L'art. 331 prohibe en termes formels, nous venons de

(') V. cependant Duveyrier, Discours (Locrc, VI, p. 313'.

(«) Loiseau, op. cit., p. 278 s.; Touiller, II, n. 916-917; Richeforl, II, n. 216; Marcadé, sur l'art. 331, n. 3; Demolombe, V, n. 346; Aubry et Rau, VI, § 546, texte et note 17; Laurent, IV, n. 174; Hue, III, n. 63. — Trlb. du Havre, 23 mal 1838, ./. G., \o Paternité, n. 453, S., 40. 2. 463. — Cass., 25 juin 1877, D., 78. 1.

(') Aubry et Rau, VI, § 546, texte et note 18; Demolombe, V, n. 351; Vif^ié, I, II. 502. — Trib. du Havre, 23 mai 1838, supra. — Contra Laurent, IV, n. 174, in fine. — Cpr. Dijon, 29 août 1808, J. G., v» cit., n. 719, S., 19. 2. 153.

;') V. sur ce point Potbier, Des suce, cb. I, sect. 2, art. 3, § 5, quest. l. — Contrat de mariage, n. 416; d'Aguesseau, 47^ plaid.

{') Demolombe, V, n. 349 et .350. — Cpr. Dalloz, J. G., \" cit., n. 458 et 459.

(«) Bruxelles, 19 janv. 1813, ./. G., vo cit., n. 457. — Cass., 18 mai 1820, /. G., ihid.

le voir, la légitimation des enfants nés d'un commerce incestueux. Le texte est bien clair, et cependant une controverse très vive s'est élevée sur le point de savoir si les enfants issus du commerce de deux personnes parentes ou alliées au degré où le mariage est prohibé sont légitimés par le mariage subséquent que leurs auteurs contractent avec dispenses ('). Pour soutenir que ces enfants jouissent du bénéfice de la légitimation, on fait valoir les considérations suivantes.

On invoque tout d'abord la tradition historique. La légitimation s'est introduite dans notre droit civil sous Linfluence de la législation de l'Eglise; d'autre part, c'est également au droit canonique que la théorie des dispenses a été empruntée. L'autorité de la législation canonique est donc prépondérante en cette matière. Or elle admettait que la légitimation avait lieu dans l'hypothèse qui nous occupe. C'était la conséquence de l'effet rétroactif attaché aux dispenses, qui mettaient les époux et l'enfant dans la même situation que s'il n'avait jamais existé d'empêchement de mariage. Le mariage lui-même était censé contracté avec rétroactivité ; les canonistes considéraient qu'il avait été dans le vœu des deux parties au jour où elles avaient noué ensemble leurs relations illicites. Telle était du moins la doctrine qui était généralement admise (-)* Rien, dans les travaux préparatoires du code civil, n'autorise à penser que notre législateur ait entendu la répudier. Le texte de l'art. 331, il est vrai, semble contraire à cette manière de voir. Mais, il est au moins douteux que la rédaction qui a été définitivement adoptée corresponde exactement à la pensée des auteurs du code civil. Le projet de l'art. 331 était ainsi conçu : « Les enfants nés hors mariage d'un père et d'une mère //ères pourront être légitimés » (^). Cette rédaction, qui n'excluait pas la légitimation des enfants incestueux, fut adoptée

(') Une question semblable se pose au sujet des enfants qui, conçus avant, sont n6s depuis la célébration du mariage de leurs parents et qui sont déclarés légitimes par l'art. 314. Nous l'avons examinée supra, n. 519.

(2) Voët, XXV, tit. VII, n. 9; Furgole, Des testamenls, ch. VI, sect. II, n. 178; Lebrun, op. cit., liv. 1, cbap. II, sect. 1, dist. 1, n. 10 à 12; Bourjon, Dr.comm. de la France, liv. I, til. III, cb. VI, soct. II, n. 19. — V. cep. la note de M. Beudant^ 1).,67. 1.5.

(3) Fenet, X, p. 45.

LÉGITIMATION DKS K.NFA.NTS NATURELS 711

après une discussion sérieuse, l-ii autre article du projet, relatif à la reconnaissance des enfants naturels, contenait une formule analogue ; il permettait de même la reconnaissance des enfants nés d\in cominerce libre. La section de législation du Tribunat ne fit aucune observation sur la disposition qui concernait la légitimation, mais, sur Tarticle relatif k la reconnaissance, elle demanda que le projet fut remanié de manière à interdire la reconnaissance des enfants incestueux, comme celle des enfants adultérins. Bigot-Préameneu modifia en ce sens le texte correspondant à Fart. 335 et il prit sur lui d'introduire le même changement dans celui qui est devenu l'art. 331. Les articles ainsi corrigés furent adoptés sans aucune discussion. Il résulte de cet historique que la rédaction actuelle de l'art. 331 est due en quelque sorte à une surprise, et que dès lors il ne faut pas attacher une trop grande importance à la disposition qu'il contient. Ce n'est pas, d'ailleurs, le seul exenq^le qu'on puisse signaler dans le code de texte incorrect ou inutile. L'art. 331 en fournit lui-même une preuve certaine. Il nous dit que les enfants nés d'un commerce adultérin ne peuvent être légitimés ; prescription bien inutile, puisque la légitimation suppose une reconnaissance préalable et que, d'après l'art. 335, les enfants adultérins ne peuvent pas être reconnus. On ajoute que, même en le prenant à la lettre, l'art. 331 ne contredit pas la solution cjiie nous exposons. Il dispose que les enfants incestueux ne peuvent pas être légitimés ; mais nulle part la loi n'a défini l'inceste ; il est possible que les rédacteurs du code n'aient considéré comme incestueux que les enfants nés de deux personnes entre lesquelles il existe un lien de parenté ou d'alliance produisant un empêchement de mariage non susceptible d'être levé par une dispense. Au point de vue de l'art. 331, tout au moins, le commerce établi entre un homme et une femme parents au degré prohibé n'est pas un commerce incestueux, lorsqu'une dispense en vue du mariage a été accordée. La dispense produit un eiïet rétroactif qui fait disparaître le vice qui afiectait ces relations. D'ailleurs, l'existence d'un enfant c[ue les parents désirent légitimer n'est-elle pas la cause la plus grave qui puisse être

invoquée pour motiver une dispense ? L'humanité, les intérêts de la société et ceux de Fenfant, ne commandent-ils pas que Ton fasse jouir l'enfant du bénéfice de la légitimation? Si l'on autorise le mariage des parents, si la loi sanctionne leur union, est-il admissible que l'enfant qui en est issu reste à jamais flétri? Qu'on suppose, disait M. Dupin cà la chambre des députés ('), que des enfants naissent ensuite du mariage. « On verrait ces enfants, nés du même père et de la même mère, dans la même maison, à la même table, et en présence des premiers qui n'auraient ni état, ni droit, ni partage. Et à moins que les père et mère ne voulussent punir ces derniers d'un crime qui ne serait pas le leur, en les chassant du toit paternel, il faudrait que le même foyer recueillit des enfants légitimes et des enfants incestueux ! » Ces considérations ont convaincu un certain nombre d'auteurs et entraîné la jurisprudence. La cour de cassation juge, d'une manière constante^, que les enfants dont il s'agit sont légitimés par le mariage subséquent de leurs auteurs {-). Dans son dernier arrêt sur la question, on lit : « Attendu qu'il résulte des » termes et de l'esprit de l'art. 331 que la prohibition de » légitimer par mariage subséquent les enfants incestueux ne » s'applique qu'aux enfants 7iés de personnes entre lesquelles » le mariage est absolument interdit, ou qui n'ont pas obtenu » du gouvernement l'autorisation de le contracter ».

La simple lecture de cet attendu fait ressortir avec évidence la faiblesse du système consacré par la cour de cassation. L'art. 331 signifierait que les enfants issus du commerce

(') Séance du 29 janv. 1832, Moniteur du30 janv. el S., 33. 2. 82.

(2) En ce sens Toullier, II, n. 932 el 933;Magnin, Des minorilés, 1, n. 255: Loiseau, op. cit., p. 2G2; Richefort, II, n. 225; Allemand, Du mariage, II, n. G51- Gôi; Pont, Revue de législ., 1838, VIII, p. 150; Moreaii, Note dans S., 07. 1. 49; Pinard, Conclusions sous l'arrêt contraire de Douai, l'»' juillet 1864, D., 64. 2. 123. — Cpr. Vigie, I, n. 592. — Grenoble, 8 mars 1838, J. G., v Paternité, n. 460, S., 38. 2. 145. — Trib. de Prades, 5 mai 1847, D., 47. 3. 190. — Paris, 14 juin 1858, D., 58. 2. 151, S., 59. 2. 213. — Amiens. 14 janv. 1864, D., 64. 2. 121, S., 64. 2. 11. — Cass., 22 janv. 1867 (3 arrèls\ D., 67. 1. 5. S., 67. 1. 49 s. — Paris, 20 juin. 1867, D., 67. 2. 105, S., 67. 2. 312. — Aix, 22 août 1867, S., 68. 2. 278. — Douai, 29 mars 1873, D., 73. 2. 17.3. — Cass., 27 janv. 1874. D., 74. 1. 216, S., 74. 1. 108. — Rennes, 17 juin 1879, D., 80. 2. 5. — Cpr. C. civ. espagnol, art 119; néerlandais, art. 328.