peut-on pas supposer même telles hypothèses où il aurait un intérêt pécuniaire direct à poursuivre l'exercice du désaveu ? Enfin et surtout la loi a énuméré soigneusement les fins de non-recevoir qui peuvent être opposées à l'action en désaveu. Or le décès de Lenfant ne figure pas dans cette énumération (').

Pour les mêmes motifs, il faut, à notre avis, décider que l'action en désaveu pourra être intentée si l'enfant, né d'ailleurs viahle, est décédé avant l'ouverture du procès (*). Cet enfanta eu une personnalité juridique; il a pu être investi de droits.

Contre qui l'action sera-t-elle introduite ou l'instance continuée? Si l'enfant a laissé des héritiers, ceux-ci seront défendeurs à l'action en désaveu, pourvu qu'ils soient majeurs et capahles. Il a été jugé que l'action doit être poursuivie contre le tuteur ad hoc ('). La cour de cassation, qui a admis cette solution, se borne à dire que « le tuteur ad Aoc étant l'organe nécessaire institué par l'art. 318, avec la mission spéciale et unique de contredire à l'action du mari, sa fonction persiste aussi longtemps qu'elle a occasion de s'exercer ». — Cette argumentation ne nous paraît pas décisive. Nous pensons au

(') Demoloinhc, V, n. 111. - Nîmes, 20 ocl. 1894, D., 95. 2. 259, S., 97. 1. 434. — Cass., 18 mai 1897, D., 98. 1. 97, el la noie de M. Guénée, S., 97. 1. 433, et la noie de M. Lyon-Caen. — La Cour suprême invoque l'inlérèt moral qu'a le mari à faire disparaîlre des regislres de 1 elal civil la menlion de sa palernilé. Aurail-elle permis au mari de conlinuer l'instance, si l'enfanl n'avail pas été inscrit iious le nom de sa femme ?

(-) Trib. Seine, 22 mars 1887, D., 95. 2. 259 (en noie).

(=>) Trib. Nîmes, 20 ocl. 1894.— Cass., 18 mai 1897, supni. — Cpr. Trib. Seine. 22 mars 1887, précité. Le tribunal décide que l'action est ré^'ulièrement intentéf' conlre la mère seule. Celle sohilion nous paraît diflicilement admissible, car c'est faire jouer à la mère un rôle (oui dilTércnl de celui que la loi lui confère dans l'instance en désaveu.

contraire que les pouvoirs du tuteur cessent par le décès de l'enfant qu'il était chargé de représenter. C'est l'enfant, et non le tuteur, qui est le véritable défendeur à Faction en désaveu. D'autre part, il se peut ([u'il n'ait pas été noniniéde tuteur (td hoc, ce qui arrive, soit au cas où l'enfant décède avant l'ouverture de l'instance, soit au cas où l'action a été intentée contre l'enfant lui-même, majeur et non interdit. Il nous semble donc plus juridique de décider que l'action sera intentée ou l'instance reprise contre les représentants de l'enfant, s'il en a laissé.

553. L'enfant ou ses représentants sont les seules personnes contre lesquelles l'action en désaveu puisse être exercée. L'art. 318 dit que l'action sera dirigée u contre un tuteur ad hoc donné à l'enfant, et en présence de sa mère ». La mère doit être entendue, parce que son honneur est en jeu ; elle figure donc à l'instance pour son propre compte, et c'est peutêtre bien pour ce motif que la loi n'a pas voulu lui confier le soin d'y figurer en même temps pour le compte de son enfant. Gela suppose bien entendu que la mère est vivante. Si elle est décédée, il n'y a pas lieu de mettre en cause ses héritiers ; ceux-ci n'ont à la question qu'un intérêt pécuniaire, et cet intérêt est précisément opposé à celui de l'enfant.

La mère joue au procès un rôle distinct de celui de l'enfant : elle y est présente ; mais elle n'y est point partie (M. Sans doute, il s'agit de savoir si sa maternité, qui est certaine, est une maternité légitime ou une maternité naturelle, et le jugement à intervenir l'intéresse personnellement. Mais cependant, la loi lui fait jouer un rôle secondaire ; ce n'est pas contre elle que l'action est intentée ; elle n'est point partie au procès dans le sens strict du mot. En conséquence, il suffit qu'elle ait été mise en cause avant l'instruction de l'afFaire. Il n'est pas nécessaire qu'elle ait été assignée dans les délais impartis par les art. 316 à 318. La loi veut que le désaveu soit formulé dans les délais qu'elle fixe. Or c'est contre le tuteur ad hoc (ou contre l'enfant ou ses représentants) qu'est faite la réclamation du mari; ce n'est pas contre la mère.

(,* Contra : Deniolombe, V, n. 168 s. ; Vigie, I, n. 531.

490 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLiTION

Celle-ci est seulement présente aux débats, ce qui suppose rinstance déjà engagée. Ajoutons que le domicile de la mère peut être inconnu ou éloigné; s'il fallait la mettre en cause dans les délais légaux, ceux-ci pourraient s'écouler avant que l'action pût être introduite, car ils ne sont pas susceptibles d'être augmentés cà raison de la distance (0.

Mais, pour que la procédure soit régulière, il faut que la mère assiste à l'instruction du procès. Sinon celle-ci devrait être annulée (-).

N° 4. Du délai et de la forme dans lesquels le désaveu doit être

formulé.

554. Dans notre ancien droit, le désavouant n'était astreint à l'observation d'aucun délai spécial (^). Il n'en est pas de même sous l'empire du code. La loi a fixé un délai dans lequel l'action en désaveu doit être exercée sous peine de déchéance. Ce délai devait être très bref, pour que l'état de l'enfant ne fût pas tenu trop longtemps en suspens. Sa durée varie, suivant que l'action est intentée par le mari ou par ses héritiers après sa mort (*).

555. I. L'action est intentée par le mari. — Le projet de la commission du Gouvernement lui assignait un délai de six mois à dater de la naissance, s'il s'était trouvé sur les lieux au moment de l'accouchement, et de huit mois après son retour dans le cas contraire (^). Sur les observations qui furent présentées, notamment par les cours de Nancy et de Toulouse, ces délais furent considérablement réduits.

Aux termes de l'art. 310 : « Dans les divers cas où le mari

(') Allemand, II, n. 7G3: Mas.^é et Vergé sur Zachariae, I, § 161. note 61 ; Héan, p. 123; Aubry el Rau, VI, § 545 bis, p. 60; Laurent, III, n. 455; Hue III, n. 30. — Gaen, 31 janv. 1836, J. G., v Paternité, n. 169, S., 38. 2. 482. — Caen, 14dcc. 1876, D., 77. 2. 146, S., 77. 2. 54. — Contm : Bernante, II. n. 44 bis, III; Vigie, loc. cit.

(*) Gaen, 31 janv. 1836, supra. — Héan, loc. cit. — Cpr. Cass., 24 déc. 1839, S., 40. 1. 167.

(') Toulouse, 28 juil. 1808, J. 0\, v« cit., n. 34.

[^) Cpr. codes civ. néerlandais, art. 311 à 3J4; portugais, art. 107 el 109: italien, art. 166, 167. — Les codes civ. allemand (§ 1594), el espagnol art. 113^ fixent le délai d'une manière uniforme pour le mari et pour ses héritiers.

C*) Fenet, H, p. 63.

ACTION EN DÉSAVEU iOl

» est autorisé à réclamer, il (Irrra le faire, dans le mois, s'il » .s7' trouve sur les lieux de la naissance de l'enfant ; dans » les deux mois après son retour, si, à la même époque, il est » absent ; dans les deux mois après la découverte de la fraude, » si on lui avait caché la naissatice de l'enfant ». La loi donne au mari un délai plus long au cas d'absence ou au cas de recel de la naissance, parce que, dans ces deux hypothèses, il sera pris au dépourvu, le jour où il apprendra la naissance de Tenfant, et aura besoin d'un certain temps pour réunir ses preuves. Au contraire, quand le mari est sur les lieux au moment de la naissance de l'enfant et que d'ailleurs rien n'a été fait pour lui cacher cette naissance, la loi suppose que, non seulement il la connaîtra immédiatement, mais qu'il a eu auparavant connaissance de la grossesse et qu'il a pu prendre ses mesures en conséquence.

Le cas où le mari est absent est opposé par le texte à celui où il se trouve sur les lieux de la naissance de l'enfant. Cela indique le sens du mot absent. Cette expression signifie : non présent sur les lieux ('). C'est une question de fait, à résoudre en cas de contestation jiar le juge, que celle de savoir dans quel cas il se sera assez rapproché pour qu'il puisse être dit de retour. Le mari ne sera pas nécessairement tenu pour absent, parce qu'il réside dans une autre commune (^). S'il était à l'étranger au moment de l'accouchement, le fait qu'il a mis le pied sur le sol de la France ne suffira pas pour qu'on puisse dire qu'il est de retour. Mais il ne faut pas non plus qu'il s'arrête à la ville voisine de celle où la femme est accouchée, dans le but de prolonger le délai; il y aurait là une fraude que les tribunaux déjoueraient ('). D'ailleurs, le délai ne commence à courir qu'à partir du moment où le mari est de retour, alors même qu'avant son retour il aurait appris l'accouchement de sa femme. La loi ne distingue pas.

La question de savoir si la naissance de l'enfant a été cachée au mari, et à quel moment celui-ci a découvert la

(') Demolombe, V, n. 141; Héan. p. 8i: Aubry et Rau, VI, § 545 bis, texte et note 16; Laurent, III, n. 444.

(») Cpr. Gaen, 29 déc. 1880, D., 82. 2. 54, S., 81. 2. 161. (') Demolombe, V, n. 142.

fraude est aussi une question de fait. Il ne suffirait pas, pour que le délai commence à courir, que le mari ait conçu de simples soupçons sur l'accouchement de sa femme. 11 faut qu'il en ait une connaissance positive. La jurisprudence est constante en ce sens (').

556. L'idée qui ressort de l'art. 316, en ce qui concerne le point de départ du délai accordé pour l'exercice de l'action en désaveu, c'est que ce délai court à compter du jour où le mari a connu ou a du connaître l'événement qui donne ouverture à cette action, c'est-à-dire la naissance de l'enfant. Jusque là le mari peut ne pas songer à exercer son action, et il ne peut être question de faire courir le délai à l'expiration duquel il sera considéré comme ayant tacitement renoncé au droit d'agir et par suite comme forclos. Gela posé, le législateur fait courir immédiatement le délai d'un mois contre le mari présent sur les lieux, parce qu'il suppose que, faisant ménage commun avec sa femme, il sera immédiatement avisé de la naissance de l'enfant. Mais cette supposition n'a plus de raison d'être au cas de séparation de corps. Aussi est-il conforme à l'esprit de la loi d'admettre qu'au cas de séparation de corps le délai pour intenter l'action en désaveu conférée au mari par l'ai. 2 de l'art. 313 est de deux mois et ne court qu'à compter du jour où le mari a connu en fait la naissance de l'enfant, alors même qu'elle ne lui aurait pas été cachée. Au cas de séparation de corps, en eft'et, le mari présent sur les lieux peut parfaitement ignorer, surtout dans une grande ville, l'accouchement de sa femme, alors même que celle-ci n'aurait rien fait pour le dissimuler ; et si le délai, très bref d'ailleurs, de l'action en désaveu commençait à courir immédiatement, il pourrait arriver que le mari fût forclos avant même d'avoir su qu'il y avait lieu d'agir. La jurisprudence

(') Gass., 14 fév. 1854, D., 54. 1. SU, S., 54. 1. 225. — Paris, 7 mai 1855, D., 56. 2. 45, S., 55. 2. 770. — Gass., 9 déc. 1857, D., 58. 1. 132, S., 58. 1. 97. — Nancy, 12 janv. 1861, D., 61. 5. 236, S., 61. 2. 307. — Dijon, 6 janv. 1865, D., 65. 2. 32, S., 65. 2. 12. — Dijon, 17 mai 1870, D., 73. 2. 195, S., 71. 2. 243. — Paris, 4 fév. 1876, D., 76. 2". 193. — Gaen, 29 déc. 1880, D., 82. 2. 54, S., 81. 2. 161. — Grenoble, 8 décembre 1881, D., 82. 2. 153. — Gass., 12 fév. 1884, J. G., SuppL, \o Paternité, n. 66, S., 8i. 1. 228. — Lyon, 21 jauv. 1886, D., 87. 2. i, S., 88. 2. 77.

s'était formée en ce sens sous Fempirc de la loi du 0 déronibre 1850, qui a introduit, comme on sait, l'action en désaveu spéciale au cas de séparation de corps, en ajoutant un alinéa <à Tart. 313, et il n'y a pas de motifs pour que les tribunaux ne persévèrent pas aujourd'hui dans cette voie, car les modifications que les lois des 27 juillet 1881 et 18 avril 1886 ont fait subir à Talinéa 2 de l'art. 313 ne concernent pas la séparation de corps ('). 11 faut admettre la même solution au cas de divorce, lorsque, bien entendu, il y a lieu au désaveu.

55 7. 11 semble qu'il faille, pour des motifs semblables, fixer à deux mois le délai du désaveu dans le cas où le mari, présent sur les lieux, n'a pu, à raison de son état mental, avoir connaissance de l'accouchement de sa femme ou du moins en apprécier les conséquences. Le délai courrait alors du jour où le mari a recouvré l'usage de ses facultés intellectuelles. L'hypothèse où le mari est en état de démence ou d'imbécillité doit donc être assimilée à celle où il se trouve absent au moment de la naissance (^).

Nous pensons que cette solution doit être maintenue, même dans le cas où le mari est interdit. Sans doute, le mari interdit a un représentant, son tuteur, auquel appartient le pouvoir d'exercer en son nom l'action en désaveu ('). Mais le mari ne peut être privé du droit de désaveu par l'abstention de son tuteur. Celui-ci a pu garder le silence parce qu'il craignait d'ouvrir des débats scandaleux, ou parce qu'il était insuffisamment renseigné sur la situation respective du mari et de la femme. Le fait qu'il a laissé passer, sans agir, le délai d'un mois depuis la naissance de l'enfant, ne peut élever une fin de non-recevoir contre l'action en désaveu que le mari, revenu à la raison, voudrait exercer. Et de même, pendant la durée de l'interdiction, le tuteur pourra, à une époque

{*) Aubryel Rau, VI, § 545 bis, lexle el noie 21; Planiol, 1, n. 1452. — Cass., 9déc. 1857, D., 58. 1. 132, S., 58. 1. 97. — Nancy, 12 janv. 1861, D., 61. 5. 236, S., 61. 2.307. — Gaen, 29 déc. 1880, D., 82. 2. 54, S., 81. 2. 161. — Grenoble, 8 déc. 1881, D., 82. 2. 153. — Pau, 11 janv. 1887, D., 87. 2. 77, S., 87. 2. 226. — Riom, 4 mars 1891, ./. G., SuppL, v» Paternité, n. 36.

{*■) Aubry el Rau, VI, § 545 bis, le.xle el note 20; Planiol, I, n. 1452.

(') V. supra, n. 542.

quelconque, exercer raction en désaveu. Les délais fixés par lart. 316 ne lui sont pas applicables (').

558. L'expiration du délai fixé par la loi constitue une fin de non-recevoir absolue contre l'action en désaveu. Le mari alléguerait vainement qu'il a ignoré la naissance del'enfant (*), si celle-ci ne lui a pas été cachée. Ainsi le mari était absent à l'époque de l'accouchement ; il revient, mais il n'apprend la naissance de l'enfant que lorsque deux mois se sont écoulés depuis son retour. L'art. 316 ne faisant aucune distinction, le désaveu n'est plus possible. A cette solution rigoureuse, il convient cependant d'admettre un tempérament ; si on a caché au mari, après son retour, l'existence de l'enfant, il semble qu'il faille suivre la même règle que dans le cas du recel de la naissance et permettre au mari d'exercer l'action en désaveu dans les deux mois après la découverte de la fraude (^).

559. Comme on l'a vu, la loi assigne au mari, pour désavouer l'enfant, un délai qui varie suivant les hypothèses. On dit souvent que le délai d'un mois constitue la règle, et celui de deux mois l'exception. Il en résulte que le mari doit, en principe, agir dans le mois à dater du jour de la naissance. Si, au moment où l'instance est introduite, il s'est écoulé plus d'un mois, le mari doit justifier le retard qu'il a mis à exercer l'action. Il doit prouver par conséquent qu'il était absent lors de l'accouchement, ou que la naissance lui a été cachée et qu'il est de retour ou qu'il a découvert la fraude depuis moins de deux mois. Cette double preuve peut d'ailleurs se faire par tous moyens quelconques (*).

La jurisprudence est en sens contraire ('). Elle décide que

(') C'esl ce qui a été décidé pur un urrél de la cour de Gaen, 14 déc. 1876, D., 11. 2. 146, S., 77. 2. 54. — On cile en sens contraire Ghambéry, 28 juil. 1862, S., 62. 2. 481. — Mais, dans l'espèce de cet arrêt, le mari était en état d'interdiction légale, et l'on ne pouvait pas raisonner de la même manière. Il est vrai cependant que les motifs de l'arrêt ont une portée tout à lait générale.

(*) Sous la réserve de ce que nous venons de dire supra, n. 557.

(') Laurent, III, n. 446.

(*) Duranton, 111, n. 86; Zacl)aria\ et Massé cl Vergé sur Zacharia», 1. ,^ 161, note 45; Déniante, II, n. 43 bis, XI: I)emoiond)e, V, u. 143, 144; Aubry et Hau. VI, § 5i5 his, texte et note 19.

;5) Cass., 14 lév. 1854, D., 54. 1. 89, S., 54. 1. 225. — Dijon, 6 janv. 1865, D., 65. 2. 32, S., 65. 2. 12. — Alger, 12 nov. 1866, D., 67. 2. 127, S., 67. 2. 452. —

le mari n'a aucune preuve à administrer et que c'est aux défendeurs à Justilier la fin de non-rccevoir qu'ils opposent à la demande. Cett(^ solution nous paraît la meilleure. Uien, dans les termes de la loi, n'indique qu'elle a voulu édicter une règle et y apporter une exception. La vérité est qu'elle a fixé plusieurs délais distincts, chacun en vue d'une hypothèse diflerente. L'expiration de chacun d'eux constitue une tin de non-recevoir. Or, si le demandeur est tenu de démontrer la recevabilité et le bien fondé de sa demande, il appartient au défendeur de prouver l'existence des fins de nonrecevoir dont il se prévaut (*).

560. II. L'action en désaveu est exercée par les héritiers du mari. — Le délai dans lequel elle doit être intentée est fixé de la manière suivante par l'art. 317 : « Si le mari est mort » avant d'avoir fait sa réclamation, mais étant encore dans le » délai utile pour la faire, les héritiers auront deux mois pour » contester la légitimité de l'enfant, à compter de V époque où » cet enfant se serait mis en possession des biens du mari, ou » de l'époque où les héritiers seraient troublés par l'enfant » dans cette possessio?i ».

Pour contester la légitimité de l'enfant. Pourquoi la loi n'a-t-elle pas dit : pour exercer l'action en désaveu? Peut-être, disent Aubry et Rau (^), a-t-on évité l'emploi du mot désaveu (( parce que les héritiers du mari ne peuvent précisément avouer ou désavouer un fait de paternité qui leur est complètement étranger ».

Si le mari avait déjà engagé l'instance, ses héritiers n'auront plus à se préoccuper des délais fixés par l'art. 317. Il en résulte cette conséquence : si les héritiers sont assignés en reprise d'instance, ils pourront invoquer l'exception dilatoire de trois mois et quarante jours (').

Aix, G dcc. 187G, D., 77. 2. 183.— Pau, 11 janv. 1887, D., 87. 2. 77, S., 87. 2. 22G. — Rioni, 30 déc. 189G, D., <J7. 2. 295, S., 97. 2. G4. — Paris, 3 mars 1897, D., 97. 2. 440, S., 97. 2. 112.

(') Laurent, III, n. 445; Hue, 111, n. 22.

(^) VI, § 543, noie 3.

(") Duranlon, lîl, n. 1/0; Zacharise, I, § IGl, noie G2. — Le code civil néerlandais dispose, dans son arl.313, «{ue l'aclion en désaveu inlenlée par le mari sera éleinle, si les hériliers ne la poursuivent pas dans les deux mois à dalcr du décisdu mari.

496 DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILLiTION

L'art. 317 ne s'applique que clans le cas où le mari est mort sans avoir fait sa réclamation, mais étant encore dans le délai utile pour la faire. Le délai accordé aux héritiers pour intenter l'action en désaveu est alors de deux mois, sans distinction. La loi impartit un délai plus court (un mois) au mari, quand il est présent sur les lieux et que la naissance de l'enfant ne lui a pas été cachée, parce que, ayant eu vraisemblablement connaissance de la grossesse de sa femme, il a pu réunir ses preuves à Tavance.

Le délai de deux mois court, d'après notre article, à compter de r époque oh V enfant se serait mis en possession des biemi du mari ou de l'époque où les héritiers seraient troublés par lui dans cette possession. Il ne suffit pas, pour que le délai, dont l'expiration privera les héritiers du droit de désavouer, commence à courir, que l'enfant ait fait de simples démarches pour s'enquérir de l'étendue de ses droits, ni que les héritiers aient connaissance de ses intentions. 11 faut qu'il y ait eu de sa part un acte positif dirigé contre les héritiers. Ce peut être d'ailleurs un acte judiciaire ou extra-judiciaire ('). Les héritiers peuvent être troublés dans la possession de biens autres que ceux du mari. Ainsi l'enfant réclame contre eux la succession d'un frère du mari, à laquelle ils sont appelés à défaut de l'enfant ou en concours avec lui. 11 y aurait là, à notre avis, un trouble suffisant pour faire courir le délai de l'art. 317. Ce texte a statué de eo quodplerumque fit (-). C'est naturellement aux défendeurs qu'il appartient de prouver que le délai est expiré, puisqu'il s'agit d'une fin de non-recevoir qu'ils opposent à la demande (').

Comme on le voit, le délai imparti aux héritiers pour agir a un point de départ tout différent de celui que la loi a établi

(*) Duranlon, III, n. 88; Valclle <ur Proiulhon, II. p. Gl. noie a; Allemand, II, n. 748 ; Aubry et Rau, VI, § 545 bis, texte et note 22: Demolombe, V, n. 149; Laurent, III, n. 440. — Cpr. Cass., 21 mai 1817, J. G., v» Paternité, n. 145 1>« esp.), S., 17. 1. 251. — Orléans, 6 fév. 1818, ibid. — Cass., 31 déc. 1834, J. G., \o cit., n. 145 (2c eap.). S., 35. 1. 545. — Crenoble, 5 fév. 183C, /. G., v» cit.. n. 145 {3<' esp.), S., 36. 2. 29'.). — Cass., 10 mai 1887, D., 87. 1. 412, S., 88. 1. 97, et la note de M. Labbé.

(*) Labbé, Note précitée. — Cpr. Demolombe, V, n. 150.

(3) Cpr. Lyon, 3 juil. 1890, D., 91. 2. 99.

ACTION KN DKSAVKIJ VJ7

en ce qui concerne le mari. I.ors(|iie le mari est vivant, le délai dans le(|uel il doit former le désaveu commence à courir du jour où il a appris ou du apprendre la naissance de Tenfant. L'action en désaveu lui est accordée principalement pour la défense de ses intérêts moraux et de ceux de la famille. Le mari a son honneur à venger. Aussi n'a-t-il pas besoin d'attendre une réclamation de la part de l'enfant. Dès lors que celui-ci se rattache à lui par son titre de naissance, le mari a un intérêt moral actuel à le désavouer. 11 peut donc exercer immédiatement l'action en désaveu.

La situation des héritiers n'est pas la même, et l'action en désaveu a, entre leurs mains, un tout autre caractère. Nous l'avons déjà fait remarquer, et l'art. 317 en fournit la preuve. C'est seulement lorsque l'enfant les menace dans leurs intérêts pécuniaires que la loi leur impose l'obligation de dénier la paternité du mari, sous j)eine de déchéance. C'est donc qu'ils ne sont pas les gardiens de l'honneur de la famille, et que l'action en désaveu ne leur appartient que pour la défense de leurs intérêts pécuniaires.

561. De là il semble bien résulter que les héritiers du mari ne peuvent pas prendre les devants et intenter l'action en désaveu, tant que l'enfant ne manifeste aucune prétention à la succession du mari. Jusque là, en effet, ils n'ont pas d'intérêt pécuniaire à désavouer l'enfant; du moins ils n'y ont qu'un intérêt futur et éventuel, et il est de principe que, lorsqu'une action ne peut être intentée que sur le fondement d'un intérêt pécuniaire, cet intérêt doit être né et actuel (')• Malgré ces raisons, la grande majorité des auteurs décident que les héritiers du mari peuvent prendre l'oifensive et intenter l'action en désaveu contre l'enfant qui garde le silence, lorsque (et c'est précisément l'hypothèse que nous supposons) sa fdiation est prouvée par son titre de naissance (^). Pour le décider ainsi, on invoque des motifs qui ne sont pas tous

0 Laurent, III, ii. 43'.»; Vigie, I. ii. 52'.); Iluc, III, n. 2i. — Cpr, Delviricourl, I, p. 89, note 6; Planiol, I, n. 1458.

(") Lorsque l'enfant n'a pas de litre, il n'y a pas lieu au désaveu, à notre avis. D'après la cour de cassation, le désaveu serait possible, mais de la part du mari seulement. Nous avons fait la critique de celte jurisprudence {supra, n. 537), Peks. — IV, 32

parfaitement concordants. L'art. 317, a-t-on dit, veut, pour que Faction des héritiers soit recevable, que Tenfant soit en possession de sa légitimité. Or, l'enfant qui a un titre de naissance possède en droit Tétat d'enfant légitime. — Mais Fart. 317 ne dit rien de semblable. Il fait courir le délai du jour où l'enfant est en possession des biens du mari ou trouble les héritiers du mari dans la possession de ces biens. Si on peut tirer de ce texte un argument, il serait donc favorable à notre manière de voir. Aussi, le plus souvent, raisonnet-on autrement. L'art. 317, lisons-nous dans les auteurs, n'a pas eu pour but de déterminer les conditions de recevabilité de l'action en désaveu de la part des héritiers. 11 se borne à indiquer le délai dans lequel ceux-ci doivent agir et le point de départ de ce délai. De ce que les héritiers ne peuvent plus désavouer l'enfant, lorsqu'ils ne l'ont pas fait dans les deux mois à partir du jour où celui-ci les a troublés dans leur possession, il ne résulte nullement qu'ils ne soient pas recevables à agir avant que l'enfant ait réclamé. De même, de ce que l'art. 316 ne fait courir le délai contre le mari que du jour de son retour, lorsqu'il n'était pas présent sur les lieux au moment de la naissance de l'enfant, il ne faut certainement pas conclure qu'il ne peut pas agir avant son retour, s'il est instruit de l'accouchement de sa femme. 11 y a de sérieuses raisons pour permettre aux héritiers de prendre l'offensive. On ne peut les obliger à demeurer indétiniment sous la menace d'une demande en délaissement de la part de l'enfant, lequel attend peut-être, pour manifester ses prétentions, que les preuves dont pourraient se servir les héritiers du mari aient disparu. Ce serait faire la part trop belle à l'enfant. Remarquons en eflet que celui-ci a un titre qu'il lui suffira d'invoquer pour prouver sa filiation, et que la justilication de la non-paternité du mari incombera à ses adversaires ('). — Nous répondrons que, sans doute, l'enfant qui a un titre est sujet à désaveu. Mais encore faut-il qu'il se tiouve

(') Hicheforl, I, n. 58; Zachariîi', et Massé ol Voi'Ka» sur Zacharia?, I, ^ ICI, te.vle cl noie 51; Dcmanto, II, n. 4;i his. XIU; DtMnolombe, V, n. 140 />w, 111 ol 100; Aubry el Rau, VI, § 545 his, p. 51); Dalloz, ./. G., Sitpp., v ci7.. n. 01; Labbc, noie dans S., 88. 1. [H. — Cass., 25 aoùl 1800, J. C, v" cil., n. 151, S., 0. 2. 953.

ACTION KN DÉSAVEU \\)\)

quel({u'iiii ayant le droit de le désavouer et y ayant intérêt. Or les héritiers ont-ils nn intérêt actuel à désavouer l'enfant? La négative n'est pas douteuse. Donc ils ne peuvent pas agir, tandis (ju'au contraire l'action peut être exercée ininiédiatenient par le mari, qui y a un intérêt moral né et actuel.

562. En ce cpii concerne le délai (ixé pour l'exercice de l'action, il existe un certain nond>re de règles comnumes au mari et à ses héritiers.

1° Le délai de un ou deux ?uois se compte de quantième à •cpiantième (').

2" Il est calculé de die ad diem; le premier jour ne comptant pas, car il peut n'être pas utile pour agir. Le désaveu peut être formulé jusqu'à la fm du dernier jour.

3*" L'expiration du délai constitue une lin de non-recevoir absolue et d'ordre public, qui peut être invoquée même en cause d'appel.

4" Le délai fixé par les art. 316 et 317 est généralement considéré, non comme un délai de prescription, mais comme un délai préfîx, à l'expiration duquel il y a déchéance du droit d'agir. 11 ne comporte, par conséquent, ni causes d'interruption (la loi offre seulement, dans l'art. 318, un moyen d'allonger le délai), ni causes de suspension. Ce délai courrait donc contre le mari et les héritiers mineurs ou interdits (-).

5" Le délai n'est pas susceptible d'être augmenté à raison des distances (■*). Il a été jugé cependant que cette règle doit être écartée en cas d'impossibilité, résultant d'une force majeure, de réunir le conseil de famille chargé de procéder à la nomination du tuteur ad hoc (*). Ce tempérament nous paraît équitable et conforme à l'esprit de la loi, qui, évidemment, n'a pas voulu que le droit de désavouer qu'elle recon-

(') Demolombe, V, n. 152: Aiil)ry cl Rau, VI, >^ 5'i5 his, p. 58: Laurent, III, n. 449.

■;-) Ghambéry, 28janv. 18G2, S.. 02. 2. 481. — Duranlon, III, n. 89: Demolombe, V. n. 159: Héan, p. 92: Aubry el Rau, VI, § 545 his, lexlc el note 28 : Planiol, I, II. 1457. — Rapprocher de la solution donnée au texte celle qui est indiquée supra, n. 557, pour le cas oîi le mari esl en état de démence au moment de la naissance.

(^) Cpr. Caen, 2 avril ISVO. 1)., 9H. 2. (34, S., 92. 2. 295.

*j Alger, 20 avril 1803, D., 94. 2. 147, el la note.

nait au mari fût à la merci d'événements de ce genre. Dansune pareille hypothèse, le délai du désaveu devra être augmenté de tout le temps qui s'est écoulé entre la réquisition que le mari a adressée au juge de paix et la réunion du conseil de famille. Mais il ne faudrait pas généraliser et décider que, dans tous les cas, le délai devra être augmenté du tempsqui s'écoule entre la réquisition et la réunion du conseil de famille. Il y aurait là une exagération évidente ; car le législateur n'ignorait pas qu'un certain temps était nécessaire pour la réunion du conseil de famille, et il en a tenu compte pour fixer le délai du désaveu.

6° L'art. 318 fournit, soit au mari, soit à ses héritiers, un moyen d'allonger d'un mois le délai de l'action en désaveu : (( Tout acte extrajudiciaire contenant le désaveu de la part » du mari ou de ses héritiers sera comme non avenu, s'il n'est » suivi, dans le délai d'un mois, d'une action en justice, dirigée )) contre un tuteur àd hoc donné à l'enfant, et en présence de sa » mère ». L'acte dont il s'agit est purement facultatif; le mari ou ses héritiers peuvent directement intenter l'action en désaveu. Quelle en est donc l'utilité ? C'est de prolonger d'un mois le délai imparti pour l'exercice de l'action. En désavouant l'enfant par acte extrajudiciaire pendant le délai accordé pour exercer l'action, fût-ce le dernier jour, le mari ou ses héritiers peuvent utilement intenter l'action en désaveu dans le délai d'un mois à dater de l'acte. — Si l'action n'est pas introduite dans le mois à partir de la date de l'acte, mais^ que les délais des art. 310 et 317 ne soient pas encore expirés, le désaveu est encore possible. L'acte est comme non avenu, dit la loi. Tout doit donc se passer comme s'il n'était pas intervenu. Le désavouant pourra faire un nouvel acte qui aura pour effet d'allonger le délai ^').

La loi ne prescrivant aucune forme spéciale, le désaveu extrajudiciaire pourra être fait par un acte sous seing privé. Mais il faudra que cet acte acquière date certaine avant

(') Cass., 4 avril 1837, J. G., v» cit., n. 157, S., 37. 1. 439. — Déniante, II, n. 44 bis, I; Denvolombe, V, n. 158; Héan, p. 115; Aubry et Rau, VI. J^ 545 bis, loxle ci noie 34; Laur(Mil, III, n. 451. — Cpr. C. civ. néerlandais, art. 311, al. 3el4.

ACTION Ei\ DÉSAVEU 501

l'expiration du délai. La loi n'exige pas d'ailleurs ([u'il soit iiignifié au défendeur (').

563. Etant donné le délai très bref assigné par la loi pour <lésavouer l'enfant, il est essentiel de déterminer de quelle manière le désaveu doit être formulé, pour que la déchéance du droit d'agir ne soit pas encourue. Ou l'acte intervenu dans le délai légal constitue le désaveu, tel que le veut la loi, et la déchéance n'est plus à redouter; ou, au contraire, il ne satisfait pas au V(pu du législateur ; il vaudra alors comme acte <3xtrajudiciaire de désaveu et n'aura d'autre elïet que d'allonger le délai.

Les textes parlent simplement d'une action en justice; la loi est donc satisfaite, si le mari ou ses héritiers dirigent une action contre le défendeur désigné par elle. Mais il n'est pas absolument nécessaire d'exercer une action principale et introductive d'instance. Le désaveu peut se produire régulièrement sous forme de défense à une autre action. Il y aura désaveu, si l'on élève devant la justice une contradiction formelle de l'état de l'enfant ('). Les juges du fait apprécieront du reste souverainement si l'acte du mari ou de ses héritiers constitue un désaveu suffisant (').

564. Devant quel tribunal l'affaire devra-t-elle être portée? Il a été jugé que le tribunal compétent est celui du domicile du tuteur ad hoc (*). L'action, dit-on, est, aux termes de l'art. 318, dirigée contre le tuteur ad hoc ; c'est donc iui qui est le véritable défendeur. On argue en outre de la nécessité de donner à l'enfant, au point de vue du désaveu, un domicile séparé de celui du mari.

Cette opinion est, avec raison, généralement repoussée. Il

(') Duranlon, III, n. 94el95; Zachari.T, 1, § 161, note 53: Demolombe, V, n. 154; Laurent, loc. cit.

(«} ZachariaB, I, § 161, noie 54; Héan, p. 118; Laurent, III, n. 456. — Cpr. Gass., 19 nov. 1822, J. G., vo cit., n. 153. — Gass., 31 déc. 1834, J. G., \' cit., n. 145, S., 35. 1. 545. — Lyon, 23 déc. 1835, J. G., v» cit., n. 174. — Grenoble, 5 fév. 1836, J. G., vo cit., n. 145 (.3^ esp.), S., 36. 2. 299. — Montpellier, 20 mars 1838, J. G., V» cit., n. 66, S., 39. 2. 279.

(') Gass., 9 mai 1838, ./. G., vo cit., n. 175, S., 38. 1. 854.

(») Gaen, 18 mars 1857, D., 57. 2. 94 et la note. S., 57. 2. 529 et la note. — Gass., <3 avril 1898, D., 02. 1. 232. — Dans le même sens, Héan, p. 27; Aubry et Rau, VI, ^ 545 bis, p. 60.

est rationnel d'appliquer à l'action en désaveu les règles édictées par la loi pour la comj^étence ratione personee en matière d'actions personnelles. Or, d'après Fart. 59 C. pr., les actions personnelles sont portées devant le tribunal du domicile du défendeur. Le tuteur ad hoc n'est que le représentant de l'enfant ; le défendeur à l'action en désaveu est Tenfant et non pas son tuteur. C'est donc le tribunal du domicile de l'enfant désavoué qui est compétent. Si l'enfant est majeur, il a un domicile personnel. S'il est mineur, il n'est pas domicilié de droit chez son ixxienv ad hoc ; l'art. 108 ne vise que le tuteur ordinaire. Tant que vit le mari de sa mère, il a chez celui-ci son domicile légal, alors même que les époux seraient séparés de corps. Car la présomption de paternité du mari subsiste tant que l'enfant n'a pas été déclaré illégitime par la justice. Après la mort du mari, l'enfant est domicilié chez son tuteur ordinaire (').

565. L'action en désaveu ne donne pas lieu au préliminaire de conciliation. Si, par erreur, une citation en conciliation a été signifiée, cet acte n'est susceptible de produire aucun eiïet. Par conséquent, alors même que, conformément à l'art. 57 C. pr., l'essai de conciliation aurait été suivi dans le mois, d'un exploit d'ajournement, le désaveu ne sera pas recevable, si à ce moment le délai des art. 316 et 317 est expiré. La citation en conciliation ne vaudra même pas comme acte extrajudiciaire, produisant l'eflet déterminé par l'art. 318, car elle est considérée comme non avenue (*). [Non obstant art. 57 C. pr. et 2245 C. civ.). Cette solution doit être maintenue même au cas où l'action en désaveu est exercée par les héritiers du mari. On a dit {^), il est vrai, qu'elle a, entre leurs, mains, un caractère pécuniaire et que, dès lors, la citation

C; Demolombe, V, n. 172 bis; Laurent, III, n. 443: Hue, III, n. 30; Planiol, U n. 1455. — Cass. Belg., 1" fév. 1883, ./. G., SuppL, v» Paternité, n. 95, S., 83. 4. 38. Paris, 18 juin 1884, J. G., vo et loc. cit.. S., 84. 2. IGO. (Dans l'espèce de cet arrêt, les époux étaient séparés de corps. "i

(*) Delvincourt, I, p. 89, note 11; Massé et \ergè sur Zacharia\ I. § 16U note 58; Demante, IL n. 44 bis, II; Duranlon, III. n. 93; Demolombe, V, n. 157; Héan, p. 117. — Cpr. Richefort, I, n. 68 et 70: Merlin, Quest. de dr., x" Légitimilé, § 2; Aubry et Rau, VI, §545 bis, le.xte et note 35.

(^) Troplong, De la prescription, II, n. 592.

ACTION EN DÉSAVEU o03

en conciliation doit produire les efl'ets que lui attribue l'art. 57 du code de procédure civile. Mais, bien qu'ayant un caractère pécuniaire, en ce sens qu'elle est acconb^e aux béritiers sur le fondement de leur intérêt pécuniaire, l'action en désaveu n'eu a pas moins pour objet l'état de l'enfant, et, par conséquent, elle n'est pas soumise à la formalité du préliminaire de conciliation.

565 f)is. L'atlaire doit être instruite et jugée comme alfaire ordinaire. La procédure serait donc nulle, si l'on avait suivi les formes des atfaires sommaires ('). L'action en désaveu n'est pas comprise, en etfet, dans l'énumération donnée par l'art. 404 Pr. civ. des aifaires qui peuvent être instruites et jugées comme matières sommaires. On ne saurait, d'autre part, la ranger parmi les causes qui requièrent célérité ; car elle soulève une question d'état, qui, à raison de sa gravité, doit être entourée de toutes les garanties de la procédure ordinaire. En conséquence, le tribunal ne peut pas ordonner que l'enquête sera faite à sa barre, en la forme sommaire.

566. Lorsque l'action en désaveu est intentée par les héritiers du mari, l'enfant pourra réclamer la possession intérimaire des biens de celui-ci. Car, jusqu'à ce que le désaveu soit admis par la justice, cet enfant est réputé issu des œuvres du mari. Si c'est le mari lui-même qui désavoue l'enfant mis au monde par sa femme, le tuteur ad hoc aura le droit, pour le même motif, de demander au désavouant une provision ad litem (-).

No 5. Effets du jugement rendu sur l'action en désaveu.

567. Ces effets sont les mêmes, que la question ait été jugée sur une action principale ou incidemment à une autre question. Dans tous les cas, le jugement lixera détinitivement l'état de l'enfant (').

0) Douai, 9 nov. 1903, D., 05. 2. 117.

(») Zachariae, I, § 161, p. 305. — Trib. Seine, 18 janv. 1854, D., 54. 3. 32, S., 5i. 2. 367. — Paris, 21 mars 1854, D., 55. 2. 133, S., 54. 2. 367.

(^) Cass., 31 déc. 1834, J. G., \° cit., n. 145, S., 35. 1. 545. — Sur l'aulorilc du jugement rendu en celle malière, v. les disposilions générales des codes civ. espagnol, art. 1252, al. 2, néerlandais, art. 1957, portugais, art. 2503.

568. Si le désaveu est rejeté, Tenfant restera en possession de la légitimité. Si le demandeur en désaveu triomphe. Fenfant est exclu de la famille légitime de sa mère et du mari de celle-ci. En effet sa filiation se trouve établie à l'égard de sa mère, et il est démontré qu'il n'est pas l'enfant du mari ; donc sa liliation maternelle est une filiation adultérine. Cependant lorsque l'enfant a été désavoué pour cause de naissance précoce (art. 314), il est seulement regardé comme enfant naturel simple. V. aussi supra, n. 484. D'autre part, dans les cas où il s'est produit une confusion de part [supra, n. 445 s.), si l'enfant a été désavoué par l'un des deux maris successifs de sa mère, il conservera l'état d'enfant légitime de sa mère et de l'autre mari de celle-ci.

L'état de l'enfant sera ainsi réglé dans les relations des parties, cela est évident. Mais le jugement fera-t-il autorité à l'égard des tiers, c'est-à-dire des personnes qui n'ont pas été parties au procès et qui n'y ont pas été représentées ? Ces personnes pourront-elles se prévaloir du jugement, et aurat-on le droit de le leur opposer ? L'application des principes généraux que nous avons exposés, en traitant de l'autorité de la chose jugée sur les questions d'état, nous conduit aux solutions suivantes :

L Le jugement a été rendu entre tous ceux qui pouvaient prendre part aux débats, tant comme demandeurs que comme défendeurs. La décision judiciaire intervenue a autorité, quelle qu'elle soit, erg a omnes. Lorsque l'action a été intentée par le mari ou tous ses héritiers contre l'enfant ou tous ses héritiers, l'état de l'enfant est établi à l'égard de tous d'une manière délinitive. Cette solution est unanimement admise, mais on la justifie par des arguments de valeur différente.

On a voulu faire appel en cette matière à la théorie traditionnelle du légitime contradicteur i^'j. Mais nous avons montré que cette doctrine a été répudiée par les rédacteurs du code civil.

On dit généralement que, si le jugement est investi d'une

(•) Duranlon, III, n. IW et IGO; Proudhon, II, p. 109 el 110. — Gpr. Gass., 31 déc. 1834, ./. G., v» cit., n. 145, S., 35. 1. 545, et Grenoble, 5 fév. 1836, J. C... vo cit., n. 145, S., 3C. 2. 2yi».

ACTION KN DÉSAVEU 505

autorité absolue, c'est parce que le droit d'agir a été concentré entre les mains de certaines personnes seulement ('). Cette argumentation nous paraît impuissante à justifier notre solution. Nous avons déjà fait remarquer que, si elle était exacte, il faudrait décider de même que le jugement ([ui annule un contrat pécuniaire est opposable aux tiers, lorsque la cause qui a entraîné l'annulation de cet acte était de nature à ne pouvoir être invoquée que par certains intéressés. Or une pareille proposition est évidemment inadmissible.

11 faut donc chercher une autre justification. Pour nous, la sentence rendue sur l'état de l'enfant fait foi ergaomncs^ parce que les débats ont eu lieu entre toutes les personnes que la loi a désignées pour y jouer le rôle de demandeurs et celui de défendeurs. Si le désavouant a échoué dans sa demande, il ne peut recommencer le procès, ni contre l'enfant ou ses représentants, qui lui opposeraient victorieusement l'exception rei judicaUe, ni contre d'autres personnes, car ces dernières ne peuvent pas défendre à l'action en désaveu. Dans la même hypothèse, il est clair que l'action ne peut être intentée contre l'enfant ou ses héritiers par d'autres que ceux qui ont déjà agi contre lui, car le droit de désavouer est réservé par la loi au mari et à ses héritiers, et ceux-ci, par hypothèse, ont épuisé leur droit. Pour les mêmes motifs, si l'enfant a été déclaré illégitime, il ne peut demander à renouveler les débats avec d'autres intéressés. Il faut donc, pour que le désaveu puisse produire ses ellets, permettre aux tiers de se prévaloir du jugement et décider que celui-ci fera autorité contre eux. Autrement, en supposant que le désaveu ait été admis, l'enfant resterait à leur égard dans la famille légitime, ce qui serait évidemment contraire au but visé par le législateur.

Peu importe du reste que le jugement ait été rendu par défaut ou contradictoirement. Dans tous les cas, la sentence sera revêtue de la même autorité.