espèce, où Salomon assigne Jacijues à (Juimperlé en

dommages-intérêts; intiîrvenlinn de Pierre, de Toulouse, ])orteur sur Jacques d'un billet à ordre échu; il prétend que Jacques a cessé ses payements commerciaux, et demande sa mise en faillite.

40. Réponse à l'objection tirée de ce que le juge de l'action est

le juge de l'exception.

41. Il est de principe que, lorsqu'une attribution est faite à tel

jugi', tout autre juge, fùt-il de même ordre, devient incompétent; conséquence de ce principe a|ipliqué au système de la pleine juridiction; ce système est subversif de l'égalité entre les créanciers de la faillite, de l'indivisibilité de l'état de faillite, et de l'indivisiliilité de la faillite elle-même ; arrêt contraire de la Cour de cassation fondé sur la loi de 1790 non abrogée.

26. — Sans nul doute, nous dit M. Renotiard. « La Il faillite est un fait qui e.xiste par lui-même, un fait que le Il jugement déclaiatif constate, mais ne crée pas. Long- II temps avant notre Code, la coutume commerciale, s'at- II tachant au fond des choses pkitôt qu'à leur forme ex- II trinsèqiie, a fait consister la taillitc dans la cessation de « payements. Celte solution est conforme à l'esprit géné- II rai de notre droit français, dont la tendance à préférer Il une législation d'équité à une législation de formules Cl est un des caractères éminents et distinctifs, La consti-

« tution judiciaire de la faillite appartient exclusivement « aux tribunaux de commerce. Mais l'existence de la fail- " lite, c'est-à-dire la cessation générale des payements « d'un commerçant, étant un fait, tous tribunaux saisis « d'une contestation où ce l'ait se trouve impliqué, ont le « pouvoir de le reconnaître, de le constater, et d'en appli- « quer les conséquences aux litiges desquels ils se trouvent « régulièrement saisis. »

Cette doctrine n'est en quelque sorte que la reproduction des motifs d'un arrêt de rejet, du 13 novembre 1838, ainsi conçus :

« Attendu, dit la Cour de cassation, chambre des re- « quêtes, que le jugement déclaratif de l'ouverture de la « faillite ne crée pas l'état de faillite, mais ne fait que le « proclamer comme nécessairement préexistant; que c'est « le législateur lui-même qui a pris soin de déclarer ce « qui constitue cet état, en statuant par l'art. 437 du « Code de commerce que tout commerçant qui cesse ses « payements est en état de faillite ; que, s'il est vrai que (1 la juridiction spéciale des tribunaux de commerce soit « seule compétente pour déclarer hnwertiirc de la faillite « et en fixer l'époque, il est également certain, soit que « cette formalité ait ou n'ait pas été remplie, qu'il appar- « tient aux tribunaux civils, qui sont investis de lapléni- « tude de la Juridiction, de reconnaître, en jugeant les « procès qui leur sont soumis, si le fait signalé par la loi « comme caractéristique de l'état de faillite du débiteur « commerçant, c'est-à-dire, la cessation de payements, a « ou n'a pas existé, et d'en appliquer les effets légaux aux « contestations qui s'agitent devant eux... Que la loi con- « sidère le commeirant comme failli par cela seul qu'il « cesse ses payements, et avant toute déclaration éma- «née, soit de lin-mêmc, soit du tribunal de com- « merce (1). »

(1) Cet arrêt, quoique rendu le 13 novembre 1838, a statué sur une cessation de payements qui aurait eu lieu sous le Code de 180S. On verra plus tard que ceUe remarque a son importance.

11 y a deux autres arrêts de rejet dans le même sens, l'un du 7 mars 1830, l'autre du 8 juin 1837. Mais le plus explicite est celui que l'on vient de transcrire.

27. — Avant d'examiner, à part, cliacun des motifs sm* lesquels est fonde l'arrêt qu'on vient de lire, reportons- nous un instant au point de vue général d'où nous avons signalé le proposilum du législateur dans l'ancien Code de commerce et dans la nouvelle loi des faillites et banqueroutes : Scire legcs, non est eannn vcvba tenere, sed vim ac potestatem (L. 17, D., De legib.).

28. — Jure veteri (sous l'ordonnance de 1673), on ne connaissait point de jugement déclaratif. Lorsqu'un marchand était ou se disait dans l'impossibilité de payer, il présentait requête au juge civil, qui permettait d'assigner devant lui tous les créanciers ; et, s'il intervenait un arrangement, cet arrangement, quel qu'il fût, était homologué, sans iiiéjmliir au.r rréancicis (jui se rendront (iccusateurs, comme de banqueroute frauduleuse, et au procureur du roi à poursuivre c.rtraordinairement et à demander P apposition du scellé sur les effets de ceux qui se seront absentés, etc. (Savary, t, l'% p. 603). Dans ces temps, faillite et banqueroute signifiaient une seule et même chose, et Savary s'en plaint avec raison {ibid., p. 655). Toutes les juridictions ordinaires en connaissaient. Le seul juge qui fût exclu était précisément le juge de commerce.

On ne distinguait pas non plus entre le malheur et la faute, ni entre la faute et la fraude. Toutes les faillites et banquei'oules étaient ou innocentes ou frauduleuses (Savary, ibid., p. 19) ; en d'autres tei'mes, on ne connaissait pas notre banqueroute simple. Quant à la banqueroute frauduleuse, elle était punie de mort, et la peine pouvait atteindre tous les sujets, commerçants ou non commerçants. Du reste, fort peu de dispositions y;o;/;' diu/inuer la perle des créanciers, et conserver, administrer et liquider les biens qui sont leur gar/e (1). On crut ne pouvoir mieux faire que de placer leurs intérêts et le crédit commercial sous la protection du bourreau (2), dont l'office ne pou-

(1) M. Renouard, Des faillites, t. 1", p. 39.

(2) L'énonnité de la peine de mort ne pouvait maiiquer d'en rendre l'application fort rare.

70 nnOlT COMMKHCIAI,.

vait ari'ivcr (ju'après de longue,^ procédures qui absorbaient l'actif. La procédui'e en faillite forcément ourdie l)ar les ofUiciers de justice, n'était pas moins ruineuse. Si les biens étaient considérables, surtout en immeubles, les créanciers ne pouvaient guère se flattei' que leurs arrièrepetits-llls en verraient la liquidation.

INonobstant la peine de mort, la banqueroute frauduleuse n'était pas un cas royal. Toutes les juridictions royales et toutes les juridictions seigneuriales ayant haute justice, vocatiOjjiis gladii, avaient le droit d'en connaître. On voit que les juges ne manquaient pas aux faillites ou banqueroutes.

Voilà en quel état 1789 trouva les clioses.

29. — Presque aussitôt, abolition delaféodalité (1). Un souffle de l'Assemblée nationale réduisit en poudre ce chêne antique, dont les sommités touchaient au ciel, et les racinesau centre de la terre (Montesq., I. 30, ch. 1).

En 1 790, abolition universelle de ces innombrables juridictions patrimoniales qui couvraient et dévoraient la France ; et création des tribunaux de district, représentés aujourd'hui par nos tribunau.f d'arrondissement .

Le but hautement proclamé par la loi fut d'empêcher désormais ce qu'il y a de pire en législation, la confusion des pouvoirs.

11 est essentiel de connaître le texte de celte loi fondamentale, et toujours existante, du pouvoir judiciaire :

« Les juges de district connaîtront, en première in- « stance, de toutes les alïaires personnelles, réelles et « mixtes, en toutes matières, eacepté seulement celles « f|ui ont été déclarées de la compétence des juges de « paix, les a/jaires conuncrciales dans les districts où il « y aura des tribunaux de commerce établis, et le con- 0 tentieux de la police municipale. »

C'est de ce mot crceplé (|ue l'on est parti pour dii'e que les tribunaux de commerce sont àcs juridictions exceptionnel/es. Jeu de mots, pur paralogisme ; car, qu'impor-

(1) Dans la nuit mémorable du 4 août.

terait ladénominnlion? Qtiellft f|u'cllc fût ou dût être, en serait-il moins cei'tain (]iic les ailaires comiiicrciales sont spécialement et par cela même exclusivement attribuées par la loi aux tribunaux consulaires? L'incompétence des autres juridicl ions ù cet égard est donc une incompétence rationc mater iœ, c'est-à-diie une incompétence radicale.

Néanmoins la faillite resta toujours dans les attributions des tribunaux de district et des tribunaux qui leur avaient succédé. La raison en est simple : de même qu'on ne distinguait pas entre faillite et banqueroute, on ne distinguait pas davantage entre faillite et déconfiture. Dès lors, il était conséquent que la justice civile put seule en connaître. On a vu plus haut qu'on ne connaissait pas encore les jugements déclaratifs de faillite ; c'est le débiteur qui la déclarait lui-même par la requête dont il est parlé suprà, n° 28 ; et voilà probablement pourquoi M. Renouard a cru pouvoir dire que longtemps avant notre Code, la coutume commerciale... a fait consister la faillite dans la cessation de payements. Mais qu'en conclure sous l'empire d'un Code qui veut expressément (art, 440) que la faillite soit déclarée par jugement ? En outre, il n'y avait pas de coutume commerciale sur la cessation de payements, entendue dans le sens de faillite; car, comme on vient de le voir [suprà, n° 28), tous les débiteurs indistinctement pouvaient être en faillite, tous les juges en connaissaient, moins les juges de commerce. Cessation de payements est même une locution inusitée dans le droit français antérieur au Code de 1808, où on Ta lue pour la première fois, et ce Code lui-même l'a prise dans De Jorio, quidit (t. 3, lib. 5, part. 1, p. 4) : // fallimento è in somma una cessazione di pagamenti. Il n'avait donc pu s'établir à cet égard aucune coutume dans le conuiierce. Les trois mots étaient français, sans doute, et des auteurs ont pu s'en servir pour exprimer leur pensée. Mais ils ne constituaient pas, comme aujourd'hui, un nomen juris mercatorii.

Quant à la banqueroute frauduleuse dont tous débiteurs pouvaient se rendre coupables, quel que fût leur état ou leur profession, elle entra dans le domaine du

jury, mais d'un /(//-y spécii//, et le Co^e pénal de 1791 la punissait de six années de fers,

30. — Arrivons promptement à 1807, et passons sous silence le temps intermédiaii'e. Ce n'est pas qu'à aucune époque la France ait jamais été aussi féconde en débiteurs insolvables ou ne voulant pas payer. Tout le monde était failli, et faisait banqueroute qui voulait; la banqueroute n'était plus qu'un sujet de plaisanteries; et ce qui prouve que les juges ne s'en occupaient guère, c'est qu'en fouillant les recueils jusqu'en 1808, on trouve à peine trois ou quatre jugements intervenus sur la matière.

En 1807 (1), pour la première fois, séparation ^foo/we des affaires civiles et des affaires commerciales.

La délimitation une fois opérée, il était conséquent que le commerçant seul pût faillir ; et, comme il ne pouvait faillir désormais que pour dettes commerciales, quoi de plus naturel que de confier aux seuls juges de commerce le pouvoir de déclarer s'il avait ou n'avait pas cessé ses payements commerciaux? C'était, autant que possible et même avantageusement, remplacer le jury spécial institué par la loi de 1791 , et supprimé par le Code d'instruction criminelle de 1808. De là l'art. 441 portant : «L'ouver- <i ture de la faillite est déclarée par le tribunal de com- « merce : son époque est fixée, soit par la retraite du dé- « biteur, etc.. »

A coup sûr, rien ne ressemble moins que ce texte à une attribution exceptionnelle. C'est évidemment, comme on vient de le dire, une attribution spéciale et conséquemment exclusive.

31. — En 1838, révision totale de la loi de 1807. La compétence consulaire est confirmée en ces termes : « La «faillite est déclarée par jugement du tribunal de com- « merce, soit à la requête d'un ou de plusieurs créanciers,

(1) l,a première loi dos faillites et banqueroutes est du 12 septembre 1807, promtilgiit-e le 22. EV.e fuit partie du Code devenu exécutoire le \" j:invier de rann(''(' suivante Voilà pourquoi on dit indifféremment/e Code de 1807, le Code de 1808.

Dli LA FAILLITE. 73

« soit d\)//ice. Ce jugement sera exécutoire provisoire- « ment (art. 440). »

Quant à l'époque oia la faillite a commencé d'exister, c'est encore le tribunal de commerce qui la détermine, sans que la loi l'astreigne à reconnaître cette existence à tels ou tels signes (art. 440). Tout est donc abandonné à son discernement : Decoctusquis sit, et à quo, rémission es/ (ii'bitrw/ifdic/s {Casareg., Disc, 179, n° 91). 11 n'y a plus d'autre règle.

Mais qu'est-ce qu'un juge qui n'a d'autre règle que' sa conscience et son libre arbitre? Un tel juge est évidemment un juré, car le juré est le seul juge dont il soit vrai de dire : Judex lef/iùiis so/u/its est.

Et pourquoi cette confiance illimitée du législateur dans le juge consulaire? M. le rapporteur de la loi va nous le dire :

« Le système de la commission ou plutôt du gouverne- « ment, en rédigeant le projet de loi, disait-il à la cham- « bre des députés, en s' expliquant sur l'art. 437, a été « d'exiger, pour constituer la faillite, ce qu'on appelle la « cessation de payements; c'est-à-dire, de ne plus s'atta- « cher à un fait isolé, tel qu'un ou deux protêts, tel même « que la clôture du magasin, qui pourrait tromper sur « l'intention et le sens dans lequel cette circonstance aurait « eu lieu, mais d'exiger un ensemble de circonstances, et « d'en laisser r appréciation au tribunal commercial qui, « éclairé par la connaissance et l habitudedes affaires com- « tnerciales, peut prononcer avec connaissance sur cet en- « semble de circonstances, etc. • (M. Duvergier, Coll. des lois, art. 437, t. de 1838.)

Des motifs aussi sages ne pouvaient manquer leur effet. Les art. 437, 440 et 441 furent votés aune immense majorité.

Ainsi, lorsqu'il déclare la faillite, le tribunal de commerce n'est pas seulement un jury ; c'est xxnjuri/ spécial. On a pensé avec raison (ju'il faut la science et la pratique du commerce pour pouvoir prononcer, en pleine connaissance de cause, le verdict déclaratif d'un i's.\\. purement commercial el souvent très-compliqué, la faillite, malheu-

74 DROIT r.OMMERClAI..

reux état oii le comnicirant seul peut se trouver, et qui entraîne à sou égard des conséquences d'autant plus graves qu'elles ne sont pas toujours entièrement réparables, le jugement fût-il rétracté ou infirmé en définitive. (V. siiprù, w° i'.O.)

Après cela, comment révoquer en doute que la déclaration de faillite par jugement soit un acte de la compétence exclusive des tribunaux de commerce? Qui pourrait en douter, surtout en présence de l'art. 635 ainsi conçu : « Les tribunaux de commerce connaîtront de tout ce qui <■ concerne les fuil/itcs, conformément à ce qui est pres- « crit au livre m du présent Code» ; c'est-à-dire, de toutes les contestations qui naissent de la faillite, et qui n'existeraient point si le juge consulaire ne l'eût pas déclarée, comme il est prescrit par l'art. 440? Le législateur a encore judicieusement pensé qu'on ne pouvait prononcer avec connaissance sur les contestations de cette espèce, sans la connaissance et r habitude des affaires commerciales.

Enfin, ce fut toujours par ce motif que le Code de 1808, confirmé en ce point par la loi de 1838, retira aux tribunaux civils l'homologation, le refus d'homologation et l'annulation des concordats, pour en charger exclusivement les juges consulaires; et rien de plus rationnel, de plus conforme aux enseignements de l'expérience : De pictore, nisipictor rectè judicat.

Quant aux juges d'appel, comme ils ne le deviennent ordinairement qu'après un grand nombre d'années de magistrature, et qu'ils connaissent de toutes les affaires commerciales de leur ressort dans les limites de la compétence qui leur est attribuée |)ar l'art. 040, la loi présume qu'ils sont suffisamment instruits des pratiques du commerce et du di'oit conunercial (1).

(I) A'oiis avons lu quelque part CPtIe petite objection: Dans les ari'ondissenients où il n'existe pas de tiibunaux de commerce, les tribunaux civils connaissent de In faillite et de tout ce qui la concerne. On leur a donc supposé les connais ances nécessaires, et. par conséquent, aux autres tribunaux civils. Nous répondons: S'il est des arrondissements où il n'y a lias de tribunaux de commerce, c'est qu'il ne s'y trouve pas assez de commerçants pour élire des juges

DE l.A FAll.LlTi:. 7o

32. — Il n"en faudrait pas davantage, pensons-noqs, pour prouver que l'arrêt rapporté s///;/Y/,n° 20, a mpcopnu l'es])!'!! de la loi, rintentioii du législateur.

En effet, déclarer hautement, dans le sanctuaire même où la loi s'élabore, que l'on confie au juge consulaire la mission (Vap/irccicr les diverses circonstances qui constituent la faillite, /)rt/w que rhahiti,ide des affaires commerciales r éclaire et le reiid apte à prononcer avec connaissance, c'est assez dire (ju'une confiance ainsi motivée est une confiance exclusive, et que le seul juge qui en soit l'objet a seul aussi compétence. Car, le commerce étant interditaux juges, nul autre juge que le juge de commerce ne peut ni ne doit avoir l'habitude du commerce. Nul autre juge ne peut donc répondre an vœu de la loi.

Examinons pourtant si/if/i//af}in les considérations sur lesquelles l'arrêt se fonde. En voici, dans la fornie logique, le motif fondamental :

qui ne fussent point obligés de se déporter dans presque loutes les affaires, l'ne'exreption, et surtout fine exception fondée sur la nécessité, n'a jamais fait i|uecoMriruier la règle. Pour s'en convaincre, il suflit de lire les art. ()40, lui du Code de commerce, et i\i du Code de procédure civile.

Au resle,l)i('n avant noire époque, on reconnaissait que les juges et consuls des marchands étaient seuls idoines pour connaître de la faillite et de loules ses conséquences en droit privé. Vers la fin du règne de Louis XIV, 1;» c^uiinierce ayant éprouvé une crise amhigiio il ("elle qui a suivi 1S4S, le roi rendit une déclaration (du 10 juin 171a) dont le préambule portail, entre autres choses, que « si la c( connaissance des lailliles était portée en différentes juiisdictions, Il les conllicts, la longueur, l'embarras et les frais des [irocédures i( achèveraient de ruiner les marchands et n'gocians... Nous avons M estimé que nous ne pouNions apporter un remède plus eflirace « jiour ménager égalt'ment les intérêts des créanciers et des débi- « teurs, que i\'!\[\i\bniT pcinldiit nn temps Jimitr la connaissance des

« procès et ditféiends uéset à naître d^'s l'ailiiles à dus juges qui

« jxir Icw profession sont paeticaliérement instruits des affaires du néu goce, e c. i> Kn ciinsé<iui nce, les ju,'-,'es et consuls fureiit exclusivement saisis de la cmnaissaiire des lailliles et de toutes I s contestalions et procédures y relatives \uiiqu'Sia \" janvier iliÇ, sauf l'appel au parlement . Sept autres déclarations successives maintinrent cet état de ehosi's jusqu'au \''' septembre t72S. Mais impossible d'aller plus loin. Les seigneurs justiciers regardaient ces déclarations c imine des attentats à leurs propriétés. Us invoquèrent à grands cris la maxime féodale :.Yûh estmittenda faix in messem alienam, et il fallut céder.

76 DROIT commercial:

La faillite, c'est la cessation de paiiements ; la loi ellemême a pris soin de le dire (art. 437) ;

Or, la cessation de payements est un fait ;

D'un autre côté, ce fait est nécessairement préexistant au jugement consulaire, qui le proclame, et ne le crée pas;

Il est donc certain que tout tribunal civil, saisi d'une contestation dans laquelle ce fait se trouve incidemment impliqué, a le pouvoir de le reconnaître, etc.. ., sans que, pour cela, il en résulte la moindre atteinte au pouvoir des tribunaux de commerce, juridictions spéciales, seules compétentes pour déclarer l'ouverture de la faillite, et en fixer l'époque.

En tout cas, est-ce que les tribunaux civils n'ont pas \z. plénitude de la juridiction ?

33. — Malgré notre grand respect pom* les décisions de la Cour suprême, qui rarement se trompe, nous sommes forcés de dii'e que ce raisonnement nous paraît plus subtil que juste, \jarjnnon juris consiste à séparer le sujet de l'attribut dans la définition ou proposition que contient notre art. 437, et qui, en réalité, ne sont qu'une seule et même cliose. La preuve, c'est qu'on peut renverser cette proposition ou définition sans qu'elle cesse d'être vraie ; V. g. , rétat de faillite, dit la Cour suprême, c'est la cessation de payements ; lu cessation de payements, disonsnous, c'est rétat de faillite. Les deux propositions sont également vraies. Seulement, ce qui est le sujet dans l'une, devient l'attribut dans l'autre, et réciproquement ; là est toute la différence, et ce n'en est pas une.

Or, et la Cour le reconnaît elle-même, la juridiction spéciale des tribunaux de commerce est seule compétente pour déclarer l'ouverture de la faillite , et en fixer l'époque.

Donc, faillite et cessation de payements étant i/uid iinum et idem, la même juridiction est seule compétente pour déclarer la cessation de jjayements ouverte, et pour fixer l'époque de son ouverture.

Donc les tribunaux civils ne peuvent pas plus constater

la cessation de payements, que déclarer la faillite, ni déclarer la faillite , que constater la cessation de payements.

Le peuvent-ils en vertu de \^ plénitude de juridiction dont l'arrêt les déclare investis? Nous verrons tout à l'heure.

Alais fonder un argument sur une prétendue distinction entre X ouverture et K existence de la faillite, c'est encore un acnmen juris qui n'arrive pas à notre intelligence. Comment, en effet, déclarer qu'une faillite est ouverte, palefacta (1), sans juger en même temps, au moins d'une manière implicite, que cette faillite existe?

Dire que la cessation de pay îments est un fait nécessairement préexistant au jugement déclaratif de la faillite, c'est dire quelque chose qui, à, notre avis, ne conclut à rien; car, en cette matière, comme en toute autre matière, le fait déclaré préexiste toujours au jugement qui en déclare l'existence. Ce qui était à prouver, c'est que la cessation de payements prée.riMe à tétat de faillite, c'est-àdire qu'il est un temps, ou môme, si l'on veut, un éclair de temps, un instant de raison , où un commerçant peut avoir cessé de payer et n'être pas encore en état de faillite. Mais cela est de toute impossibilité. L'état de faillite et la cessation de payements étantdeux choses coessentielles ou plutôt n'étantqu'une même chose, elles naissent ensemble et ne peuvent naître qu'ensemble. Sans doutele jugement déclaratif, qui vient nécessairement a.pvès, ne crée pas ces choses ou cette chose ; il en est seulement la constatation authentique. Mais qui la loi charge-t-elle de cette consta tation? Le juge de commerce, uniquement ce juge.

Enfin, isoler l'art. 437 de l'art. 440, c'est décapiter la loi. La logique exigeait, en elïet, qu'en chargeant le juge consulaire de déclarer la faillite (art. 440), la loi com-

(I) La loi de 1838 a prudemment supprimé le mot ouverture que chacun s'expliquait à sa manière, et dont nous croyons exprimer le vrai sens par le latin palefacta. Le législateur de 1807 voulut faire entendre que la faillite, déjà existante à l'état occulte, existerait aperté par la proclamation de son existence ; distinction vraie, mais futile et plus qu'inutile, puisqu'elle a donaé lieu à beaucoup de méprises.

niençàt par lui dire en quoi la faillite consiste, et c'est ce qu'a fait Tari. 437. l.es deux dispositions se lient indissolublement. Vouloir les séparer, c'est contrevenir ci ce grand précepte de prudence judiciaire : Iiuknle est , nisi totd letje ijcrsjit'chi , unà aliiiuà particulà ejus proposità, judicare (L. 24, \).,Dc leg.).