Le privilège du commissionnaire lui a.ssure le payement

de toutes avances, anticipations, valeurs sorties de ses mains et qui profitent au conimeltant; espèce; arrêt de la Cour de cassation ; il consacre les principes précédemment exposés.

262. Le salaire ou commission est privilégié; l'art. 93 le com-

prend sous le mot générique frais; art. 576 du Code de commerce; dispositions du Code espagnol.

263. Un ncçjotiorum g/slor, dans le sens propre de C(î mot, ne

peut jamais faire sur la chose gérée des avances ou des T. III. 20

anticipations de fonds proprement dites, mais seulement des impenses; quand il a géré utilement, il a le droit de retenir la chose gérée ; on doit distinguer celui qui spontanément s'est porté necjotiorum geslor, et celui qui l'e^st devenu, un cas fortuit ou un cas insolite l'ayant empêche d'exécuter la teneur de son mandat.

264 Le negotionmsusceptoram'o^'^^ devient rétroactivement commissionnaire ; il a droit do rétention sur la chose, objet de l'engagement pris cuntemplatione allcrms; mais la ratification n'opère pas contre des droits acquis antérieurement à des tiers; confirmation do ce qui a été dit t. 2, n°45.

225. — Semblable à ce talisman dont l'heureux possesseur avait la vertu de se trouver, h sa volonté, en divers lieux à la fois (1), le mandat de commission est pour les personnes ce que la lettre de change est pour l'argent, et le connaissement ou la lettre de voiture pour les choses : il les représente partout ; il dut donc, aussitôt inventé, devenir un puissant auxiliaire du négoce, l'instrument le plus actif de son extension et de sa prospérité. Tantôt il épargne au commerçant une grande perte de temps et des absences dispendieuses; tantôt il lui économise des frais de recouvrement et de transport de fonds, ou lui procure les capitaux et le crédit dont il a besoin pour continuer ses spéculations ou en entreprendre de nouvelles. C'est l'âme et le mouvement du commerce. iMais tous ces avantages s'évanouiraient h l'instant même où le commissionnaire ne se croirait plus certain du payement de ses débours, de la rentrée de ses avances, de la décharge de ses engagements. Voilà pourquoi, outre les moyens ordinaires par lesquels il est pourvu aux intérêts des créanciers in-

(1) Tel Pythagore qui. disait-on on plutôt faisait-il dire, se montrait en même temps, quand il le voulait, à Ovotone et à Métaponle.

distinctement, les peuples commerçants se sont accordés à lui reconnaître le droit de retenir, pour la sûreté de sa créance, la marchandise ou les valeurs qui existent entre ses mains (1).

Au reste, jamais l'intérêt général ne s'accorda mieux avec l'équité. En effet, quoi de plus contraire à la bonne fo] quesi lecommettantpouvait reprendre sa marchandise, sans rembourser ce qu'il en a coûté pour la conserver ou l'améliorer, en faire le placement, ou lui en faciliter l'achat? Le droit de la retenir jusqu'à parfait payement de toutes ces dépenses, qui presque toutes en augmentent la valeur, et qui toutes s'incorporent avec elle, a quelcpe chose de SI naturel, que l'homme le plus borné en comprend la raison et en sent la justice. Tel fut même le premier mode de remboursement du mandataire. C'est parce que ce mode ne sufîisaitpas toujours qu'on y suppléa par l'action indirecte, actio contraria mandati, et comme ce n'est pas seulement au propriétaire que ce droit est opposable, qu'on peut aussi l'opposer aux créanciers de sa faillite, on a dû différer d'en parler afin d'en faire l'objet du présent paragraphe.

226. —Appliqué aux matières civiles, particuHèrement au contrat de gage qui, on le verra bientôt, est comme le fondement du droit des commissionnaires, le droit de ré-

('^ " Aucun commissionnaire ne peut être dépossédé dos mar-

« chandises reçues en consignation, avant d'avoir étépréalablement « remboursé de ses avances, frais et droits de commission. Il doit « être payé sur le produit de ces mêmes marchandises, de préfé- « rence à tous autres créanciers, pour tout ce qui lui est dû à raison « desdits frais, avances et commission » (Art. ICO G. esp., traduction de M. Victor Foucher). Même disposition dans l'art. 1389 C. port. Jdemen Angleterre, V. Paley, p. 107.

tention est diversement envisagé par les jurisconsultes qui en ont écrit. Selon les uns, le privilège du créancier nanti l'emporte sur tous autres, même sur les privilèges généraux énumérés en l'art. 2101 duCodc civil, frais de justice, frais funéraires, etc. ; en un mot, c'est le privilège des privilèges. D'autres auteurs, de leur nombre, M. Troplong {^Hypoth., t. 1, n" 74^ 169, 256), soutiennent, au contraire, que les privilèges généraux passent avant celui du gagiste, ou viennent en concurrence avec le sien, si ce dernier découle de l'une des causes sur lesquelles se fondent ces mêmes privilèges. « Le droit de rétention, dit-il, <f n° 250, est bon à opposer au débiteur. C'est uneexcep- « tion proposée contre celui-ci, à l'effet de se mettre à

« l'abri de sa mauvaise foi Mais lorsqu'il s'agit de

« créanciers qui ont aussi privilège sur l'objet rnis en « gage, les choses ne sont plus les mêmes ; on ne peut « plus leur reprocher de mauvaise foi et de dol, et, sous « ce rapport, ils sont de condition beaucoup meilleure « que le débiteur. Il s'agit donc de peser la cause de leur « privilège: et, si elle est préférable à celle du gagiste, « comme on ne peut le nier à l'égard des frais de justice, « de dernière maladie, de gens de service, etc. , ce droit « de rétention ne peut être opposé. »

Mais n'oublions pas que l'auteur s'exprime en ces termes, n" 41. « Je ne parle ici ni du privilège du commisce sionnaire négociant, ni des privilèges énumérés par « l'art. 191 du Code decommerce^, ni autres (|ui se ratta- « chent aux matières commerciales.

• Ce serait sortir de mon sujet, qui se renrormc dans « le droit civil. »

Enregrettantque, dans son excellent ouvrage, M. Troplong n'ait pas traité du droit de rétention et des privilèges sous le point (l(î vue commercial, nous dirons, à

CONTRAT DK COMMISSION. 309

son exemple : On n'entend parler ici du droit de rétention et des privilèges que sous le rapport du commerce, et seulement encore en tant qu'ils se rattachent au contrat de commission. Le Code civil est, en ce point, étranger à notre sujet; il le dit lui-même, art. 2102 ; et le Code de commerce;, venu plus tard, ne se réfère au Code civil que pour deux seuls cas: celui prévu par l'art. 95 qui nous concerne, et celui mentionné en l'art 549;, qui ne nous concerne pas.

227. — Si le droit de rétention doit être entendu comme l'entendent M. Troplong et les jurisconsultes dont il partage le sentiment, ce que nous n'examinons pas, qu'on jette les yeux sur l'art. 2J01 du Code civil, et l'on verra qu'il est telle circonstance où il pourrait ne rester au gagiste, pour tout droit de rétention, que l'éventualité d'en être pour les frais de son contrat de nantissement. Le commerce a besoin de plus de sécurité. îl lui faut du positif. Aussi n'y a-t-on jamais compris de la sorte le droit de rétention. Parmi les créanciers privilégiés d'une faillite, les uns, il est vrai, ont quelquefois sur les autres un droit de préférence. Mais, à part les privilèges sur les navires, clairement énumérés et sagement classés dans l'art. 191 du Code de commerce, le droit de rétention a toujours la priorité, jamais de concurrence. Il produit donc les effets d'un privilège de premier ordre. Néanmoins il n'est pas le privilège proprement dit. Jure vcleri, le privilège était du domaine de la jurisprudence ; il est aujourd'hui du domaine exclusif de la loi ; il descend de la loi, ne tire que de la loi toute son efficacité ; sans la loi, il n'existerait pas; en un mot la loi seule, on le comprend sans peine, peut mettre une différence entre des créanciers qui n'ont prêté, avancé, ou fourni qu'à la personne. Au contraire, mélange en

quelque sorte égal d'un droit purement personnel et d'un droit vraiment réel, le droit de rétention ne dérive pas autant de la convention que de l'équité, ni de la loi civile que de la loi naturelle. C'est ce qu'a bien mieux dit un savant professeur^ en ce peu de mots qui renferment la quintessence du droit romain sur la matière : Illudauiem jus {l'etentionis) quod medlam inter jura merè personalia et jura verè realia viam tmere videtur, non tnm conventione quàm œquitate^ non iàmjure dmliquàm jure naturoUnitituT (1). Voilà la source du droit de rétention. C'est une suite naturelle de la détention de la marchandise, dans laquelle le commissionnaire a évidemment eu plus de confiance que dans le marchand.

228. — Maintenant, que faut-il pour le constituer? Une créance non éteinte et la détention de la chose le jour où s'ouvre la faillite du commettant, sont deux conditions sans lesquelles ce droit ne peut exister ; mais elles ne suffisent pas à lui donner l'existence. S'il n'est pas nécessaire qu'une dette existât à l'origine même de la détention, ni que celle-ci ait originairement eu pour objet l'acquit d'une dette qui aurait alors existé, il faut nécessairement que la détention ait commencé du consentement ou en conséquence du consentement du propriétaire, volente domino^ et qu'elle n'ait dans sa cause rien d'incompatible avec une juste rétcntioîi. Par exemple, quand je vous adresse, pour être transmises à Jacques dont vous êtes le créancier, des marchandises qui lui appartiennent, vous ne pouvez les retenir pour sûreté de votre créance ; ce serait violer mon mandat, et posséder

(I) M. Sarget, professeur de druitroniain ili hv Faculté de Rennes, dans sa (ïïèsepour le doctoral (Poitiers).

la chose du destinataire contre sa volonté. II en serait de même si j'étais votre débiteur, et que, par votre intermédiaire, j'envoyasse ma marchandise en consignation à Jacques : Valdè iniquwn esset et contra omnein (idem quodsiquis transmittat ad alium suas merces cdtericonsignandas, passent retineri ex quâvis differentiâ (pour quelque cause que ce soit) (Casareg. , Disc. 22, n° 8). Par exemple encore, consignataire d'un navire auquel j'ai fait des avances, je n'ai pas le droit de retenir son acte de francisation^ si un pur hasard me l'a mis entre les mains, si je m'en suis emparé de m^a propre autorité, s'il ne m'a été remis que pour le servir à la douane, ou pour en faire quelque autre usage ou emploi déterminé. Une rétention de cette espèce n'est pas fondée sur mi droit; c'est mi dol, une voie de fait. Il en est de même lorsque, par un accord passé entre mon commettant et l'un de ses créanciers, il est entendu, et à ma parfaite connaissance, que je ne reçois la marchandise que pour la vendre et en remettre le produit à ce créancier. Par exemple encore, je vous consigne une certaine quantité de cotons entreposés dans les magasins de la douane, et cette consignation a pour objet de me donner le moyen de faire un emprunt ou d'obtenir un crédit sur le certificat de dépôt ; puis je tombe en faillite, votre débiteur par caisse ou par suite de vos acceptations. Le droit de rétention que vous auriez eu dans les circonstances ordinaires, notre convention l'exclut implicitement : Convenu tio vincit legem; c'est une maxime aussi vieille que la loi elle-même, que les contractants sont libres de modifier quant à eux l'application d'un principe de droit privé.

229. ■«— Comme le gage qui donne aussi un droit de premier ordre sur la chose, le droit de rétention qui

compète au commissionnaire, s'attache à la chose, et ne subsiste qu'avec la détention de la chose. On ne peut cependant pas dire que le droit de rétention et le gage sont qidd idem et iinwn; car le gage s'établit par une convention faite dans le but spécial d'alîecter la chose au payement de la dette. Le droit de rétention a lieu sans aucune convention dont il soit l'objet. S'il en existait une de cette espèce, ce serait le contrat de nantissement. Le droit de rétention ne peut naître que d'une manière tacite, soit d'un quasi-contrat, v. çj. , si je fais bénéficier à votre insu vos marchandises naufragées ; soit accessoirement à un contrat, et comme étant de la nature de ce contrat : par exemple, si je vous consigne mes cafés pour les vendre. L'objet prochain de notre convention, c'est le mandat que je vous donne; le but de ce mandat, la vente. Quant à mon droit de rétention, nous n'en parlons point; quel besoin d'en parler? In convention! bus tacite veniunt ea quœ simt moris et consuetmlinis. Mais, si ce droit n'est pas le gage proprement dit, on peut dire avec vérité que c'est comme une sorte de gage, quasi quoddqm pi(jnus ; de même qu'on peut dire que, bien qu'il ne soit pas un privilège proprement dit, il est pourtant comme une sorte de privilège, quasi quœdam priva kx, puisqu'il en produit éminemment les effets.

« La faveur du commerce, dit Yalin (liv. 2, tit. 10, « art. 3) , a fait introduire le privilêf/c du nantissement « ou de la saisie naturelle , au profit de celui qui, ayant « à sa consignation des marchandises appartenant à un « négociant dont il est le commissionnaire ou correspon- « dant, avance des sonnnes sur le pi"ix de ces marchan- « dises, ou paye des lettres de change tirées sur lui à « l'occasion de ces mêmes marchandises.

« Par exemple, un navire est adressé à un négociant

« pour en taire le désarmement et vendre sa cargaison. Il « paye avant toute vente (et par conséquent avant d'a- « voir aucuns deniers en main appartenant à son com- « mettant) les gages de l'équipage, les primes d'assu- « rance, les sommes empruntées à la grosse ; il acquitte « de plus, ou il accepte des lettres de change que son « commettant tire sur lui. Nul doute que, pour son rem- « boursement, il n'ait droit de retenir par ses mains, par « voie de compensation, avec privilège exclusif à tous « autres créanciers, toutes les sommes qu'il a ainsi avan- « cées... Cela est si naturel et si juste qu'il est étonnant '( qu'il se soit rencontré des gens assez chicaneurs pour « disputer la compensation en pareil cas, de même qu'en « tous autres où le négociant se trouve nanti^ soit avant, « soit après ses avances, sans avoir les mains liées par « aucune saisie. Aussi ont-ils succombé autant de fois « qu'ils ont eu la témérité d'élever la question. Il est même « des pays, comme la Hollande, où, pour la preuve du « nantissement, il suffit de représenter la clef du magasin « où sont les marchandises; tant les opérations qui pro- « (luisent la circulation vive du commerce sont favorables « et méritent d' être protégées (1). »

Il est aisé de voir que , dans ce passage de A'alin , le moi privilège n'a pas le sens positif et propre qu'on y attache aujourd'hui. L'auteur explique lui-même ce qu'il entend par cette expression : c'est, dit-il, une saisie naturelle, produisant le même effet que le nantissement ,

(!) L'art. 1840 du Code civil néerlandais porte: kIo mandataire a « le droit de retenir cequ'il a entre les mains appartenant au man- « dant, jusqu'à ce qu'il ait été payé de tout ce qui lui est dû par « suitedu mandat)' (Trad. de M. V. Foucher); et le Code de commerce'(art. 84) déclare cette disposition commune au commissionnaire.

quasi quoddam pignus; en d'autres termes, c'est le droit de rétentioji .

230. — Ce droit est reconnu par le législateur dans une foule de dispositions particulières (1); mais c'est seulement par voie de conséquence. Il n'en a nulle part formulé la définition. Nous devions donc en marquer l'origine précise et le caractère distinctif. Ce préalable était d'autant plus nécessaire que, par une confusion que le Code espagnol a su éviter^ et muet sur le negotionnn fjestor , l'art. 93 du Code de commerce qualifie de privilège ce qui, en réalité, n'est autre chose que le droit de rétention. Cela est si vrai que, s'il cesse de détenir, il ne jouit plus d'aucun droit de préférence. Celui-là seul qui a transporté la marchandise, conserve un privilège après la perte de la détention (V. infrà, n" 257).

Or, comme il est de la nature du privilège proprement dit de ne pouvoir exister que par la loi, et de ne jamais s'étendre d'un cas à un autre sous prétexte de similitude ou de parité de raison , on pourrait conclure de l'art. 93 pris à la lettre, que, hors le seul cas qu'il prévoit, il n'y a pas lieu au droit de rétention. Ce serait une grave erreur qui, mise en pratique, rendrait le commerce en quelque sorte impossible. Par exemple, quand j'accepte une traite pour votre. compte^ et que j'ai entre les mains une somme qui vous appartient, vous ne pouvez l'exiger sans me décharger de mon acceptation si la traite n'est pas encore échue, ou sans m'en rembourser le montant, si je l'ai acquittée : Dolopetis quod statimesrestituturus. J'ai sur cette somme, comme le dit Yalin, saisie naturelle. Ai-je

(i) Art. d48; 8ti7, 024,1073, ITiO, lOiS, 2082, 2087, Code civil.

CONTRAT DE COMMISSION. 31o

payé ou souscrit pour vous des billets de prime , je retiens la police pour sûreté de ma créance ou de l'indemnité de mon obligation : j'ai sur cette police le privilège du ?iantissement; et si, en exécutant votre ordre, j'ai acheté et payé de mes deniers , je garde la marchandise jusqu'à ce que vous ayez pourvu à mon payement. C'est toujours l'exercice du droit de rétention. Cependant l'art. 93 ne prévoit aucun de ces cas, ni tant d'autres semblables ; mais le droit de rétention s'y applique naturellement. L'équité le commande : Inter mercatores œquitas, etiàm non scripta in specie, sequenda est in judicando (Casaregis, Disc. 76, n° 12); tel fut, dans tous les temps, l'usage du commerce.

On le voit donc : l'observation précédemment faite sur le droit du commettant de revendiquer, s'applique au droit du commissionnaire de retenir. L'un ne revendique point dans les seuls cas prévus par la loi ; l'autre use aussi du droit de rétention dans d'autres cas que ceux qu'elle mentionne.

231. — Que le commissionnaire puisse s'en prévaloir contre le commettant, nulle difficulté. Quand vous me demandez votre chose, il est clair que je puis vous demander la mienne. On ne connaît pas de reconvention plus naturelle et plus péremptoire. Mais l'est-elle autant contre la demande des créanciers? Ceux-ci n'ont-ils pas à dire qu'en principe tous doivent être égaux dans un malheur commun ; et que^ créancier comme eux, le commissionnaire ne peut, à bon droit, réclamer une préférence qui ne résulte en sa faveur, ni du texte de la loi, ni d'un contrat de nantissement? L'objection pèche par sa base. D'abord il -n'est pas vrai que le commissionnaire soit créancier comme le sont les autres créanciers; car, saisi de la

3Ifi DROIT COMMERCIAL

marchandise, il peut répondre que, s'il n'en avait eu a possession , il n'aurait rien avancé, rien payé, rien déboursé. En second lieu, ou ces créanciers agissent du chef de leur débiteur, ou ils agissent de leur propre chef : au premier cas, n'ayant pas plus de droit que le débiteur, qu'ils représentent, ils sont repousses par la reconvention qui le repousserait lui-même; au deuxième cas, ils sont, comme le commissionnaire, créanciers du propriétaire de la chose ; mais ils ne le sont pas dans une égale condition : Plas est cautionis in re qiahn in personâ. Entre deux créanciers dont l'un détient la chose, le concours n'est pas possible. La détention l'emporte : Melior est causa possidentis. D'ailleurs, fallût-il remonter à la cause de la préférence due au commissionnaire, il n'en est aucune aussi favorable. Ainsi , opposable au débiteur, le droit de rétention ne l'est pas moins aux créanciers de ce débiteur lui-même, à quelque titre qu'ils agissent. Voilà pourquoi Casaregis pose en principe qu'il n'est point d'hypothèse où le droit de rétention reçoive la moindre atteinte : Nul lus est casus, et nul la dispositio quœ retentionis exclusionem percutiat (Disc. 22, n° 22). La compensation fût-elle impossible , ou le commissioimaire y eût-il renoncé, le droit de rétenlion no lui en resterait pas moins : Retentio semper compclit etiàni compensaiione prohibitd vel remmtiatd (Casareg., ubisup.). C'est qu'en effet compenser et retenir étant deux droits distincts, la privation ou l'abdication de l'un n'entraîne nullement la privation ou l'abdication de l'autre.

232. — Mais jusqu'où s'étend la rétention? Dans la rigueur des principcs,*ou plutôt à s'en tenir au texte de l'art. 93, elle ne comprendrait que les avances laites sur la marchandise même, objet de la consignation. Gepen-

CONTHAT I)K COMMISSION. 317

dant, favore jmblici commercii, l'usage consacré par la jurisprudence (Cass., 22 juillet 1817^ Sirey, 18, \, 46) lui a donné un effet plus extensif. Il est reçu qu'elle s'exerce non-seulement sur la marchandise à l'occasion de laquelle le commissionnaire a fait des déboursés, des frais, des payements ou des avances, mais encore, pour le solde général de son compte (1), sur toutes celles dont il a la détention, quelque étrangères qu'elles soient au résultat de ce compte. On a pensé que limiter ex riyore jiiris le droit de rétention, ce serait entraver le cours du commerce, et nuire au crédit qui en est l'âme. Ce serait, dit Paley, page 109, chose évidemment préjudiciable à la circulation du négoce, si les conuiiissionnaires, dont l'emploi est de le faciliter, ne pouvaient se dessaisir de la marchandise qui est entre leurs mains, sans perdre la garantie la plus certaine de leurs avances ; ce qui aurait lieu, si le droit de rétention se bornait à la marchandise, objet de ces avances.

La rétention du commissionnaire telle que l'ont faite l'usage et la jurisprudence, ne se borne donc pas au droit de retenir la chose pour tout ce qui lui est dû à l'occasion de cette chose : A rùjht to retaiii the thing iiself, in respect of which the daim avises; le commissionnaire la retient pour toutes créances commerciales indistinctement :

(l) En Hollande ondi&tingue : le privilège s'étend aussi aux obUyations courantes que \g commissionnaire a contractées pourleconimettant, si l'expédition a été faite de Vétramjer (art. 80 C. holl.); mais si elle est partie de l'intérieur du royaume, le privilège du commissionnaire a lieu « seulement et exclusivement pour ses (( avances, intérêts et frais, ou pourles obligations qu'il aconlrac- « tées par rapport aux marchandises ou effets sur lesquels il veut « exercer son privilège » (Trad. de M. V. Foucher). On reconnaît bien là ces bons Hollandais: tirons du dehors le plus, et envoyons-y le moins d'argent possible.

A right to hokl not only for demands specifically an'sing ont of the thing retained, but for the gênerai balance of accoimts (Paley, p. 108).

233, On a dit, n" 228, que, pour que ce droit existe, il faut détenir la chose au jour de la faillite, car point de détention, point de rétention possible. Celle-ci ne naît qu'avec la détention, et s'évanouit avec elle. Par exemple, voulant vendre vous-même, pour épargner des droits de commission, des marchandises que vous m'aviez consignées, vous arrivez, et me donnez l'ordre, que j'exécute, de les livrer à un courtier. Le droit de rétention étant quasi quoddarn pignus, je suis comme un gagiste qui n'a plus le gage ; en cessant de détenir, j'ai cessé de pouvoir retenir. Toutefois, puisqu'on détient par autrui aussi bien que par soi (art. 2228 C. civ.), nouspouvons détenirune chose quoiqu'elle soit matériellement détenue par un autre, v. g., quand je livre vos marchandises au courtier pour être vendues en exécution démon mandat; si, après les avoir reçues de vous, je les transmets à mon délégué d'une autre place ; ou si, vous ayant vendu 50 sacs de café, j'ai pris sur moi les risques du transport avec l'obligation de vous les livrer dans un autre lieu. Nous pouvons même avoir la détention d'un objet, et par suite le droit de le retenir, sans l'avoir jamais matéiicllemcnt détenu : par exemple^ si vous consignez directement des marchandises soit au capitaine de mon navire, soit à Jacques en sa qualité de mon préposé ou de mon mandataire. Dans toutes ces hypothèses et autres semblables, je ne cesse pas de détenir ; je détiens par mes agents ou mes mandataires, ce qui ne porte aucune atteinte au principe que nul ne retient ijui ne détient.

CONTRAT DK COMMISSION. 319

234. — Il n'est que deux cas où le commissionnaire qui a cessé de détenir ne perd pas pour cela le bénéfice de la rétention : c'est d'abord celui où il a vendu et livré la marchandise. Alors, il se rembourse sur le produit de la vente, par préférence à tous autres créanciers (art. 94). Ce droit est juste, car il ne le serait pas qu'ayant entre les mains le produit de la chose, je perdisse mes sûretés précisément par le fait de l'exécution de mon mandat. S'il en était ainsi, le contrat de commission n'accomplirait pas sa fin : voilà pourquoi le prix de la vente ou les valeurs qui la soldent, sont passibles de la même rétention que la marchandise elle-même.

235. — Le second cas, c'est lorsque le commissionnaire qui a acheté et payé de ses deniers, ou a contracté l'obligation personnelle de payer, a expédié la marchandise avec tradition au commettant. Alors le commissionnaire n'a plus ni détention réelle, ni détention virtuelle. Cependant il peut faire saisir en route, in transitu, la marchandise expédiée, et la retenir jusqu'à parfait payement. Les besoins du commerce ont introduit cette dérogation an principe que qui ne détient ne retient. Ce droit accordé au vendeur par l'art. 576 y est qualifié de revendication ; mais cette qualification n'est pas plus exacte que celle de privilège donnée par l'art. 93 au droit qu'a le commissionnaire de retenir la marchandise qui est encore

chez lui (Y. n" 230). En efret,sil est quelque chose de certain, c'est que la revendication ne peut être exercée que par le propriétaire, ou par quelqu'un qui le représente, ou est à ses droits, qui est loco domini. Or une fois que j'ai expédié à Jacques, auquel je fais crédit, des marchandises achetées par moi de son ordre et pour son compte, V. g. , de Pierre à qui je les ai payées de mon argent, le

320 DROIT COMMfclRCIAL.

pi-opriétaire de ces marchandises ce n'est ni Pierre ni moi ; ce n'est pas Pierre, puisqu'il est payé, et qu'à son égard tout est consommé ; ce n'est pas moi non plus, puisque je n'ai acheté et expédié que pour le compte d'un autre. La marchandise n'a donc de propriétaire que Jacques, lequel m'en doit le prix. Mais, comme Jacques est en faillite, et que ses créanciers, au nombre desquels je me trouve, sont saisis de tous ses biens, par conséquent de la marchandise dont il s'agit, il est évident qu'elle ne saurait être de ma part l'objet d'une revendication.

On a pourtant prétendu justifier cette qualification en disant : si Pierre n'était pas payé, il pourrait revendiquer ; le commissionnaire le peut donc aussi, puisque, obligé pour son commettant et ayant payé le vendeur, il se trouve subrogé aux droits de celui-ci (art. 1251 C. civ.). Le commissionnaire est donc loco domini (arrêts de la Cour de cass. des 1 6 et 19 novembre 1810). Ce raisonnement ne nous paraît pas juste ; car l'art. 1 251 est dans l'espèce d'un créancier envers lequel deux ou plusieurs sont ou engages solidairement, ou tenus subsidiairement les uns pour les autres. L'application de cette loi ne peut jamais avoir lieu, que le créancier n'ait au moins deux obligés. Gela est évident. Or, dans notre espèce qui suppose un commissionnaire achetant en son propre nom, le vendeur n'a pour obligé que le seul commissionnaire qui n'a engagé que lui seul.

Par conséquent, pas de subrogation possible en vertu de l'art. 1251, lequel n'a pas été fait, et n'a pas pu être fait en vue d'un toi comuiissionnaire. D'un autre côté, la revendication du vendeur qui s'est dépouillé de sa propriété est un véritable privilège, et un privilège n'admet de subrogation de plein droit qu'en vorlu d'une loi. Or il n'en existe aucune consacrant cette subrogation.

Il faut donc chercher ailleurs que dans les principes du droit l'origine de la faculté donnée au commissionnaire de revendiquer la marchandise non encore entrée dans les magasins du failli. Cette faculté ne se déduit pas davantage de l'art. 1251 du Gode civil, inutilement invoqué pour lui faire dire ce qu'il ne dit point, ce qu'il n'a pu dire. Plusieurs dispositions de ce Code réservent, d'une manière générale, les usages du commerce. L'art. 2102 porte textuellement: Il n'est rien innové aux lois et usages du conmwrce sur la revendication. Voilà de quoi il fallait argumenter. En effet la revendication du commissionnaire, au cas dont il s'agit, est un usage introduit utilitatis causa. Cet usage est antique, constant, universel, consacré par la jurisprudence; il réunit ainsi toutes les conditions indiquées, t. 1 , n" 265. C'est donc une loi du commerce. Dans la vérité, la saisie de la marchandise en route n'est autre chose qu'une extension du droit de rétention ; mais il est reçu, contra rationem juris, que le commissionnaire revendique, comme quasisubrogé aux droits du vendeur, toutes les fois que le vendeur pourrait revendiquer lui-même. On le tient pour subrogé de fait, favore publia commercii, non-seulement aux droits du vendeur, mais encore aux actions et privilèges des fournisseurs, prêteurs, cautions et créanciers quelconques qu'il a payés, désintéressés ou garantis pour le commettant ; ce qui est encore contra rationem juris. On a pensé qu'un agent aussi nécessaire à la vie du commerce ne pouvait être environné de trop de protection. Telle est la coutume commerciale. Pourquoi donc, au lieu de la reconnaître comme le fait le Gode civil luimême (art. 2102, n° 4), et d'y puiser des motifs de solution, ainie-t-on mieux fausser les lois civilesquedenepas les appliquer au commerce pour qui elles n'ont pas été faites?

236. — Le droit de rétention expliqué, nous l'appellerons désormais indifféremment droit de rétention ou privilège^ puisque c'est cette dernière qualification que la loi lui a donnée. Voyons maintenant comment l'esprit du Code veut que l'application en soit faite.

Quatre de ses dispositions seulement ont un rapport direct à la matière qui fait l'objet du présent paragraphe ; ce sont les art. 93, 94, 95^ 576.

L'art. 93 dispose : « Tout commissionnaire qui a B fait des avances sur des marchandises à lui expédiées « d'une autre place pour être vendues pour le compte du « commettant, a privilège pour le remboursement de ses « avances, intérêts et frais, sur la valeur des nmrchan- « dises, si elles sont à sa disposition, dans ses mngasins, « ou dans un dépôt public, ou si, avant qu'elles soient « arrivées, il peut constater , par un connaissement ou « par une lettre de voiture, l'expédition qui lui en a été a faite. »

« Si les marchandises ont été vendues et livrées pour « le compte du commettant, porte l'art. 94, le commis- « sionnaire se rembourse, sur le produit de la vente, du « montant de ses avances, intérêts et tVais, «par préfé- « rence aux créanciers du commettant. »

L'art. 95 est ainsi conçu : «Tous prêts, avances ou « payements qui pourraient être faits sur des marchan- « dises déposées ou consignées par un individu résidant « dans le lieu du domicile du commissionnaire, ne don- « nent privilège au commissionnaire ou dépositaire qu'au - « tant qu'il s'est conformé aux dispositions prescrites par «le Code civil, liv. 3, titre 17, pour les prêts sur gages « ou nantissements. »

Le vendeur peut aussi revendiquer les marchandises expédiées, tant que la tradition n'en a pas été effectuée

dans les magasins du failli, ou dans ceux du commissionnaire chargé de les vendre pour le compte du failli (art. 576).

237. — Observons d'abord que le législateur met une différence entre les consignations du dehors et les consignations d'une même place.

Ainsi, dans le premier cas, cjui est celui de deux contractants ne résidant pas au même endroit, le privilège du commissionnaire est acquis, d'après le pur texte de l'art. 93, à quiconque a fait des avances sur une marchandise, ou des frais à l'occasion d'une marchandise à lui expédiée d'un autre lieu que le lieu de sa résidence, et destinée à être vendue pour le compte du commettant, si celui qui a fait ces avances ou ces frais peut prouver l'une de ces trois choses :

Ou que la marchandise est à sa disposition dans ses magasins ;

Ou qu'elle est à sa disposition dafis un dépôt public ;

Ou, à défaut de l'une de ces deux hypothèses, qu'elle lui est actuellement expédiée, dernière preuve qu'il doit faire par un connaissement ou par une lettre de voiture.

Au deuxième cas, c'est-à-dire quand l'objet de la consignation ou du dépôt se trouve déjà dans le même lieu que celui où résident le commettant et le commissionnaire, point de privilège sans l'accomplissement des formalités prescrites par l'art. 2074 du Code civil. C'est un véritable contrat de gage ou de nantissement ( Voir t. 2, n° 19).

Droit de rétention, droit de nantissement, l'effet en est le même ; c'est toujours l'avantage qu'a le détenteur d'être payé sur le prix de la chose qu'il détient, par préférence à tous autres créanciers, nemine excepto. Néanmoins, si

l'on veut se reporter à l'art. 446, on verra qu'il n'est pas toujours indifférent de savoir lequel de ces droits exerce le commissionnaire. Le nantissement est nul et de nul effet relativement à la masse, s'il a été fait dans les dix jours qui ont précédé l'époque de la faillite de celui qui a donné le gage. S'agit-il, au contraire, de marchandises expédiées d'une autre place pour être vendues, le droit de rétention sera respecté, l'expédition eût-elle été faite la veille de la faillite du consignant, à moins de collusion prouvée entre lui et le consignataire (Y. M. Ti'oplong, des Hi/pot/i., 1.3,11" do A).

238. — Avant de pousser plus loin nos explications, il est nécessaire de remarquer que le connaissement ou la lettre de voiture représente la marchandise même,. aux mains d'un destinataire légalement porteur de l'un de ces titres.

11 y a plus que de la fiction dans cette virtuahté, il s'y trouve du réel ; car'la lettre de voiture ou le connaissement une fois signé , il faut nécessairement que les marclmndises suivent leur destination, puisque la personne chargée do les transporter n'en peut être déchargée que par le reçu de celui à qui elles sont destinées (art. 285). A moins de dol ou de cas fortuit, le commissionnaire porteur d'un connaissement ou d'une lettre de voiture est donc certain d'avoir, au bout du temps nécessaire au trajet, la détention corporelle des effets expédiés. Il est maître d'en disposer ;}/'o arbitn'o. Il en a si bien la disposition, qu'il peut les vendre et les livrer sans qu'elles soient jamais parvenues jusqu'à lui, l'acheteur ayant alors qualité pour décharger le patron ou le voiturier.