Un commissionnaire n'est pas tenu de faire les derniers

bons, à moins d'une convenlion ou d'un usage contraire ; statut local de Guernesey; règlement de Henri III de 1586; aujourd'hui le del credere ne peut résulter que d'une convenlion ; la preuve en peut être faite par témoins.

95. Quand la convention est explicite, point de difficulté; mais

quand elle est implicite, il est moins facile d'apprécier la volonté des contractants ; exemples divers.

96. Savary enseigne que la commission del credere est due, quel

la marchandise se vende au comptant ou à terme; ce usage, s'il a existé et s'il existe encore, est abusif.

97. Peut-on, en conscience, garantir à prix d'argent la solvabi-

lité d'un débiteur, lorsqu'il n'y a aucun risque imminent? Une telle assurance se justifie en équité comme en droit; passage de Scaccia; application du principe.

98. Lorsque le débiteur escompte, le commettant est libre, dit

M. Pardessus, ou de recevoir le produit de l'opération, escompte déduit, ou d'attendre l'échéance, l'escompte étant laissé à la charge du commissionnaire; observation de M. Dallez sur ce passage de l'auteur précité; en quoi cette observation n'est pas exacte ; on ne peut ni admettre la doctrine de M. Pardessus, ni reconnaître l'usage sur lequel il se fonde ; preuve de l'assertion.

65. — Dans le commerce, rien pom' rien (V. t. 2, n° 67); tout service est payable. Stipulé ou non, un salaire est donc dû.

C'est ce salaire que l'on appelle simple droit de commission, ou plus brièvement, commission sim.ple. Il est la récompense du travail, d'une exécution vigilante et fidèle de l'ordre accepté. La commission simple n'emporte point d'autres obligations. Si donc les personnes avec lesquelles le commissionnrirc a traité, passaient notoirement pour solvables au temps de la négociation , il ne répond pas plus de leur insolvabilité que des événements quel-

no DROIT COMMERCIAL.

conques qui font obstacle au recouvrement. Dans les opérations à terme, le simple droit de commission n'acquiert donc pas au commettant une pleine et entière sécurité ; car tel peut être solvable aujourd'hui, qui ne le sera peutêtre pas au bout de quelques jours : Mercalores interdùm vidcntitr divites et reverà sunt pmiperes (Casaregis, Disc. 76, n° 7). Ainsi, quelles que soient l'aptitude et la probité du commissionnaire , celui qui l'a commis sera toujours plus ou moins en risque de n'être point payé ou de ne l'être pas en totalité , ou d'éprouver des retards dans le payement. De cette inquiétude est née la stipulation par laquelle, moyennant une prime indépendante de la commission simple, le commissionnaire prend sur lui les risques de l'insolvabilité des débiteurs, et promet que le créancier sera ponctuellement payé; cette prime est dite droit double de commission, commission del credere, du croire.

On connaît donc deux espèces de droits de commission : la commission simple et la commission del credere. Comme elles n'ont ni la même origine, ni le même objet, il y a nécessité de les considérer séparément.

1° De la coiiimission simple ou du simplû droit de commission.

66. — Le salaire étant de la nature du contrat, par conséquent dû de piano, si les parties n'en ont d'avance fixé le quantum, on le règle sur l'usage du lieu où le contrat s'est exécuté (V. t. 2, n° 73; C. csp., art. 137; Paley, p. 89); au besoin, sur l'usage du lieu le plus voisin, et, pour dernière ressource, arbitrio bo?nviri,

07. — Suivant une pratique universellement reçue, le salaire consiste en une sonjine calculée à tant pour cent.

CONTRAT DE COMMISSION. Hl

sur le montant de l'aflairc commise et gérée ; et ce salaire ne s'entend que delà commission simple, nul ne pouvant, sans convention , percevoir le del credere, ni être soumis à la responsabilité qui en résulte. Telle est du moins la coutume la plus généralement observée; car il est certaines localités où, dans le silence du contrat, le commissionnaire reste du croire en vertu du statut ou d'un usage particulier qui fixe en bloc le quantum des deux commissions. Mais le cas est rare et purement exceptionnel. Au reste, les contractants ne s'en rapportent ordinairement pas à l'usage. De quelle espèce et de combien sera la commission ? Quand et comment le commissionnaire en sera-t-il payé? Ce sont là des détails le plus souvent réglés d'avance par la stipulation. Mais ils ne le sont pas toujours. D'ailleurs, la convention sur le salaire pouvant compi'endre tout pacte qui ne blesse ni les mœurs, ni les lois d'ordre public, elle peut se modifier de beaucoup de manières, et nous devons la considérer dans les principales modifications dont elle est susceptible.

68. — « Lorsqu'une personne agit pour une autre, dit « Paley, p. 88, et qu'il est convenu quon aura égard à « ses services et qiHon lui allouera telle récompense qui <i paraîtra juste, aucune récompense ne peut être judi- « clairement demandée, parce qu'on a laissé le commet- • tant libre de décider si une récompense est due ou n'est « pas due (I). »

(l)Where a person performed work for a committce, undera résolution intered into by them « that any service to be rendcredby Mm « should be taken into coDsidcration, and such rémunération be made as « shovld be deemedright, » it was held, that an action would notlie to recover a recompense for such work, the resolution importing, that the committee were tojudgc whether rmy rémunération was due.

Cette doctrine anglaise n'est qu'une imitation maladroite et mal entendue de la loi 56, § 3, D., Mand., laquelle décide que la promesse d'un salaire indéterminé ne donne lieu ni à l'action ordinaire du mandat, ni même à l'action prétorienne : Salarium mcertœ poUicitatioms neque extra ordinem rectè petifur, neque judkio mandati ut salarium tibi constituât. Rien de plus conforme aux principes du droit romain. La gratuité du mandat étant de son essence , elle en excluait évidemment toute convention de salaire : Nam, constitutâ mer cède, incipit locatio-conductio esse. Seulement^ après l'exécution du mandat, celui qui l'avait donné pouvait promettre une rémunération , une marque de reconnaissance à celui qui l'avait exécuté : Salarii poUicitatio non répugnât natiirœ mandati, quamvis gratuitum esse debeat, si modo ab initio de salario non conveaerit, sed post impletum mandatum animo remunerandi constitutum sit (Faber, Ration., t. 5, p. 108, col. 1). Mais il fallait nécessairement que la promesse fût d'une chose certaine et déterminée. Ainsi l'exigeait un principe absolu : Incertitudo viiiat quamlibet poUicitationem et promissionem etiàm dotis quœ tamen Omnium favorabilissima est (Faber, nbi sup.). En second lieu^ quelle autre base possible de l'évaluation de la promesse à prix d'argent, si ce n'est l'appréciation du travail lui-môme? Or, récompenser le mandataire y;ro modo laboris , c'eût été introduire ex post facto , dans la convention de mandat, un salaire qui répugnait à son essence.

Mais, sous la coutume anglaise qui, comme notre législation, reconnaît le mandat salarié, et le reconnaît salarié de })lein droit en matière commerciale, il n'est pas aussi facile de jublifier la décision de Paley. D'ailleurs les termes dans lesquels il pose la question ne semblent pas

CONTRAT UK COMMISSION. H3

impliquer l'induction qu'il en tire, à savoir que le « com- « mettant est laissé libre de décider si une récompense « est ou n'est pas due. » Chez nous, le juge en déciderait soit sur un rapport d'experts, soit arbitrio boni viri. Lorsqu'on acceptant un mandat je remets au commettant l'appréciation de mon travail, l'équité ne permet pas qu'il abuse de cette marque de ma confiance en sa loyauté, pour me priver arbitrairement d'un salaire proportionné à l'utilité de ma gestion.

En un mot, tout mandat de commission emportant de droit la promesse d'une récompense pécuniaire, à moins d'une convention qui l'exclue expressément, quand les parties ne l'ont pas déterminée d'avance, la fixation s'en l'ait d'après un principe que Pothier exprime en ces termes : « Il n'est pas nécessaire que la quantité qui fait « l'objet de l'obligation soit actuellement déterminée, « lorsque l'obligation est contractée, pourvu qu'elle soit « déterminable. Par exemple, si quelqu'un s'est obligé « de m'indemniser des dommages et intérêts que j'ai « souflerts, ou que je pourrai souffrir en une telle occa- 0 sion, l'obligation est valable, quoique la somme d'ar- « gent à laquelle ils montent ne soit point encore déter- « minée, parce qu'elle est déterminable par l'estimation « qui s'en fera » [des Ohlig., n' 131). Ce que Pothier dit ici des dommages et intérêts s'adapte évidemment à l'espèce d'un mandat salarié, le travail pouvant s'estimer tout aussi facilement que le préjudice. Elle est donc trèsvalide, la clause-condition par laquelle la fixation du salaire est déférée à l'arbitrage, v. y., d'un ami commun, du président ou d'un juge de tel ou tel tribunal, de telles ou telles personnes nommées ou suffisamment désignées.

69. — Du reste, le salaire peut êlre stipulé sous tou- T. m. 8

lU DROIT COMMERCIAL.

tes les modifications conditionnelles ou aléatoires dont les autres obligations contractuelles sont légalennient susceptibles. Nous pouvons donc valablement convenir, p^r exemple, qu'aucune commission ne sera due, ou qu'il ne sera dû que demi-droit de commission, si vous n'avez vendu mes vins nantais tel prix, avant l'arrivée en votre port des premiers vins de la prochaine récolte de Redon. Une convention très-légitime encore, c'est lorsqu'il est dit que le commissionnaire ne pourra vendre ou acheter qu'à un taux fixé, et que^ s'il vend à un plus haut prix ou achète à un moindre, la différence lui appartiendra pour tout salaire. 11 en est de même quand je stipule que la commission ne sera due qu'en cas de succès, v. g.^ d'un bénéfice net de 10 p. 100 sur mes graines de lin, au delà de leur facture d'achat. Si l'affaire réussit dans les limites convenues, le salaire est acquis ; si elle ne réussit pas, c'est comme si, ab initia^ vous vous fussiez chargé d'un mandat gratuit.

Ces diverses stipulations aléatoires ou conditionnelles et autres semblables, ne dénaturent point le contrat; elles n'en font ni une société, cai* nulle société sans intention de s'associer ; ni une préposition, parce que l'objet du mandat est spécial et individuel (V. t. 2, n" 24).

70. — On a aussi vu {ihid, n* 69) que, si deux commerçants conviennent de faire réciproquement des affaires l'un pour l'autre sans droit de commission, v, g., Jacques d'encaisser pour Pierre et de lui remettre gratuitement, et vice versd, celte gratuité de services n'a rien que d'apparent, la mutuelle exemption de payer un salaire étant une compensation à forfait de celui qu'on ne perçoit pas. L'observation n'est pas indifférente, puisque

COiNTRAT DE COMMISSION. H 5

la responsabilité s'applique plus ou moins rigoureusement, selon que le mandat est gratuit ou salarié.

Or il est un autre cas dans lequel la gratuité n'est encore qu'apparente : c'est lorsque l'obligation d'exécuter gratuitement un mandat est la condition sous laquelle on en accepte un salarié. Alors tous deux sont réputés l'être, ou plutôt le sont réellement, et emportent la même responsabilité.

Un commerçant qui avait, sur une place où il n'habitait pas, des fruits secs et un parti de sucres, donna ordre de les vendre, à la commission d'usage quant aux fruits, mais sans commission pour les sucres qui, disait-il, lui étaient déjà fort onéreux. Au surplus^, il résultait de la correspondance que ce commerçant entendait commettre les deux ventes à une même personne, aux clauses -conditions que l'on vient de rapporter. Les fruits vendus furent bien payés ; mais il en fut autrement des sucres. De là une question de responsabilité dont il s'agissait d'apprécier l'étendue. Entre autres moyens de défense, le commissionnaire, invoquant l'art. 1992 du Code civil, disait que la responsabilité ne devait pas lui être appliquée aussi rigoureusement que s'il se fût agi d'un mandat salarié. La gratuité n'est qu'apparente, répondait le commettant ; sans elle vous n'eussiez pas eu la commission lucrative dont le salaire comprend celui de l'autre. La décision en ce sens est aussi bonne en droit qu'en équité. Les deux ventes étant liées par l'intention du commettant , elles n'en faisaient qu'une, objet d'un même contrat (V. t. 2, n" 233).

71. — On s'accorde à reconnaître qu'un salaire est dû alors même que l'affaire n'a pas réussi au gré du commettant, pourvu qu'il ne puisse reprocher au commis-

sionnaireni dol, ni faute^ ni négligence. C'est une déduction naturelle du principe d'équité que consacre l'article 1999 du Code civil. En elïet, quel que soit le succès de l'opération, le commissionnaire irréprochable a droit k ses avances et débours. Or la même faveur ne saurait être justement refusée au prix du travail. Dès qu'il est gagné, c'est aussi une avance. On l'accorde à l'avocat et au médecin pour leurs honoraires, à l'avoué pour ses émoluments, au receveur pour ses peines et soins. Oii serait le motif d'en user différemment à l'égard d'un commerçant ?

72. — Quant au ne//ol/onmi gestor ^ sa position est autre : indemnisé de ses dépenses, alors seulement que sa gestion a été utile, il ne peut réclamer un salaire qu'à la même condition. Les causes de cette différence sont expliquées t. 2, n°* 105 et suiv.

73. — Pour ce qui est du negotionim susceptorMnQioxs approuvé^ il devient un commissionnaire ordme verso; dès lors il est traité comme tel, et jouit des mêmes avantages (V. ibicL, n"' 133 et suiv.).

74. — On reconnaît également que le salaire est gagné dès que les agissements commandés ont été accomplis, malgré les nouvelles dispositions que le commettant ordonnerait relativement à l'affaire pour laquelle il avait donné le mandat. Ainsi, lorsque, en exécution de votre ordre, j'ai aclieté des marchandises, affrété un navire, opéré l'embarquement , ma commission m'est irrévocablement acquise, encore bien que vous me donniez le contre-ordre de vendre la cargaison sur place et de résilier l'affrétemenl. Ce contre -ordre n'est pas une modification du mandat; c'est un nouveau mandat qui.

m'imposant un nouveau travail et une nouvelle responsabilité, produira aussi un nouveau droit de commission ; seulement, comme de pareils contre-ordres ne sont presque jamais donnés que dans des circonstances inattendues et malheureuses, les parties conviennent ordinairement d'une réduction sur le second salaire. En principe, à défaut de convention, le droit serait dû d'après l'usage, qui varie selon les localités. Ordinairement quand l'ordre est modifié comme dans l'espèce, l'on n'accorde qu'un demidroit sur les marchandises qui ont déjà payé un droit entier au même commissionnaire ; et c'est encore un demidroit qui est ordinairement accordé sur des marchandises achetées avec le produit d'autres articles qui ont déjà supporté une commission entière.

75. — Lorsque l'affaire commise n'a été faite que partiellement, un salaire est acquis, ou il n'en est dû aucun, selon que le mandat est resté inaccompli par le dol ou la faute du commissionnaire, ou qu'aucune imputation de ce genre ne saurait lui être faite.

Au premier cas, il est évident que je ne puis devoir un salaire à celui dont je suis obligé de révoquer les pouvoirs ou d'interrompre la gestion, soit qu'il trahisse mes intérêts méchamment et à dessein, soit qu'il les compromette par son inaptitude ou sa négligence : Dolo malo versanti, dolosè vel culpabiliter malè gerenti, salarium quamlibèl conventum vel lege delatwn non debetur (Godef., Tract. de salario). Loin delà, c'est lui-môme qui est tenu du préjudice qu'il me cause.

Dans le second cas, il n'existe, en général, aucun motif de refuser au commissionnaire qui n'a pu remplir entièrement le mandat, une rétribution proportionnée à l'importance de ce qu'il en a accompli. Si donc, après

avoir inutilement tenté de faire couvrir sur une évaluation de 1 00^000 fr. et à la prime de 20 p. 100, le risque de voire navire perdu ou non perdu, je n'ai pu le faire assurer, vu les circonstances et les nouvelles fâcheuses, qu'à concurrence de 70,000 fr. , je n'en ai pas moins droit à un salaire calculé sur cette dernière somme. Il en est ainsi de toutes opérations analogues, v. g., de celle d'un emprunt, d'un cautionnement h donner ou à obtenir, etc. Dans ces sortes de négociations, un salaire est dû en principe. La quotité en est réglée ou par la convention, ce qui est assez rare, ou pour l'usage, ce qui est plus fréquent, quelquefois par le statut local. A défaut, le juge en décide.

76. — Par parité de raison, les règles sont les mêmes lorsque le commettant révoque son mandat, ou que le commissionnaire y renonce à bon droit. Un courtier chargé d'un affrètement, mais révoqué avant la négociation terminée, réclamait la commission ordinaire de 2 p. 100. La Cour d'appel de Bordeaux (D. p., 1832, 2, 172), jugea que la commission entière ne lui était pas due; mais il fut dit qu'il avait droit à une indemnité, y^ro modo laboris. La décision n'aurait pas été différente dans l'espèce d'un commissionnaire, parce que le commissionnaire, pas plus que le courtier, ne doit gratuitement ni ses soins ni sa peine à personne.

77. — Cependant, si le mandates! de vendre, la règle générale se modifie. Il faut d'abord distinguer le cas où le commettant a sollicité, proprio motu, les services du commissionnaire, du cas où le commissionnaire les lui a offerts, sans sollicitations; puis celui où rien n'a pu être vendu, de celui où la vente n'a pu s'opérer qu'en partie.

Dans l'espèce d'une consignation spontanée de mar-

chandises que le commettcant retire parce que le commissionnaire n'a pu en trouver la défaite, il est certain que celui-ci a droit à une indemnité, non pas, il est vrai, à cause de la vente, puisqu'elle n'a pas été faite, mais pour avoir tenté de la faire, et en même temps pour les soins donnés à la réception et à la garde des objets consignés. L'indemnité ne serait contestable que si, avant d'expédier, le consignant avait demandé des renseignements pour sa gouverne, et que le consignatairelui en eût sciemment ou témérairement transmis de nature à l'induire en erreur. « D'ailleurs, dit M. Vincens (t. 2, p. 133), celui « qui a consenti à faire des avances, qui, quelquefois, a <i emprunté lui-même pour prêter, n'a agi que sur l'es- « poir du profit de la commission, et ne doit pas en être « privé. On stipule fréquemment à l'avance que le droit « entier sera payé ; en certains pays l'usage est de se t contenter d'un demi-droit pour i;<?/î/e/m/ée.t Les mêmes règles doivent être suivies quand il y a eu vente d'une partie seulement des marchandises : le droit entier est acquis sur ce que le commissionnaire a vendu, et le demidroit seulement sur ce qu'il n'a pu vendre, à moins de convention contraire, ou d'un usage différent dans le lieu de la consignation.

Mais souvent, le plus souvent même, la marchandise n'est envoyée à la vente que sur les sollicitations du commissionnaire, et l'espoir qu'il donne d'un écoulement prochain et avantageux. Si la commission ne lui a été promise que sur les placements qu'il opérera, sans convention pour le cas où il ne pourrait vendre, le commettant, déjà en perte par les fausses conjectures de son correspondant, ne doit aucune indemnité à des soins dont il ne retire aucun avantage. 11 obtiendrait même des dommages et intérêts si les sollicitations qui l'ont trompé portaient évi-

120 DROIT COMMKRCIAL.

demment Tenipreinte de l'impéritie on d'ime imprudence grave, à plus forte raison, d'un esprit de cupidité. Mais, à part ces derniers cas, bien qu'aucune rétribution ne soit due au commissionnaire pour un placement qu'il n'a pas opéré, l'équité ne permet pas de lui refuser les frais de magasinage, de conservation et de bénéficiement des marchandises. Sa commission lui serait même due, si leur vice propre avait seul fait obstacle à la vente.

78. — Mais quid juris lorsque, n'ayant trouvé aucun empêchement à l'exécution complète et régulière du mandat, le commissionnaire l'a bien exécuté en partie, et en partie mal exécuté? Lui doit-on un salaire pour ce qu'il a bien géré, sans lui rien devoir pour ce qu'il a mal géré, ou bien n'a-t-il droit à aucun salaire?

Il faut encore distinguer : ou le mandat était susceptible d'une exécution partielle, ou il ne pouvait être divisé dans son exécution (V. t. 2, n" 285). Au premier cas, il estdù un salaire proportionnel, et, dans le second, il n'est rien du.

Par exemple, chargé d'acheter pour vôtre compte 300 sacs de sucre dételle qualité, ou de telle provenance, livrables en trois termes égaux de mois en mois et par quantités égales, j'exécute fidèlement les deux premières livraisons ; puis je manque à la troisième, sans excuse. Le salaire ne m'en est pas moins dû sur les deux autres, sauf vos dommages-intérêts pour ce qui concerne la dernière. En eflct, bien que la commission lut une, elle était pourtant si bien divisible dans son exécution, que notre contrat même l'avait divisée par époques et quantités. Si l'une des parties n'a pas été exécutée (ou si elle l'eût été mal, V. g. par un envoi /;o.^^ dirm), les deux autres l'ont été convenablement. A moi, sans nul doute, de réparer

CONTRAT DK COMMISSION. 121

le préjudice, s'il y en a, que pourra vous causer l'inexéculioii de la troisième. Mais il serait injuste de me priver du salaire allèrent aux deux précédentes, à Toccasion desquelles vous n'avez soutïert aucun dommage. Ce salaire m'était acquis le jour des deux exécutions partielles que l'inexécution de la troisième ne peut rétroactivement anéantir.

Mais j'ai acheté votre commande conformément à vos ordres, dont je m'écarte seulement dans l'expédition, V. g.^ en ne chargeant pas à temps, ce qui occasionne la perte ou l'avarie des marchandises. Voilà une espèce bien différente de l'autre. Dans celle-là un mandat unique dont l'exécution se divise; dans celle-ci, deux ordres^ il est vrai, mais deux ordres ayant pour objet une seule et même opération, et, par suite, tellement liés entre eux que, si l'un est mal exécuté, la bonne exécution de l'autre tourne nécessairement à préjudice. Que vous importe, en effet, qu'on ait bien acheté des marchandises perdues ensuite par leur mauvaise expédition ? Mieux aurait valu ne rien faire. En un mot, le mandat de cette espèce n'est jamais bien exécuté, qu'il ne le soit également bien dans joutes ses parties. Faillir à l'une de ses prescriptions, c'est donc faillir à toutes; par conséquent point de commission, et obligation pour le commissionnaire de réparer le préjudice.

79. — On a dit, n° 66, que le taux de la commission est réglé par la convention ou par l'usage, suivant la nature de l'opération. Mais il peut arriver qu'à raison de certaines circonstances, il y ait lieu à l'allocation d'un plus fort droit. La convention des parties et, à défaut, l'usage servent de règle. Par exemple, l'on accorde ordinairementà un armateur, ou à un commissionnaire chargé

d'opérer la vente d'une cargaison et les recouvrements du produit, une commission de 2 p. 100 (nous verrons tout à l'heure comment et sur quoi elle se calcule). Mais s'il faut, pour cet effet, suivre des procès nés sans sa faute, obtenir des jugements, se livrer à une correspondance et à des démarches plus ou moins dispendieuses, il est juste que le commissionnaire soit indemnisé de ce surcroît de travail et de responsabilité. Dans l'usage, on lui alloue à forfait 5 p. 100 sur toutes les valeurs contentieuses qui rentrent ou doivent rentrer en ses mains. Cet usage est constaté par le tribunal de commerce de Marseille qui, sur la foi d'un parère signé d'une foule de notables négociants, reconnaît qu'en général la commission en matière litigieuse est établie à 5 p. 1 00 (V. Jiirisp. dp Marseille, t. 9, p. 308).

80. — « Le droit de commission, appelé aussi provi- « sion, dit encore M. Vincens, iibi sup., pag. 142, est « ordinairement de 2 p. 100 sur la valeur des achats ou « des ventes de marchandises » (nous devons ajouter : et, en général, des recouvrenients et de la plupart des autres négociations). Mais est-ce sur la valeur )ielte, ou bien sur la valeur bruie de l'opération, c'est-à-dire en y comprenant, ou bien en en défalquant les frais qui l'ont précédée ou suivie ? Voilà sur quoi l'auteur ne s'explique point, et la question n'est pourtant pas sans importance.

Or il est d'usage que la commission se prenne sur le montant brut des négociations, et cela est fondé en raison. Kn eflet, si l'on en déduisait préalablement tous les frais et autres dépenses, il pourrait arriver que les capitaux fussent absorbés au point d'annihiler le droit, ou de le réduire à presque rien, en sorte que le travail resterait

CONTRAT DE COMMISSION. in

sans récompense, ce qui répugne à la nature du contrat. Du reste la jurisprudence est, en ce point, d'accord avec la pratique du commerce (V. un jug. du trib. de comm. de Bordeaux, du 20 nov. 1826, Bihlioth. du comm.,i. 3, p. 459). Il s'agissait, dans cette affaire, d'un recouvrement de 800,000 fr. !

Mais, le droit une fois prélevé sur le produit brut d'une vente, il n'en est dû aucun autre sur le montant des frais (c'est une question qui s'est présentée au tribunal de commerce de Rennes dans le courant de février 1835). En effet, les frais accroissent le prix des objets. Ainsi des marchandises qui valaient 20,000 fr. à leur départ de France, et pour lesquelles le consignataire de la Guadeloupe aura dépensé 5,000 fr. en acquit du fret, des droits de douane, etc. , reviendront dans ses magasins à 25,000 fr. Qu'il les vende sans perte comme sans bénéfice pour l'expéditeur, c'est sur cette dernière somme qu'il percevra sa commission. Or cette somme comprend, outre la valeur première des marchandises, le montant des frais. La commission se trouve donc dans celle qu'il perçoit sur le produit de la vente ; une seconde allocation serait évidemment un double emploi par l'effet duquel le propriétaire payerait une commission sur 30,000 fr. pour des marchandises qui n'en auraient produit que 25,000. Vainement objecterait-on la possibilité que le produit de la vente de ces marchandises n'atteigne même pas le chilTre qui en exprimait la valeur à leur départ, et qu'alors, en percevant une commission sur coproduit, le commissionnaire n'en perçoit réellement aucune sur le montant de ses frais. Un consignataire de marchandises à la vente doit, comme le consignateur, courir les chances d'un placement à des prix plus ou moins avantageux, avec cette différence toutefois que le premier n'est exposé

qu*à voir réduire sa commission, tandis qu'une baisse dans les prix réduit le capital même de l'autre. Il y aurait donc injustice à lui faire payer au commissionnaire un second droit sur le montant des frais.

Il en est autrement du commissionnaire pour acheter. Les frais qu'il débourse postérieurement à l'achat ajoutent, il est vrai, à la valeur première de la marchandise ; mais, à la diflerence du commissionnaire vendeur, il n'a pasla chance de réaliser plus tard une commission plus forte par suite d'une hausse dans les prix. Si donc il ne prélève immédiatement une commission sur ses frais^ les soins donnés à l'emballage, à l'assurance, à l'expédition, etc., des marchandises ne seront pas rétribués, puisqu'il n'aura touché que le montant exact de ses déboursés. Cela ne parait ni juste, ni même favorable au but que tout commettant se propose. Par rapport à lui, la condition des deux commissionnaires est très-différente. Plus l'un vendra cher, plus sa commission sera forte ; celle de l'au- Ire, au contraire, sera d'autant plus faible qu'il aura acheté à plus bas prix. Serait-il d'un usage bien entendu de mettre ainsi la fidélité des commissionnaires aux prises avec leurs intérêts personnels, par l'opposition de ces mêmes intérêts à ceux du commettant ?

81. — Lorsque le commissionnaire délègue ses pouvoirs, même avec autorisation, la commission du délégué doit ou ne doit pas être prise sur celle du déléguant, selon que la délégation est volontaire ou forcée.

Si la substitution a été volontaire^ le substitué n'ayant fait que ce que le substituant devait ou pouvait faire luimôme, il est certain que le commettant ne peut être grevé d'une double commission. C'est au commissionnaire de payer son remplaçant. Ainsi jugé encore par le juge-

ment du tribunal de commerce de Bordeaux, indiqué cidessus, n° 80.

Mais quand la substitution était commandée, soit par la nature même de l'opération, soit par le cas fortuit, ou par le cas insolite, la commission du substitué est due par le commettant, qui n'en doit pas moins celle du commissionnaire ; l'espèce s'est présentée au tribunal de Marseille.

Dix pour cent sur la vente d'une pacotille et sur l'achat du retour avaient «té contractuellement promis à un capitaine de navire pour tous frais, portait la convention. Un cas fortuit l'ayant forcé de déléguer son mandat, il soutenait que la commission du substitué était due par le commettant^ qui prétendit ne rien devoir au delà des 1 0 pour 100 : « Attendu, dit le tribunal, qu'il n'a pas été contesté « que les lois de la Havane obligent les capitaines étran- « gers à se consigner à un négociant du lieu ; que dès « lors on doit regarder la commission qu'on paye au con - « signataire comme une dépense occasionnée par le « mandat, et dont le mandataire doit être remboursé aux « termes de l'art. 1999 du Gode civil. »

Ce jugement est bien rendu, mais mal motivé. Le mandat du capitaine ne lui conférait pas le pouvoir de se substituer quelqu'un, et cependant le juge semble partir de cette fausse supposition. Si le substitué avait dissipé le produit de la vente, et qu'on eût fait à la cause application du Code civil, le substituant répondait de tout (V. t. 2, n° 196). Ce qui fait que le capitaine pouvait, suivant Casaregis, devait même, selon nous, déléguer son mandat, ce n'est pas l'art. 1999 du Code civil ; c'est, comme nous l'avons dit t. 2, n" 197 et 258, l'évidente et alternative nécessité de recourir à une substitution, ou de laisser périr la marchandise qui, perdant déjà 20 pour iOO, ne pouvait plus, sans une perte totale, supporter un nouveau fret,

une nouvelle assurance, de nouveaux droits, en un mot, tous les frais d'une réexpédition pour le lieu de leur départ.

82. — Enfin, le salaire de commission ne s'acgueirt point par jour. En général, il n'est acquis que lorsque l'opération ou une partie de l'opération est consommée par un payement effectué ou reçu en conséquence de l'agissement commandé. Si donc, par exemple, je vends aujourd'hui vos marchandises 20,000 fr., payables par échéances égales de six mois en six mois, la commission ne me sera acquise que sur chacun des versements et à leur époque respective.

2° De la convention del credere.

83. — La commission simple, avons-nous dit n* 65, est le salaire du travail, merces iaboris ; la commission del credere, le prix d'un risque, pretùim pen'culi ; c'est-à-dire une prime pour laquelle, se chargeant de l'éventuelle insolvabilité des tiers avec lesquels il traitera, le commissionnaire se porte fort non-seulement que celui dont il aura géré le niandat sera payé de sa créance tout entière, mais, en outre, que le payement lui en sera fait à point nommé. Ainsi le salaire et cette prime sont choses très-différentes, et pourtant, quand ils coexistent entre le commettant et le commissionnaire, leur ensemble est ce qu'on appelle !a commission double.

84. — Le législateur n'a réglé ni la forme, ni les effets de la convention delcredere. Il l'a laissée telle que l'usage l'a faite. Pratiquée journellement, praticable dans presque toutes les espèces du contrat de commission, elle est au commerce de terre de la même utilité que l'assurance au

commerce maritime. Nous devons donc l'examiner avec d'autant plus de soin, qu'on n'en trouve nulle part une définition correcte, et l'on sait les inconvénients graves d'un contrat mal défini.

85. —Le principe de la convention delcredere existe dans le droit romain. On y voit une stipulation par laquelle le créancier se fait garantir la rentrée de sa créance soit contre l'insolvabilité totale ou partielle du débiteur, soit contre le retard du payement (1 ) . Cette stipulation distincte de la solidarité, de la fidéjussion proprement dite, se présente avec un caractère conditionnel. Le garant ne s'oblige que sous la condition : Si debitwn « Titio servari non poterit. Les interprètes modernes l'appellent fidejussio indenmitatis.

En Italie, où les traditions du droit romain paraissent ne s'être jamais entièrement effacées, le commerce renaissant saisit avec ardeur cette idée féconde; et, l'adaptant à ses besoins, il en forma la convention del credere, expression qui, naturalisée dans la langue de toutes les nations commerçantes, témoigne énergiquement du pays originaire de cette invention ingénieuse.

Le del credere fut d'abord appliqué aux opérations d'argent. On le trouve usité dans les ordres que le commerçant donnait pour le recouvrement de sommes payables en foire, et pour la remise des valeurs recouvrées. Suivant la nature de l'ordre, le correspondant remettait simplement ou à ses risques, et, dans ce dernier cas, il gagnait un plus fort droit de commission. Quand le commettant entendait que la remise lui fût garantie, il l'exprimait: Yi rimetto per mio conto scudi N..., ne procurarete pagamento, faciendomene rimessa quà per vostra lit ter a o

{l)L. 150, D.Devob.signif. — L. 16, §6, D. De fidejus. ; L. 52, D. bereb. cred. — L. 116, D. De verb. obliu. L. 2, D. De solut.

128 DUOIT COMMERCIAL.

d ail ri sopra dl voi, levandone la voslra provisione (I). Ce qui veut dire que le correspondant devait remettre en sa propre traite, cas auquel il en répondait évidemment, ou que s'il remettait en la traite d'un autre, t", g. en l'achetant sur place, il en demeurerait également responsable. Dans le langage du commerce, on disait que ce correspondant sta del credere^ demeure du croire, ou qu'il remet à ses risques, remittit pericido ipsius.

On trouve encore, mais d'une manière moins explicite, la même convention dans un contrat qu'on appelait autrefois à Gênes cambiare per terza persona. C'était verser des fonds à un banquier, qui assurait le capital entier avec un bénéfice certain et déterminé, sous la condition d'avoir pour lui tout ce qui excéderait ce bénéfice.

Le dd crcderc se combinait aussi avec le contrat de prêt. Suivant la loi canonique et même la législation civile de presque tous les peuples modernes, l'intérêt d'un prêt d'argent était sévèrement prohibé. Mais le prêteur, qui risquait de perdre par T effet d'un cas fortuit ou de l'insolvabilité de l'emprunteur, se chargeait de ce risque, et recevait en YQ,ioMY pretiiim periculi. Lé prix d'un risque pouvait être valablement stipulé ; personne ne le niait ; mais tous n'admettaient pas qu'un tel pacte pût entrer dans le prêt ou dans la société , sans en altérer l'essence. Était-il usuraire, ou nel'était-il pas ? Cette question a épuisé tout ce que la sagacité des théologiens ou des jurisconsultes pouvait imaginer pour ou contre de distinctions et de subtilités; mais la ruse italienne n'a jamais manqué de ressources pour échapper aux lois prohibitives de l'usure (2).

(l)Stracch.§l,qucesl. ;i, n"77-7fl ; §'2, gl. ?>, n" 400; §3,gl.2, n" 1.

(1) Lorsqu'on l.'ifi!), Pie V publia sa fameuse constitution sur le

change, dans le but de prévenir la paliiation de l'usure, des mai-

La nouvelle convention que le commerce se créait est appelée par les anciens auteurs fidejussio, spo?isw. Toutefois, ces expressions n'ont pas chez eux le même sens que clans les lois romaines d'où elles sont prises. Il leur a semblé sans doute convenable d'emprunter des dénominations et souvent des règles qu'ils trouvaient toutes faites, à une législation objet de leurs études, et de les appli^ qaer, par raison d'analogie, à des contrats qu'introduisait le commerce, et qui présentaient de la similitude avec des contrats du droit romain (1). Mais ils ne pouvaient méconnaître, encore moins anéantir le caractère propre du nouveau contrat, qui chaque jour se développait par l'usage et acquérait son complément. Aussi, malgré la dénomination de fidejifssio, répondant au mot français ^rtrantw, cautionnement, donnée à la convention del credere, et nonobstant son analogie plus ou moins imparfaite avec la fidéjussion^ ce pacte commercial a conservé le caractère que lui imprimait la pratique. Fidejuhere^ asseci/rare, sont des expressions synonymiques, Tune tirée de la langue du droit, l'autre appartenant au langage du commerce, et employées par les auteurs qui ont parlé du del credere{2).

chands de Gênes disaient après l'avoir lue: Si lepape voulait dévoiler ledol, la fraude, les artifices qui se pr;Uiquentdansle commerce du change, etqui échappent à l'iEil des théologiens, que ne nous appelait-il, que ne nous interrogeait-il préalablement? S» jxtpa f?o/os, fraudes, ac tcchnas qiiœ in camhiorum commerciis committuntur, ac fhcolofjorum oculos latent, detecjere volebat, nos priits vocare et interro- (jare dehebaf,

(1) Ainsi le change esi emptio-venditio pecuniœ absent ispecuniàprcesenti; l'assurance, emptio-venditio périr idi, avcrsio periculi, fidejussio periculi.

(2) Ilocfidejussionis pretium seu mercesaliquando solvitur à debitore qui aliàs sine lid<!j'.:fsione non invenit qui ei pecuniam cre-

130 DROIT COMiMERCIAL.

36. — La fidéjussion du droit romain, le cautionnement du Code civil, s'offrent comme un contrat de bienveillance de kl caution envers le débiteur. Il était réservé au commerce, qui ne fait rien pour rien, de mettre à profit jusqu'au crédit du commerçant, de salarier une garantie promise ou donnée , et par un prix payant des risques, de changer l'essence d'un ancien contrat en le convertissant en un autre. Introduisez dans le cautionnement un élément de plus , le prix du risque couru par la caution j et vous en voyez sortir un contrat ou inie clause d'assurance. Cette nouvelle création une fois reçue dans la pratique, le commerçant tira un bénéfice de sa propre garantie, soit qu'un débiteur la sollicitât comme condition d'un emprunt ou d'une opération à terme , soit qu'un créancier l'exigeât pour se mettre à couvert des risques inséparables de toute spéculation. Ainsi, un débiteur obtint d'autant plus de crédit qu'il put se faire assurer, et un créancier compta désormais, par la même voie, sur une plus grande exactitude dans ses rentrées.

Avant que l'assurance nq devînt un contrat indépendant et subsistant par lui-même, on apposait à certaines conventions des clauses qui mettaient des risques prévus, à la charge de l'un des contractants. Quand ensuite, sans être obligées par les liens d'un contrat, plusieurs personnes se rencontrèrent, intéressées à diminuer les effets d'un événement qui pouvait les frapper toutes, elles conçurent l'idée d'en partager les risques au prorata de leurs intérêts respectifs.

daf. Aliquandô solvituf àfrc<iitoie qui pro pecuniiljam crédita vuK se assecurare.

Conlractus assecuvationis in substaïUià est contractus fidejussionip... in contracta fidejiissionis qui assecurat seu lidejubet(Scacc., § n, gl. 3, n°8; § 1, quaest. ï, n" 4, et seq. ; n° 498, etseq.

C'est l'origine de V agermanamenl (i), de l'assurance mutuelle, bientôt suivie de l'assurance à prime. Car dès que l'on a su apprécier un risque à prix d'argent et que des commerçants ont consenti à s'en charger, le contrat d'assurance avec prime a existé. Des ce moment aussi le commerçant^ au lieu d'être une caution, est devenu un assureur, et des clauses d'assurance ont été ajoutées à certaines conventions, ou sont nées à leur occasion.

87. — Tel est le caractère de la convention delcreclere; elle n'est qu'une clause d'assurance, une appréhension de risques pour un prix certain , susceptio periculi pro pretio cer/o; au moyen de ce prix, le commissionnaire répond, comme nous l'avons dit, non-seulement de la solvabiUté du débiteur, mais encore de l'acquit de la dette au terme convenu, c'est-à-dire de toutes les incertitudes du recouvrement.

Ce résultat , conséquence immédiate de l'assurance, est attesté par la tradition et la pratique du commerce : Soient mercatores aliénas merces recipientes ciim mandato vendemliadtcnipus, certâmercede constitutâ promittere star del credere, et addunt se pra'stituros pecum'as, vidgari sermone, far buoni denari (2). Or^ qu'est-ce que faire les deniers bons, si ce n'est courir les risques du recouvrement delà créance? Aussi Casarcgis (Disc. 56, n" 4 et 20) appelle la prime del credere ilpremio deW assicurazione, et la convention elle-même, la promessa del credere, il la dénomme assurance , sicurtà ed assicurazione. Savari n'exprime pas une idée différente lorsqu'il

{\) Agermanare, fraterniser, s'associer, mettre en commun (V. Consulat de la mer).

(2) Stracch. deA!^<iPcnr. introd . , n» 72 ; de Menât, mand., n° 37.

dit : « Les commissionnaires qui demeurent du croire, « ont droit à une plus grande commission à cause des « risques qu'ils courent en faisant les deniers bons..., «mais ils doivent avoir la foire de respect, c'est-à-dire « un délai de trois mois pour faire les payements et lais- « ser rentrer l'argent des ventes. Il est juste que les comte mettants soient payés ponctuellement à la fin des trois « mois, que les commissionnaires soient ou non payés par « les débiteurs. » {Parf. Nég., liv. 3, ch. 3.)

Ce même résultat est consigné dans la législation des autres peuples commerçants. « 11 y a , dit Paley, p. 39, "-ommission del credere, lorsque, pour une prime additionnelle, le commissionnaire s'engage à assurer au commettant, non-seulement la solvabilité des débiteurs, mais encore l'acquit ponctuel de la dette ; il répond au commettant du produit des ventes ou des autres transactions effectuées par lui, sans considérer s'il l'a reçu, et sans qu'il soit besoin de recourir préalablement contre les débiteurs. »

Le Code espagnol ajoute aussi, art. 158 : « Lorsque le commissionnaire, en sus de la commission d'usage, reçoit celle de garantie ou du croire , les risques du recouvrement seront à son propre compte, et il est personnellement tenu de payer son commettant aux termes convenus avec l'acheteur. »

Nous ne connaissons sur ce caractère et cet effet du del credere qu'une décision judiciaire. Comme elle émane d'un tribunal, juge instruit en celte matière, et qu'elle conlirme un usage de commerce, nous croyons devoir la rapporter sommairement. En 1821, une maison de Smyrne demeurant du croire, vendit deux balles toileries pour compte d'une maison de Suisse. Far suite de Tinsurrection des Grecs et antérieurement à réchéance du terme,

l'acheteur avait clé frappé d'une confiscation générale dans ses biens, ce qui avait empêché et le débiteur de payer et le commissionnaire de recouvrer. Qui devait supporter cette perte ? Par le dcl credere, disait le commissionnaire, je n'ai garanti que la solvabilité de l'acheteur. Or garantir une telle solvabilité, ce n'est pas garantir, commercialement parlant , tous les événements, même de force majeure, qui peuvent amener l'insolvabilité de l'acheteur. Je n'ai pris sur moi que les événements ordinaires et prévus lors du contrat. Quant aux événements extraordinaires et en dehors des prévisions humaines, je n'ai pas entendu en courir les risques, et je n'en perçois ni le prix ni l'équivalent. La convention comme la loi les laisse à la charge du commettant. Je ne puis donc répondre de la confiscation qui a frappé les biens de l'acheteur^ et m'a réduit à l'impuissance de recouvrer. Néanmoins il fut jugé que la perte devait rester à sa charge. Pour quel motif ? C'est que, par le del credere, il avait garanti la solvabilité de l'acheteur, quels que fussent les événements qui le rendraient insolvable ; qu'il courait tous les risques du terme accordé ; qu'enfin la distinction entre l'insolvabilité provenue des événements ordinaires et celle provenant d'une force majeure, telle que la confiscation, est contraire aux ysages du commerce et à la volonté présumée des parties [Jurisp. de Marseille, t. M, 1, lOG).

88. — On voit comment le commerce a compris le del credere, quel sens il y attache, quelle force il lui attribue. Encore une fois, c'est une assurance.

En effet, la convention renferme une chose assurée, la créance du commettant ; des risques, ceux de l'insolvabilité des débiteurs ; un prix de ces risques, la commission del credere. Or la perfection du contrat

d'assurance n'exige rien de plus : In hà tribus consistit.

Ainsi, au cautionnement du droit civil, contrat unilatéral, contrat de bienfaisance, contrat accessoire à une obligation qui existe entre le créancier et le débiteur, etsubordonnée à celle-ci dans sa cause, dans son existence, dans sa validité, le commerce a substitué un contrat bilatéral, à titre onéreux, non accessoire, ayant ufie autre cause que l'obligation qui lie le créancier et le débiteur, produisant un effet direct entre les contractants, mais subordonné à la réalisation d'un événement prévu et incertain.

Aussi l'usage du commerce n'a-t-il jamais admis qu'avant de s'adresser au commissionnaire, le commettant fût obligé de s'adresser au débiteur. Le commissionnaire se constituant assureur par le delcrederc, il était conséquent qu'il fût tenu de payer, si à l'échéance le débiteur ne payait pas, puisque rassuranceapour objet do rendre l'assuré indemne, dès que l'événement prévu par le contrat se réalise. D'ailleurs, les formalités de la discussion de biens ne se concilient pas avec la rapidité des opérations commerciales et la nécessité de rentrées certaines à des époques fixes ( i ) .

89. — Par la même raison, on ne saurait dire que la convention del credere est accessoire à l'obligation qui existe entre le commettant et le débiteur. Car le commissionnaire contracte-t-il en son propre nom, envers lui seul le débiteur est engagé, et point d'obligation entre celui-ci etle commettant. Traite-t-il au nom de ce dernier, il y a obligation, il est vrai, du débiteur au commettant,

(i) Vci'iûi" et menti morcalin'un! magis acconimodalausiique re~ ri'i^ta est... opinio siistineiis uliligationom principalemsine rcmcilio l'xcussionis fuisse vigore liujusmodi voriwrum coniractam. Intel' mci'caliji'es locum non habel exceiilio e.\cufsionis(Casai'eg., Disc. 08, n"' 12 etii).

mais la convention del crederc n'y est pas subordonnée de la môme manière que l'engagement de la caution l'est à l'obligation du débiteur principal. Un exemple rendra la chose sensible. Quand je vous cautionne une somme que vous doit Titius pour le prix d'une vente, mon obligation et celle de Titius à laquelle j'accède ont une seule et même cause, la vente que vous lui avez faite ; je vous dois ce que vous doit Titius que je cautionne, illud ipsum quod Titius débet. Mais, quand par le del credere je vous garantis le recouvrement et l'acquit ponctuel de votre créance, je ne vous dois pas ce que Titius vous doit, et ne vous dois rien au même titre que lui ; je vous dois indemnité de ce qui ne pourra pas être recouvré de Titius, quanta minus à Titio servari poterit , et à un tout autre titre, puisque mon engagement envers vous n'a pas le même objet, non una eademque resvertitur inohUijatione. Ou' un commerçant voulant assurer d'une manière plus certaine la rentrée de ses capitaux à des époques fixes, convienne avec une personne que, si les débiteurs ne payent pas à ces époques, cette personne sera tenue de payer elle-même, et que pour les risques qu'elle court, elle recevra telle prime, on ne dira pas sans doute qu'une telle convention est purement accessoire à l'obligation des débiteurs; elle a sa raison, son objet propre.

Tel est l'engagement du commissionnaire qui, assurant le recouvrement des opérations qu'il a faites, se soumet au del credere.

Il n'importe que celui qui exécute le mandat et celui qui garantit le produit des opérations commises, soient une seule et même personne. Cette circonstance ne peut altérer la convention. Le mandat et le del credere n'ont rien d'incompatible, et ne s'excluent pas dans un même commissionnaire. Il est d'ailleurs facile de distinguer les

deux personnes qui se léunisscnt en lui, et de ne pas confondre les droits et les obligations que comporte la différence de leur caractère. Cette cumulation de deux personnes dans un même individu est assez fréquente dans le droit commercial. C'est ainsi que le tireur pour compte est mandataire de l'ordonnateur, sans qu'il cesse d'être tireur à l'égard des endosseurs et du porteur; de même encore, l'accepteur pour compte, mandataire du tireur, est obligé personnel du porteur.

On ne saurait donc, malgré leur analogie, assimiler le del credere à la fidéjussion ; la première de ces conventions n'est pas, comme la seconde, un pacte accessoire. Elle peut comporter des conditions autres que celles de l'obligation garantie. Par exemple, à la différence du cautionnement où il n'est pas permis à la caution de stipuler un lieu de payement autre ou mi temps plus court -que ceux accordés au débiteur principal, il peut être convenu, dans le del credere^ que le commissionnaire payera dans tel lieu, de telle manière, à telle époque, quels que soient les arrangements à terme qui interviennent entre lui et les personnes avec lesquelles il contractera.

90. — Ce n'est qu'en traitant \(i del credere comme une assurance, et en se plaçant au point de vue d'où le commerce l'a considéré, que l'on saisira le caractère qui le distinguo des conventions plus ou moins analogues, que l'on expliquera la cumulation de (\q\\\ personnes dans un même individu, et comment le commissionnaire, sans cesser d'être tel, peut devenir débiteur direct du commettant ; par exemple, comment, sans avoir acheté ni cautionné, il peut devoir aux échéances convenues le prix de la vente. Mandataire pour vendre, la vente une fois faite, il devient, par l'ellet du del credere, assureur de la solvabilité des

acheteurs. A ce titre, il se constitue^ le cas échéant, obligé personnel et direct.

91. — L'auteur de V Esprit du Code de commerce ( art. 93 ) a donné sur cette obligation personnelle du commissionnaire une explication certainement inexacte. M. Locré se demande à quel titre le commissionnaire del credere devient débiteur direct et personnel du commettant. Ce ne peut être, dit-il, que comme caution du débiteur, ou comme débiteur solidaire, ou comme obligé principal, il montre que les deux premières hypothèses ne sont pas admissibles. Reste donc la troisième, qu'il cherche à rattacher à des principes de droit. « Il y a, dit l'au- « leur, une première vente conditionnelle du commettant a au commissionnaire, dont la condition s'accomplit au « moment où le commissionnaire vend à un tiers. En « effet, la convention que le commissionnaire vendra « pour son compte suppose que la chose sera sa propriété « au moment où il vendra, et celle qu'il en devra le prix « au commettant suppose de môme qu'à ce moment il en « deviendra l'acheteur. Ainsi le commissionnaire est achec teur conditionnel pour le cas où il vendra. Tant qu'il ne « vend pas, la condition n'est pas accomplie, et le com- « mettant demeure propriétaire ; mais quand il revend^ la « condition a ses effets : il transporte au tiers auquel il « vend une propriété qu'il acquiert simultanément, et de « laquelle dès lors il doit personnellement le prix. »

92. — Cette explication est arbitraire, erronée, contraire à la loi.

L'explication est arbitraire, car, d'une part, la loi garde le silence sur les effets du del credere. D'un autre côté, que se passe-t-il entre le commettant et le commission-

138 DROIT COMMERCIAÎ,.

naire ? Deux conventions seulement : l'une par laquelle le commissionnaire accepte le mandat de vendre pour compte du commettant ; par l'autre il garantit à celui-ci le payement intégral et ponctuel du prix de la chose qui sera vendue. Mais que l'on prenne ces deux conventions ensemble ou séparément, on n'en exprimera jamais les éléments d'une troisième convention qui constitue le commissionnaire acheteur, sous la condition qu'il en pourra trouver un second.

L'explication est erronée; car elle suppose que celui qui reste du croire aura la propriété de la chose au moment où il la vendra, et qu'il ne peut même la vendre qu'à titre de propriétaire. Or que devient la supposition, si la chose est vendue au nom du commettant lui-même ? Assurément, dans ce cas, le commissionnaire n'aura jamais acheté. Cependant le dcl cvedere n'en produira pas moins tous ses effets. D'ailleurs, il est des premiers principes que nous pouvons exécuter un mandat en notre propre nom, sans cesser pour cela d'être mandataires (V. t. 2, n° M).

L'explication est contraire à la loi ; car, suivant M. Lpcré, dès que le commissionnaire vend, la condition s'accomplissant, il devient simultanément acheteur et vendeur. Or l'effet de la condition qui s'accomplit étant de rendre le contrat pur et simple, conmie si elle n'eût jamais existé;, est-il facile de concevoir par quoi prestige le commissionnaire achète la chose en même temps qu'il la vend, et comment elle peut être acquise simultanément par deux personnes dont il n'y a cependant qu'une seule qui en devienne propriétaire ? il faut donc nécessairement supposer un intervalle, ne fut-il que de raison, entre l'achat et la revente, ce qui exclut toute idée de simultanéité. Mais alors quoi de plus bizarre que le système

de M. Locré ! L'achat du tiers étant la condition sÎJie quâ non de l'achat du commissionnaire, il en résulte que celuici devient acheteur précisément par l'action de vendre ! Creikil judœus Apella !

Ce n'est pas tout : dans l'hypothèse d'une vente par le commettant au commissionnaire, et d'une revente par le commissionnaire à un tiers, on arrive à des conséquences qui ne résistent pas moins à la volonté de la loi qu'à l'intention des parties. En effet, suivant la doctrine de M. Locré, c'est comme acheteur et propriétaire que le conniiissionnaire du croire doit au commettant le prix de la marchandise. Si donc ce commissionnaire failht sans l'avoir touché, il appartient à la masse, et le commettant ne peut pas plus le revendiquer qu'un vendeur, qui a suivi la foi de son acheteur postérieurement tombé en faillite, ne peut, en cas de revente par celui-ci, réclamer le prix qui serait dû par le second acheteur. Or cette conséquence du système de M. Locré est en contradiction patente avec l'art. 575 du Code de commerce.

Qu'au lieu du prix dû par le deuxième acheteur, on suppose des marchandises qui lui seraient vendues par le commissionnaire, mais non livrées et restées dans les magasins de celui-ci, comme, dans le sens de la même doctrine, il y aurait vente du commettant au commissionnaire, et de celui-ci à un second acheteur, point de revendication possible en faveur du commettant, soit au cas de la faillite du commissionnaire, soit au cas de celle du tiers acheteur, encore bien que les marchandises ne lui aient été ni livrées ni expédiées. Or ce résultat ne répugne pas moins au texte de la loi (art. 577 C. comm.). Ou'on écarte, au contraire, l'étrange supposition d'un achat et d'une revente simultanés, le commettant revendiquera, à bon droit, dans la masse du commissionnaire

failli, la marchandise vendue et non livrée au tiers ; et avec le même droit, en cas de faillite par ce tiers, il retiendra la marchandise vendue, mais non encore livrée par le commissionnaire. La fiction gratuite de M. Locré n'a donc d'autre avantage que de rendre pire la condition du commettant, tandis qu'en payant une double commission, il voulait évidemment augmenter ses sûretés, loin de renoncer à celles que la loi lui assurait d'ailleurs en l'absence de tout del credere.

Ce n'est pas tout encore : M. Locré ne considère que l'espèce d'une vente avec du croire. Cependant le del credere se pratique dans toutes opérations, par suite desquelles il sera du au commettant. Si donc un commissionnaire avec del credere fait des remises ou des assurances, que devient toute cette théorie d'une vente conditionnelle ? A quel titre le commissionnaire devient-il obligé ? Ce ne sera certes pas comme acheteur sous condition. Le principe de cette obligation^ au contraire, s'expli(|iîc très-facilement, lorsqu'on le puise dans le del credere lui-même, ou dans l'assurance que renferme cette convention. Que le commissionnaire fasse des remises, des. assurances ou d'autres négociations à crédit, il sera obligé personnel en vertu du del credere, parce qu'il assure les risques du recouvrement de ces remises ou de ces assurances.

93. — Nous devions nous livrer à cette discussion, non-seulement pour faire voir que le del credere n'est autre chose qu'une assurance qu'il ne faut confondre ni avec la vente, ni avec le cautionnement, mais aussi pour confirmer un principe fondamental, trop souvent méconnu : c'est que le del credere ne change en rien les rapports de commettant et de commissionnaire. Le connuis-

sionnaire reste toujours dcans la position d'un mandataire, rctinet ftyuram mamiatarii', seulement à ce caractère il en réunit un autre, celui d'assureur de la créance à recouvrer. Mais cette coïncidence ne peut porter atteinte au mandat lui-môme; elle n'en blesse pas les éléments essentiels. Aussi, dans le droit romain où, à cause des actions propres à chaque contrat, on était sévère sur l'altération de l'espèce, le mandataire pouvait se charger des risques de l'afTaire commise, et le mandat n'en subsistait pas moins. La convention del credere peut donc s'ajouter au contrat de commission, et le commissionnaire représenter deux personnes distinctes. Cela est si vrai que la convention de mandat peut se former entre le commissionnaire et le commettant, et la convention del credere intervenir entre le commettant et toute autre personne que le commissionnaire ; le cas n'est point sans exemples. En voici un tiré de la Gazette du commerce^ 30 juillet et 24 août 1765. Pierre, avant de faire des affaires à Londres, voulut s'assurer la rentrée de ses fonds et la solidité de ses débiteurs. 11 proposa à Jacques de Londres d'être son garant moyennant 3 p. 100. Jacques accepta la proposition ; un débiteur manque : Jacques prétend qu'il ne doit que le vide de ce c|ui se trouvera dans les affaires de ce débiteur. On a, dit l'auteur de l'article, regardé cet objet comme une assurance, et l'on a appliqué, par analogie, l'art. 20, tit. G, Ord. 1081.

Du reste, quand le commissionnaire est celui qui se charge des risques de la créance du commettant, il peut être constitué du croire, non-seulement par la convention de mandat, mais par une convention séparée. Le del credere ne changeant pas les rapports de mandant et de mandataire, le commissionnaire est tenu de faire con- ^ naître le nom des personnes auxquelles ont été vendues

les marchandises, afin que le commettant puisse vérifier l'exactitude des prix, et les époques où les payements ont dû s'eflectuer. L'obligation ne s'étend pourtant pas aux ventes en détail.

94. — Un commissionnaire doit négocier avec prudence et vigilance, et, s'il l'a fait, il ne répond pas des événements. Il doit donner de véritables débiteurs, mais non être garant qu'ils sont bons. Tel est le principe. Une convention ou un usage local peut y déroger.

Nous disons un usage; car, dans certaines localités, le commissionnaire demeure du croire ipso jure. L'espèce s'est présentée à la Cour de Rennes. Un négociant français avait envoyé à un négociant de Guerncscy des marchandises en consignation avec ordre de les vendre au mieux de ses intérêts, Le commissionnaire anglais se crédita, dans son compte, de 2 1/2 commission simple, et dé 2 1/2 commission du croire. On contesta celle-ci, parce qu'elle n'avait été l'objet d'aucune convention. Mais il fut prouvé que l'usage constant de l'île de Guernesey était de porter en compte cette double commission sur le produit brut de loutes espèces de marchandises en consignation, vendues à terme. Il en résultait donc que, dans l'espèce, la commission dcl credere était, par un usage constant, une suite naturelle do la commission de vendre (V. t. 2, n" 73), et les conventions obligeant à ce qui est une suite de l'usage dans le lieu où elles s'exécutent, on jugea et l'on devait juger en faveur du commissionnaire anglais.

Nous avons eu chez nous un statut local, le règlement de 1586, qui obligeait^ le commissionnaire de l'époque à faire les debtes bonnes dans les ventes à terme, et à payer en son propre et privé nom, quinze jours

après le terme échu, sans sommation ni demande en justice.

Mais aujourd'hui, et depuis fort longtemps, le ciel credere ne peut résulter que d'une convention. « Le comt missionnaire doit convenir avec le commettant s'il t demeurera garant de la solvabilité des débiteurs et s'il « fera les deniers bons (Savary, part. 2% ch. 3; Deniô sart, v" Commissionnaire), » Or, une convention peut se former non-seulement d'une manière expresse, mais encore d'une manière tacite : Labeo ait convenire posse velper epistolam, vel per nuntiwn, inter absentes quoque posse, secl etidm tacite consensu convenire intelligitur (L. 2, l).,Depact.). Il n'importe donc par quelle voie les parties contractantes se manifestent leur volonté respective; il suffit qu'elles se comprennent et soient d'accord. C'est dans le consentement, et non dans telle ou telle expression du consentement, que consiste la convention del credere, solo consensu subsistit, et la preuve en peut être faite par témoins, à la différence du contrat d'assurance, que la loi ordonne de rédiger par écrit (art. 332 C. comm.).

95. — Quand la convention est explicite , nulle difficulté ; que les contractants aient employé les expressions de du croire, de garantie, (Y assurance de solvabilité, ou toutes autres, il n'importe. Elle ne requiert pas plus une formule qu'une expression sacramentelle.

Mais lorsque la convention est implicite ou se forme tacitement, il est moins facile de saisir et d'apprécier la volonté des contractants; toutefois, si elle existe, le del credere est parfait.

Armateur d'un navire dont je suis copropriétaire, vous êtes dans l'habitude d'assurer, à chaque voyage, les

parts de vos coïntéressés^ en percevant la. commission du croire. Divers comptes ont été précédemment réglés entre nous, et on y a compris cette commission. Un nouvel armement a lieu, et vous faites assurer comme de coutume. Je ne serai pas reou à dénier la prime del credere, ni à vous dire, en cas de faillite des assureurs^, que vous n'étiez pas chargé du risque de leur insolvabilité. Ce qui a été précédemment pratiqué entre nous, fait règle pour la dernière opération (V. t. 2, n° 54).

Lorsque, par suite de négociations antérieurement faites entre eux, les contractants n'ignorent pas que la commission simple est de 2 p. 100, et la commission delcredere aussi de 2 p. 100, le commettant qui dit ou écrit : Vendez pour mon compte à la commission de i p. 100, n'a d'autre but que de se procurer une plus grande sûreté. Le commissionnaire, de son côté, qui sait bien qu'une telle commission n'est allouée qu'à charge de faire les deniers bons, s'oblige en l'acceptant aux risques du recouvrement. Il y a convention del crederc résultant des faits.

On doit encore décider de même lorsque, dans telle ou telle espèce de commerce, l'usage a fixé la commission simple -à un taux et la commission del credere à tel autre taux. Accepter l'offre d'une commission équivalente à ce double taux, c'est évidemment se constituer du croire^ surtout si les contractants exercent ou ont exercé ce genre de commerce. C'est dans ce sens qu'on doit entendre certains auteurs, lorsqu'ils disent : « Les commissionnaires « qui ne prennent que simple commission de 2 p. 100 « ne sont pas responsables des mauvaises dettes, mais bien • ceux qui ont double provision dei p. 100. » (Toubeau, 1. l,ch. 2, p. 122.)

Ces exemples sullisent pour éclaircir cette double règle : le del credere n'existe pas ipso jure , il doit être convenu,

CONTRAT DE COMMISSION. Uo

mais la convention peut être expresse ou tacite : No7i tenrtw quis solverc salarmm sou merccdem , nisi ad eam solvendam erfpressèvel tacite se ob/i(/averù{Sc^cdd,, gl. 3, n° 2).

96. — La commission del credere étant le prix de risques auxquels le commissionnaire s'expose , elle lui est acquise dès qu'il a couru ces risquas, et même dès qu'il est certain que l'événement pouvait se réaliser; mais si la réalisation en a été impossible, une telle commission n'est due ni en droit, ni en équité.

Cependant Savary enseigne que >i quand le commis- « sionnaire demeure du croire, une plus grande commis- « sion lui est due , que la marchandise se vende au « comptant ou à terme. » Cet usage a existé du temps de Savary, puisqu'il l'atteste ; peut-être même existe-t-il encore. Mais il est abusif. C'est donner au commissionnaire la facilité de se procurer un lucre sans risques. Chargé fort souvent de traiter au mieux des intérêts^ il peut être tenté de le faire au comptaut et à des prix moindres, lorsqu'on accordant du terme, il ne tiendrait qu'à lui d'obtenir des conditions plus avantageuses.

Si donc le commissionnaire del credere n'a couru ou n'a pu courir aucun risque, on ne lui doit que la commission simple. Tel est le cas d'une vente dont le prix est stipulé payable avant le retirement ; point de risque, point de commission du croire. Mais que la condition du payement exprimée par le mot comptant (1 ) emporte un délai quelconque suivant l'usage des lieux, il y a eu chance possible d'un risque ; la commission del credere est due.

(1) Dans certaines localités, l'expression comptant n'exclut pas wn délaide qv.e]qne?loiu$', comptant-compte n'emporte aucun délai, et exprime payement delà maroh-indise;') In livrai=!on même,