Troisième hypothèse. — De la chose absente

dotU on 11' a désigné que r espèce, ou dont on a désigné r espèce et la qualité, et qui doit être expédiée à T acheteur jmr le vendeur.

« Dans une telle vente , de quelque nature que puisse « être la chose, la réserve d'essai se sous-entend toujours, « mais jamais autrement que sous la condition résolutoire « négative : si la marchayulise n'est pas loyale et mar- « chande;

« Ou si elle n'est pas de la qualité désignée, lorsqu'on a « désigné la qualité. »

Une application du principe en fera voir la raison et les conséquences.

Pierre, de Paimbœuf, m'expédie, sur ma commande, à Rouen où je réside, 50,000 kilogrammes de blé de la côte de Tréguier, à tant les 100 kilog. , et 25 tonneaux de vin de Vallet, dit muscadet , à raison de tant le tonneau. Du reste, point de convention sur des qualités spéciales.

Si j'avais fait mon marché de blé chez Pierre, détenteur de la denrée, et que je ne m'en fusse pas réservé l'essai , je n'aurais pu discéder arbitrairement du marché (V. suprà, n° 150). Le blé mesuré, la vente eût été parfaite et la chose à mes risques.

Eh bien ! il n'en est pas autrement dans l'espèce présente. En écrivant à Pierre de m'expédier 50,000 kilog. de blé de la côte de Tréguier, je lui ai virtuellement donné, outre le mandat de mesurer ce blé, celui de s'assurer qu'il était loyal et marchand et de la provenance indiquée. Je suis donc censé à l'égard des tiers, et provisoirement à l'égard de l'expéditeur, avoir choisi et mesuré moimême : Qui mandat ipse fecisse videtur. C'est la fiction légale sur laquelle repose l'art. 1 00 du Code de commerce (V. t. 3, n° 204, etl'expUcation de l'art. \ 00, suprà, n°M27 etsuiv.)

La vente est donc parfaite avant que le blé me parvienne. Elle est même consommée par la tradition faite au capitaine ou au voiturier. Cependant, à l'arrivée, la vue et l'essai ne m'en sont pas moins réservés, ipso jure, pour vérifier si la marcliandise est lof/ale et marchande, m'assurer qu'elle provient de la côte de Tréguier, et que le compte s'y trouve. Mais pourquoi suis-je en droit de faire cette vérification ? Parce que le mandant a toujours la faculté de voir si son mandat a été bien exécuté.

L'expédition, comme ledisait M. le garde des sceaux (1 ) , équivaut à la tradition (Y. infrà, if 171). Or la vente est si bien consommée par la tradition, que, selon la subtilité du droit, je n'aurais contre Pierre que l'action ex mandata (Y. suprà, n" IGO); mais, vu qu'il est à la fois mon iPiandataire et mon vendeur, je puis agir contre lui en cette dernière qualité. La jurisprudence consacre cet usage (2). Si j'expose au juge que la marchandise est mauvaise, il en ordonne le dépôt en mains tierces, et, après que des experts convenus ou nommés d'office ont constaté le fait, j'obtiens la résolution de la vente, et, s'il y a lieu, des dommages-intérêts.

Maintenant par quelle raison, dans la vente d'une chose absente qni doit lui être expédiée, Tacheteur peut-il obtenir des dommages-intérêts auxquels, en général, il n'a pas droit, s'il a traité d'une chose présente? C'est que, dans ce dernier cas, il peut se pourvoir ailleurs sans perte de temps, par conséquent, sans préjudice appréciable, et que, d'un autre côté, le vendeur n'est pas son

(l)En discutant la loi de 1838 touchant les faillites.

(•2) A toit pt'ut-èlre; on procédant vx mnmlato, on serait dans le vrai, il ne faudrait pas tant d'explications, et l'on éviterait ainsi beaucoup do difficultés.

mandataire. Mais, lorsque la chose est absente, l'acheteur, qui ne peut voir cette chose, et qui donne au vendeur un mandat de confiance, a un juste sujet de croire que sa commande sera bien exécutée, et ne songe point à faire ailleurs un double approvisionnement qui lui serait onéreux. Si donc la marchandise lui parvient défectueuse, et qu'il en souffre préjudice, ce qui arrive presque toujours, ce préjudice doit être réparé par le vendeur, non pas précisément en sa qualité de vendeur, mais comme un mandataire qui a mal exécuté le mandat.

N'oublions pourtant pas que ce mandat expire à l'instant où la chose est remise à celui qu'on a chargé du transport. Il faut donc distinguer si la marchandise parvient non loyale et non marchande par suite d'accidents survenus dans le voyage, ou si elle était telle dès avant son départ. C'est seulement dans ce dernier cas que le vendeur est responsable, à moins que l'avarie ne provienne d'un mauvais conditionnement d'envoi dont il doit répondre en sa qualité d'expéditeur.

Ce qui vient d'être dit à l'égard de l'achat du blé s'applique également à l'achat des vins. Bien est vrai que si j'en avais traité chez Pierrre, lui seul eût été lié jusqu'à, ma demeure de déguster, ou jusqu'à la dégustation, après laquelle j'aurais encore pu résilir arbitrairement du marché (1). Mais, en lui commettant l'expédition de ces liquides, je lui ai donné le mandat de les goûter pour moi : Qui veut la fin, veut les moyens (V. suprà, n" 130).

La profession de l'acheteur et le but de son achat sont ici tîuliius inomenti. Il n'y a point à distinguer. Jamais

(I) V. infi-à, w" d.S7, ce que signifie ce vieux mot résilir, qu'on n'aurait pas dû laisser tomber en désuétude. Notre langue du droit est si pauvre !

la marchandise expédiée sur commande ne peut être refusée arbitrairement (1). Pourquoi le provisionnaire serait-il moins lié que le marchand envers son mandataire qui a fidèlement exécuté ses ordres?

Voilà des principes universellement reçus chez les peuples commerçants, et qui, pour rappeler les belles expressions de M. Regnaud, s'harmonisent avec les grandes habitudes commerciales qui embrassent et soumettent les deux mondes.

Sans cela, le commerce international des liquides devient impraticable parmi nous, et le commerce intérieur des mêmes choses se réduit aux proportions minimes de l'achat du père de famille au magasin. C'est étendre un géant sur le lit de Procuste.

170. — Ce que personne ne nie, la Cour de cassation ne peut le contester, encore moins l'ignorer; et pourtant, entraînée dans l'erreur par l'excès même du sentiment qui l'honore le plus, celui d'un respect inaltérable pour les lois dont la garde lui est confiée, elle décide que, quand le juge n'a pas constaté un usage ou une convention dérogatoire, on ne peut casser un jugement qui applique à la vente des liquides expédiés sur commande l'art. 1587 du Code civil, cette loi de la cité, dont l'objet unique est de régir les engagements contractés entre des individus que leurs besoins mutuels et certaines cotivenances rapprochent (2). Un arrêt de la Cour de cassation du 5 décembre

(1) « Dans le commerce, l'intérêt dominant, c'est la circulation « (le la marchandise, qui ne doit jamais rentrer dans les magasins « du vendeur sans de graves motifs, attendu qu'il en résulte pour « lui un grand préjuaice » (M. Troplong, Vente, n" iOi»)-

(2) Discours préliminaire du Code civil.

1842 l'a jugé ainsi. Nous copions par extrait, mais littéralement, la notice qu'on en trouve dans Dalloz, 43, 1, 20.

« Le sieur Despaubourg, négociant à Saint-Sulpice, « près de Ham, avait commissionné au voyageur de la « maison Peyrusson fils et compagnie, de Bordeaux, huit « demi-barriques de vins blancs Aleuse, pour le prix « de 290 fr. H ne paraît pas qu'aucune autre convention « ait été faite entre les parties à l'égard de ces vins... A « l'arrivée de ces vins, le sieur Despaubourg les refuse, « sous prétexte que la qualité ne lui en convient pas. Le « sieur Peyrusson prétend qu'il ne suffit pas que les vins « ne soient pas du goût personnel du sieur Despaubourg, « pour qu'il puisse être admis à les refuser... Il demande « que les vins soient expertisés.

«Jugement du tribunal civil de Péronne, jugeant « commercialement, qui, par application de l'art. 1587 • du Codé civil, rejette la demande du sieur Peyrusson « fils. (Suivent les motifs.)

« Pourvoi de Peyrusson fils, admis au rapport de M. le « conseiller Troplong.

« Arrêt (après délib. en cli. du cons. ).

• La Cour, — Attendu qu'il ne résulte du jugement « attaqué aucune convention, aucun usage qui ait dérogé « au texte littéral et formel de l'art. 1587 du Code civil; « d'où il suit que le jugement attaqué n'a ni faussement « appliqué, ni violé ledit article, ni aucune autre loi ; — « Rejette.»

171. — Ainsi, abjurant les principes sur lesquels se fonde son arrêt du 28 juin 1825, rapporté suprà, n" 7, la Cour suprême revient nettement à la doctrine de son autre arrêt du 5 juillet 1 820, oii il est dit que toutes les lois composant le Code civil sont applicables au commerce.

dans tous les cas où une loi spéciale n'y a pas dérogé

Nous n'aurons garde de répéter ce qui est dit à ce sujet, suprà, rf' \ et suiv. ; t. 1 , n°' 1 5 et suiv. Il s'agit ici d'une thèse générale que nous soumettons au jugement du lecteur, et sur laquelle nous appelons de tous nos vœux la critique des jurisconsultes amis de la science. C'est en pur point de drot et de droit positif que nous entendons respectueusement examiner l'arrêt du 5 décembre 1 842. Puisque cet arrêt juge que le tribunal de Péronne a pu, dans l'état connu des faits et sans violer aucune loi, appliquer l'art. 1587 à l'achat d'une certaine quantité de vins expédiés sur commande, il décide qu'il n'y avait pas vente entre Despaubourg et Peyrusson. C'est , au reste, ce que le jugement attaqué déclare en toutes lettres. Or cette déclaration est violatrice de l'art. \ 00 du Code de commerce, combiné avec les art. 576 et 578 du même Code.

D'après l'art. 1 00 « la marchandise sortie du magasin « du vendeur voyage, s'il n'y a convention contraire (et « dans l'espèce il n'y en avait pas), aux risques et périls « de celui à qui elle appartient. »

Nulle distinction, dans cette loi^ entre la marchandise qui se goûte et les autres marchandises, et ce serait usurper le pouvoir législatif que de vouloir distinguer là où la loi ne distingue pas. D'ailleurs, quelle apparence qu'éclairé, en 1 838 comme en 1 807, par des discussions qui semblaient interminables, le législateur ait perdu de vue les liquides, l'une des plus grandes richesses territoriales et commerciales de la France ! Si donc, sur ma commande. Peter de la Jamaïque me vend et m'expédie à crédit 100 pièces de rhum de cette provenance au prix de 600 fr. l'une, ces liquides voyageront, tout aussi bien que du su-

DKS ACHATS HT VliNTBS. 341

cre ou du café, aux. risqaes et périls de celui à qui ils appartiennent. Il ne reste plus qu'à savoir lequel de nous en est le propriétaire depuis leur sortie du magasin du vendeur.

iNous ne reviendrons pas sur l'explication donnée de l'art. 100, siiprà^ n°' 127 et suiv. Bornons-nous à rappeler ce que le Garde des sceaux disait à la chambre des députés, pour s'opposer, au nom du gouvernement, à l'introduction de l'art. 57G.

« Lorsque la vente des marchandises en a transporté « la propriété au failli, lorsque l'expédition de ces mar- <( chandises, qui équivaut à leur tradition, les a mises à « ses risques, le vendeur, qui a suivi la foi de l'acheteur, « n'est pliis qu'un créancier comme les autres, et, dans « le naufrage commun, le sort de tous les créanciers doit « être égal. Saiis doute il faudrait faire violence à ces » principes, si l'intérêt du commerce l'exigeait, etc. » (V. Moniteur ^\x 18 janvier i837, p. 122).

Personne ne contesta le principe énoncé par le Garde des sceaux, que V expédition équivaut à la tradition: que dès ce moment la propriété est acquise à l'acheteur, et la chose à ses risques (1). Mais la chambre des députés n'en persista pas moins, favore publici commercii, à vouloir la revendication exceptionnelle. C'est ainsi que le Garde des sceaux la qualifiait, et la qualification est très-juste, car, en pur droit, on ne peut revendiquer qu'à titre de propriétaire. Cette revendication anormale n'est, comme nous l'avons dit ailleurs, qu'w/i quasi-privilége. une extension du droit de rétention (V. t. 3, n"' 201 et 235).

(l) V. Traité des faillites et banqueroutes, par M. Renouard (t. 2, p. 394). Ce que disait M. le garde des sceaux, alors M. Persil, assurémeat très-bon jurisconsulte, fut dit ntmine contradicente.

On sait qu'à la chambre des pairs l'organe de la commission, M. Tripier, combattit le projet du gouvernement, mais par deux motifs qui s'excluent l'un l'autre; car il prétendit que le non-payement du prix est une condition résolutoire, et la stipulation du prix une condition suspensive. C'est soutenir que la vente est à la fois parfaite et imparfaite, que la propriété est transmise et retenue (1) par le vendeur. Ne valait-il pas mieux reconnaître que la revendication introduite par l'art. 584 de l'ancienne loi, dont le gouvernement demandait la suppression, est une mesure exceptionnelle accordée aux instances du commerce, meilleur juge de ses propres intérêts que les plus savants légistes?

C'est ce que fit M. Quesnault au nom de la seconde commission de la chambre des députés (2) en 1838. "Pour « résoudre cette question, dit l'honorable rapporteur, il « faut moins s'attacher aux principes abstraits du droit et « à leurs déductions rigoureuses, qu'aux raisons d'utilité

(1) Ce paradoxe est la fausse interprétation de cette règle de Casa régis, expliquée su23)v/, n° 37 : In contracta vcnditionis, adcst scmper reservatio domina, et expressa est superflua. Voici comme s'exprima

e savant rapporteur :

(( Les principes généraux du droit ne s'opposent pas au

« maintien de la revendication Tous les contrats synalUgmati-

« ques sont soumis à un principe commun qui est inséparable île

« leur nature, celui de la resolution à défaut d'exLXution Ainsi par

« défaut de payement du prix, la vente cesse d'exister, ou plutôt « 7i'a jamais eu d'existence définitive; elle n'a pas été complète ; elle n'a pas opéré une translation entière de ht propriété» (V. Moniteur du Ib avril 1837, n" lOo, et M. Renouard, ubi stip., p. 389, 390).

Avec un tel système il n'y aurait jamais de vente à crédit, ce qui est faux. La délivrance opérée, rcs alrit increditum.

(2) Le rapporteur delà première commission, en 1837, l'ut M. Renouard, auteur du Traité des faillites et banqueroutes, ci-dessus cité.

« pratique et aux habitudes invétérées chez les commcr- « çants. »

La propriété se transmet donc par le fait de r expédition.

Mais si les vins blancs appartenaient à Despaubourg et étaient à ses v\s({we^ depuis leur sortie du magasin de Peyrusson, il y avait donc vente, et le jugement qui déclare qu'il n'y en avait pas est une violation de l'art. 1 00 du Code de commerce, par suite une fausse application de l'art. 1587 du Code civil. Qui pourra nier cette évidence?.. Solem quis dicere falsum audeat !

Sous un autre rapport encore, la jurisprudence du tribunal de Péronne, jugeant commercialement, subvertit le système de la revendication commerciale. Par exemple, à l'arrivée des rhums de Peter^ je me trouve en faillite, et, comme ils gagnent en ce moment 30 pour lOÔ sur place, mes syndics offrent le prix et demandent livraison. Refus du capitaine, et voici sa défense : la chose n'ayant pas été goûtée et agréée, il n'y a jamais eu ni achat, ni vente (art. \ 587 du Code civil ; arrêt de la Cour de cassation du 5 décembre 1842); il ne peut plus y en avoir, car goûter c'est contracter. Or, le failli est frappé d'une incapacité légale (art. 443 C. comm. ). D'un autre côté, son goût particulier ne peut être remplacé par le goût particulier des syndics et du juge-commissaire; car, de tous les droits purement personnels et, par conséquent intransmissibles, certes aucun ne l'est plus et nul n'est moins communicable que celui de trouver du rhum de la Jamaïque bon ou mauvais, chacun selon son goût : de stomacho ?ion disputât ur. Enfin, mon armateur n'a fait avec eux ni marché ni traité. Qu'il me soit donc permis de garder les rhums et de les vendre à son profit.

Si la contestation est soumise aux juges de Péronne^, le

capitaine est certain d'avoir cause gagnée, car, alors même qu'ils jugent commercialement^ ces magistrats ne sauraient dire, sans une grave inconséquence dont ils sont incapables, que la vente n'existait pas à l'égard de l'acheteur, et qu'elle existe à l'égard du vendeur: Non est judicandum ad imparia. Cependant, s'il est en France une loi sage et bien entendue, c'est l'art. 578 du Gode de commerce (1). Le vendeur n'a pas à s'en plaindre^ puisqu'il réalise sa spéculation telle qu'il l'avait conçue. La masse des créanciers déjà si malheureux fait un bénéfice légitime de 30,000 fr. , dont la répartition peut soulager quelques infortunes, peut-être même prévenir de nouvelles faillites. Le spéculateur à qui la marchandise sera revendue, l'achètera volontairement ce qu'elle vaut, et, en définitive, le consommateur payera son rhum de dessert quelques centimes de plus. Or, c'est précisément là le but du conmierce et d'une bonne économie administrative. La consommation générale supporte tout, et doit tout supporter.

L'art. 1587 est donc sans application à l'achat sur commande de la chose absente, quelle qu'en soit la nature, expédiée à l'acheteur par le vendeur. Cette négociation, dont notre Code civil ne s'occupe pas (2), est soumise au principe que la propriété se transmet parle fait de l'expédition, laquelle équivaut à la tradition, principe univcr-

(1) « Dans le cas prévu par les deux articles précédents, et sous «l'autorisation du juge-commissaire, les syndics auront la faculté « d'exiger la livraison des marchandises, en payant au vendeur le M prix convenu entre lui et le failli ; » en d'autres termes, auront la faculté d'exiger l'exécution de la vente. La vente existe donc (V. t. 3, n° 25-2).

(2) Nous ne connaissons qu'un seul Code civil qui s'en soit occupé; c'est celui de l'Autriche, dont l'art. 421» est ainsi con(,ni : « Les choses

sellement reconnu dans le monde commerçant et virtuellement consacré par les art. 100, 376 et 578 du Code de

commerce : Incivile est^ nisi totâ legs perspectd judi-

care vel respondere (1).

« expédiées ne sont en général considérées comme livrées que lors- « que l'acquéreur les a reçues, à moins que celui-ci n'ait déterminé « lui-même ou approuvé le mode d'envoi. » (Traduction de M. A. De Clercq.)

Or j'approuve le mode d'envoi quand j'écris à un marchand de Bordeaux de m'envoyer une barrique de tel vin, sans lui dire par qui, ni comment. C'est un mandat que je lui donne de me l'expédier comme il l'expédierait à tout autre provisionnaire de ma localité.

(1) Les arrêtistes font remarquer que le pourvoi de Peyrusson avait été admis au rapport de M. Troplong. Chacun sait que ce magistrat jurisconsulte a écrit ce qui suit dans ses savants commentaires {Vente, n° 100) : « Vous me demandez de vous expédier « 25 pièces d'eau-de-vie trois-six, de bon goût, de bonne preuve et « de bon titre; je vous les expédie à votre domicile. Il n'y a pas un « seul commerçant dans la pensée duquel il vienne de soutenir que « vous avez le droit de discéder de notre marché avant la dégusta- « tion, ou devons appuyer sur votre goût particulier pour dire que « mes eaux-de-vie ne sont pas loyales; autrement le commerce des « liquides ne serait pas possible.

La même im .lossibililé fut à peu près reconnue devant la chambre civile, par M. l'avocat général Laplagne-Barris, qui n'en conclut pas moins au rejet. Les usages du commerce, disait ce magistrat, peuvent exiger qu'il soit apporté des modifications aux principes qui résultent de l'art. 1387; c'est un vœu que nous formons; nous désirons que le législateur perfectionne son œuvre. Mais, dans l'état actuel de la législation, etc.

Ainsi l'on ne fit pas attention au principe législatif que supposent nécessairement les art. 100, o70 et o78 du Gode de commerce (V. sMp.,n" 12).

On pourrait peut-être formuler quelques principes généraux sur les achats et ventes du négoce. Si le vœu du savant avocat général s'accomplit un jour, ces principes doivent être peu nombreux et tout à la fois concis et larges, c'est-à-dire embrasser dans le moins de mots que possible, le plus de cas que possible : Tantù melior lex est sive civilis, sive prœtoria, quanta generalioribus verbis concepta est ut plures casus complcctt possit (l-'aber, llation., t. 3, p. 66'i, col. 1).

Objectera-t-on que le Code de commerce aurait dû exprimer en toutes lettres que l'expédition transmet le risque et la propriété'^ L'on a vu, svprà, n" 133, pourquoi il ne pas dit et n'a pas dû le dire. Après tout, qui ne sait que fort souvent le législateur ne formule point le principe dont sa loi est une conséquence? Par exemple, qu'est-ce que la vente à l'essai? Le Code civil ne le dit pas, et dispose en conséquence d'un principe tacitement consacré. Qu'est-ce que le droit de rétention ? Le Code civil ne le dit pas davantage , et pourtant vingt articles du Code supposent le principe (V. t. 3, n" 230). Où est-il parlé de la possession, matière si vaste et si importante? Il en est dit un mot au titre De la prescription. Dans combien d'autres circonstances la loi n'a-t-elle pas procédé de la même manière ! La Cour suprême peut donc casser pour violation du principe que T expédition transmet la projyriété. Nous osons dire qu'elle le doit, et prédire qu'elle le fera. Il suffit d'attendre.

172. — Le principe général que la chose expédiée sur commande appartient à l'acheteur et voyage à ses risques dès l'instant de l'expédition , s'applique également aux effets mobiliers, proprement dits.

y. g,, si David me vend, au prix de 600 fr., une pompe à brimballe qu'il se charge de confectionner et que je lui mande de m'envoycr de Nantes à Rennes, pour le service de ma brasserie, c'est une vente à l'essai faite sous une condition résolutoire casueîle ; et, comme je n'ai déterminé la pompe par aucune qualité particulière, v. g., en disant que je la voulais en bois de telle essence, garnie

en tel métal, ctc ; pourvu qu'elle fonctionne bien et

soit apte au service que le marché désigne, je ne puis la refuser faite en du bois qu'on a coutume d'employer à la

confection de ces sortes de machines, et garnie du métal dont il est d'usage de les garnir.

Si la machine périt en route, ou se détériore, c'est pour mon compte, parce que David est présumé, jusqu'à preuve contraire, l'avoir confectionnée bonne et apte à sa destination, et lui avoir donné un bon conditionnement d'envoi.

J73. — Au reste, quand la chose expédiée sur commande est déterminée à la fois par son espèce et par des qualités spéciales, cette désignation cumulative n'altère en rien la nature de la condition d'essai, sous laquelle les parties sont réputées avoir contracté. C'est toujours une condition résolutoire pour le cas oi^i la chose ne serait pas de l'espèce ou de la qualité promises. La raison est qu'avec le mandat de s'assurer de l'espèce, le vendeur en accepte un autre qui le charge de s'assurer de la qualité. La vente est donc parfaite et la tradition opérée, dès que la chose est remise à celui que l'acheteur a désigné, et, à défaut de désignation, à celui que le vendeur a choisi pour la transporter ; or il tombe sous le sens qu'une vente parfaite n'est susceptible que de conditions résolutoires.

Il en est de même, lorsque l'acheteur reçoit un échantillon dont l'identité n'est pas contestée, ou est reconnue, en cas de contestation. Il ne se peut pas de convention plus explicite sur l'espèce et sur la qualité.

174. — Mais la condition tacite d'essai devient une condition suspensive casuelle, si l'on convient, par le contrat même, que le vendeur prend à son compte le transport de la chose. Alors, celui qui s'en charge étant le mandataire de l'expéditeur s'il n'y a convention contraire, on ne saurait dire que l'acheteur a reçu la tradition de la

chose, à sa sortie des magasins du vendeur ; il est présumé, au contraire, ne l'avoir acheté que rendue à sa destination. Ce changement dans la nature de la condition en entraîne nécessairement dans les conséquences.

Il n'en résulte pourtant pas que l'acheteur puisse arbitrairement refuser la chose ; il ne le peut qu'autant qu'il ait expressément stipulé la réserve d'essai. Le contrat devient donc parfait, et la chose doit être acceptée quand la condition s'accomplit. Si le destinataire conteste que la marchandise soit loyale et marchande, ou s'il prétend qu'elle n'est pas, soit de la fabrique, soit de la provenance territoriale, ou de la qualité convenues, aux experts d'en décider; à ce point de vue, nulle différence entre la condition suspensive expresse et la condition résolutoire tacite.

173. — Néanmoins, sous un autre rapport, l'effet en est très-différent.

N'ayant pas reçu de mandat, le vendeur ne peut contracter aucune obligation en qualité de mandataire. C'est comme si l'acheteur lui eût écrit: «j'ai besoin de telle « marchandise dont je vous crois détenteur, et je n'ai pas « le loisir d'aller chez vous en faire l'essai : s'il vous con- « vient d'en envoyer chez moi telle quantité, de telle es- « pèce, je l'examinerai aussitôt parvenue, et, en cas qu'elle « se trouve alors loyale et marchande, je m'engage à l'aa cheter tel prix, erit mihi empta aiireis tôt. »

Voilà exactement en quoi se résume l'achat fait sous la condition d'essai, suspensive et tacite. Aj rès cela, inutile de dire que tous les risques regardent le vendeur tant que la condition ne s'est pas accomplie.

La marchandise arrivée, elle n'est pas conforme. Des

experts le constatent, et l'acheteur demande des donimages et intérêts. Quidjuris ?

L'analyse de la convention fait encore voir que cette demande est injuste. Qu'aurait fait l'acheteur si, examinant la marchandise chez le vendeur, il ne l'eût pas trouvée à sa convenance? Il serait allé ailleurs en chercher de plus convenable, et n'aurait pas songé à des dommages et intérêts : à plus forte raison ne lui en est-il pas dû lorsqu'on lui expédie sans frais ni risques une marchandise qu'il peut examiner à loisir chez lui, et qu'il ne refuse peut-être que pour quelque légère inexactitude de conformité.

176. — Il en est autrement quand l'acheteur désigne lui-même, ou qu'il commet au vendeur, ne fût-ce que tacitement^ le soin de choisir quelqu'un pour recevoir la chose et en effectuer le transport. Alors l'achat étant fait sous une condition résolutoire, et la marchandise voyageant aux risques de l'acheteur, celui-ci a un juste droit à des dommages et intérêts, au cas où la chose n'est pas conforme à la commande. Il est vrai, rigoureusement parlant, que le vendeur ne doit rien, considéré comme vendeur ; mais, en tant que le mandataire qui a mal rempli le mandat, on le charge, à bon droit, des suites de sa négligence ou de son infidélité. Il doit être sévèrement jugé, car si la chose fût périe dans le cours du voyage, il en eût reçu le prix qu'on ne lui devait pas. Il sera donc justement condamné. Le juge pourra même, selon les circonstances, permettre à l'acheteur d'acheter, par entremise de courtier et aux risques de l'expéditeur, une pareille quantité de marchandise pareille.

/) 77. Après tout, la réserve d'essai avec condition

suspensive purement potestative de la part de l'acheteur, n'est point particulière aux choses présentes vendues entre présents; on la stipule aussi quelquefois à l'égard de choses vendues entre absents et devant être expédiées. Ces deux stipulations sont de môme nature, et toutefois avec cette différence que, quand la chose est présente, le pouvoir de la refuser est toujours un pouvoir purement arbitraire ; tandis que, si la chose est absente et doit être expédiée, ce droit reçoit quelquefois certaines modifications commandées par l'équité, loi suprême des transactions commerciales. Quandy a-t-illieuà ces modifications? Il serait difficile de le dire d'une manière abstraite. Mais quelques exemples le feront comprendre. Cela dépend fort souveîit de- la nature des marchandises, et des circonstances dans lesquelles la vente en u été faite.

Pierre, fabricant d'objets de fantaisie ou de mode, écrit à Jacques pour lui offrir des produits de son établissement.

Jacques répond qu'il a pour habitude d'aller lui-même en fabrique choisir les articles et les façons qu'il sait le mieux convenir à sa vente.

Mais Pierre insiste, et, confiant dans la perfection du travail de sa manufacture et dans l'éU'îgance de ses produits, il propose à Jacques de lui en faire un envoi, lui laissant la faculté de refuser les marchandises qui ne lui conviendraient pas. Jacques accepte sous cette condition. Du reste, on est d'accord sur le prix pour le cas où la chose serait agréée.

La marchandise arrive, et Jacques la refuse, sur le motif unique qu'elle ne lui convient pas. Jacques est dans son droit. Pierre ofl'rirait en vain de prouver que des articles en tout semblables ont été expédiés à d'autres marchands de la même ville^ qui s'en sont montrés parfaite-

DES ACHATS ET VENTES. 3ol

ment satisfaits. Ces divers marchands peuvent avoir une clientèle dilTérente; telles marchandises qui conviennent à leur vente, peuvent ne pas convenir à la vente de Jacques. Or, qui peut le savoir aussi bien que Jacques?

Changeons l'ohjet de la vente. 11 s'agit de vin étranger, d'une sorte peu connue dans le commerce, et que Jacques ne connaît pas, ou qu'il ne connaît qu'imparfaitement ; c'est pour cela même qu'il s'en est expressément réservé l'essai sous la condition suspensive potestative. Il ne suffira pas, pour l'obliger à prendre ces vins, qu'ils soient bien de la sorte annoncée, et même de la première qualité de cette sorte, car, quelque bons qu'ils fussent pour d'autres, ils pourraient ne pas convenir à sa vente. Or, c'est précisément pour n'être pas forcé de prendre des vins qui lui seraient à charge, qu'il n'a voulu contracter que sous la condition suspensive potestative si resplacuerù (1).

(1) L'art. 361 du Code espagnol consacre expressément le principe. Cet article porte : « Dans tous les achats de marchandises qui n'ont V pas lieu de visu {a la vista), et qui ne peuvent se désigner par une « qualité déterminée et connue dans le commerce, il est sous-entendu « que l'acheteur se réserve de les examiner et de rescinder h'6rew,e?<t « le contrat, si les marchandises ne lui conviennent pas.

» La même faculté existera lorsque l'acheteur se sera réservé par « condition expresse d'essayer les choses achetées.» (Traduction de M. Victor Foucher.)

D'après ce texte, oti l'on voit le mot rescindir qui est bien aussi dans l'original, il pourrait paraître qu'en Espagne, la conditiorfimpliquée dans la réserve d'essai, expresse ou tacite, est considérée comme étant toujours résolutoire, et, dans ce cas, la chose venant à périr en route, il serait conséquent que le destinataire en supportât la perte.

Cependant nous avons peineà croire que telle so'.l l'inten'ion de la loi espagnole. Son art. 208 se borne à dire, comme notre art. 100, que les marchandises se transportent aux risques et périls du propriétaire : Las niercaderias se transportanà riesgo y ventura del prc-

Mais, nonobstant l'identité des termes, cette condition potestative n'impliquera plus un droit absolu de refus, s'il s'agit d'une marchandise suffisamment désignée par sa propre dénomination, et cjui ne saurait différer d'une autre marchandise de la môme espèce que par une qualité plus ou moins belle, si surtout cette qualité est d'une facile appréciation; en un mot, d'une marchandise qui ne peut être bonne pour un commerçant, sans l'être pour tous ceux qui en font le commerce. Alors le droit de dire ceci ne me convient pas, trouve sa limite dans l'évidence de l'abus que l'acheteur voudrait en faire.

Par exemple, Pierre, de Morlaix, vend à Jacques, de Marseille, 1,000 hectolitres de froment de la côte de Saint- Pol de Léon, à 18 fr. sous voiles, fret et assurances à la charge de l'acheteur, qui toutefois se réserve de les laisser pour compte, si, parvenu à sa destination, le froment ne lui convient pas.

La perpective d'un refus possible dans une affaire de cette importance rend Pierre extrêmement attentif au choix des grains qu'il doit fournir. Il expédie donc du blé bien net, bien sain, bien pesant. Cependant, soit que, dans l'intervalle du marché au moment de leur arrivée, les fro-

pietano... Or quelle apparence que le législateur ait voulu considérer comme propriétaire d'une marchandise qui n'a point de désignation connue dans le commerce, celui qu'il rend le maître de la refuser arbitrairement ?

Dansla pratique, l'envoi des choses dont il s'agit, r. g., les produits encore inconnus ou peu connus de quelque nouvelle invention, se fait par le vendeur, à ses risques et en petite quantité, dans le but de se préparer des débouchés et de se créer une clientèle.

Nous penserions donc que le mot rescindii' ne doit pas être pris -pro ht sonit, mais dans le sens de discéder du contrat, ce qui implique une condition suspensive (V. infm, n" <0:i).

ments aient éprouvé une forte baisse dans leur prix, ou que Jacques ait compté sur un placement avantageux qui lui a échappé, soit caprice de sa part, il refuse de s'en livrer. Sommé de donner ses motifs, il se borne à dire que les grains ne lui conviennent pas, et qu'en les refusant il use de son droit.

Surpris d'un tel refus, le capitaine fait voir les froments à divers négociants de Marseille dans l'usage de spéculer sur cet article, et tous s'accordent à en reconnaître la belle qualité et le bon conditionnement. Alors, malgré la condition potestative, Pierre ne doit pas hésiter à se réclamer du juge.

C'est que, en effet, on doit, dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties, plutôt que de s'attacJier au sens littéral des termes. 11 n'est point dans les vraisemblances qu'en expédiant au loin une marchandise connue de tous , le vendeur ait entendu se lier sans lier l'acheteur envers lui. Seulement, il n'a prétendu le lier qu'autant que le blé soit de toute satisfaction. A la vérité, Jacques est constitué arbitre de ce point de fait, et son jugement serait sans appel, selon la rigueur du droit. Mais ce n'est pas ainsi qu'on interprète les conventions commerciales : In curiâ mercatorum œqintatem prœcipuè spectandam, et ex œquo et bono causas dirimendas esse, et de apicibus juris disputari minime congruere^ nemo est prof ecto qui nesciat (1). On juge en équité, la main sur la conscience. Or, en prenant Jacques pour arbitre dans sa propre cause, Pierre a eu la volonté de se soumettre à un jugement impartial dicté par la bonne foi , arbitrio botii viri, et nullement à un refus inspiré par le caprice ou par l'intérêt personnel. On voit donc que, si la

(I) Straccna. (jurimoilnin romin rnercut. procedendum i^if, n" 1. T. IV. 23

chose doit être expédiée à un acheteur qui réside dans un autre lieu, une condition potestative en apparence peut h*étre en réahté qu'une condition casuelle.

Néanmoins cette stipulation offre à l'acheteur un grand avantage, celui d'intéresser le vendeur à ne lui expédier que de la marchandise irréprochable, puisque son envoi peut être refusé pour certains défauts qui, sans cette même stipulation, n'en autoriseraient pas le refus, et donneraient seulement lieu à bonification.

Mais, quand la chose est présente , la condition potestative emporte toujours le droit d'un refus purement arbitraire. La raison en est simple. La marchandise n'est sujette ni aux frais ni aux risques d'un transport; et si, pendant quelques heures , le propriétaire s'en interdit la libre disposition , l'inconvénient se compense par l'espoir d'une bonne vente.

178. — Quatrième hypothèse:— De la marchandise vendue pemiant qu'elle voyage par terre ou par eau.

Un principe unique régit encore cette vente : « Quand « la chose est vendue pendant qu'elle voyage, le vendeur « est réputé, sauf convention contraire, l'avoir expédiée c sur une commande toute pareille à celle donnée par lui- « même à son expéditeur (1). »

Les conditions particulières aux ventes maritimes, dont il est parlé suprà, u°' 37 et suiv. , ont pour objet exclusif la désignation faite ou à faire du navire sur lequel sont ou devront être chargées les marchandises attendues et

(1) Des marchandises peuTcnt être vendues d'u île autre manière; V. g., si j'ai expédié de la mousseline pour Brest avec ordre de la charger sur un vaisseau, je puis la vendre pendant qu'elle est encore à Saint-Brieuc. Mais, dans ce cas, les conventions sont à faire entre l'acheteur et moi.

vendues. C'est une spécialité sur laquelle nous ne reviendrons pas. 11 ne s'agit plus que de savoir, sous le rapport des risques, à quelle espèce de vente appartient celle de la chose en voyage, et de quelles conditions tacites, relatives à la marchandise en elle-même, cette convention est susceptible.

C'est encore une vente à l'essai, dont la condition tacite est tantôt résolutoire et tantôt suspensive, selon que la chose est ou n'est pas stipulée livrable â l'heureuse arrivée du navire (1), ou de tout autre moyen de transport. Mais, résolutoire ou suspensive, cette condition sous-entendue est toujours camelle. Une clause expresse pourrait seule la changer en une zonAiûoi^ potestative. Ceci va s'éclaircir par des exemples.

179. — Ayant reçu de mon correspondant de la Martinique le connaissement de 50 barriques sucre de la colonie, marquées P S, n°' 1-50, chargées pour mon compte sur le Jupiter de Lorient , j'en traite avec acques, à raison de tant par chaque millier de kilog. Cette vente, dans laquelle la chose n'est pas déterminée par des qualités spéciales , peut être contractée de deux manières différentes :

Si je passe le connaissement à l'ordre de Jacques, je

(l)Sous le rapport du droit, le mot navire est un terme générique qui comprendindistinctement tous les moyens de transport par eau, grands ou petits, les bateaux sur rivière comme les plus gros vaisseaux. Ainsi jugé par anêt de la Gourde Rennes du 21 mars 1812 (V. le Recueil des arrêts de cette Cour, t. 4, p. 425; Valin, sur les art. 1 et 2, liv. 2, tit. 10 de l'ordonnance de 1681 ; Ëmérigon, ch. 4, sect. 7, § I). Navim accipere debemus, sive marinam, sive {luviatilcm, aivein aliquo stagno naviget (L. 1, § 0, D., De exercit. act. Voyez Casaregis, Disc. l,n''29).

mets dès à présent les sucres à sa disposition. Ce sera l'espèce dont il est parlé, t. 3 , n" 251 , et dans laquelle la vente est parfaite. La perte est donc pour l'acheteur si la chose vient à périr au cours du voyage, ou qu'elle soit, en partie, jetée à la mer pour alléger le vaisseau pendant la tempête.

Mais supposons que, totalement arrivés à bon port, les sucres ne soient pas loyaux et marchands, alors il faudra distinguer :

Jacques est tenu de les prendre en l'état où ils se trouvent et sans diminution du prix, si l'avarie qui a causé ce mauvais état était déjà survenue en mer au temps de la convention, mais à mon insu, ou si elle est survenue postérieurement au marché.

Si, au contraire, il est prouvé qu'au départ les sucres n'étaient pas de recette, Jacques est en droit de considérer l'obligation comme non avenue. En effet, bien que virtuellement livré et approprié même à l'égard des tiers, par la possession du connaissement à titre de propriétaire (V. t. 3, n*" 249), comme il n'a ni vu, ni pu voir la chose, il est présumé ne l'avoir achetée qu'en se réservant de vérifier qitale su quod venditum est, réserve d'essai emportant ici la nullité du contrat, si la marchmtdise n'était pas loyale et marchande lors de sa mise en partance.

Il en faut dire autant de la provenance, v. g., si, quoique partis de la Martinique, les sucres se trouvaient être de la Guadeloupe ou de Marie-Galande.

Enfin il en serait de même de la qualité, si la qualité eût été désignée.

i 80. — Que si une partie des sucres a été jetée à la mer, v. y., 25 barriques, c'est sur le surplus qu'on jugera, sauf la preuve contraire, du bon ou du mauvais état

DES ACHATS KT VliNT KS. S.iT

de toute marchandise à son départ. Par exemple, des 25 barriques conservées y en a-t-il quatre qui ne sont pas marchandes? la présomption sera que l'expédition en comprenait quatre autres également mauvaises (I). S'il s'agit de la qualité^ la présomption est la même.

181. — Au reste, la tradition à l'égard des tiers n'exige pas le transport actuel du connaissement, qui peut n'être pas encore en la possession du destinataire. Il suffit que celui-ci s'oblige à le transmettre lorsqu'il l'aura reçu, parce qu*^, comme on l'a vu t. 3, n° 250, une fois opérée, cette transmission a un etîet rétroactif au temps de la promesse.

182. — L'autre manière dont j'aurais pu traiter avec Jacques, c'est s'il eût été convenu qu'il prendrait livraison à rheureuse arrivée du Jupiter dans tel port ou tel havre (2). En le supposant arrivé, la vente est encore contractée sous une réserve d'essai impliquant la condition, si la marchandise est loyale et marchande et de la qualité convenue, si l'on est convenu de laqualité ( 3) . Mais, cette fois, la condition n'est plus résolutoire; elle est suspensive, car, les sucres ayant été stipulés livrables// V heureuse arrivée du moyen de transport, Jacques ne les a achetés que rendus au lieu du reste (V. sup., n" 29). Le risque était donc à mon compte pendant tout le voyage.

(1) Quanta l'efTet de cette présomption entre l'acheteur et le vendeur, voir le chapitie de la délivrance.

(2) Pour ce (jui concerne les conditions se rattachant à la désignalioii du navire et à sa navigation, voyez supra, n"' 40 et suiv. 11 ne s'agit ici que de la réserve d'essai, relativement à la chose, ut appareat quale sit quod venditum est.

(3) Nous ne parlons pas de la provenance, laquelle est, dans l'espèce, l'objet d'une condition explicite.

D'un autre côté, la réserve d'essai n'étant ici que sous-cntendae, l'acheteur n'est point en droit de prendre ou de laisser la chose, uti voluerit. Il ne peut la refuser que si la condition défaille, ce qui doit être constaté par une expertise.

Mais, s'il s'en fût expressément réservé la vue et l'essai, la condition eût été purement potestative à son profit. Par conséquent, depuis les sucres arrivés, ou plutôt, depuis la possibilité de les soumettre à la vue et à l'essai, je serais lié envers lui bien qu'il ne le fût pas envers moi, pendant l'intervalle d'une bourse à l'autre, ou durant un temps équivalent à cet intervalle, le navire arrivé dans un Ueu qui n'a pas de bourse.

1 83. — L'on voit donc, en dernier résultat, que l'acheteur d'une marchandise en route est précisément dans le même cas que si le vendeur la lui eût expédiée en vertu d'une commande calquée sur la sienne propre. C'est qu'effectivement en vendant à Jacques mes sucres qui voyagent, je prends à son égard le même engagement qu'a pris envers moi mon expéditeur des faits de qui je suis garant, sauf mon recours vers lui. Or, cet expéditeur me devait la chose loi/nle et marchande, et de la qualité convenue, si nous étions convenus de la qualité.

184. — Enfin, quelquefois des marchandises en mer sont vendues avariées ou non, ou achetées folles fjiielles pour la qualité, ce qui, au premier aspect, semble emporter renonciation à tout essai. Effectivement cette convention aléatoire met à la charge de l'acheteur le dommage futur, ou même déjà survenu au temps de la convention à l'insu du vendeur, par avaries et fortune de mer. Mais l'achat n'en est pas moins fait sous la condition

DES ACHATS ET VENTES. m

résolutoire si la chose rC était pas loyale et marchande à son embarquement, ce qui est la condilion d'un fait arrivé, mais inconnu des contractants (V. sup., xf 21). Si donc la condition existe, l'acheteur est en droit de résoudre l'obligation, ou, plus exactement, l'obligation n'a jamais existé ; car un fait passé ne constitue pas une véritable condition (1). Il pourra même obtenir des dommages et intérêts, s'il prouve que le vendeur connaissait le vice de la chose, avant sa mise en partance, ou lorsque le marché fut fait.

1 85. — Ce qui vient d'être dit de la chose envoyée par mer, s'applique indistinctement, quel que soit le moyen de transport (2) , aux marchandises expédiées par terre, et à celles voyageant sur rivières ou canaux navigables..

186. — Résumons brièvement ce qu'il est essentiel de retenir touchant la vente à l'essai.

Dans le sens strict du mot essai, qui est celui de l'art. 1588 du Code civil, c'est une convention conférant de plein droit à l'acheteur le pouvoir absolu d'exiger de la chose toutes les qualités qu'il voudra, et de n'en vouloir pas, lui trouvât-il ces qualités.

Le mot pris lato sensu et à part la vente à toutes chances, c'est la vente dans laquelle l'acheteur stipule que la chose aura telles ou telles qualités spécialement désignées, et s'oblige à la prendre ou à la garder pourvu qu'elle ait ces qualités ;

(1) V. l'excellent ouvrage de MM. Championnière et Rigaud, t. I, n°748, où ilsprouvent clairement la vérité de cette proposition. Ils en tirent la très-juste conséquence que la chose aura toujours péri pour le vendeur, à quelque époque qu'elle ait péri.

(1) V.sitjird, n" 177, in notis,

.{«O DROIT CUMMEHCIAL.

Et c'est aussi toute autre vente ne désignant pas de qualités spéciales^, parce que le vendeur et l'acheteur s'y obligent toujours, au moins tacitement, l'un à livrer la chose loyale et marchande, l'autre à s'en livrer ou à la garder, si elle se trouve telle.

Expresses ou tacites, les stipulations de l'acheteur, quant à l'état de la chose in se, expriment ou impliquent toujours quelque condition.

Pendant qu'il est incertain si la condition s'accomplira ou ne s'accomplira pas, le sort des risques dépend du fait de savoir si elle est suspensive ou résolutoire, casuelle ou potesfative.

Pour en faciliter la distinction, nous les formulons comme il suit (1).

La condition de marchandise loyale et marchande peut être exprimée ou sous-entendue affirmativement ou négativement, et se rapporter soit à une chose achetée présente, soit à une chose à expédier ou déjà expédiée au vendeur.

Lorsque cette condition n'est pas exprimée, et que la chose est présente, on la sous-entend de droit, et toujours sous la forme affirmative. Alors, comme lorsqu'elle est exprimée affirmativement, c'est une condition suspensive casuelle qui laisse tout le risque à la charge du vendeur, tant que la condition est en suspens : « Si cette chose se « trouve loyale et marchande, elle me sera acquise à « compter de ce moment » : Si id quodveniit honum et mercahile sit, mihi jàm indè emptum est.

Expressément stipulée sous la forme négative, cette

(I) Oa fait ici abstraction de la chose achetée à la mesure, au compte ou au poids, parce que, indépendamment de tout essai fait ou à faire, cette chose est toujours aux risques du vendeur avant le mesurage, le comptage ou le pesage.

DES ACHATS ET VENTES. :i(jl

condition est résolutoire casuelie, et transmet à l'acheteur, non-seulement le risque de la perte, mais encore celui de la détérioration, en cas qu'il veuille garder ou prendre la chose : Si id quod veniit bonum et acccptabile [\ ) non sit remanebit inemptum.

Il en est de même lorsque l'acheteur stipule spécialement certaines qualités, et fait sa stipulation sous la forme négative, signe évident d'une condition résolutoire dans les ventes à Tessai : par exemple, j'achète votre cheval noir aureis tôt, mais la vente sera résolue.... ou je rendrai le cheval, sHl ne parcourt pas quatre kilomètres en six minutes. Le cheval venant à périr fortuitement avant l'essai, ou môme pendant l'essai, v. g., par un coup de fusil, la perte est pour mon compte. Seci/s s'il périt sans ma faute pendant l'essai, par l'effet même de l'essai. En périssant ainsi, il périt par un vice propre relativement à notre convention, son incapacité de faire le trajet dans le temps convenu.

Si la chose voyage ou doit être expédiée, l'économie de la condition est inverse.

Dans le silence de la convention, elle est bien aussi sousentendue de droit, mais jamais autrement que sous la forme négative si la chose n'est pas loyale et marchande ; alors la condition est résolutoire casuelie, et pourtant elle ne met la chose aux risques de l'acheteur qu'à compter du moment de l'expédition (art. 100 G. comm.).

Mais la condition peut être stipulée sous la forme atfirmative, et, dans ce cas, pour le vendeur le risque. On a vu cette espèce, suprà, n° 176.

Idem juris est, quand le marché désigne une ou plusieurs qualités spéciales. La condition sous-entendue est alors :

(I) Bon et de recette : de recebido, dit le Code espagnol, art, 361.

362 DROIT COMîfERCIAL.

« Si la chose ne se trouve pas telle qu'elle a été vendue » : Siid guodvcniit, taie non sit quale venditum est. Sous cette forme négative, exprimée ou non, la condition transmet à l'acheteur le periculum du voyage, et le laisse au compte du vendeur lorsqu'elle est exprimée sous la forme affirmative si taie sit, A ce double point de vue, la seule différence, c'est que la stipulation de qualités spéciales ne se sous-en tend jamais, tandis que la stipulation de la qualité loyale marchande est toujours sous-entendue de droit,

La condition résolutoire jmrement potestativc de la part de r acheteur : « Si, dans tel temps, la marchandise me « déplaît, le contrat sera résolu» : Si intrà tôt diesres displicuerity remanebit inempta ;

Ou je la rendrai, redhibehitur.

Dans ces deux modes de stipuler, la chose venant à périr pendant l'incertitude de la condition, elle périt pour l'acheteur, si la perte est totale.

Il supporte aussi la détérioration, lorsque au Heu de résoudre le contrat, il aime mieux garder la chose.

Au cas contraire, le vendeur la reprend, sans indemnité, dans l'état oii elle se trouve.

Ainsi, sons le rapport des risques, la chose périssant ou se détériorant yy^/zo'e/?^*? conditioner la position de l'acheteur qui a acheté sons la condition résolutoire, est la même que celle d'un vendeur qui a vendu sous une condition suspensive (1).

(1) C'est ce que MiM. Championnière et Rigaud expliquent trèsclairement, t. 1, n° 162 : « Dans une vente résoluble, disent-

« ils, il y a d'ijbord une cession, puis une rétrocession; le contrat « est pur et simple; la résolution est subordonnée à une condition t< suspensive.

uPrimus vend à Sccundus un immeuble; celui-ci devient à l'in- « slant propriétaire. Mais, dans le même acte, les parties stipulent

La condition suspensive purement potestative : « Si la « chose me convient dans te! délai, elle me sera acquise « pour tel prix : » Si intrà prœfinitum lempus res placuerit, erit mihi empta aiireis tôt.

Cette condition laisse le risque au vendeur durant le temps d'essai fixé par la convention et, à défaut, par le juge, lorsque la chose n'est pas sujette aux variations du cours; et, dans le cas contraire, pendant le court délai d'usage mentionné suj)rà, \f 148.

187. — C'est à la condition suspensive de cette dernière espèce que se rapporte la clause de vu et agréé, usitée à Marseille. En vertu de cette clause, toujours sousentendue de plein droit lorsqu'il s'agit d'une chose en disponibilité, c'est-à-dire, d'une vente sans terme de livraison (V. sup., n" 50), l'acheteur a la faculté illimitée de résilir du contrat, et de refuser la chose, alors môme qu'il l'a vue et examinée avant de convenir du pfix ; bien plus, après avoir chargé un courtier de s'en livrer pour lui. En un mot, ce que l'art. 1587 du Code civil ne dit qu'à l'égard des choses qu'on est dans l'usage de goûter avant d'en faire l'achat, la coutume marseillaise l'étend à toutes sortes de marchandises indistinctement. Ainsi, hors le cas de la vente à livrer et de la vente aléatoire, à Marseille il n'y a point d'achat, si l'acheteur n'a pas dit dans le marché, ou s'il ne dit pas postérieurement avoir vuet agréé la chose. C'est ce qui est attesté dans plusieurs endroits du recueil fort instructif de MM. Girod et Clarion. Bornons-nous à citer un seul jugement, celui du 6 janvier 1834 (14, 1, 254).

(I que la vente sera n'-solue dans un cas prévu ; c'est comme si « Secu/jdus déclarait revendre sous la condition que ce cas se coii- « stitue. »

364 DHUIT COMMERCIAL.

a Attendu, dit le tribunal consulaire , qu'en com- « merce (1), la vente d'une marchandise n'est parfaite, « quoiqu'on soit convenu de la chose et du prix, que lors- « que les parties ont traité avec la condition vu et agréé;

« Qu'en absence de cette condition, l'agrément de « cette marchandise étant toujours sous-entendu, l'ache- « teur conserve la faculté de résilier le marché si la mar- « chandise ne lui convient pas, bien qu'il la connût déjà;

« Attendu que, dansl'espèce, il a été établi que la vente « des deux ballots de soie dont il s'agit, n'a pas été faite « sous la condition de vu et agréé; que la circonstance » dont se prévaut le sieur Brès, que le sieur Théron avait « vu la marchandise avant de traiter du prix, et qu'il au- « rait remis au courtier un ordre pour se faire livrer, après « s'être mis d'accord sur le même prix, ne saurait faire « sous-entendre une condition qui doit être expresse (2). »

Ne prenons pas à la lettre ces mots résilier le marché^ improprement employés dans les motifs que l'on vient de

(1) En commerce de Marseille, bien entendu.

(2) Nous ne savons pas, et probablement nul ne pourrait dire avec certitude, l'origine de cet usage, que nous croyons particulier à la place qu'il régit. Mais voici peut-être ce qu'il serait permis de conjecturer sans trop d'invraisemblance. A peine fondée (150 ans après Rome, suivant Polyh*^, et Hérodote), mais surtout depuis la destiuction de Carthage, Marseille devint le rendez-vous d'une foule de marchands de presque toutes les nations du monde alors connu. Il devait donc s'y faire chaque jour, et à tout instant du jour, une infinité de marchés entre des personnes de caractères différents, de mœurs différentes, de religions différontes, et ne comprenant pas le langage les unes des autres. De là des surprises, des malentendus, des contestations. L'usage vint à y obvier; l'art. loSTdn Code civil a été fait dans un but analogue.

C'est au commerce de Marseille qu'il appartient de voir si, dans l'état actuel des communications internationiiles et de la civilisation, cet usage solitaire conserve encore plus d'utilité qu'il n'offre d'inconvénients.

DES ACHATS ET VENTES. 36f>

lire, et qui sembleraient faire entendre que l'absence de la clause vu et agréé implique une condition résolutoire. Cela veut dire seulement que l'acheteur est en droit de résilir (1) du marché, et d'empêcher ainsi la naissance de toute obligation de sa part. Le jugement lui-même déclare que la vente rC est point parfaite. 11 ne pouvait donc pas être question de résilier cette vente, et certes, si les soies eussent péri, elle seraient péries pour le compte du vendeur.

Par suite du même usage, lorsque l'acheteur a traité avec la clause vue en sus, on prétend que celte clause implique une condition suspensive purement potestative en vertu de laquelle il peut refuser la chose non expressément agréée^ quel que soit le temps écoulé depuis la convention.

188. — A Nantes, on exprime par les mots mie dessus la clause de vue en «/^ usitée à Marseille. Mais, à la différence de cette dernière place, jamais à Nantes la condition vu et agréé ne se sous-entend de droit à l'égard des marchandises qu'on n'a pas coutume de goûter avant d'en faire l'achat ; et, lorsqu'on a traité avec la clause vue dessus^ en voici l'effet :

Le billet (le contrat) de vente reste suspendu ; on ne le rédige qu'après la vue;

(i) Résilir est un vieux terme de pratique, un vieux verbe neutre qui signifie ne pas vouloir tenir l'engagement. Dans ce sens, on disait autrefois qu'un majeur pouvait résilir d'une obligation contractée en minorité.

Dans le sens propre du mot resilire, ce verbe latin signiQe reculer, sauter en arriére.

On trouve dans Asconius Pedianus, ami de Virgile, et célèbre commentateur des harangues de Cicéron, o pacto reailire, se retirer de la convention, ne vouloir pas s'y tenir.

Néanmoins le vendeur est engagé, mais, comme nous l'avons ditn° 148, pour un temps très-court, une bourse, quelquefois même, par convention expresse, une demijournée ;

Quant à l'acheteur, il ne sera lié qu'autant qu'il dise : cela me confient;

S'il ne le dit pas avant l'expiration du court délai, le vendeur reprend la libre disposition de sa chose ;

Intereà, pour lui les risques.

Ainsi la vente est faite à l'essai sous une condition suspensive de l'engagement de l'acheteur, et purement potestative de sa part. C'est, en réalité, une promesse de vendre unilatérale.

Le motif de la brièveté du délai s'explique de lui-même. Il ne faut pas laisser à l'acheteur le moyen de profiter de la hausse pour contracter l'achat, et de la baisse pour résilir du marché.

Il semble toutefois qu'on opposerait un obstacle plus puissant encore à des combinaisons déloyales, si l'on adoptait l'usage, sauf convention contraire, de ne permettre l'exercice de la vue dessus que pendant l'intervalle d'un courrier à l'autre. Bien des fois la correspondance d'un négociant lui donne à connaître, ou du moins lui fait présumer avec une grande probabilité, la faveur ou la défaveur réservée à telle ou telle marchanditfc dans une bourse qui ouvrira.quelques heures après la distribution des lettres (1).

Mais rien n'empêche que la convention ne change la

(1) Lejeudi, j'achèleen buurse, laquelle ouvre, r. (/., à une heure, et j'ai pour me décider jusqu'à la bourse du lendemain. Rece\«nt mes lettres de vendredi, par exemple, entre t^opt et huit heures du matin, je peux prolitcrdes avis que j'ai reçus, et je ne le puis pas, si je suis tenu d'opter avant la distribution.

vue dessus en une condition résolutoire qui déplacerait la responsabilité des risques. Cest la volonté des parties qui seule établit leurs droits réciproques (Disc, prélim. du C. comm. Voy. supra, n° 9) (1).

\ 89. — Au reste, que la vue et l'essai soient de droit et la condition sous-entendue comme à l'égard du vin (2), de l'huile, etc. , quand la chose est vendue présente, ou qu'il est nécessaire d'en faire l'objet d'une stipulation pour en avoir la faculté, comme à l'égard du café, du Sucre, du coton et autres marchandises, et quel que soit le caractère suspensif ou résolutoire de la condition, loin que l'acheteur ait à prouver que l'objet de la vente ne lui convient réellement pas, on n'admet point la preuve que la chose lui convient, v. g. , qu'elle est bonne, marchande et propre à sa destination. Il ne faut pas s'attacher au sens littéral de ces mots : Si la chose me convient, si fen suis content, si fen suis satisfait, et leurs abréviatifs vue en

(1) Une cargaison de sucres et de cafés entreà Paimbœufà la consignation de Jacques, négociant à Nantes. Salomon s'offre à lui acheter le tout, tel quel pour la qualité, à raison de tant les 100 kilog. de chaque marchandise, avec la clause vue dessus. Jacques y consent, mais à la condition, à laquelle Salomon consent à son tour, que le marché soit signé dès à présent, ce qui est exécuté. La cargaison venant à périr dans le court délai, elle périt pour Salomon, qui en payera le prix, eu égard aux quantités constatées par les connaissements et autres papiers de bord faisant preuve. Par l'efTet de la souscription du marché, la vue dessus est devenue une condition résolutoire; le contrat était parfait. Seulement, si la cargaison ne fût pas périe, l'acheteur aurait pu résoudre arbitrairement l'obligation.

(2) Voyez pourtant ce qui est dit dans les chapitres de la tradition et de la déliirance, touchant les usages pratiqués à l'é^^ard de la vente des vins par le producteur-cultivateur, dans certains cantons vignobles de la Loire-Inférieure. ■ - ■ ,

SUS, vue dessus, etc. Il faut entendre ces locutions selon l'usage, et leur donner le sens qu'on y attachedans la pratique des affaires. Le commerce a aussi un langage qui lui est propre : Ve?^ba mercatorum, dit Casaregis, intelligi debent in sensu quo ipsi ea intelligunt, licèt communùer vel de jure habeant diversam significationem (Disc. 148, n'* 17). L'objet de la condition potestative introduite par l'usage ou par la stipulation, n'est pas seulement de donner à l'acheteur le moyen d'éprouver si la chose est bonne, mais aussi de lui laisser le temps de délibérer avec luimême pour savoir si l'affaire lui convient, an sibi expédiât taie negotium. Sous ce dernier rapport surtout, son pouvoir est plus que discrétionnaire, car si l'abus d'un pouvoir discrétionnaire n'oblige pas civilement, il ne laisse pas d'obliger dans le for de la conscience. Or, quelque bonne que soit la chose, l'acheteur qui s'est réservé, ou à qui l'usage accorde la vue dessus, n'en peut pas moins la répudier tutâ conscientiâ; ce pouvoir est tellement absolu, tellement arbitraire, qu'il ne peut jamais y avoir lieu au serment décisoire, ni à plus forte raison, au serment supplétoire. En un mot, rien ne l'oblige à déduire les motifs de son refus. Un savant auteur (1) dit pourtant que, quand la chose est bonne et convient, il existe une obligation naturelle. Si cet auteur entendait parler de la vente commerciale, ce que nous ne pensons pas, son opi-. nion serait une erreur que nous devrions combattre, précisément à cause du crédit que lui donnerait la grave autorité du jurisconsulte qui l'enseigne. L'acheteur qui a traité avec la condition vue en sus, vue dessus ou autres réserves équipoUenles, et qui manifeste son intention définitive dans le temps convenu ou le délai d'usage, n'est pas plus

(1) M. Duvergier, Vente, n" 97,

tenu, in foro poh\ de prendre ou de garder la chose, qu'un locataire n'est obligé, dans le for intérieur, de garder une maison commode et en bon état de réparations, lorsqu'il a stipulé la faculté d'en résoudre le bail, si cette maison ne lui convient pas, ou vient à cesser de lui convenir (1).

(1) II paraît que le commerce de Marseille sent le besoin de modifier son usage, si l'on en juge par une décision dont voici l'espèce :

Quinze pièces esprit trois-six français, bon goût, disponibles, à livrer et recevoir incessamment, vue en sus, avaient été vendues ~ payables comptant.

Au bout àehuit jours, les acheteurs se présentent, et, après avoir regardé une seule futaille à l'extérieur, ils déclarent que la marchandise ne leur convient pas. Certes leur cause n'était pas favorable. Aussi se bornaient-ils sèchement à invoquer l'usage d'après lequel, disaient-ils, l'achat n'existe qu'au moyen de la clause vv et agréé. Le jugement du 19 septembre 1838 répond :« Attendu « qu'alors qu'il serait vrai que, dans la pratique, on a toujours « donné à la clause de vue, en sus l'effet qu'ils (les acheteurs) veu- « lent lui attribuer, le tribunal, dans l'intérêt du commerce, ne « saurait tolérer plus longtemps un pareil usage évidemment con- « traire à la loi, et devrait s'empresser de le proscrire » {Recueil de Mars., 18, I, 271).

Les acheteurs prétendaient donc que la clause vue en sus leur donnait le droit de se dédire, quel que fût l'espace de temps, le vendeur restant lié jusqu'à leur mise en demeure, ce qui est manifestement injuste et abusif. Mais circonscrite, comme nous l'avons dit, la vue en sus ou dessus est utile au commerce, et n'a rien de contraire à l'équité.

379 DHOIT COMMERCIAL.