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« 216. — Suivant l'acception vulgaire, /afo sensu, et

souvent même dans les lois, tradition, livraison, délivrance, sont des noms synonymiques exprimant une même action, celle de mettre quelqu'un en possession de quelque chose. Mais on sait qu'aucune langue n'a de synonymes parfaitS; à plus forte raison n'en existe-t-il point dans la langue du droit.

La différence du genre à l'espèce est celle qui distingue la tradition de la livraison et de la délivrance.

La délivrance, selon la définition énergique et trèsexacte que Domat en donne {}'), et qui est devenue, totideni ver bis et syllabis, le texte de l'art. 1 004 du Code civil, « est le transport de la chose vendue en la puissance et pos- «session de l'acheteur»: Plena in rem potestas. Délivrance exprime une tradition matérielle, et^ comme le dit M. Touiller (t. 7, n" 36), le déplacement de la chose. Effectivement la préposition de marque un lieu d'où cette chose sort pour être mise au pouvoir d' autrui (2). La /irraison, selon la place que cette expression occupe

(i) Lois civiles, liv. I, tit. 2, sect. 2, art. S.

(2) En parlant de la chose d61ivrée, la loi des Douze Tables ne dit pas res traitita; elle dit Uiis trans-data. C'est précisément ce que le mot transport exprime.

dans la loi, s'entend aussi de la délivrance. Par exemple, livrer signifie délivrer dans l'art. 1 582 qui porte : « La « vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer « une chose, et l'autre à la payer ; » lirraison signifie délivrance dans l'art. 578 du Gode de commerce qui permet aux syndics d'exiger la chose vendue au failli. Mais, dans le sens vrai du mot, pris isolément, livraison n'exprime pas le transport d'une chose en \dijjuissance de quelqu'un, mais seulement la mise de cette chose en sa possession. Par exemple, si vous me vendez et que je vous prête au même instant [insimùl) une montre qui vous reste sans que j'y touche, il est clair que vous ne me la déhirezpns ; mais il est certain que je la possède civilement. Vous n'êtes désormais qu'en possession naturelle d'une chose que vous possédez pour moi, et grande est la différence entre ma possession et la vôtre : lonrjê ah'iid est possidere, aliud verù esse in possessione (Faber, Ration.^iibi srip.,^. 391, col. 1). Si vous m'aviez délivré la chose, et que je vous l'eusse Hvrée un instant après, qu'y aurait-il de changé dans notre position respective? Aussi avez-vous cessé de devoir en vertu de la vente, pour devenir débiteur à titre d'emprunt. Par conséquent, de vous à moi, c'est comme si la délivrance qui n'a pas eu lieu se fût opérée (1).

217. — On distingue donc, comme nous l'avons dit (t. 3, n°' 247 et suiv.) deux sortes de tradition, l'une effective, la délivrance; l'autre virtuelle, la livraison. Cette distinction n'est pas purement nominale, elle pro-

(l)Enoutre, rfé/ivmnce exprime ridccd'une libération. Je délivre à quelqu'un la chose Jont il est mon créancier, et on lui livre la chose qu'il emprunte ou dont on le fait dépositaire.

diiit des effets : plus habet in recessii quàm in fronte promit tit.

Car l'unique moyen de la tradition effective, c'est la remise corporelle, le déplacement de la chose. La tradition virtuelle, au contraire, se fait de diverses manières ; et, sous certains rapports que nous indiquerons plus tard, l'une ne conduit pas au même résultat que l'autre. Y. g. , d'ordreetpour compte de Jacques, je lui expédie 300 sacs de café dont il me doit le prix. Cette expédition implique une livraison qui met la chose à ses risques, parce qu'il est censé l'avoir reçue dans la personne du capitaine ou du voiturier, en vertu de la fiction de droit qui mandat^ ipse fecisse videtvr (V. sup.^ n"* 127 et suiv. , l'explication de l'art. 100 C. comm.). Cependant, par une concession d'équité dont on a vu le motif, t. 3, n° 201, si Jacques vient à faillir, je puis revendiquer les cafés tant que la tradition n'en anra pas été effectuée da?is ses magasins. Voilà donc une distinction littéralement exprimée dans la loi elle-même entre la tradition virtuelle et la tradition effective ou effectuée, comme le dit l'art. 576 du Code de commerce ; mais, sous le rapport des risques, les deux traditions ont une égale efficacité.

218.. — La tradition effective est celle que le Code civil qualifie de réelle (art. 1141). Quelle est l'autre tradition que ce mot réelle suppose reconnue par le législateur? L'art. 1004 le dit implicitement, et l'art. 1919, d'une manière explicite. C'est la tradition feinte. L'art. 1604 en donne pour exemple la remise des clefs d'un bâtiment qui contient la chose vendue^ et l'art. 191 9 porte : « la tradition feinte suffit quand le dé- « positaire se trouve déjà nanti, à quelque autre titre, de « la chose que l'on consent à lui laisser à titre de dépôt.»

Ces deux exemples sont mal choisis, nous le prouverons tout à l'heure; mais le choix était fort restreint, car la seule tradition feinte qui existe en matière de vente, et le Code civil n'en fait pas mention, c'est la marque. La marque n'est pourtant pas entièrement étrangère à la vente civile ; mais l'usage l'a particulièrement introduite pour la sûreté et r utilité du commerce (V. infrà, \t 228). Cette tradition est sui generis^ et l'on ne voit pas pourquoi le Code civil qui, par la plus hardie des fictions, attribue à la volonté seule le pouvoir de transmettre la propriété, s'est fait un scrupule de supprimer les traditions feintes inutilement imaginées par les anciens docteurs.

219. — La tradition virtuelle dont le Code civil fait une fiction, n'a rien de fictif, rien d'emblématique. C'est un fait, actus positivus, ayant pour résultat démettre la chose à la disposition de l'acheteur, autant qu'elle était à la disposition d'un vendeur qui ne la possédait pas matériellement au moment du contrat; au cas contraire, et si la chose est laissée à ce vendeur, de changer sa possession de propriétaire en une simple détention pour •compte; quelquefois enfin l'objet vendu passe aux périls d'un acheteur qui, le possédant à quelque titre précaire antérieurement à la vente, n'en a pas reçu postérieurement, et n'avait pas besoin d'en recevoir la délivrance. Ce qu'il nous reste à dire de la tradition virtuelle n'est que le développement et la preuve de cette triple proposition.

220. — La vente d'un corps certain ne peut être conclue que dans l'une des circonstances suivantes:

Ou la marchandise voyage actuellement, ou elle se

trouve soit au loin sans voyager, soit en mains tierces; ou chez le vendeur, ou chez l'acheteur. Chacun de ces cas exige une courte explication.

221.. — Si la marchandise voyage, et qu'elle soit vendue sur facture et connaissement ou lettre de voiture^, la tradition n'en peut être effective, puisque le vendeur ne l'a pas matériellement. Mais la transmission du titre est un fait, actiisjjositivus, qui met cette chose à la disposition du cessionnaire ; et c'est là une tradition virtuelle ou livraison pure de toute fiction, et d'autant plus efficace que la chose ne pourra plus être possédée, jure insimùl et facto, que par le porteur légitime du connaissement ou de la lettre de voiture (Y. t. 3, n" 238).

222. — Si la chose est au loin, v. g., soit en pays étranger, soit au delà des mers, il est encore évident qu'il n'en peut être fait une tradition effective. Mais la coutume commerciale et la loi civile elle-même (art. 1616) tenant compte de cette impossibilité, l'acheteur est virtuellement livré par la mise de la chose à sa disposition, autant qu'elle était à sa disposition de l'ancien propriétaire (V. t. 3, n" 251). Or ce fait, qui n'a rien de fictif, impliquant la convention trh-licite que le vendeur est dispensé d'une tradition matérielle, il cesse à l'instant même d'être chargé des risques, pour ne répondre que de l'existence de la chose au m.oment de la convention, si elle n'est pas faite ù toutes c/iances.

Il en est de même d'une chose collective et d'une chose volumineuse qui ne peut pas être remise de la main à la main, et déplacée sur-le-champ.