DE LA PROCÉDURE DU DIVORCE
(iLNLRALlTLS
71. Rationnellement, la procédure du divorce a sa place dans le code de procédure civile, et c'est là qu'il faudra la
: (') Cass.,27Jinl. 1871, S., 71. 1. 20U, 1)., 71. 1. 81 : 5 lev. 1851, S., 51. 1.81,D., 51. 1. 4U. — Dijon, 7 l'év. 1872, S., 72. 2. 0, D., 73. 2. 122.— Paris, 7 juil. 1870, S., 71. 2. 4G, D., 70. 2.231. — Lyon, 4 avril 1851. S., 51. 2. 411, D., 52. 2. 141. — Aubry el Hau, V, § 492, p. 182; Laurenl, IH, n. 217.
(*) Paris, 5 avril 1864, D., 05. 2. 119 ; 10 iev. 1852, S., 53. 2. 77, D., 53. 2. 58. — ï^oncn, 20 aoiil 18()3, Meiz. 30 aoùl 18(")4, D.. 65. 2. 119. — Trib. Epornay,5 déc. 1889, Le Droit, 11 janv. 18V0. — Conlva Planiol. op. cit., 111, n. 235. — Dijon, 7 Iev. 1872, D., 73. 2. 122. — Caoïi. 3 mai 1864, D., 65. 2. 119.
(') V. infra, n. 238 el s.
I)K LA l'ROCKDl HK \)\ DIVOUCK M
faire figurer (juaiid on procédera à la refonte générale de nos lois civiles, (lonunent il se fait ({ue le législateur de 1803 V<\'\\ réglementée» dans 1(^ code civil, cela s'explicjue lustoriejucnieiit. La législation révolutionnaire avait rendu le divorce tellenuMit facile que la prati([ue en avait fait un déploral)l<' abus. Les législateurs du code civil pensèrent cpi'il y avait lieu d'user d'un double moyen pour arrêter ce torrent : 1° limiter le nombre des causes de divorce; 2" rendre l'obtention du divorce difficile, en organisant une procédure spéciale oli'rant de nond)reuses garanties. Dans la pensée du législateur, la procédure du divorce avait donc une importance capitale. Il la considérait comme un complément indispensable de son œuvre, connue un rouage nécessaire à son fonctionnement, et on comprend à merveille qu'il n'ait pas voulu en ajourner l'organisation jusqu'à l'époque, alors indéterminée, où le code de procédure civile ferait son apparition. Une fois insérée dans le code civil, la procédure du divorce y a été laissée par les législateurs de 1881 et de 188(>. Autrement on aurait créé un vide dans le code civil et un f rop-plein dans le code de procédure.
72. En rétablissant le divorce, la loi du 27 juillet 1881 avait consacré, sauf quelques modifications de détail, la procédure établie par le code civil. Or cette procédure était d'une extrême complication. « La procédure du divorce la plus simple, dit l'exposé des motifs, la plus dénuée d'incidents, exige que les parties se présentent deux fois devant le président : ce n'est qu'après cette double comparution que le demandeur obtient du tribunal une première décision l'autorisant à citer. A partir de la citation, le tribunal n'a pas moins de trois jugements à rendre : jugement admettant la demande en divorce (si les fins de non-recevoir sont rejetées); jugement ordonnant une enquête ; jugement définitif. L'enquête doit être faite à 1 audience (par conséquent devant le tribunal tout entier), et ce n'est pas là une des moindres causes de difficulté dans la pratique ». — Cette complication offrait un triple inconvénient. D'abord elle absorbait un temps précieux que les magistrats auraient employé plus utilement à l'expédition d'autres affaires, et contribuait ainsi dans les
tribunaux chargés à augmenter l'arriéré ; ensuite elle entraînait pour les parties l'obligation de supporter des frais énormes; enfin elle conduisait souvent à une véritable impossibilité d'aboutir, et, par suite, à une sorte de déni de justice. En fait, les tribunaux ne prononçaient guère que des divorces par conversion.
Ces résultats avaient bien été entrevus par le législateur de 1884. En vue de les prévenir, M. Denormandie avait présenté au sénat un projet d'ensemble sur la procédure du divorce. La crainte de retarder le vote de la loi sur le divorce, qui, dans la pensée du législateur d'alors, répondait à des besoins urgents, empêcha que ce projet vînt en discussion.
Moins de deux ans après la jjromulgation de la loi sur le divorce, les doléances des praticiens obligeaient le législateur à se remettre à l'œuvre. Le 18 mars 1886 fut promulguée une loi complète sur la matière. Le projet de cette loi, préparé^ sur l'initiative du gouvernement, par la commission extraparlementaire chargée d'étudier la révision du code de procédure civile, ne concernait que la procédure du divorce. La plupart de ses dispositions ayant été étendues à la séparation de corps, la loi, en définitive, a été intitulée : Loi stf)- la /trocédure du divorce et de la séparation de corps.
73. Avant d'entrer dans les détails, il n'est pas inutile de jeter un coup d'oeil sur la loi.
La principale innovation qu'elle réalise consiste dans la substitution de la procédure ordinaire à la procédure spéciale établie par le code civil. 11 en résulte notamment que l'enquête sera faite désormais par un juge commissaire, et non, comme autrefois, devant le tribunal tout entier. C'est une économie de temps, à laquelle correspond malheureusement une diminution de garantie.
Ensuite la loi nouvelle supprime la cérémonie de la prononciation du divorce par l'officier de l'étatcivil, qui, paraît-il, était souvent dans la pratique l'occasion de scènes burlcs(pies ou scandaleuses, et la remplace par la transcription sur les registres de Léiat civil du jugement prononçant le divorce. Ainsi, autrefois, le tribunal admettait le divorce (anc.art.*2^>8) et l'officier de l'état civil le prononçait. Aujourd'hui c'est le
I)K LA PROCKDl HK Dl DIVORCK V.)
Ii'ihiinal ({iii //rfuto/icf le diNorce (art;', arl. 2i7 al. 2, 2i9 et 2')() al. \\ ('{ rolliciei' de l'étal civil se borne à enregistrer sa décision en transcrivant le jnt;(Muent (art. 251).
Tont cela tient à la forme. Mais voici nne innovation (jni tonche an fond dn droit. Autrefois laprononciation dn divoi'ce j)ar l'ofticier de l'état civil ne pouvait avoir lieu que sur la l'équisition de l'époux qui avait obtenu le jugement de divorce, de sorte que cet é])onx pouvait, par son abstention, rendre non avenu le divorce admis par le tribunal, sans que l'autre époux eut aucun moyen de conjurer ce résultat. Anjourd'hui, l'une comme l'autre partie peut rendre efficace le jugement qui prononce le divorce, en requérant sa transcription sur les registres de l'état civil. Sur tous les autres points, le législateur de 188G s'est systématiquement abstenu d'innovations touchant au fond du droit. Ainsi il a refusé de discuter une proposition de M. Naquet, tendant à rendre obligatoire pour le juge la conversion de la séparation de corps en divorce, demandée par Tune ou l'autre des parties après l'expiration du délai légal. M. Naquet a dn saisir le Sénat d'un projet de loi spécial sur ce point.
En quatrième lieu, la loi du 18 avril 1881) abroge un certain nombre de textes. Les uns sont remplacés par des dispositions nouvelles, d'autres sont supprimés purement et simplement comme inutiles, en tant qu'ils ne faisaient que consacrer des règles de droit commun. L'art. 4 de la loi dit à ce sujet : « Sont abrogés les articles !253 à '274 du Code civil, Farticle » 881 du Code de procédure civile, lex articles 2, S et i de la » loi du '27 juillet 1884, el toutes les dispositions contraires )) à la présente loi ».
74. Il y avait nn écucil à éviter. I']n simplifiant la procédure du divorce, il ne fallait pas supprimer les garanties nécessaires et rendre l'obtention du divorce trop facile. Le rapporteur affirme que la loi nouvelle est pleinement satisfaisante sur ce point. Il est permis d'affirmer que la procédure remaniée en 188() n'a pas été la cause des nombreuses demandes en divorce qui se sont produites.
PKRg. IV. ;,
SECT10x\ PREMIÈRE
COMPÉÏKNCE ET PROCÉDURE
§ I. Tribunal compétent.
A. CompfHeiire ratione materise.
75. La demande en divorce est une demande relative à Tétat des personnes, puisqu'elle tend à faire prononcer la dissolution d'un mariage, et par suite à faire cesser l'état d'époux et avec lui les devoirs et les droits qui y sont attachés. Elle est donc de la compétence exclusive des tribunaux civils gardiens de l'état civil des hommes. Arg. art. 326.
L'ancien art. 23 i du code civil le disait en termes exprès, et sa disposition n'a pu être supprimée par le législateur de 1886 que comme inutile, en tant qu'elle se bornait à consacrer une application du droit commun (art. 326). Un tribunal criminel ne pourrait donc pas statuer sur une action en divorce, formée incidenmient à l'action publique dont il se trouverait saisi. En d'autres termes, si un même fait est de nature àmotiver une actionen divorce et une poursuite devant les tribunaux criminels, l'action en divorce ne pourra pas être intentée devant le tribunal criminel saisi de l'action publique et incidemment à cette action. L'art. 3, al. ICI. cr. ne contredit pas cette solution. L'action civile dont il parle et qu'il permet d'intenter incidemment à l'action publique, est l'action en dommages et intérêts.
76. Il paraît également sans difticulté qu'un tribunal civil, saisi d'une action en divorce basée sur un fait incriminé par la loi pénale, serait tenu de surseoir jusqu'à ce qu'il eût été statué détinitivement sur l'action publicpie, intentée à raison de ce même fait avant ou pendant la poursuite de l'action eu divorce. Ce n'est qu'une api)lication de la règle Le criminel tient le civil en état (C. L cr., art. 3 al. 2), et le législateur de 188() a sans doute jugé inutile de reproduire l'ancien art. 235 du code civil, qui se bornait à consacrer cette application. Il ne faut pas que la décision rendue par le juge de
1)K l\ l'U()( KDl ni: \)\ DIVORCE 51
raction (Mi divorce puisse préjuger la décision du juge; criininol, (]ui est la plus importante*
C'est donc l'action pul)li(]ue qui sera jugée la première. (Juelle sera l'inlluence de la décision du juge criminel sur la sentence du juge civil ?
La décision du juge criminel peut être, soit un acquittement ou une absolution, soit une sentence de condamnation.
a. — Si c'est un acquittement ou une absolution, il ne sera permis d'en inférer « aucune fin de non-recevoir ou exception préjudicielle contre l'époux demandeur » (ancien art. 235 /// finr). Ainsi l'époux défendeur, acquitté par le tribunal criminel devant lequel il a été traduit, ne pourra pas dire : « Il a été jugé que je n'élais pas coupable du fait qui m'est imputé, et sur le fondement duquel le divorce est demandé contre moi, par conséquent la demande doit être rejetée ». En effet, les conditions requises pour le succès de l'action publique ne sont pas les mêmes que celles requises pour le succès de l'action en divorce. Etant donné un fait répréliensible, il se peut très bien que ce fait ait été accompli dans des conditions telles que son auteur ne soit pas passible des sévérités de la justice criminelle, et que néanmoins le divorce puisse être prononcé contre lui à raison de ce fait; de sorte qu'il peut n'exister aucune contradiction entre la décision de la justice criminelle, qui acquitte ou absout l'auteur du fait, et la décision de la justice civile, qui prononce le divorce contre lui à raison de ce même fait. Le verdict négatif de la justice criminelle, à raison du fait invoqué comme cause du divorce, ne fait donc nul obstacle à ce que la justice civile statue sur la demande en divorce dans un sens favorable au demandeur; d'autant plus que le fait à raison duquel la justice criminelle a été saisie n'était peut-être pas le seul invoqué à l'appui de la demande en divorce (').
b. — Supposons maintenant que la justice criminelle ait rendu une sentence de condanmation. — Si la peine prononcée est une peine afflictive et infamante, l'époux demandeur en divorce aura la partie belle, car il existera à son profit
(') Trib. Seine, 13 août 1885. Loi, 1885. p. 773.
une cause péremptoire de divorce [supra, n. 65). Si la peine prononcée est moins grave, Tépoux demandeur pourra encore invoquer la sentence de condamnation, mais seulement conmie moyen de preuve du fait qu'il allègue à l'appui de sa demande, et non, cette fois, comme une cause péremptoire de divorce. Ce fait doit être tenu pour constant par le tribunal civil, sous peine de contredire le jugement rendu par le tribunal répressif (^ ).
B. Covipélencc ratione personsc vel loci.
77. 11 ne suffit pas à celui qui veut intenter une action en divorce de savoir qu'elle est de la compétence dun tribunal civil, il faut déterminer lequel. Ce sera celui du domicile du défendeur, conformément aux règles du droit commun (C. pr., art. 59 al. 1).
Il valait beaucoup mieux consacrer ces règles en gardant le silence, comme Ta fait le législateur de 1886, que de les formuler dans un texte défectueux, à l'imitation du législateur de 1881. L'art. 234, rédaction de 1884, portait : « La demande » en divorce ne pourra être formée qu'au tribunal de l'arron- » dissement dans lequel les époux auront leur domicile ». Ordinairement les époux ont le même domicile, et pour ce cas il est équivalent de dire que la demande est formée devant le Iribunal du domicile commun ou devant celui du domicile de l'époux défendeur. Mais, au cas où la demande a lieu entre époux séparés de corps, le domicile des deux parties ne sera pas nécessairement le même, et alors les deux formules ne sont j^lus équivalentes. Le rédacteur de l'ancien art. 23i n'avait pas songé à cette hypothèse.
78. En cas d'interdiction do la femme, le domicile conjugal est toujours celui du mari, bien que la tutelle de la femme interdite ait été confiée à un tiers et non au mari ('-).
79. Les tribunaux doivent prendre en considération le domicile véritable et non la résidence ; mais il leur appartient de rechercher en fait, d'après les circonstances de la cause;,
(') V. supra, II. 20.
(^) Carpculicr, op. cil., n. 720.
DK LA I»U0(:KI)URK DU DIVORCK
conforniénient aux rèt;lcs ordinaires, quel est le véritable domicile des époux (').
80. U suffit que le domicile soit léyalemeut étal)li dans uu lieu au jour de la demaude, quelque récente qu'en soit la fixation, pour (ju'il soit attributif de compétence ('-).
81. Si le mari, en dissimulant son domicile, s'etl'orcait de rendre impuissante l'action de la femme, celle-ci ne serait pas désarmée ; après avoir présenté sa requête soit au tribunal du dernier domicile conjugal, soit au tribunal de son domicile propre ou même de sa simple résidence, suivant les cas, elle serait autorisée à suivre sur sa demande et à assigner son mari dans les formes adoptées pour les non-présents (').
82. L'instance une fois liée, le tribunal devant lequel la demande a été formée en demeure saisi, malgré le changement de domicile des époux. Par ailleurs, le tribunal qui a prononcé le divorce et prescrit les mesures relatives à la garde des enfants est seul compétent pour modifier ultérieurement ces mesures [''). Reste à savoir à partir de quel moment l'instance doit être considérée comme liée, et par suite le tribunal comme définitivement saisi. La question est assez complexe ; elle est d'ailleurs délicate à résoudre ; la difficulté tient aux règles spéciales qui régissent la procédure du divorce; elle présente des intérêts pratiques nombreux, qu'il convient de faire ressortir tout d'abord : 1° on vient de voir qu'un changement de domicile postérieur au moment où l'instance est liée ne peut modifier la compétence du tribunal
(') Cass., G fév. 1884, Gaz. PaL,S\. 2. 611. — Paris, 23 juill. 18'J6, Gaz. Trib., 2 oct. 1896. — Lyon, 17 mars 1891, Mon.jud., 14 mai 18'Jl. — Alger, 28 juill. 1889, Gaz. Trib., 30 oct. 1889. — Trib. Seino, 3 juill. 1886, Gaz. Trib., 22 août
nCass., 27 juill. 1825, S. cbr.
(') Paris, 27 nov. 1895, Gaz. Pal., 95. 2. 776. — Trib. Roanne, 26 déc. 1895, Gaz. Pal., 96, Suppl., 30. — Trib. Seine, 12 juill. 1886, Gaz. Trib., 22 aoùl 1886. — Trib. Lyon, 26 nov. 1885, Gaz. Pal., 86. 1. 53.
(♦) Cass., 8 déc. 1880, S., .S2. 1. 103 ; 17 déc. 1895, S., 96. 1. 3i0. — D'après ce dernier arrêt, si, par suite de récusations, une affaire a été renvoyée devant une autre cour d'appel, la juridiction de renvoi est dessaisie april-s qu'elle a rendu son arrêt ; dès lors, si l'on veut faire modifier les mesures prescrites pour la garde des enfants, il faut revenir devant le juge normalement compétent.
saisi; il est donc intéressant, à ce premier point de vue, de savoir à partir de quel moment Tinstance doit être considérée comme commencée ; 2" certaines exceptions, comme celle d'incompétence relative, doivent être proposées in limine litis ; il est donc utile, à cet égard, de savoir si l'instance est ou non commencée ; 3° la péremption d'instance commence à courir à partir du premier acte véritable de procédure ; quel est ce premier acte en matière de divorce ou de séparation de corps? 4° le désistement d'instance doit être accepté lorsque le tribunal est saisi ; à cet égard encore il importe de savoir à quel moment Tinstance est liée ; 5" le divorce produit dans certains cas un effet rétroactif au jour de la demande ; pour Tapplication de cette régie, il faut savoir quel est l'acte constitutif de la demande ; 6<^ lorsqu'une pension alimentaire a été allouée sans que le tribunal en ait fixé le point de départ, il faut encore se préoccuper du point initial de la demande ; 7° enfin, lorsqu'une loi nouvelle contient des dispositions transitoires relatives aux instances commencées avant sa promulgation, on est bien forcé de se demander à quelle condition l'instance est ou non commencée.
83. On a parfois cherché à résoudre la question d'une manière générale, et à formuler une règle applicable à toutes les hypothèses signalées. On a soutenu, dans une première opinion, que dans tous les cas, quel que soit l'intérêt en litige, il fallait prendre Tajournement comme point de départ de l'instance, conformément aux règles ordinaires de la procédure ; suivant un autre système, on devrait, en toute hypothèse, s'attacher à la comparution des parties devant le président pour y voir le point initial du débat.
Il est préférable, croyons-nous, d'examiner la question aux divers points de vue qu'elle présente et de se prononcer séparément sur chacun des intérêts en litige.
84. 1° A partir de quel moment la compétence du tribunal est-elle définitivement fixée, sans pouvoir être modiliée par un changement ultérieur de domicile? La jurisprudence et la grande majorité des auteurs paraissent fixés sur ce point: ce n'est pas l'ajournement qu'il faut considérer ; l'instance, à ce point de vue, est liée lorsque le demandeur, après avoir
1)K LA l'ROCÉDURK 01 ItlVOUCK 55
|H'(''S(Mité sa re(iiict(* au présideiil d oLtcmi do celui-ci la permission de citer en conciliation, a notilié cette requête au (léfenrleur et a cité ell'ectivenient celui-ci en conciliation (levant le président. I^c deniandeui', en eiFet, n'a pas d'autre moyen pour saisir la justice de ses g-ri(d's, et nne fois qu'il a investi de sa réclamation la juridiction compétente, il a un droit acquis à voir son action se dérouler devant elle (').
85. 2° La question de savoir à quel moment doivent être proposées les exceptions ou lin de non recevoir prévues par l'art. 158 (G. pr. civ.) a soulevé plus de difficultés. Suivant une première opinion, la tentative de conciliation confiée au président du tribunal n'aurait pas, à vrai dire, un caractère contradictoire; il faudrait l'assimiler au préliminaire de conciliation exigé dans les autres instances; en conséquence, le défendeur pourrait attendre l'ajournement devant le tribunal pour proposer les exceptions de l'art. 168, telles que l'exception d'incompétence relative ou l'exception de litispendance ou celle tendant à un règlement déjuges (^).
La cour de cassation s'est fixée en sens contraire, et la solution qu'elle a consacrée semble devoir entraîner désormais l'opinion des cours d'appel (^). La tentative de conciliation, dans la procédure de divorce, a un caractère tout spécial : elle n'est pas confiée à un juge étranger au tribunal, mais au président même de la juridiction qui sera saisie ultérieurement du débat; en outre, le président n'a pas seulement mission de concilier les époux ; il est investi de pouvoirs plus étendus ; il doit statuer sur des mesures provisoires importantes, sur la résidence de la femme, sur la garde des enfants, sur la pension alimentaire; un véritable débat contentieux et
('] Cass., 8 déc. 1880, S., 82. 1. 103, D., 81. 1. 2()(). — Douai, 5 janv. 1903, D., 1U03. 2. 152. — Bioche, Dict. de proc, v» Séparation de corps, n. 30: Rousseau et Laisné, Uicl. de proc, eod. v, n. 73.
(2) Trib. Seine, IG mars 1893, Gaz. Trib., 11 el 12 sepl. 1893; 27 déc. 1890, Le Droit, 20 janv. 1891; ^r août 1888, Le Droit, Il août 1888; 30 janv. 18S6. Gaz. Pal., 86. 1. 442. — Trib. Lyon, 7 mars 1889, Loi, 30 juill. 1889.
(3) Cass., 1er juin 1891, S., 92. 1. 129 et la note de M. Garsonnet, D., 93. 1. 428. — Paris, 15 mars 1892, S., 92. 2. 72, D., 93. 2. 367; 5 iev. 1889, S., 89. 2. 30, D., 90. 2. 358; 5 août 1886, S., 88. 2. 55, D., 87. 2. 117. — Grenoble, 2 mai 1891, S., 93. 2. 177. — Riom, 21 janv. 1890, Gaz. Pal , 9 mars 1890.
contradictoire est susceptible de naître devant lui ; le procès commence dans son cabinet et l'instance est liée dès que le défendeur, touché par la citation à comparaître devant le président, se présente pour y répondre. Dès lors, le défendeur doit soulever immédiatement, s'il y a lieu, la question de compétence relative, avant même de formuler ses observations sur les griefs de son conjoint ; si le défendeur comparait sans opposer l'exception d'incompétence ratione i^ersonœ, il est forclos et il ne peut plus la soulever ensuite devant le tribunal ('). Même, le défendeur ne doit pas se contenter de formuler des réserves tendant à conserver le droit de discuter la compétence devant le tribunal, il doit soutenir rincompétence, dès qu'il comparaît devant le président (-).
Que décider si le défendeur ne comparaît pas? Le président constate le défaut et délivre au demandeur le permis de citer; le défendeur a le droit d'interjeter appel contre cette ordonnance ; s'il use de cette faculté, il pourra, sans nul doute, discuter la compétence devant la cour (^), mais s'il laisse passer le délai de quinzaine sans interjeter appel, l'ordonnance acquiert l'autorité de la chose irrévocablement jugée : le défendeur ne pourra pas, devant le tribunal, opposer l'exception d'incompétence ('*).
La règle applicable à l'exception d'incompétence relative doit logiquement être étendue aux autres exceptions qui, d'après l'art. 1G9 Pr. civ., doivent être proposées in limine litis (■'').
86. Lorsque le défendeur a soulevé devant le président du tribunal l'exception d'incompétence, une difiiculté subsi-
(') Mêmes arrêts, acide Paris. 13 juin 1894, Droi/, 21 juill. 1S94.
(2) Paris, 13 juin 1894, précilê.
(*) <resl une raison de plus pour admeltre que la cour reslo saisie en tout élal de cause de l'appel formé contre Tordonnance, ainsi qu'on le verra, infra, n. '214.
(*) On pourrait être tenté de citer en sens contraire une décision du tribunal de la Seine du 10 mars 1888, S., 88. 2. 94, confirmée par arrêt de la cour de Paris, du 26 mars 1889, S., 89. 2. 110, mais dans l'espèce, il s'agissait d'un procîs entre étrangers et d'une incompétence qui n'était pas relative. La solution indiquée au texte ne devrait être écartés que dans l'hypothèse très exceptionnelle où le défendeur parviendrait h démontrer qu'en fait il n'a pas été louché par la citation.
(*) V. pour l'exception de litispendance Riom, 21 janv. 181K), Gaz. I\d., 9 mars 1890, et pour le règlement déjuges, (lass., le'- juin 1891, précité.
DK LA PUOCÉDUllK Dl DINfUlCK 57
(liaire se présente : le président doit-il slatiiei- liii-nième ou renvoyer le litige devant le tribunal tout entier? Cett(î dernière solution s'impose, si l'on admet (jue le défendeur est libre de soulever la question do couipétence devant le président ou devant le tribunal; en réalité, dans cette opinion, lorsque le défendeur oppose rinconq)étence devant le président, il manifeste seulement l'intention de la plaider devant le tribunal. Il n'en est plus de môme si Ton pense au contraire, avec la jurisprudence, que le défendeur doit nécessairement proposer les exceptions d'incompétence rtdative devant le président du tribunal; la solution devient alors très délicate. On a soutenu, dans un premier système, que le président ne pouvait statuer sur l'exception d'incompétence ; mais, tout en renvoyant l'examen du litige devant le tribunal, il devrait néanmoins constater la non -conciliation et ordonner les mesures provisoires qu'autorise l'art. 246 (C. civ.) (*). Contre ce premier système une objection décisive se dresse : si l'incompétence existe, le président n'a aucune qualité pour agir : il ne devrait, dès lors, ni statuer sur la compétence, ni constater la non-conciliation, ni prendre les mesures de Fart. 240 ; c'est pourquoi, dans un second système, on lui concède seulement la faculté de prendre, comme juge des référés, les mesures indispensables que commande l'urgence; ou fait remarquer qu'en matière de référés, le juge du lieu où les mesures sont nécessitées par l'urgence est compétent pour les ordonner, quel que soit le domicile des plaideurs (-). Cette solution doit encore être écartée. En effet, le président du tribunal n'est pas saisi comme juge des référés, mais bien pour procéder à la tentative de conciliation, qui forme le préliminaire indispensable de l'instance en divorce ; pour lui permettre de statuer comme juge des référés, il faudrait le saisir en vertu d'une citation spéciale et appropriée à ce but. Puisque l'exception d'incompétence doit être soulevée devant le président, puisque le débat contradictoire commence, à
(') Lyon, 17 mars 1892, S., 92. 2. 1. — Bordeaux, 29 juin 1903, Rec. Bordeaux, 1903. 1 334. — Trib. Seine, 27 déc. 1890, Le Droil, 20 janv. 1891.
n Nîmes, 16 fév. 1892, S., 92. 2. 39. — Applelon, noie sous Grenoble, 2 mai 1891, S., 93. 2. 177 ; de Belieyme, Ordonn. sur req. et sur référés, 3» éd., I, p. 310.
proprement parler, devant lui, il faut logiquement lui permettre de statuer d abord sur sa compétence contestée ; s'il se déclare incompétent, il ne peut prendre aucune autre décision ; le demandeur ou le défendeur auront d'ailleurs le droit d'interjeter appel de l'ordonnance rendue ; Fappel sera porté devant la cour et non devant le tribunal (^). Cette solution logique ne sacrifie en aucune façon le droit des plaideurs ; elle présente, en outre, un avantage pratique indéniable : c'est le procédé le plus simple et le plus rapide pour trancher la question de compétence (2).
87. 3° En ce qui concerne la péremption d'instance, on doit considérer que le premier acte de procédure remonte à l'ordonnance rendue par le président après la tentative de conciliation; en conséquence, l'instance tombe en péremption, si les poursuites ont été discontinuées pendant plus de trois ans à partir de cette ordonnance {^).
88. 4° Il semble, au contraire, que le désistement d'instance n'a besoin d'être régularisé dans la forme légale et accepté par le défendeur qu'à partir de l'ajournement devant le tribunal {'*).
89. 5^ Nous indiquerons plus tard le moment précis à partir duquel se produisent rétroactivement certains effets du divorce {■'}.
90. 6° Nous dirons phis tard également quel est le point de départ de la pension alimentaire, lorsque le tril)unal a omis de le préciser (^).
91. 7° Pour l'application des dispositions transitoires contenues dans les lois de 1881 et de 1886, il a été décidé qu'on
(') Grenoble, 2 mai 1891, D., 92. 2. 561, S., 93. 2. 177. — Bordeaux, 21 déc. 1898, S., 99. 2. 141. — Contra Agen, 21 mai 1900, Gaz. Pal., 1900. 2. 78.
(2) Grenoble, 2 mai 1891, S., 93. 2. 177, D., 92. 2. 501. — Paris 5 lov. 1889 (Motifs], S., 82. 2. 30, D., 90. 2. 358. — Montpellier, 11 juill. 1882, Gaz. Pal., 83. 2.83.
(') Cpr. Poitiers, 11 mars 18G3, S., G3. 2. 130. — L'on ne peut remonter à l'ordonnance permellanl de citer en conciliation ; en elTet, si cette ordonnance n'est pas suivie d'elTet, il faut recommencer la procédure et présenter une nouvelle requête. V. infra, n. 104.
(*) Cpr. Grenoble, 24 août 1833. P. cbr.
{») V. infra.
(«) V. infra.
DE LA l'IKM.KDlHi; 1)1 DIVORCK .")î>
(levait considérer connue intentées tontes instances dans lesquelles la requête avait été adressée au président (').
SU. Mes ares prêt i n i inaires.
92. Nous comprenons sous ce titre la foi'ination de la demande et l'essai de conciliation.
A. Fornidlioii de la dcniande.
93. « L'époux qui veut former une demande en divorce ^^ présente y en personne, sa requête au président du tribunal » ou au juge qui en fait fonctions » (nouvel art. 234 al. 1).
La demande en divorce s'introduit donc par une requête adressée au président du tribunal compétent.
Cette requête n'est assujettie à aucune formalité spéciale ; il n'est plus nécessaire, notamment, de produire les pièces à l'appui, comme l'exigeait l'ancien art. 236; il suflit d'observer les dispositions contenues dans l'art. 875 (Proc. civ.). La requête constitue le début nécessaire de toute demande en divorce, alors même que cette demande serait basée sur une peine afflictive et infamante. La loi de 1886 ayant abrogé Tart. 261 (C. civ.), ne laisse plus aucun doute à cet égard. Seules les demandes reconventionnelles formées par l'époux défendeur sont dispensées des formalités de la requête (^).
Cette requête doit nécessairement être rédigée par un avoué. Les travaux préparatoires dissipent le doute qui avait pu s'élever à ce sujet sous l'empire de la législation antérieure. La requête qui serait signée seulement du demandeur serait nulle ; mais il suffit que la requête soit signée par l'avoué, alors même que la rédaction serait l'œuvre de la partie demanderesse. La requête doit détailler les faits ou tout au moins les exposer sommairement. Cette prescription, qui était expressément formulée par Taneien art. 236, a certainement été sous-entendue par le législateur de 1886. Son
(') Cass., 26 juin. 1887, Gaz. T,ib., 20 juill. 1887. — Paris, 2G déc. 181,U, Le Droit, 13 janv. 1802. — Toulouse, 7 juill. 188G, S., 8G. 2. 201) ; Riom, 4 aoùl 1885, Oaz. rai., 85. 2. 242. — Trib. Seine, 20 mars 1886, Gaz. Trib., 1« mai 1886.
{^) V. infra, n. 137 el s., sur les deniaiides recoiivenlionnelles.
observation est en effet absolument nécessaire pour que le président puisse, comme le veut la loi, faire aux époux des observations en vue d'opérer un rapprochement. Gpr. art. 875 Cj. pr. D'ailleurs la requête peut être complétée plus tard au moyen d'actes signifiés pendant le cours de l'instance et contenant l'indication de nouveaux faits connexes à ceux cotés clans la requête, c'est-à-dire se référant à la cause primitivement invoquée à l'appui de la demande en divorce, par exemple de nouveaux faits d'adultère, si la cause de divorce invoquée dans la requête est l'adultère. Il est plus douteux que le demandeur puisse invoquer après coup des faits constituant une nouvelle cause de divorce, par exemple un fait d'adultère, si la requête ne parle que de sévices {').
94. La requête doit être présentée par le demandeur en personne, et la loi attache une telle importance à l'accomplissement de cette formalité qu'elle ordonne au président du tribunal de se transporter près du demandeur, si celui-ci ne peut se déplacer : « En cas cl' empêchement dûment co?iS' ^) tatéj le magistrat se transjjortera, assisté de son greffier, au » domicile de r époux demandeur » (nouvel art. 234 al. 2). Le législateur espère que, par de sages observations, le président pourra déterminer l'époux demandeur à renoncer à son projet, et étouffer ainsi le procès dès le début ("-).
Et toutefois, pour que le président du tribunal puisse se transporter auprès de l'époux demandeur à l'effet de recevoir sa requête, il faut que le lieu où celui-ci réside soit situé dans l'arrondissement du tribunal, car le président n'a plus aucune juridiction en dehors de son ressort. Et, comme d'un autre côté, le président ne peut pas donner couimission rogatoire à \\\\ de ses collègues pour recevoir la requête (arg. de l'ai, l
• (') Douai, y mai 1885, D., 80. 2. 99 sous Tenipire de la loi de 1884. La solulioii €sl moins certaine depuis la loi de 1886 qui assimile la procédure de divorce à celle de la séparation de corps. — (^pr. Garpenlier, op. cil., n. 888 ; Planiol. op. cit., III, n. 552.
(-) Lorsque le demandeur se présente dans le cal)inet du président, l'art. 23i, J5 1 n'exige pas d'une façon formelle la prcsenc(> du ^n'elfier : le président n'a pas à rédiger, ni à faire rédiger par le greflier un procès-verbal, el l'ordonnance rendue n'a pas besoin d'être contresignée parle greffier. — Limoges, 14 mars 1894,- D., 9<3. 2. liGl. — Contra Garpentier, op. cit., n. 876 s.
1U-: LA l'UnCKDrilK m I>IV(»H(.K (il
(lu nouv«'l art. 23.') ot infni, w. 103), il en résulte que Tépouv demandeur, ([ui réside en dehors de l'arrondissement du tribunal compétent p(jur statuer sur la demande en divorce, peut se trouver dans Timpossibilité de déposer sa requête, et, par suite, de former son action en divorce (').
Si le président est enq)èché, la requête doit être remise à son suppléant, c'est-à-dire à un juge pourvu d'une délégation spéciale et non générale. Dès lors, la requête qui serait adressée et remise à un autre juge que le président en l'absence d'une délégation spéciale serait entachée de nullité (-).
95. 11 se peut que le demandeur en divorce soit incapable. (Comment sera-il pourvu cà son incapacité?
Il y a une incapacité avec laquelle il fallait nécessairement conq^ter, parce qu'on la rencontrera dans toute action en divorce, c'est celle de la femme qui, d'après les règles du droit commun, ne peut pas ester en justice sans autorisation. On verra infra n. 110 comment le législateur a pourvu à cette incapacité : en fait, il l'a supprimée.
96. En dehors de cette hypothèse, le législateur ne s'est occupé que de celle où le demandeur en divorce est frappé d'interdiction légale. L'art. 234 al. 3 dit à ce sujet : « En » cas (Viiitprdïc l'ion légale résultant d'une condamnation , la » requête à fin de divorce ne peut être présentée par le tuteur » que sur la réquisition ou avec l'autorisation de l'interdit ».
Lorsque le tuteur de l'interdit consent à agir au nom de l'incapable, sa mission se borne à contresigner la requête, mais il n'est pas tenu de la présenter en personne au président; en effet, les observations de ce magistrat adressées au représentant de l'interdit n'offriraient aucune utilité. Lorsque le tuteur de l'interdit légal est le conjoint contre lequel la demande en divorce est dirigée, c'est le subrogé-tuteur qui le remplace. Que décider dans l'hypothèse où le tuteur se refuse à présenter la requête de l'interdit? Ce dernier ne saurait
(') Alger, 2 lëv. 1885, S., 86. 2. .181. — Conira Vraye et Gode, 1, n. 105; Planiol, IWv. crit., 1887, p. 099, cl Tr. éléni. de dr. civ.. III, n. 554.
(-) Cais. belg-e, G janv. 1881, Pasicr., 81. 1. 49. — La nullité ne serait même pas couverte par la comparution des époux devant le président lors de la tentative de concillalion. — Cacn, 10 jaiiv. 1893, D., 93. 2. 113.
62 DL DIVOR€K
évidemment être privé du droit d'agir en justice; on a soutenu que l'interdit devait alors provoquer la destitution et le remplacement de son tuteur (') ; il est préférable d'admettre que le condamné pourra présenter requête au procureur de la République qui, en sa qualité de représentant légal des incapables, formera la demande en son nom (^).
L'art. 234 § 3 ne vise que le cas où l'interdit est demandeur en divorce. Ni lui ni aucun autre ne s'occupe du cas où il est défendeur. Il y aurait donc lieu d'appliquer alors les règles du droit commun, c'est-à-dire que le tuteur de l'interdit le représenterait pleinement dans l'instance, à toutes les phases de la procédure, même pour l'essai de conciliation (^).
97. Que décider pour l'interdit judiciaire? Le projet de l'art. 234 contenait un alinéa ainsi conçu : « Le tuteur de » la personne judiciairement interdite peut, avec l'autorisation » du conseil de famille, présenter la requête à fin de divorce ». Cet alinéa, qui n'a pas été soumis au vote du Sénat en première délibération, a été supprimé entre cette délibération et la suivante sur la proposition de M. le Guen, qui, en même temps, a demandé et obtenu l'addition à l'art. 307 d'un alinéa destiné à permettre au tuteur de l'interdit judiciaire de demander au nom de celui-ci la séparation de corps. Cet alinéa qui forme la partie finale de l'article, est ainsi conçu : « Le » tuteur de la personne judiciairement interdite peut, avec )) l'autorisation du conseil de famille^ présenter la requête et » suivre F instance à fin de séparation ». De tout cela il semble bien résulter que le tuteur de l'interdit judiciaire ne peut pas présenter requête à fin de divorce. On a sans doute considéré que la demande en divorce, à raison de sa gravité, suppose nécessairement une jnanifestation personnelle de volonté, et peut-être aussi que la séparation de corps suffit à la [trotection de l'aliéné. — Autre est la question de savoir si l'interdit judiciaire peut lui-même former une demande en
(^) Vraye el (iode, I. n. 11 i.
(^) Carpenlicr, op. cil., ti. 7U8. — L'aclioii en soparalioii de corps inlroduile par rinlerdil légal esl soumise aux mêmes règles que l'action en divorce.
;») Paris, 7 avril 1887, S., 88. 2. Wi. \)., SS. 2. 2i5. — Besançon. 2 nov. 18<»i, D., 95. 2. :U2. — Contra Tissier, liei'. oil.. 18:>(), p. 5Ô2.
i)K LA l'iiocKbi.UK bi; hivouci; (>){
divorce dans iiii intervalle lucide. Nous admettons rariiriiiative ('). — Si l'action était dirii^ée contre l'interdit judiciaire, la citation devrait être délivrée au tuteur, aussi bien en matière de divorce qu'en matière de séparation de corps.
98. L'époux qui serait placé ou retenu dans un établissement d'aliénés sans être interdit, devrait certainement être représenté par le mandataire ad l'iUnn dont parle l'art. 33 de la loi du 30 juin 1838, dans le procès en divorce ou en séparation de corps où il jouerait le rôle de défendeur (^). Mais il paraît très douteux qu'une action en divorce ou même en séparation de corps puisse être intentée au nom de l'aliéné par un mandataire ad lïtcm que le tri])unal désignerait à cet effet [').
99. Si l'époux demandeur en divorce est soumis à l'autorité d'un conseil judiciaire, l'assistance de son conseil nous paraît nécessaire pour lui permettre d'intenter l'action en divorce comme toute autre action en justice. Arg. art. 499 et 513 ('). Si son conseil refuse de lui prêter son assistance, il peut obtenir de la justice la nomination d'un conseil judiciaire ad hoc avec le concours duquel il pourra agir (•'). Nous
(') Conlm Planiol, op. cit., III, n. 558.
{«) Cpr. Cass., 7 juin 1890, S., 99. 1. 104. — Bordeaux, 18 juill. 1888, S., 89. 2. 64, D., 90. 2. 51.
(') La jurisprudence n'est pas encore bien lixée sur lous ces points. Un jugement du tribunal de Limoges (8 août 1901, La Loi, 12 mars 1902) refuse au mandataire ad lilem commis pour défendre à Taclion en séparation de corps le droit de former au nom de Taliéné, une demande reconventioimelle en séparation. — Un arrêt de la cour d'Angers, 4 mai 1903, Gaz. l'ai., 1903. 2. 230, décide que le mandataire ad lilem ne peut ni intenter une demande en divorce, ni même poursuivre une semblable instance engagée par l'aliéné avant son internement; le n)ême arrêt laisse entendre dans ses motifs que le mandataire ad lilem pourrait, au contraire, non seulement suivre une instance en séparation de corps, mais engager lui-même cette action au nom de l'aliéné. — Enfin notons que la cour de cassation admettait, avant le rétablissement du divorce, que le mandataire ad lilem pouvait continuer l'instance en séparation de corps introduite par l'aliéné lui-même avant son internement. Les lois de 1884 et de 1880 ne fournissent aucun motif de nature à contrarier cette jurisprudence. Cass., 20 mars 1878, S., 78. 1. 305, D., 78. 1. 180. — Paris, 24 avril 1872, S., 72. 2. 135, D., 72. 2. 181.
(♦) Toulouse, 11 août 1884, Gaz. Pal.,SD. 1. 27G. —Amiens, 9 juill. 1873, S., 76. 2.225. — Aubry et Rau, I, § 140; Demolombc, VllI, n. 724; Laurent, V, n. 361.
C*) Paris, 25 mars 1890, S., 90. 2. 107, D., 90. 2. 257. — Trib. Seine, 22 nov. 1889 Droif, 28 nov. 1889.
appliquerions les mômes règles si l'individu pourvu d'un conseil judiciaire était défendeur à une action en divorce (Arg. art. 499 et 513); le conseil devrait être assigné, en même temps que l'incapable.
100. La question nous paraît plus délicate pour le mineur, qui sera toujours ici nécessairement émancipé (arg. art. 476). Le mineur émancipé a bien qualité jDour figurer seul soit comme demandeur, soit comme défendeur, dans une action mobilière ; mais il doit être assisté de son curateur dans les actions immobilières intentées par lui ou contre lui ; on admet, en général, qu'il en est de même pour les actions d'état ; il semble donc logique d'exiger l'assistance du curateur dans l'action en divorce ou en séparation de corps ; en cas de refus du curateur, on appliquerait les mêmes règles que dans l'hypothèse d'un individu pourvu d'un conseil judiciaire (M-
101. L'absence met certainement obstacle cà toute action en divorce; la personne absente ne peut l'introduire ellemême et les envoyés en possession provisoire ou définitive, qui n'ont que des droits pécuniaires, n'ont pas qualité pour l'exercer en son nom. L'absence du défendeur constitue une lin de non-recevoir contre l'action en divorce ; en tout cas la procédure ne doit pas être poursuivie contre les envoyés en possession, lesquels ne peuvent ainsi figurer à aucun titre dans l'instance, ni comme demandeurs ni comme défendeurs.
En cas de faillite ou de liquidation judiciaire de l'un des époux, le liquidateur ou le syndic n'a pas qualité pour figurer dans l'instance (-).
(') Garpcnlicr, op. cit., u. 827. — Contra Planiol, oji. cit., 111, n. ÔGO. — Angers» 4 janv. 1891), D., 09. 2. IGO. Gel arrêt slalue dans riiypollu-se d'une remnic mineure •<lemanderesse en séparation; mais les motifs invoques, notamment la garantie suffisante que trouve le mineur dans la procédure préliminaire, sont d'ordre général et la solution devrait être la même dans tous les cas. On doit, d'ailleurs, admettre sans difficulté que l'époux mineur n'a pas besoin de l'assistance du curateur pour comparaître devant le président lors de la tentative de conciliation. Paris, 22 mars 1894, D., 94. 2. 409. — V. infra, n. 102.
(*) Paris, 28 aoùl 1871, S., 72. 2. 07, 1)., 74. :>. 282. — Trib. Seine. 7 mars 18W, Ann. dr. co/^im., 90. 1. 151.
ni: LA PRocÉDL'Ri; i)\ invniKi: (),')
B. J^ssai dr nmcHialiim .
102. A r.isoii (io rimportance du débat, la loi jucsciit un essai de conciliation devant le président du tribunal, et non devant le juge de paix comme dans les procès ordinaires. A cet eil'et, le président du tribunal, dont les exbortations n'ont pas suffi cà détourner le demandeur de son projet, rend une première ordonnance enjoignant aux époux de comparaître devant lui aux jour et beure ([uil fixe. L'ordonnance doit constater, h peine de nullité, (|ue le demandeur a comparu en personne ; mais il n'est pas nécessaire qu'elle porte mention d'observations faites par le président ('). L'ordonnance doit contenir A peine de nullité l'indication du jour et de Tbeure; mais la comparution volontaire et sans réserve du défendeur suffirait pour couvrir cette nullité (^). Les époux doivent se présenter en personne. L'essai de conciliation n'offrirait aucune cbance de succès, s'il était tenté auprès d'intermédiaires qui auraient reçu des instructions à l'avance, et on devine bien quelles instructions! En outre, comme il convient que les parties soient ici soustraites à toute influence étrangère, on doit décider : 1° que l'époux mineur ou pourvu d'un conseil judiciaire ne devra pas être assisté de son curateur ou de son conseil (^) ; 2° que les parties n'ont pas le droit de se faire assister d'avoués ni d'avocats (Arg. art. 877 C. pr.). Toutefois le ministère des conseils n'étant pas ici prohibé par un texte formel, il ne paraît pas possible d'attacher au mépris de cette prohibition la sanction de la nullité (Arg. art. 1030 C. pr.).
103. La séance consacrée à l'essai de conciliation doit être tenue au palais de justice, dans le cabinet du président du tribunal. Au cas où l'une des parties justifie de l'impossibilité de se rendre en ce lieu, le président doit en désigner un autre,
('! Limoges, 14 mars 18U4. S., U7. 2. 49. — V. supra, ti. 94, noie sur la présence el le contre-seing du greffier.
(') Limoges, 14 mars 1894, précité.
Cj Paris, 22 mars 1894, I)., 94. 2. 4G9. — Le mandataire ad lilein de raliénô non interdit ne peut se présenter, au nom de l'aliéné, pour la toiitalixo de concilialion. Paris, 11 janv. 19«0, Gaz. l'aL, 1900. 2. 405.
Pfrs. — IV. 5
au besoin le domicile même de la partie, où il procédera à l'essai de conciliation après s'y être transporté. Le président a un pouvoir souverain pour apprécier la cause d'excuse, et déterminer le lieu où sera tentée la conciliation (').
Et, toutefois, il faut que le lieu désigné soit situé dans le ressort du tribunal, car le président, ainsi que nous l'avons dit tout à l'heure, n'a plus aucun pouvoir pour les actes de son ministère en dehors de son ressort. Qu'arrivera-t-il donc, si la partie qui est dans l'impossibilité de se transporter réside en dehors du ressort du tribunal? Si c'est le défendeur, la loi dit que le président pourra donner commission rogatoire pour l'entendre (nouvel art. 238, 1'^ partie). Cette commission rogatoire sera donnée au président du tribunal dans le ressort duquel le défendeur réside : c'est lui qui procédera à Fessai de conciliation, après s'être transporté au besoin au domicile du défendeur. Mais la loi n'accorde pas la même faculté, au cas où c'est le demandeur qui se trouve empêché de se transporter et il en résulte que le demandeur pourra alors être entravé dans son action. Le magistrat commis, qui procède à la tentative de conciliation, n'a pas qualité pour délivrer le permis de citer; il faut revenir devant le président du tribunal compétent par une requête nouvelle, en portant à sa connaissance le procès-verbal du magistrat commis.
104. Si le magistrat échoue dans sa mission de conciliateur, ou ne peut la remplir parce que le défendeur fait défaut, il rend une deuxième ordonnance par laquelle il permet au demandeur de saisir le tribunal. C'est le permis de citer. En cas d'absence du défendeur, le président serait autorisé, s'il le jugeait convenable, à renvoyer la tentative de conciliation à une autre date, pour permettre au défendeur de se présenter (-). Au contraire, la non comparution du denuuKhmr devrait être considérée comme un désistement
(•) Lors(nu^ lo délViidcMir no coiuparail pas et ne présente ancune excuse, le président n'est pas tenu de recherclier le motif de la non-comparution et il peut, constatant le défaut, autoriser l'assis nation du demandeur. Cass., 25 fév. 11K)1, Gaz. l'ai., V.m. i. 3%.
(^) La question est loulcfois ('ontrt)versée. — Cpr. Rouen, 21 nov. 1838, S., 3*.<, 2. 206, 1)., :\[l 2. irvj. — Deniolomiie, IV, n. lU-ii2: Carpentier, op. cil., n. 1027-
lo;u.
I)K LA PROr.KDlRi: DU DIVORCE 67
(le l'action inhMilrc, ri rinsfnncc no pourrait eti'o prise (|n'on introduisant une re([U(Me nouvelle (').
La loi autorise le président à suspendre la délivrance du permis de citer pendant un délai qui ne peut excéder vingt jours, afin de donner au demandeur le temps de réfléchir et de s'arrêter.
Le président peut suspendre la permission de citer dans le cas même où la demande reposerait sur une cause péremptoire, telle que la condamnation de l'un des époux à une peine afflictive et infamante.
A l'expiration du délai fixé, les parties comparaissent de nouveau devant le président qui est obligé d'accorder la permission de citer si le demandeur persiste et sans pouvoir fixer un nouveau délai (^).
105. Bien que la loi n'attache aucune sanction aux irrégularités commises dans la tentative de conciliation, la nullité de la procédure devrait être prononcée si une formalité substantielle avait été omise. Le président qui peut, ainsi qu'il a été dit, statuer sur sa propre compétence, connaît des irrégularités qui sont du fait du demandeur ou de ses représentants dans la citation à comparaître devant lui (^) ; mais le président ne pourrait connaître des irrégularités provenant de son fait ou de celui de son greffier.
Le défaut de tentative de conciliation entraînerait nullité de la procédure ; cette nullité, d'ordre public, peut être proposée en tout état de cause, même pour la première fois en
i') Carré el Chauveau, quest. 2070 et 21)70 bis; Vraye el Gode, arl. Zid, ii. G. — Conlva Carpenlier, op. cit., n. 1032.
(*; Dans la séance du Sénat du 10 décembre 1885 (iowr?j. offic. du 11, Débats parlem., n. 1279^, M. Léon Henaull entend la cbose autrement. Selon lui, le président doit, s'il ne peut réussir à concilier les parties ou si le défendeur fait défaut, rendre immédiatement Tordonnance permettant de citer, sauf à spécifier que le demandeur ne pourra pas user de cette permission pendant un délai qu'il détermine el qui ne peut excéder vingt jours. Maintenant, les vingt jours accordés au demandeur pour saisir le tribunal courraient à partir de l'expiration du délai pendant lequel le président a interdit le droit de citer. Tel n'est pas, à notre avis, le sens de l'art. 2.38, al. 6. L'interprétation que nous adoptons est beaucoup plus conforme au texte. C'est d'ailleurs celle que donne M. Labiclie dans son rapport au Sénat.
v') Paris, 22 fév. ISIU, 1)., ('.2. 2. *.»(>.
appel ('); cependant, comme le jugement n'a pas besoin de mentionner la tentative de conciliation, lomission de cette formalité ne pourrait être invoquée pour la première foisdevant la cour de cassation (-).
106. Le demandeur qui a obtenu le permis de citer doit mettre cette autorisation à profit dans un délai de vingt jours, à peine de perdre le bénéfice des mesures conservatoires qui auraient été prescrites en sa laveur, et dont nous, parlerons bientôt (^). On voit qu'il y a deux délais de vingt jours, un, pendant lequel la permission de citer peut se trouver suspendue en vertu de l'ordre du président du tribunal, et l'autre, que le demandeur doit mettre à profit pour user de Fautorisation de citer qu'il a obtenue.
107. Lorsque le demandeur n'a pas usé dans le délai de vingt jours du permis de citer, il est seulement déchu du bénéfice des mesures provisoires, mais l'assignation donnée après le délai de vingt jours n'est pas nulle ; le tribunal régulièrement saisi pourra statuer à nouveau sur les mesures provisoires qui seraient sollicitées devant lui (*). Pour obéir à l'art. 238, il faut que l'assignation lancée dans le délai soit valable en la forme, mais une assignation portée devant un tribunal incompétent suffirait (arg. d'analogie tirés des art. 22-46 et 2247).
108. Lorsque le défendeur veut se prévaloir de la déchéance encourue par le demandeur, à quelle juridiction doit-il s'adresser pour faire statuer sur le retrait des mesures provisoires? Cela dépend de l'état de la procédure au moment où le défendeur invoque les déchéances de l'art. 238: si le tribunal se trouvait saisi par une assignation tardive, il serait seul compétent pour faire l'application de notre texte ; le
(') Paris, 28 aoûl 1879, S., 81. 2. 24i; 10 mars 1SC4 cl Orloans, 29 juill. 18G4, S., 64. 2. 89, D., G4. 2. GO ; Alger, l^-- Icv. 1897, J. Trib. Abj., 1" aoùl 1897.
{*) Cass.,25juin 1889, S.,90. 1. 71, D.,90. 1. 420: 30 janv. 1877, S., 77. 1. 159; 12déc. 1871, S., 72. 1. 112.
(^) Ce délai do vingt jours n'est pas susceptible d'augmentation à raison des dislances. Cass. crim., 20 lev. 19U3, Gaz. Trib., 11 juin 1W3. — Conha Douai. 28 août 1902, Gaz. Trib., 15 juin 1902.
(*) Paris, IGfév. 1898, Le Droit, 31 mars 1898; 2 mars 1890. Gaz. Pal., 9G. L 540. — Trib. Seine, 7 aoùl 189G, La Loi, 13-14 déc. 1890.
DK LA l'ROCKDUIlK DU DIVORCK 69
<léfen(leur ne pourrait donc s'adresser ni au prcsidcnl (|ni a délivré le permis de citer ni niènie à la cour qui se trouverait saisie d'un appel interjeté contre Tordonnance du président (arg. art. 238, § 5) (•). Si le tribunal n'était pas encore investi, par une assignation émanant du demandeur, de la connaissance de l'atlaire, le défendeur qui voudrait faire prononcer la déchéance de l'art. 238 devrait s'adresser soit au président, si l'ordonnance de ce dernier n'avait pas été frappée d'appel, soit à la Cour si, au contraire, un appel avait été formé contre l'ordonnance du président (-).
109. L'appel interjeté par Fépoux demandeur contre l'ordonnance du président ne suspend pas le délai de vingt jours imparti pour lancer l'assignation (^). 11 en serait autrement si la Cour, sur l'appel interjeté par le défendeur contre l'ordonnance du président, annulait cette ordonnance pour cause d'incompétence et maintenait (ce qui est possible, ainsi qu'on l'a dit supra, n. 108) les mesures provisoires ; le demandeur, en pareil cas, n'a pas commis de faute en laissant passer le délai de vingt jours sans citation {'').
110. Par le seul fait de l'ordonnance permettant de citer, la femme se trouve autorisée, quel que soit son rôle dans l'instance, à accomplir toutes mesures conservatoires et à ester en justice jusqu'à la fin de la procédure ("). Cela revient à dire que la femme peut ici ester en justice sans autorisation, puisque le président du tribunal ne peut pas se dispenser de rendre l'ordonnance qui emporte l'autorisation.
111. Tout ce que nous venons de dire résulte des textes suivants qui règlent en même temps certains points de détail.
Art. 235. Le juge, après avoir entendu le demandeur et lui avoir fait les observations quil croit convenables, ordonne au bas de la requête que les parties comparaîtront devant lui au jour et à r heure quil indique, et commet un huissier pour notifier la citation.
(M.Pau, 10 août 1887, S., 89. 2. 29, D., 88. 2. 242. («) Cass., 22 janv. 189G, S., 97. 1. 167, D., 96. 1. 571. (») Paris, 10 août 1889, La Loi, 4-5 nov. 1889. {*) Lyon, 22 mai 1891, S., 92. 2. 2.
C*) Cass., 17 nov. 1902, D., 1903. 1.415.
Art. 237. La requête et V ordonnance sont signifiées en tête de la citation donnée à l'époux défendeur trois jours au moins avant le jour fixé pour la comparution outre les délais de distance, le tout à peine de nullité ('). Cette citation est délivrée par huissier co?7imis (^) et sous pli fermé.
Cette dernière disposition a pour but de mettre un frein à la curiosité des concierges, gens de service ou voisins, auxquels la citation pourra être délaissée en l'absence du défendeur. L'huissier ne fermera l'enveloppe qu'au moment de la remettre soit à la personne même, soit à son domestique ou concierge, soit au voisin, et après avoir rempli la formalité du parlant à.
La loi du 15 février 1899 impose la fermeture du pli, d'une façon générale, pour tous exploits qui ne sont pas signifiés à personne et cette formalité a pour sanction la nullité ; la disposition de la loi de 1899, avec la sanction qu'elle comporte, doit s'étendre à la citation que prévoit l'art. 237 ; il ne semble plus permis de soutenir désormais, comme on pouvait le faire avant la loi de 1899, que l'inobservance de la fermeture du pli n'entraînerait pas la nullité.
Art. 238. Au jour indiqué le juge entend les parties en personne ; si l'une d'elles se trouve dans l'impossibilité de se rendre auprès du juge, ce magistrat détermine le lieu où sera tentée la conciliation, ou donne cominission pour entendre le défendeur : en cas de non-conciliation ou de défaut, il rend une ordonnance qui constate la non-conciliation ou le défaut y et autorise le demandeur à assigner devant le tribunal. — Par le fait de cette ordonnance, la femme est autorisée à faire toutes procédures pour la conservation de ses droits et à ester en justice jusqu'à la fin de l'instance et des opérations qui en sont les suites... — Le juge, suivant les circofistances, avant d'autoriser le demandeur à citer, peut ajourner les parties à un délai qui n'excède pas vingt jours, sauf à ordonner les
(') La nullité lenanl à rinsunisance du délai sérail couvorle par la comparulion volontaire du détendeur (jui n'aurait fait aucune réserve et n'aurait pas réclamé une prolonjjation de délai.
y') La citation qui ne serait pas remise par huissier commis serait entachée de nullité. — Cpr. Cass., 2 déc. 18i5, D., 4C. 1. 24.
i)i: LA l'iiocKDi UK i»r invoncK 71
mrstfrns provisoires nécessaires. — L'époux demandeur en divorce devra user de la permission de citer qui lui a été accordée par l'ordonnance du président, da?is un délai de vi/if/f jours à partir de cette ordonnance. — Faute par l'époux demandeur d'avoir usé de cette permission dans ledit délai, les mesures jjrovisoires ordonnées à son profit cesseront de plein droit.
^ m. Procédure sur le fond et jugement définitif.
A. Application de la procédure ordinaire. Transformalioïi d'une demande en divorce en demande de séparation de corps.
112. Aux termes de Fart. 239 al. 1 : « La cause est instruite » et jugée dans la forme ordinaire, le ministère public » entendu ». Voilà la disposition capitale de la loi nouvelle. La procédure ordinaire est substituée, dans les instances en divorce, à la procédure exceptionnelle établie par le code civil et maintenue par la loi du 29 juillet 188i. Cette dernière procédure n'était, plus en rapport avec les besoins de la pratique.
11 en résulte que, sauf les règles particulières édictées par la loi du 18 avril 1886 et celles qui en sont la conséquence directe et nécessaire, il n'y a d'autres principes à appliquer que ceux établis par le code de procédure civile pour les instances ordinaires, ni d'autres nullités que celles tirées de l'absence d'une formalité substantielle, ou expressément édictées par la loi.
D'ailleurs, la procédure à suivre est la même, quelle que soit la cause pour laquelle le divorce est demandé. L'art. 261, qui établissait une procédure d'une simplicité extrême pour le cas où ]a demande en divorce était fondée sur la condamnation du conjoint à une peine afilictive et infamante, est du nombre de ceux qui ont été abrogés par l'art. 4 de la loi nouvelle (^). La seule particularité que présente désormais cette cause de divorce, au point de vue de la procédure, c'est qu'il
(') Rennes, 15 juin 18S5, Gaz. Pal., 85. 1. 5^2. — Angers, 11 déc. 1884, Gaz. roi., 85. 1. 60. — Planiol, Rev. cril., 1886, p. 227.
ne peut y avoir de sursis au prononcé du jugement (nouvel art. 246 al. 1).
113. (( Le demandeur peut, en tout état de cause, transfor- » mer sa demande en divorce en demande en séparation de corps » (art. 239 al. 2). C'est une application du principe que le demandeur est toujours admis à restreindre sa demande ('). Ce droit lui appartient même en cause d'appel (^).
Mais, en sens inverse, l'époux demandeur en séparation de corps ne serait pas admis à transformer sa demande en une demande de divorce. Ce serait un moyen de soustraire la demande en divorce à 1 essai de conciliation qui lui est propre (^).
114. Le demandeur pourrait, toutefois, abandonner sa procédure en séparation de corps et introduire une demande en divorce, en présentant une requête nouvelle. Cette solution, bien qu'elle ait été contestée, ne présente pas de difficulté sérieuse, lorsque le défendeur n'a pas conclu au fond en formant une demande reconventionnelle ; en pareil cas, le désistement n'a pas besoin d'être accepté par lui ; on admet qu'il peut être tacite et que la seconde demande en divorce comprend virtuellement le désistement de la demande en séparation de corps ; la maxime electa una via non datur regressus ad alteram ne fait point obstacle à ce qu'on puisse abandonner la procédure de séparation de corps pour introduire une demande en divorce ; cette maxime s'applique uniquement au choix des juridictions qui peuvent connaître d'une demande, et n'empêche pas celui qui a formé une demande restreinte
(') On a soutenu qu'il y avait là une dérogation aux principes jçénéraux du droit qui prohibent les demandes nouvelles et défendent de substituer une demande à une autre pour la môme cause; cette dérogation serait fondée sur le désir de favoriser la séparation de corps au détriment du divorce. Carpenlier, op. cit., n. 2614 et2615. — Cette explication doit être écartée ; la possibilité de convertir la demande en divorce en demande en séparation de corps est conforme aux règles habituelles de la procédure : << Qui peut le plus, peut le moins » suivant les expressions de M. Denornumdie (Sénat, séance du 10 déc. 18S5, J. off\ du 11, Déb. parlem., p. 1261).
(*) Gass., 5 juin. 181)2, S., [)'>. 1. 50-'., D., 9.S. 1. il2. — Bordeaux, 13 fév. 1889, S., 89. 2. 2iO, D.. 91. 2. 44. — Trib. Bordeaux, 2 mars 1896, Caz. des Trib., 12 mars
(') Cass., 6 nov. 1893, La Loi, 10 mai 1894; 22 fév. 1888, S., 88. 1. 374, D.,88. 1. 223. — Paris, 4 mars 1891, 1)., 91. 2. 131.
Di: LA l'UOCÉDURE DU DIVORCK 73
de foi'iiier devant les mêmes juges une demande plus ample tondée sur les mêmes causes (').
La question devient plus délicate lorsque le défendeur a répondu à la demande en séparation de corps par une demande reconventionnclle soit en divorce, soit en séparation de corps; le contrat judiciaire s'est alors formé entre les parties et le désistement du demandeur doit être accepté par le défendeur, de sorte que ce dernier, en refusant d'accepter le désistement, peut paralyser la faculté, pour l'adversaire, d'abandonner sa demande primitive, pour former une demande nouvelle en divorce (-).
B. Incidents relalifs à la preuve.
115. La preuve des faits sur lesquels est basée la demande en divorce reste soumise aux règles du droit commun. Il y a cependant certaines particularités intéressantes à noter.
116.1° Aveuet serment. L'aveu de l'adversaire qui, dans les procès ordinaires, fournit la preuve la plus convaincante, perd presque toute sa force dans les procès en divorce, comme dans tous ceux où le consentement mutuel des parties ne peut pas remplacer la sentence du juge. Cet aveu en effet est suspect, parce qu'il a peut-être été concerté entre les parties. Notre loi n'admet pas le divorce par consentement mutuel ; or rien ne serait plus facile aux époux que d'y parvenir par un moyen détourné, si l'aveu de l'adversaire, conservant ici sa puissance ordinaire, devait forcer la conviction du juge. L'un des époux demanderait le divorce contre l'autre, en alléguant l'existence de l'une des causes admises par la loi ; le défendeur reconnaîtrait par un aveu l'exactitude des faits allégués, et tout serait dit : les faits qui servent de base à la demande étant prouvés, le juge n'aurait plus qu'à prononcer le divorce, contresignant ainsi l'indigne comédie qui a été jouée devant lui î
;'; Uiom, 13 juin 1893, S., 95. 2. 1G2, D., 94, 2. 481. — Pau, 20 janv. 1886, (laz. Pal., 80. 1. 369. — Trib. Seine, 16 déc. 1886, Gaz. des Trib., 18déc. 1886; 16 janv. 1887, Gqz. des lYib., 11 fév. 1887 ; 26 mars 1887, Gaz. des Trib., 23 mai 1887. — Contra Garpentier, op. cit., n. 2651. — V. in/'ra, n. 141 sur la possibilité de transformer la demande reconventionnelle en séparation de corps en demande on divorce.
(') Paris, 19 juin 1890, La Loi, 4 ocl. 189(.).
117. Est-ce à dire que Faveu de l'époux défendeur doive toujours être considéré comme non avenu? Nous ne le croyons pas. Cet aveu peut se produire dans des circonstances telles qu'il paraisse mériter un certain crédit. Ainsi le défendeur avoue sur certains points de la demande et conteste énergique ment sur les autres; il a d'ailleurs tout intérêt, on le suppose, à faire rejeter la demande en divorce : par exemple la demande est formée contre un mari sans fortune par une femme riche, et la prononciation du divorce aura pour résultat, en faisant perdre au mari la jouissance des biens de la femme, de le priver de toute ressource. Pourquoi le juge ne pourrait-il pas, en pareil cas, tenir quelque compte de l'aveu? En définitive, pour être dépouillé en grande partie de la force probante qu'il possède ordinairement, l'aveu du défendeur n'est pas ici absolument sans valeur, et le juge pourra y avoir tel égard que de raison. Quant aux aveux du demanleur, ils tendront ordinairement à atténuer les torts du défendeur : ainsi, s'il s'agit de sévices, le défendeur alléguera qu'il a été provoqué par des paroles injurieuses du demandeur, et celui-ci reconnaîtra par un aveu l'exactitude de cette allégation. En pareil cas, l'aveu sera rarement suspect, parce qu'il fournit une arme contre son auteur, en ce sens qu'il diminue ses chances de succès, et rien ne paraît s'opposer à ce qu'il produise ses efîets ordinaires. En somme, il n'y a pas lieu en général de se défier de l'aveu du demandeur, parce qu'il lui est préjudiciable. Au contraire, l'aveu du défendeur est suspect, parce qu'il peut être le résultat d'un concert intéressé de part et d'autre, mais le juge peut cependant en tenir conqite dans une mesure que la loi laisse à sa prudence le soin de fixer (^). Aussi l'ancien art. 244 ordonnait-il qu'il fût dressé procès-verbal des aveux de l'une et de Tautre partie.
Dès lors l'interrogatoire sur faits et articles, qui est un des moyens de provoquer l'aveu, pourrait, suivant les circonstances, être ordonné en matière de divorce {^).
(*) Cass., 29 avril 18()2, S., G2. 1. (U5. D., 02. 1. 510: 0 juin 1853, S., 53. 1. 708, D.. 53. 1. 244. — Trib. Sainl-Etieniie, 7 aoùl 1889, Loi, 27 et 28 août 1889. (2) Rouen, 23 fév. 1892, sous cass., 19 janv. 1892, S., 92. 1. 78.
l>i: LA l'ROCÉDURE 1)1 DIVOIICK 75
118. i)ui' (lire (lu serment? Le serment décisoire, (jui ;» nu caractère transactionnel et lie les mains au juge, doit certainement être écarté comme moyen de preuve dans les procès en divorce ('). Peut-être n'en est-il pas de même du serment supplétoire, qui ne lie pas le jug-e et ne constitue qu'un moyen d'instruction (^).
119. 2° P relire par témoins. Souvent les faits qui servent de fondement à la demande en divorce devront être prouvés par témoins. Alors le tribunal ordonnera qu'il soit procédé à une enquête. L'enquête ne devient nécessaire que si les juges ne trouvent pas, dans les documents du procès, des éléments suffisants de conviction (•^). Les juges pourraient même puiser leurs documents dans une autre enquête étrangère au procès (^) ; mais ils ne pourraient invoquer seulement la notoriété publique (■^), ni se baser sur des investigations par eux poursuivies en dehors de l'audience et en dehors des parties (^). D'après les règles du droit commun, l'enquête est faite par un juge commissaire. Ce juge reçoit les dépositions des témoins et en dresse un procès-verbal, qui, plus tard, est lu à l'audience. Le tribunal n'entend donc pas les témoins, il entend seulement la lecture de leurs dépositions. Ce mode de procéder a un inconvénient. Il ne permet pas au tribunal de tenir compte d'un élément qui cependant a une grande importance pour déterminer la valeur des témoignages : l'attitude de chaque témoin, le jeu de sa physionomie. Sans compter ([ue le procès-verbal d'enquête ne traduira pas toujours d'une manière exacte la pensée que les témoins ont voulu exprimer. Aussi le législateur du code civil, et après lui le législateur de 1884, avaient-ils décidé que l'enquête en matière de divorce se ferait devant le tribunal tout entier, comme cela a lieu en matière sommaire (V. art. 253). Le législateur de 188G en est revenu au droit commun. Le nouvel art. 245 al. 1 porte :
{') Grenoble, 19 juil. 1838, S., .39. 2. 415. (*) Covtra Demolombe, IV, n. 475.
(') Cass., 23 fév. 1881, S., 81. 1. 309. (*) Cass., 18 déc. 1893, D., 94. 1. 361. (») Paris, 9 mars 1838, S., 38. 2. 2.35. (•) Cass., 13 avril 1892, S., 95. 1. 359.
« Lorsqu'il y a lieu à enquête, elle est faite conformément » aux dispositions des articles '25'2 et suivants du Code de pro- » cédure civile ». Aujourd'hui l'enquête en matière de divorce est donc faite par un juge conimissaire.il paraît que l'ancien mode de procéder entraînait une perte de temps considérable .
120. Du reste, en principe, toutes les règles habituelles de la procédure sont aujourd'hui applicables aux enquêtes poursuivies en matière de divorce ou de séparation de corps; il n'y a d'autre exception que celle contenue dans l'art. 215, § 2, dont il sera question un peu plus loin.
Ainsi, conformément au droit commun, le demandeur doit fournir, pour que l'enquête soit ordonnée, des articulations précises et pertinentes ('). Les témoins cités ne sont appelés à déposer que sur les faits admis en preuve par le jugement ordonnant l'enquête , mais on ne saurait leur refuser le droit de s'expliquer sur les circonstances caractéristiques de ces faits, lesquelles sont susceptibles de mettre le juge à même d'en déduire les conséquences juridiques (^).
121. Un tribunal ne saurait faire état, à l'appui d'une demande en divorce, d'allégations tirées d'une enquête ou d'une contre-enquête, alors que ces allégations, n'ayant été l'objet d'aucune articulation, n'avaient pas été admises en preuve; en pareil cas, en effet, la preuve contraire n'a pu être administrée par l'autre partie (^) ; mais le juge pourrait, sur la demande de l'époux intéressé, ordonner la preuve régulière des faits ainsi révélés par les témoins. D'une manière générale, les époux sont recevables, même après le jugement ordonnant l'enquête, à solliciter un nouveau jugement pour être autorisés à prouver des faits qu'ils n'auraient pas articulés antérieurement, si ces faits n'étaient parvenus à leur connaissance qu'après le jugement qui a ordonné
(') Trib. Seine, 7 déc. 189G, Gaz. Trib., 2 lev. 18'.)8. — Ce point rentre dans l'apprécialîon des juges du fond. Gass., 23 janv. 1901, Panel, fr., 1901. 1. 298; 17 juin 1851, S., 51. 1. 721 ; 4 mai 18G3, S., C3. 1. i27, D., Gi. 1. 28.
(*) Gass., 5 août 189G, Le DroU, 12 fév. 1807.
(3) Douai, 7 juin. 1897, U Droit, 10 déc. 1897. — Gpr. Gass.. G fév. 1889. La Loi, 11-12 fév. 1889. — l^aris, 20 janv. 188G, Gaz. Trib., 28 janv. 188G.
DK LA PROCEDL'UK hV DIVORCE / i
renquètc ('). Si, an lien do supposer l'instance pendante devant les premiers jiit^es, on la suppose portée en ap[)el, des articulai ions nouvelles pourraient être produites si elles étaient relatives à des griefs postérieurs à l'introduction de l'enquête en première instance et même à des griefs antérieurs mais inconnus du demandeur (-).
122. Les prorogations d'enquête, en matière de divorce ou de séparation de corps, sont soumises aux règles habituelles {').
123. En matière de divorce, les lins de non-recevoir contre l'exécution d'un jugement qui ordonne une enquête sont limitativement énumérées par la loi, et il n'appartient pas aux tribunaux d'en créer de nouvelles. Spécialement, un tribunal saisi par le mari d'une demande en divorce ne peut refuser de faire procéder à l'enquête qu'il a ordonnée, tant que le mari demandeur n'aura pas versé entre les mains de sa femme la provision ad liteni et la pension alimentaire tixée par un premier jugement. 11 en est ainsi surtout lorsque le demandeur est hors d'état de fournir la provision ad Htem {').
124. 11 n'y a pas lieu de surseoir à statuer sur une demande en divorce, justifiée en dehors des témoignages recueillis au cours de l'enquête, à raison de ce que le défendeur aurait porté contre certains témoins une plainte dont le résultat,
{') Trib. Seine, 18 mars 1890, Gtiz. Trib., B avril 1890. — Paris, 25 mai iKM, P., 37. 1. 536.
(«) Dijon, IG juin 1897, S., 98. 2. 172. — Cpr. Orléans, 19 février 1904, S., Oi. 2. 268; à propos d'un fail antérieur à rinlrochiclion de la demande, la cour d'Orléans décide que Tarliculalion formulée pour la première fois en appel est tardive. — Si l'on admet que la cause de la demande en divorce ou en séparation de corps réside dans les griefs articulés (V. infra, autorité de chose jugée), tout grief nouveau constitue une cause nouvelle et non pas seulement un moyen nouveau; dans la rigueur des principes, on devrait proscrire en appel toute articulation relative à des faits non cotés en preiuière instance; on admet une exception à la règle pour les faits postérieurs et pour ceux inconnus, parce qu'il y avttit impossibilité pour le demandeur d«' les comprendre dans son articulation primitive et qu'il serait trop rigoureux de le déclarer forclos et de l'oLligcr à introduire une nouvelle demande fondée sur ces faits.
H Bordeaux. 23 août 1850, S., 50. 2. ("51, D., 51. 2. 28. — Bastia, 2 avril 1853. S., 55. 2. 317, D., 55. 2. 323. — Trib. Seine, 12 mai 1887, Le Droit, 24 mai 1887.
(♦) Nîmes, 17 juin 1889, S., 89. 2. 156, D., 91. 5. 183.
quel qu'il puisse être, ne doit avoir aucune influence sur la solution du procès (^).
125. En tout cas, et d'une manière générale, la règle que le criminel tient le civil en état ne s'applique pas, lorsque les juges saisis de l'action civile reconnaissent que la pièce arguée de faux n'est pas nécessaire au jugement de la cause (-).
126. Il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement la valeur des dépositions reçues au cours des enquête et contre-enquête (^), les renseignements fournis par l'enquête pouvant d'ailleurs être complétés par des présomptions et par les autres documents du procès (^j. Dans leur appréciation souveraine, les juges peuvent même faire état de dépositions relatives à des faits que les témoins ne connaissent qu'indirectement et par des récits qui leur en auraient été faits (^).
127. La nullité d'une enquête dans une instance en divorce ou en séparation de corps doil être proposée avant toute défense au fond; mais, par dérogation à l'art. 293, il convient d'admettre que l'enquête annulée peut être recommencée (^).
128. D'après les règles du droit commun, les parents en ligne directe de l'une ou de l'autre des parties sont incapables d'être témoins ; ils ne peuvent être cités ni entendus (C. pr., art. 268). Les parents en ligne collatérale, jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement et les domestiques sont seulement reprochable>> : le témoin reproché est entendu et il est dressé procès-verbal de sa déposition, mais elle n'est pas lue à l'audience (C. pr., art. 284 et 291). Ces règles devaient nécessairement recevoir exception en matière de
( ) Cass., 11 juillet 1888, S., 90. 1. 530.
(2) Cass., il juin 1845, S.. 45. 1. 836.
(3) Cass., 3 janv. 18'J3, S., 1)3. 1. 337; 11 tiéc. 1893. S., %. 1. 86: 1«» iiov. 1890, Le Droit, 1^' et 2 déc. 1890.
(*) Orléans, 17 mai 1893, Le Droit. 26 ocl. 1893.
(•^) Pan, 3 janv. 1893, Gaz. Trib., 4 janv. 1893. — On no pourrait loulefois Taire •état de la déposition de témoins qui se borneraient à rapporter les propos tenus on leur présence par les enlanls des époux, Poitiers, 18 mai 1890, S., 91. 2. r>0. — V. infra, n. 130.
\^) Cass., 23 nov. 1891, La Loi. 1S;»1. p. IKJ'.». — Douai. 5 nov. 18(>(i, S.. 61. 2. 260. — Naïu-v, 30 déc. 1860, S., 61. 2. l'.H. 1)., 61. 5. 183.
1)K LA l'IKM.KDl m; l>l DIVOHCK i\f
<liv()i'ce. Prosqiie toujours, les laits servant de hase aux (leniaiides eu divorce se sont accomplis dans la demeure des époux; ce sont des scènes d'intérieur, ([ui n'ont d'autres témoins que les personnes de la maison. 11 fallait bien permettiM' au demandeur d'user de ces témoignages, sous peine de le UK'tti'e dans l'impossibilité d'enectuer la preuve qui csl à sa charge : rjuo)ii(U)i gu.r doiiii yenoUur non facile prr alie/ios testes possunt comprnbarl. I^es parents en ligne directe des époux ne sont donc pas incapables d'être témoins, sauf exception pour les enfants et descendants qu'on ne pouvait sans impiété mêler à un pareil débat ; leurs parents collatéraux et leurs domestiques ne sont pas susceptibles d'être reprochés. V. nouvel art. 2i5 al. 2.
129. Telle était certainement la pensée du législateur de 1886, conforme sur ce point à celle du législateur de 1881 et du code civil. Et toutefois le code civil avait exprimé cette pensée dans une formule peu satisfaisante, que le législateur de 1884 s'était cependant appropriée. Le texte de l'ancien art. 251 donnait à entendre que les enfants et descendants étaient seulement reprochables ; i\ diXivvài àonc fallu recevoir leur déposition, sauf à n'en pas donner lecture à l'audience, tandis qu'on avait certainement voulu dire qu'ils étaient incapables et que, par conséquent, ils ne devaient pas être entendus. C'est probablement pour ce motif que le législateur de 1886 a moditié la formule. Le nouvel art. 245 al. 2 dit : (( Les » parents, à l'exception des descendants, et les domestiques » des époux peuvent être entendus comme témoins ». Mais cette rédaction n'est pas, elle non plus, à l'abri de la critique. Ne semble-t-elle pas impliquer tout d'abord, que, d'après les règles du droit commun, les parents et les domestiques ne peuvent être entendus comme témoins? Or, cette proposition ne contiendrait qu'une l^ien petite part de vérité. Elle ne serait exacte qu'en ce qui concerne les parents en ligne directe, que l'art. 268 C. pr. déclare incapables d'être témoins ; quant aux autres parents et aux domestiques, ils sont seulement reprochables et doivent par conséquent être entendus. En second lieu, la formule légale ne laisset-elle pas un doute sur le point de savoir si les parents colla-
téraux et les domestiques ne peuvent pas être reprochés dans les procès en divorce conformément aux règles du droit commun? Dire qu'ils pouri'ont être entendus, ce n'est pas dire qu'ils ne pourront pas être reprochés, et cependant c'était certainement la pensée du rédacteur de l'article et la volonté du législateur. Cela prouve qu'il est difficile de hien rédiger un texte de loi, et on a l'occasion de le constater plus souvent aujourd'hui que jamais.
130. L'art. 245, §2, d'après lequel les parents des époux autres que leurs descendants peuvent être entendus comme témoins, s'applique en matière de séparation de corps aussi bien qu'en matière de divorce ('). Dans l'un et l'autre cas, les descendants des conjoints ne peuvent servir de témoins. Que faut-il entendre par le mot descendants dont se sert l'art. 245? Il est évident que ce mot englobe tous les enfants et descendants légitimes issus de l'union des deux époux ; il comprend aussi les enfants du premier lit qui ne peuvent déposer en faveur de celui des deux époux dont ils descendent ni contre lui {-). L'art. 245, § 2, s'applique également à l'enfant naturel qui aurait été reconnu par l'un des deux époux (^); enfin, bien que la solution soit plus douteuse, il semble que l'on devrait étendre la disposition de l'arl. 245 aux enfants adoptifs (*) et même aux alliés, gendres et brus, des époux qui plaident en divorce (^). En effet, les motifs (^} qui justifient la disposition de l'art. 245 subsistent dans toutes ces hypothèses.
L'interdiction d'entendre comme témoins les descendants des époux est d'ordre public; la violation de la règle ne saurait être couverte par le silence des jiarties : dès lors, on ne
(') Cass.. 11 mai 1S<»7, i?., '.)7. 1.:^.
(«) Dijon, 27 mars 187i), S., 7<>. 2. ('.8. — Douai. 10 août 1853, S., 54. 2. 185. — Trib. Seine, 17 juil. 1898, La Loi, 28 oct. 181»3. — Trib. Blois, 12 jnil. 1893, Le Droit, 17 juil. 1898.— Conlra I^esan(;on, IG décembre 1872, S., 73. 2. 185. — Hennés, 22 janv. 1840, S., 40. 2. Ii9.
(3) Gaen, 3 mars 1890, S., 97. 2. 280.
[') Contra Massol, p. 12:3.
(«) Trib. civ. Bordeaux, 4 avril 1900, Uec. Bordeaux, 1900. 2. 39.
(«) Vraye et Gode, I, p. 201 ; Coiilon, Le divorce et la séparation de corps, l\\ p. 195. — Contra Trib. Saintes, 24 lévr. 1908, D., 08. 2. 327, S., 08. 2. 148.
I)K LA rilOCKDLRi: Dl DIVoIlCK 81
pont r.iiro état de la déposition des ('nlanls, dans le ras niéiiic où ils n'auraient i:>as été reprochés ('); et, d'antre part, on ne peut faire rapporter utilement par des tiers ce que les enfants auraient pu voir ou entendre; ce serait obtenir indirectement un résultat ([ue la loi prohibe directement (-).
131. Par cela même (|u'elle dérotic au droit commun, la disposition que nous venons d'analyser doit être interprétée restricti veulent. Exceptio est strktisshnœ inlerprctationis. On violerait ce principe en déclarant admissible le témoignage de personnes reprochées pour des causes du droit comnum, autres que la parenté ou la domesticité, (^e serait étendre en dehors de ses termes une disposition dont la nature exceptionnelle n'est pas contestable. L'extension serait d'autant moins admissible que les motifs ([ui ont porté le législateur à supprimer la cause de reproche fondée sur la parenté ou la domesticité n'existe pas pour les autres causes de reproche (•^).
132. Lettres missives. — Les lettres missives apparaissent très souvent dans les instances en divorce ou en séparation de corps; leur production soulève parfois des difficultés; tantôt elle a pour but de fournir une preuve à l'appui des griefs allégués, spécialement de l'adultère ; tantôt les lettres elles-mêmes renferment le grief, l'injure, par exemple, sur lequel on fonde la demande en divorce. F\ar ailleurs, les règles applicables peuvent varier à raison soit de l'expéditeur, soit du destinataire de la lettre ['*).
133. a. Lettre écrite par l'un des conjoints à F autre. — Le destinataire de la lettre a le droit incontestable de la produire en justice. Mais quelle peut être l'utilité de cette production? Si elle est invoquée pour établir la preuve d'un
f) Uiom, Ici- juil. 1887, en noie sous Poiliers, 18 mai 1890, S., 91.2. GO.
(-) Poiliers, 18 mai 1890, S., 91. 2. 60.
(') La jurisprudence ne semble pas avoir sur ce point un sysU'me bien nel; elle admet certaines causes de reproche, par exemple, le fait d'avoir délivré un certificat (Cpr. Al{,'er, 18 lévrier 1895, Mon.jwl. L//on, 25 juillet 1895. — Toulouse, 7 février 1888, Gaz. des Irih., 30 sept. 1888. — Chanibéry, 15 dcc. 1884, Gaz. l'ai., 85. 1, SuppL, 76). Mais elle permet d'entendre comme témoins les parents des époux, lors même qu'ils auraient bu et mangé chez les parties depuis la prononciation du jugement ordonnant lenqucte. Paris, 21 juin 190i, D., 1905. 1. lil. — Caen, 28 janv. 1874, S., 74. 2. 169, D., 75. 2. 44.
(*) V. sur ce sujet Planiol, Rev. cril., 1887, p. 689.
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grief articulé, elle ne saurait avoir d'autre valeur que celle d'un aveu; le juge appréciera donc, suivant les circonstances, le degré de sincérité de l'aveu contenu dans une lettre missive, en se tenant en garde contre une connivence facile à concerter entre époux désirant le divorce {').
Souvent la lettre émanée d'un conjoint sera produite comme la manifestation et l'élément constitutif de l'injure. On ne doit poser aucune règle absolue ; tout dépend des circonstances de fait, que le juge apprécie souverainement. Les lettres contenant des imputations outrageantes peuvent constituer une injure grave, suffisante pour motiver le divorce, quand bien même elles n'auraient eu aucune publicité (-) ; à l'inverse, une lettre, même divulguée, ne sera pas toujours constitutive d'une injure suffisamment caractérisée ('^). La pluralité des lettres aggrave l'outrage; mais une seule lettre injurieuse peut suffire ; l'injure écrite avec sang-froid peut prendre aux yeux du juge plus d'importance qu'une injure ver])ale échappée parfois à un mouvement de colère (*).
En tout cas, il n'y a pas lieu de distinguer entre les lettres écrites par le mari à sa femme ou par la femme à son mari ;^;.
134. ^. Lettre écrite par un de^ conjointe à un tier.'i. — Le plus souvent, les lettres écrites par l'un des conjoints à un tiers seront produites pour établir l'adultère ; elles fourniront, d'ordinaire, une preuve excellente contre leur auteur; parfois cependant, on les invoquera comme contenant en ellesmêmes une injure; le juge, alors, appréciera les termes de la lettre, l'intention de celui qui l'a écrite; si, par exemple, la lettre paraît destinée à être communiquée à l'autre conjoint ^"^ ) ou si elle a été écrite à un enfant dans le but de faire naître en lui le mépris et la haine d(^ l'un de ses parents, le juge trouvera dans une sembla])le lettre une injure bien caractérisée ( ' .
(') Bordeaux, 27 lévr. 1807, S. chr.
(«) Cas.^., 9 nov. 1830, S., 'M. 1. 13:). — Poitiers, 29 juill. 1804. S. clir. — Trib. Seine, 4 juill. 1892, Le Droit, 4 aoùl 1892. (^) Bourges, 4 janv. 1825, S. chr.
(*] Poitiers, 2 Icvr. 1891, La Loi. U^ mars 1891. (S) Toullier, II, n. G72.
(«) Nîmes, 30 avril 1834, S., :'.'*. 2. 3:)1 . (') Trib. Seine, G janv. 1S9I. Caz. Trih., 12 lévr. 1891.
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Les lettres écrites par l'un des conjoints à un tiers soulèvent une autre difiiculté, relative au droit même que l'autre conjoint peut avoir de les produire en justice. Il est généralement admis aujourd'luii qu'une lettre esl la propriété du destinataire; elle peut donc (Mre produite si elle a été volontairement remise par le tiers à l'autre conjoint ('); il en est ainsi, en, matière de divorce ou de séparation de corps, dans le cas même où la lettre aurait un caractère confidentiel (-) ; le droit pour le destinataire de remettre la lettre à l'autre conjoint comporte toutefois une exception, dans l'hypothèse où la remise de la lettre constituerait une violation du secret professionnel auquel le destinataire était tenu (^).
A l'inverse, le destinataire, maître de la lettre, peut se refuser à la communiquer, à moins que la lettre n'ait été saisie régulièrement au cours d'une instruction criminelle (^).
Mais que décider lorsque le conjoint qui produit la lettre l'a obtenue sans l'assentiment du destinataire et à son insu? Le principe de l'inviolabilité du secret des lettres conduirait logiquement à décider que le document devrait être écarté du débat, tout au moins dans le cas où le destinataire interviendrait dans ce but. La jurisprudence, toutefois, admet que le principe de l'inviolabilité des lettres peut exceptionnellement fléchir en matière de divorce et de séparation de corps, surtoutlorsqu'il s'agit d'établir l'adultère. Cette faculté laissée à l'un des époux de produire les lettres écrites ('") par son conjoint à un tiers, sans l'assentiment de celui-ci, ne comporte qu'une restriction; il faut que la possession des lettres par l'époux qui en fait usage ne soit due ni à la violence, ni au dol, ni à aucun moyen illicite C^) ; d'ailleurs, le vice de la
(') Cass., 10 février 1902, D., 11K)3. 1. 64. — Paris, 27 mars 1890, Le Droit, 11-12 mai 1896. — Bordeaux, 13 jaiiv. 1879, S., 79. 2. 108, D., 80. 2. 190.
(*) Carpenlier, op. cit., n. 2354, Hép. f/énérul alpJialjétique, v» Lettre mi'isive, n. 183.
(») Douai, 28 janv. 1896, Gaz. Tnh., 2 sept. 1896. — Trib. Nice, 25 juin 1889, Le Droit, 12 oct. 1889.
(*) Bruxelles, 28 avril 1875, S., 77. 2. 161. I)., 76. 2. 25. — Trib. Seine, 6.janv. 1891, Gaz. Trib., 12 Icv. 1891.
(») Cass., 13 juin. 1897, Le Droit, 6 aoùl 1897; 15 juill. 1885, S., 86. 1. 101, D., 86, 1. 145.
(«) Cass., 13 juill. 1897: lôjaill. 1885, précilé. — Pau, 31 juill. 1889. Gaz. Trib.,
possession doit être personnel au conjoint qui invoque les lettres et on ne saurait lui opposer le dol ou la violence d'un tiers qui les lui aurait remises ('), s'il n'y a pas eu connivence ou complicité de l'époux détenteur.
135. Y- Lettre écrite par u?i tiers à Fini des conjoints. — Une pareille lettre ne saurait renfermer en elle-même une injure, puisqu'elle n'émane pas de l'un des époux ; mais elle peut fournir la preuve de relations coupables, de l'adultère ou de l'inconduite soit du mari, soit de la femme. A quelles conditions l'époux non destinataire de la lettre peut-il la produire ? Sans distinguer entre le mari ou la femme (-), la jurisprudence admet les mêmes règles que dans la précédente hypothèse. Donc, en principe, il est permis de produire les lettres écrites à Fun des époux et d'en faire état, à moins que leur possession ne soit le résultat d'un artifice coupable^ d'une fraude, d'un acte de déloyauté ou d'un abus quelconque (^). L'emploi de ces moyens dolosifs ne se présume pas et c'est à celui qui veut faire écarter les lettres produites d'établir le vice de leur possession (^).
L'apposition de scellés autorisée par l'art. 242 C. civ. n'est pas un moyen d'instruction permettant à l'un des éj^oux de saisir chez l'autre des preuves de son inconduite ; on ne pourrait donc pas exiger la remise des papiers j^lacés ainsi sous scellés et leur production en justice (•^).
Le fait, par la femme, de reconstituer des lettres reçues par
3 mai 1889. — Rouen, 13 nov. 1878, S., 79. 2. 80, D., 80. 2. ilK\ — Trib. Lyon, 5 lev. 1891, La Loi, 18 mars 1891.
(^) Trib. iSeine, 18 lev. 1890, Le Droil, 19 mars 1890. — Trib. Bruxelles. 2 juin
1888, Gaz. Trib., Tl janv. 1889.
(-) Gpr. cependant sur une diiïérence possible entre le mari et la femme, i^laniol, op. cit., III, n. 542. — Cass., 15 juillet 1885, I)., 86. 1. 145 ; 9 juin 1883, D., 84. 1. 89. — Lyon, G mars 1883, D., 85. 2. 191 (note).
[^) Cass., 16 mai 1892, S., 93. 1. 115:25 mars 1890, S., 9(\ 1. 168. D., 91. 1.311 : 11 juin 1888, S., 88. 1. 921, D., 88. 1. 477. — Paris, 30 juin 1890, Le Z)/-o//, 20 août 1890. — Bordeaux, 7 déc. 1894, D., 95. 2. 147.
(♦) Cass., 14 juill. 1897, précili^. — Paris, 30 juin 1890. précité. — Lit gv, 10 janv.
1889, Gaz. Pal., 13 fcv. 1889.
(5) Trib. Seine, 20 mai 1896, Le Droil, S juill. 1896; 9 mai 1885, Gaz. Trib., 16 mai 1885. On ne pourrait pas non plus ordoimer la recbercbe dans un bureau télégraphique de dépêches que l'un dos époux prétendrait avoir clé expédiées par l'autre. — Pan, 2 janv. 1888, I).. 89. 2. 13i, S., 89. 2. 21.3.
DE LA PROCÉDl'RK Dl DIVORCK 85
t>on mari, lacérées par lui et jetées dans sa corbeille à papiers, n'a rien de délictueux ('), pas plus ([ue le fait de ti'oiiv(3r dans un vêtement non enfermé une lettre qui n'était pas placée dans une enveloppe cachetée ('), ou de découvrir des lettres dans un meuble ouvert aux deux époux pour l'exercice de leur commune industrie (^).
136. Nous avons toujours supposé que Ton produisait les originaux des lettres ; si Ton se contentait de soumettre des copies au tribunal, les juges devraient évidemment se montrer très circonspects ('*).
