DK LA 1 AIM.ITE

premier fondement de la jurisprudence existante, que le tribimal de commerce nest institue que pour les intérêts privés; plus haute est sa mission. Ainsi, l'argumentation s'écroule avec sa base, et nous pourrions, à bon droit, n'en pas pousser plus loin la rcfutalion.

45. — Mais nous tenons à prouver par le rapprochement de quelques autres dispositions du Code, et par la combinaison des unes avec les autres, que, dans l'intention de la loi, le ministère public ne peut exercer des poursuites ni eu banqueroute simple, ni en banqueroute frauduleuse, que ?\,j)ar des motifs tirés, soit de l'intérêt public, soit de r intérêt des cré'tnciers, le tribunal de commerce a déjà rendu sur requête ou d'office un jugement déclaratif de la faillite.

En cflet, le commerçant seul peut faillir; le commerçant failli peut seul être en banqueroute (V. suprà, n° 13). Or, point de jugement déclaratif, point de faillite, légalement parlant. Voilà notre thèse.

La simple cessation de payements n'est qu'un fait, ou plutôt^ selon la très-juste expression du rapporteur, im ensemble de circonstances, qui doit être examiné, apprécié, constaté , déclaré.

(Ju'il n'y ait pas de jugement déclaratif, et le débiteur ne pourra être ni placé en état d'arrestation ou sous la çiarded'un officier de police, ni frappé d'une «//;// /* diminutio (V. sui)rà, n° 20), dont les ellets ne s'elïacent que par une réhabilitation presque toujours impossible (article 604).

C'est le jugement déclaratif qui dessaisit de plein droit le débiteur de l'administration de ses biens; opère une saisie générale qui, accompagnée de scellés et d'inventaire, le réduit à l'impuissance de rien aliéner, et de ses biens fait une masse une, comme l'état de faillite est un (article 443).

C'est encore par le jugement déclaratif ou par un jugement ultérieur qui s'identifie avec lui, que l'époque de la cessation de payements est fixée, et celte époque, acquérant ainsi une date certaine , devient le fondement de la

théorie de la loi sur la nullité, l'annulabilité ou la validité des actes faits par le débiteur depuis qu'il a cessé de payer, ou dans les dix jours antérieurs (art. 446).

Par le jugement déclaratif qui dessaisit ?]/wo/Vrp le débiteur de l'administration de ses biens, cette administration passe immédiatement à la masse de ses créanciers, avec pouvoir de vérifier et de contrôler le bilan du débiteur, de traiter avec lui, de liquider, de transiger, de vendre, de répartir (art. 4^3, 408,493, .507, 529, etc.).

Point de jugement déclaratif, et l'on ne pourra concevoir, ni l'organisation du syndicat, sans laquelle la masse des créanciers ne peut gérer et liquider la faillite; ni la législation du concordat qui, contrairement au droit civil et à la raison du droit, impose à la minorité des cliirograpliaires la loi de la majorité, et lie les créanciers présents ou absents, connus ou inconnus, majeurs ou mineurs; ni l'union qui , le concordat refusé, se forme de plein droit entre tous les créanciers, sans distinction, et les appelle tous à participer aux délibérations d'intérêt commun; ni l'institution du commissariat, délégation du tribunal de commerce que nécessitent les intérêts divers et opposés qui s'agitent dans une faillite, et chargée de suivre les opérations, de les hâter, de les surveiller, de statuer en cas d'urgence, et d'éclairer la religion des juges sur les contestations, les causes et le caractère de la faillite.

Voilà, en résumé, quelques efTets importants de la faillite. Qui oserait prétendre qu'ils sont dus au seul fait de la cessation de payements, ou attachés au jugement de quel({ue autre tribunal que le tribunal de connnerce? Ces efTets se lient au jugement déclaratif; leur existence en est une émanation.

Après cela, que la Cour de cassation ait dit: «Laces- « sation de payements est un fait qui existe par lui-même, <t que le jugement déclaratif constate, mais qu'il ne crée * pas, » qu'importe? Là n'est pas la question. La question est de savoir si la loi (art. 440) qui a chargé le juge consulaire de constater ce fait, a entendu l'en charger exclusivement à tous autres juges, et ce point n'est pas douteux. Nous pensons l'avoir démontré. Le décès d'un

citoyen est aussi un fait que l'acte de l'état civil constate, mais qu'il ne crée pas. Cependant, à moins que les registres n'aient pas existé ou qu'ils soient perdus, si l'acte n'est pas représenté, le fait du décès n'existera pas quant aux ellets légaux que ce môme acte aurait eu la vertu de lui faire produire (art. i6 C. civ. — V. notre t. 1, n''205); et ce n'est pas le seul cas où il soit exact de dire : Forma dat esse rei.

Il n'en est pas autrement de l'état de faillite. Ce décès commercial dont les conséquences sont immédiates, si graves et presque toujours irréparables (V. suprà, n° 20), n'a de consistance avec clïet légal qu'autant qu'il soit constaté par le juge que la loi désigne seul.

4G. — Telle est l'indispensabilité du jugement commercial pour que l'état de commerçant failli soit légalement constant, qu'on n'est pas légalement en faillite par cela seul qu'on a fait au grelfe la déclaration et le dépôt ordonnés par les art. 438 et 439.

Cependant l'arrêt du 13 novembre 1838, rapporté suprà, n° 26, suppose le contraire [in fine), et c'est peutêtre pourquoi M. Bédarride (n° 43) s'exprime en ces termes : « La déclai-ation de cessation de payements et le « dépôt du bilan effectués, le tribunal doit immédiate- X ment prononcer l'ouverture (1) de la faillite. '■

Qu'il nous soit permis de le dire, la Cour suprême fait erreur, et M. Bédarride ne se trompe pas moins, s'il veut faire entendre par le mot immckliatement qu'aussitôt la déclaration faite et le bilan déposé, le juge doit prononcer sans autre examen que celui de la matérialité de la déclaration et du dépôt.

Cela ne sutlil pas, et la raison en est sensible. C'est que le déclarant peut vouloir tromper, et qu'il peut se tromper lui-même. Or, s'il y a erreur ou fraude, un jugement dé-

(1) Vùilà encoFe le malheureux mot ouverture qu'on lisait dans l'ancien Clode, et que la nouvelle loi a sagement effacé pour prévenir la confusion qu'il jetait dans les idées et enlever un appui à des argumentations captieuses (V. suprà, n" 32).

claratif surpris ;i l'inattention du juge, ou précipitamment rendu, pourra produire des elVetsdépiorables. 11 faut donc que le tout soit scrupuleusement examiné.

Le cas de fraude s'est présenté tout récemment.

En 1844, Roboam vend à Jacques sa charge de commissaire-priseur pour 145,000 fr. , prix non encore payé, lorsqu'on janvier 1848, Jacques revend à Salomon pour 120^000 iV. Or, le jour même oîi Salomon prêtait son serment (20 mars 1848), dépôt du bilan de Jacques se qualifiant de in-gociuiit escomjjleitr, puis, jugement déclaratif rendu le même jour, ou immédiatement, comme dit M. Bédarride.

Devant la Cour de Paris, Roboam appelant prouve et l'arrêt constate que Jacques n'avait rien aciteté pour revendre ; que les prétendus actes de commerce dont argumentaient les syndics et que le négociant escom])teur soutenait avoir faits animo mercandi, ne constituaient ni y agence d'affaires, ni la baïu/uc, ni le courtage; en un mot, que Jacques n'était mcn:!c pas commerçant.

Le motif des syndics pour soutenir le bien jugé s'explique de lui - même : tout l'actif consistait dans les 120,000 fr., non encore payés, prix de la revente. Mais peut-être s'est-on demandé pourquoi tant d'efforts de la part de Jacques en vue de conseiver cet état de failli que tant d'autres redoutent?

Eh bien ! Jacques avait deux motifs, également désavoués par l'honneur et par la probité :

1° Sa mauvaise humeur contre Roboam qui, n'étant pas à la hauteur des grands principes, croyait de trèsbonne foi ne commettre aucun vol en exigeant le prix de sa propriété, et l'état de faillite eût fait tomber son privilège de vendeur ;

2° Le privilège disparaissant, les 120,000 fr. étaient ù répartir entre tous les créanciers; un concordat était possible, probablement même convenu d'avance, et, par ce moyen , Jacques pouvait obtenir son entière libération aux dépens de Roboam, tenu de subir la loi de la majorité. Quant au surplus des effets légaux de la faillite, le négociant escompteur s'en moquait.

])E i.A FAii.i.iTi:. io:;

La Cour d'appol de Pari- a|)crçut le \)\vgc. « Cousidé- <; rani, cii droit (porte son arrêt), que la loi ifadDict à la (' faillite que le cimuncmml ;

« Oue cette exception aux i-èglcs du droit commun osl « grave, puisque, d une part, elle suspend les poursuiles <i contre le débiteur et l'autorise à se libérer de ses onga- « gements par un di\idende contre le gré même d'une « partie de ses créanciers, et que, de l'autre, elle donn(> « aux créanciers le droit de se saisir de l'actif de leur dé- <■ bileur, et de lui demander compte de sa gestion ;

« Que cette exception ne peut se justifier que par la <i position du commerçant, dont les opérations sont livrées « à des cliances nécessaires et à des périls cju il ne déi( pend pas de lui d'éloigner;

« Qu'elle est également motivée par la position excep- " tionnelle aussi de ceux qui Iraitenl avec lui et ([ui sont " obligés de se livrer à sa foi et à sa fortune, bonne ou I' mauvaise ;

(' Que ce n'est donc qd après un examen sérieux des "Circonstances, et seulement quand elles ne laissent au- <^cun doute, que les tribunaux doivent appliquer cette « exception.

Considérant aussi , en droit , que la loi ne déclare « commerçant que celui qui exerce des actes de com- « merce, et qui en fait sa. profession habituelle (1). »

K Ce qu'on vient de lire se résume en deux mots : N'est pas failli r/ui veut. Or, y a-t-il rien de plus propre à démontrer la nécessité d'un jugement déclaratif conformé-

(I) L'arrêt est du 20 mars (SSn. V. ISoO, p. 201, Annales de hr nciencc et du druit comnifrcial, par M. 1.. I.ehir, l'un des recueils mensuels les plus instructifs et les plus intéressants que nous connaissions.

V. aussi Journ. de Jurixyi. comm. et mniit. de Marseille, t. '29, p 'iii, ■2' partie. On y voit que Koboam exposait devant la Cour « qu'aus- « sitôt après la révolution de février, Jacques, cViangeant d'idée, (( avait voulu conserver la ciiarge ; mais que, n'ayant pu y réussir, « il avait provoque lui-même sti propre destitution dans le but de fairr V tomber le privUéye de son vendeur. »

C'est après avoir échoué dans cette tentative qu'il dépose son hilan pour escompter, à sa manière, l'offlce ou les 145,000 fr. de Roboam.

lOC DROIT COMMERCIAL.

ment à l'art. 440'? Jusqu'à ce temps, et, en cas d'appel, jusqu'à l'arrêt confirmalif, la cessation des payements commerciaux, et même la profession de commerçant seront toujours plus ou moins à l'état de problème.

Une autre considération démontre aussi la nécessité de cet e.ramen sêrieitx des circvitstances , que recommande la Cour d'appel de Paris, et l'obligation pour le juge de ne déclarer personn^en faillite que quand ces circonstances ne laissent aucun doute. Le commerce est exposé à tant de vicissitudes qu'un honnête commerçant, celui surtout qui fait de grandes et nombreuses opérations, voyant fondre sur lui des revers inattendus, peut, dans les premiers moments, se croire impuissant à remplir ses obligations, tandis que son actif, mieux connu, lui fournirait les moyens d'y satisfaire. Ce n'est pas ici une pure liypotlièse. On a vu des exemples (1), et Savary, liv. 4, part. 1, chap. 9, parle de marchands qui, faute de se rendre exactement compte de l'état de leurs affaires, déposaient leur bilan ai/ant une fois plus de biens qu'il n'en fallait pour payer leurs dettes.

47. — Concluons. La cessation de payements et le jugement qui déclare ce fait sont aussi inséparables que l'âme et le corps. Pas de jugement déclaratif sans cessation de payements ; pas de cessation de payements, aux yeux de la loi, sans un jugement déclaratif (2).

(1) Cette hypothèse s'est réalisée en IS09 dans le Finistère. Un respi'ctable négociant, qui exerçait sa profession avec honneur et succès depuis plus de quarante ans, se vit coup sur coup compromis dans une foule de faillites. Ces malheurs inopinés alfectèrent passagèrement son moral; se croyant bientôt perdu, il déposa son bilan, et fut déclaré failli sur sa propre demande. L'un de nous, appelé comme conseil par les '-yndics, travailla avec eux à établir netlement la situation du débiteur, et, au bout de quelques jours, ils purent s'assurer que l'aclif suffisait, et au delà, à désintéresser tous les créanciers, ce qui eut lieu. En conséquence, le jugement iléclaratif fut rétracté, et quelques jours après, le prétendu failli allait à Quimpcr déposer son vote dans l'urne électorale pour la nomination d'un député au Corps législatif.

(2) M. Renouard sépare deux choses que la loi ne sépare jamais, lorsqu'il dit : « On peut considérer la faillite sûus deuï points de

DE LA 1-All.l.ITE 107

D'un autre côté, pas de faillite, pas de banqueroute. Or, la faillite n'existe que quand elle 'st déclarée par le juge de commerce. Donc, jusqu'alors, le ministère publii: ne peut agir.

48. — Ce n'est pas seulement une loi (l'art. 440) qui, pour emprunter les expressions de la Cour suprême, ordonne expressément une disposilion contraire ; c'est toute une législation d'intérêt privé et d'intérêt social, qui refuse action au ministère public. C'est dans celte pensée que la législation ùqs fnillitcs et banqueroutes a été préconçue, combinée, coordonnée, et, nous rc craignons pas de le dire, parmi le grand nombre de dispositions dont cette loi se compose (207 articles), il n'en est pas une seule qui ne converge à ce résultat avec chacune des autres. Epargnons au lecteur l'inutile ennui de les passer en revue une à une, pour n'arriver chaque fois qu'à des conséquences uniformes et monotones. Mais arrêtonsnous un instant aux trois seuls textes où il soit fait mention du ministère public.

Il en est parlé pour la première fois dans l'art. 4tiO. La faillite est déjà juridiquement déclarée, car cette disposition a précisément pour objet de mander au procureur impérial l'exécution du jugement déclaratif en ce qui concerne le dépôt de la personne du failli dans la maison d'arrêt pour dettes, etc...., et, chose remarquable ! le même mandat est concurremment donné aux syndics. Et eux aussi ont le droit de requérir la force publique.

Remarquez encore ces mots maison d' arrêt pour dettes. Le ministère public n'aurait pas le droit de faire détenir le failli dans une maison d'arrêt proprement dite. Il n'y a

« vue : ou comme l'état du commerçant qui a cessé ses payements, « ou comme l'état du commerçant qui a été judiciairement déclaré « failli, n

.Mais qu'est-ce donc que cet état du commerçant qui a cessé ses payements? Un simple l'ail, nuduin f'actum. Et quand produit-il des effets légaux? Alors seulement qu'il est devenu une vérité légale par le jugement déclaratif.

10^ DllOrr COMMERCIAL.

point ici de prévenu, expression propre à la procédure ciiminelle. La faillite est un fait innocent [ù pœnà rcmolinn) , un kùi puvcuient comiitercùil, comme le disait trèsbien M. le rapporteur. Mais les engagements du failli auxquels il n'a pas satisfait le soumettant à la contrainte liar corps avant sa cessation de payements, il est conséquent qu'on s'assure de sa personne par sa détention dans une maison d'ârrci pour dettes.

-;La seconde de nos trois dispositions présuppose encore l'existence d'un jugement déclaratif. C'est l'article 459, d'après lequel le greffier du tribunal de commerce doit, dans les vingt-quatre heures, adresser au |)rocureur impérial du ressort crtruil du jugement déclaratif, mentionnant les principales indications et dispositions qu'il renferme, précaution sage et bien entendue (|ui éveille la sollicitude du magistrat chargé de la vindicte publique, et éclaire sa surveillance.

Vient enfin l'art. 483 ainsi conçu (1) : « Les officiers « du ministère public pourront se transporter au domicile « du failli et assister à l'inventaire. Ils pourront, à toute " époque, requérir communication de tous les actes, li- « vres et papiers relatifs à la faillite. »

Cette disposition serait, à elle seule, la clef du problème; car, dans une loi A'ordre jnihlic, puisque les /àiilites ont été établies dans l'intérêt du commerce et de lu société iy. M. Esnault, t. 1", n" 133), Giqae f état de faillite modifie d'une manière décisive la position sociale du commerçant et lui enlève toute capacité (V. RL Bédarride, t. j*", n° 72); en un mot, dans une loi toute spéciale, par conséquent, essentiellement restrictive, on juge du pouvoir que cette loi ne veut pas attribuer ou qu'elle entend limiter, par l'étendue exprimée de celui qu'elle attribue, et c'est, ou jamais, le cas de la règle des inclusions.

(1) Il y a bien encore l'arf. t!02 où il est parlé du ministère public. Mais cette disposition se rapporte au cas où il est intervenu wnc condamnatiiin pour banqueroute. Son objet est évidemment de donner au procureur impérial les moyens de découvrir les complices.

m-: I.A KAII.MTI'. lij'J

Ce n'est donc qu'après le jugement déclaratif que le procureur impérial peut se transjioiirr au domicile <l\i failli. Auparavant, il y aurait incompétence. 11 ne peut pas non plus demander au failli connnunication de scx actes, livres cl papiers; ils sont sous les scclli'-s. Mais une fois le syndical formé, le ministèi'c public peut requérir des syndics, avant, pendant et aprè? l'inventaire, en un mot, à tmite épar/ue depuis le juijement d<' clorai if, la communication mentionnée dans l'art. 483, ce qui, à notre avis, implique le droit de requérir le lief des scellés et la confection de l'inventaire, parce que qui veuf, lu fni veut l'^s uioi/ens.

Telle est la délimitation exacte des pouvoirs du ministère public en matière de faillite

Pourquoi cette délimitation? Pourquoi surtout cet ai-ticle 483, marquant avec tant de précision la phase de la faillite où le procureur impérial a le droit de s'y montrer et d'adresser aux syndics des réquisitions? Si la loi commerciale n'eût pas entendu modifiei', quant aux faillites et ban(|ueroutes, le pouvoir que la loi commune a donné à ce magistrat de poursuivre en tout temps les délits et les crimes, quel besoin de parler de lui ? Le moyen le plus simple de lui laisser ce pouvoir tout entier, c'était de n'en rien dire, et de passer sous silence jusqu'au nom mèn^i'' de procureur impérial;

Et quand, d'un autre côté, dans la loi tout entière, il ne se trouve pas un seul texte, ni dans un seul texte, un seul mot qui révèle ou qui même fasse soupçonner la plus légère intention d'armer le ministère public d'un pouvoir antérieur au jugement déclaratif, qui pourra jamais croire qu'un tel silence soit l'effet d'une omission ou d'un oubli involontaire?

Aussi la jurisprudence et la doctrine que nous pensons devoir combattre, ne s'appuient-elles sérieusement sur aucun texte de la loi marchande. Elles se retranchent, l'une et l'autre, dans l'art. 4 du Code d'instruction criminelle, qui déclare l'action publique indépendante de l'action privée, mais non pas essentiellement indépendante, comme le dit la Cour suprême (arrêt de 1811).

Nous ferons voir qu'il est des cas exceptionnels , au nombre desquels est éminemment la banqueroute. Nous croyons l'avoir déjà démontré. Mais, après tout, poser un principe, c'est prendre Tobligation de le suivre dans ses corollaires. Si donc le ministère public peut exercer l'action en banqueroute sans le préalable du jugement consulaire dont il est parlé dans l'art. 440, et qu'il estime que le délit soit flagrant , il pourra , il devra même se transporter, sans aucun retard, au domicile du commerçant, ou peut-être du non-commerçant qu'il se propose de poursuivre en banqueroute ÏY&nAuX^uSie, pour y dresser proccs-vcrbal di'. corps du dî'Iit (art. 32 C. instr. crim.), et faire emporter dans un sac (art. 38 du même Code) les livres, actes ef papiers pouvant établir contre ce commerçant ou non-commerçant /« conviction, v. g., «qu'il « s'est constitué, soit dans ses écritures, soit par des actes « publics ou des engagements sous signature privée, dé- « biteur de sommes qu'il ne devait pas; » en un mot, pouvant servir à conviction contre lui de quelqu'un des faits énoncés dans l'art. 594...; inquisition inouïe qui n'irait à rien moins qu'à l'entière abolition du commerce ! Car l'examen de la correspondance de l'inculpé, le dépouillement de ses papiers et de sa correspondance divulgueront nécessairement les noms et les affaires de ses correspondants, et cela dans un temps où l'innocence est légalement présumée ! Or, rien ne doit être plus respecté, que le secret des affaires privées (1), et surtout le tecum

(!) C'est la pensée qu'exprimait si noblement et en si beau langage M. Odilon Barrot devant la chambre des représentants, séance du 13 décembre 1830, au sujet d'un projet de loi sur la répression de l'usure.

« Pourquoi, disait cet éloquent orateur, la loi de 1S07 a-t-elle « placé le délit dans la multiplicité des faits, dans leur ensemble, « dans leur généralité, dans leur habitude, et non pas dans leur Il individualité particulière?

« Est-ce une inconséquence, un défaut de logique, ou un outrage « à la morale publique? Non, messieurs; c'est un sentiment très- « vrai des limites que la loi pénale doit toujours respecter, sous « peine de faire une invasion dangereuse dans les affaires privées « des citoyens, » (Très-bien! très-bien!) Moniteur du 14 décembre 1850, col. 1", v».

Itabeto des opérations commises au commerçant : Tnter merratnres hshs e.st connu nvijOtin d siios corrcsponmles nemtni panr/erc, ac omnia secrci inri vùi a(/ere (Casareg. , Disc. 58, n" 14). Cependant, si le ministère public peut poursuivre pour banqueroute frauduleuse, en vertu du seul art. 4 du Code d'instruction criminelle , il est conséquent qu'il puisse aussi constater les faits et recueillir ses preuves de la manière ])rescrite par les art. 32, 37 et 38 du même Code. Qui vnit h fin veut /es moyens.

Sans doute, on n'a jamais vu et certes on ne verra jamais le ministère public s'engap;er dans une procédure aussi monstrueuse; mais son abstention elle-même, que prouve-t-ello autre chose sinon qu'il reculerait devant les déductions logiques du seul principe dont il s'autorise ? Or, détourné de son application naturelle, un principe sage et vrai à l'égard des matières qu'il a pour objet de régler, est évidemment un principe faussé, quand celui qui l'invoque n'oserait pas en pratiquer les conséquences nécessaires.

Voilà jusqu'où l'on est conduit quand on veut transporter des lois faites pour un ordre de choses dans un autre ordre de choses !

C'est qu'en elTet, le délit et le crime de banqueroute sont un crime ou un délit qui ne peut être commis que par des commerçants, et uniquement dans le commerce; nous avons presque dit qu'il y est localisé. La preuve, c'est que le débiteur en déconfiture peut impunément se permettre tout ce qui constitue l'une et l'autre banciueroute. On respecte en lui, à la dilTérence du commerçant, le droit de propriété, jusque dans l'usage immoral qu'il lui a plu d'en faire (V. suprd, n°' 2 et 2(1). Par exemple, la violation d'un dépôt, qui, sous le Code de 1807, était un fait de banqueroute frauduleuse, ne constitue aujourd'hui qu'un délit simple. Si donc j'ai déposé chez Jacques, qui n'était pas encore en faillite, une somme ou valeur de 60,000 fr. , et qu'il ait détourné ce dépôt, sa méchante action, il est vrai, ne restera pas impunie. Le ministère public le poursuivra pour ce fait avant tout jugement déclaratif. Mais quelle sera la peine ? Deux ans, ou deux mois peut-être.

112 DuoiT commp:rcial,

d'emprisonnement correctionnel (art. '(08 C. pén.). Au contraire, si Jacques, commerçant failli, a détourné sa montre, ses rasoirs ou son manteau, il aura encouru la peine afflictive et infamante des travaux forcés, à coup sûr, pendant cinq ans, et peut-èlre durant vingt années ! Ainsi Jacques est cent fois plus coupable et plus puni pour avoir déplacé sa propre chose (car, bien que failli, il n'en reste pas moins propriétaire) (1 ), que s'il eût volé la propriété d'autrui! Il ne fallait rien moins que la toutepuissance d'une loi siii ge/ierù, pour créer une fiction qui répugne tant au droit nature! (2).

Aussi n'est-ce pas le Code pénal qui fait delà banqueroute un crime ou un délit. Les délits et les crimes que définit ce Code sont tous des faits défendus à tous, tantôt par la loi sociale, le plus souvent par la loi naturelle. Mais c'est le Code de commerce qui définit l'une et l'autre banqueroute (art. 585, 586, 591). Le Code pénal n'est que le tarif de la peine encourue par l'auteur (art. 402), et par le complice (art. 503). 11 est même certains faits qui ne sont pas des faits constitutifs de la complicité, et doîit la peine n'est édictée que par le Code marchand (art. 594, 596, 597).

Le commerce ayant donc son Code pénal propre, et la banqueroute étant spéciale au commerce, il appartenait à la loi commerciale de préciser le moment où le ministère public pourrait intervenir. C'est ce qu'elle a fait par son art. 483, suivant lequel la fonction du procureur impérial ne peut commencer qu'après le Jugement déelaralif. C'est là, ou il n'en fut jamais, une dérogation expresse, une dispositioii e-rpressémenf contraire à l'art. 4 du Code d'instruction criminelle pour tout le temps antérieur à la faillite déclarée. Or, l'ien de plus rationnel.

En effet, si le ministère public peut ourdir sa procédure en banqueroute avant le jugement déclaratif, n'est-il pas évident qu'il décide à priori, et qu'il décide seul dans son

(1) V. M. Ui/nuu.nrd sur l'art. 143, t. I, p. 2S1.

(2) Ix's lois de la banqueroute simple sont des fictions de la même lîspèce.

DE LA FAILLITE. m

parquet, ou que la faillite existe comme un fait accompli, ou que, du moins, elle exisie si///if:amm('»f pour légitimer sa plainte, sauf à en prouver plus tard, s'il le peut, ia complète existence, prérogative effrayante et non moins irrationnelle; car, lorsque de cent créanciers tous stimulés par des intéréis divers et fort souvent opposés, tous plus ou moins irrités contre le débiteur s'ils le croyaient un malhonnête homme, il ne s'en trouve pas un qui provoque sa mise en faillite; quand le tribunal de commerce, qui peut la prononcer d'oilice, ne la prononce pas, lui, défenseur officiel des intérêts du comnT^rce, et, en cette matière, gardien de l'intérêt social, il y a cent probabilités contre une que le ministère public est dans l'erreur, queson noble zèle pour le bien de la société l'emporte au delà de ses pouvoirs, (lecipilur spccierecti; et cent autres probabilités contre une, s'il y a cessation, ou, pour dire plus vrai, suspension tacitement conventionnelle de payements (1), qu'une déclaration de faillite par le juge prononçant ex of/icio serait aussi injuste à l'égard du débiteur que con

(1) La loi n'impose pas plus aux créanciers l'obligation de provoquer la déclaration de faillite, qu'au tribunal du commerce de la prononcer d'oflice. En cela, tout est distrétioniiaire. L'intérêt privé a ses convenances qu'il consulte ; l'intérêt public, ses exigences que le juge apprécie. D'un autre côté, si l'un des créanciers a toujours le droit d'accorder un terme délini ou indéfini à son débiteur (ce qui est incontestable), le même droit appartient à chacun des autres créanciers.

Or, quia terme tie doit rien (art. I ISfi C. civ.).

Par conséquent, dans notre hypothèse, que chaque jour voit se réaliser, il n'y a pas cessation, mais seulement suspension conventionnelle de payements, convention qui peut inditTéremment et valablement être tacite o\i expresse. Pour le cas où le terme est défini, V. suprà, n" 22.

Le Code de commerce de la Belgique a organisé et réglementé un état intermédiaire entre la faillite et la position normale du commerçant : c'est le s«cs(s de payements. Il diffère de la suspension conventionnelle, en ce que celle-ci exige l'adh'.sion de tous les créanciers, et n'a besoin d'aucune sanction judiciaire. Le surfis s'impose à la minorité des créanciers, mais il doit être prononcé par la justice, la Cour d'appel, dans certaines limites, a\ec des garanties et des formalités prescrites. Il n'est accordé qu'au commerçant dont l'actif suffit à payer le passif, et qui, par suite de circonstances extraordinaires et imprévues, est contraint de cesser temporairejnent ses payements (art, Wi et suiv.)

traire à l'intérêt public et funeste aux intérêts privés.

Il ne faut jamais outrer les choses.

Durant tout son commerce, le commerçant vit et agit sous deux surveillances qui rarement sommeillent: 1° celle des personnes qui, faisant des alTaires avec lui, sont plus intéressées qu'on ne paraît le croire à observer d'un œil attentif les fluctuations île sa fortune, le bon ou le mauvais succès de ses entreprises et les variations de son crédit, thermomètie presque toujours vrai de sa solvabilité; 2" celle d'un tribunal de marchands, où viennent aboutir les protêts, les assignations, recours, comptes de retour, etc., etc". , et qui, par un /iroprio mon/, peut le déclarer failli, et s'assurer de sa personne. Sans doute, cette double surveillance n'empêchera pas plus le retour ordinaire des faillites, que la sollicitude du ministère public le retour habituel des délits, des crimes et des contraventions. Iles contraventions, des délits, des crimes, des faillites, des banqueroutes, il y en aura toujours plus ou moins. Mais il faut rester dans les limites du possible. Le législateur l'a compris, et /uec est ratio legis. Voilà le motif de l'art. 483.

La faillite une fois déclarée, la police en appartient au procureur impérial, et, si le cas y échet, c'est alors le temps des répressions exemplaires que l'intérêt public commande, et qu'exigent surtout le crédit commercial et l'intérêt du commerce,

49. — Nous avons prouvé qu'en fait de banqueroute, le pouvoir du procureur impérial ne commence qu'au moment marqué par notre art. 4b3. On pourra nier cette vérité; on la niera même, vu la longue habitude oh est' la Cour suprême de juger le contraire, et tant est imposant un pareil préjugé ! On la niera encore^ par la raison que rien ne coiàle moins que de nier; il n'y a que la preuve qui coûte. Mais nier, ce n'est pas argumenter, et nous ne craignons pas que notre piincipe puisse être ébranlé par aucune argumentation. Nous sommes dans le vrai, et, tôt ou tard, la vérité reprendra son empire. D'un autre côté, quaud l'art. 4b3 permet au ministère public de paraître,

DE LA FAILLITlî. MB

le jvgfnient déchirutif it^l iciidv. Or, y cùt-il une plainte el u)u' partie civile, tant que lo miniftcic public n'aura pas d'acticn, il ne puuna y avoir uiprévintioii, ni accusation de banquei oute. Ici pouriail donc se terminer notre controverse. Cependant, ce qu'il nous reste à dire étant de nature à donner un nouvel éclat à la vérité déjà démonti ée» passons surabondamnieni à l'examen de celte question qui était celle de l'arrêt de 1838 : « Dans une accusation « de banqueroute frauduleuse, le jury a-t-il caractère poar « déclarer 1 accusé eumnteramt fuillt? »

50. — En d'autres termes : Si, les débats n'étant pas encore ouverts, l'accusé, non ciéchué coiiimerçunl fuilH pai* un jugement du tribunal de commerce , soutient qu'il n'est pas commerçant, ou que, étant commerçant, il n'est pas en faillite, est-ce là une question préjudicielle qui doive, avant tout, être renvoyée au jugement du tribunal de commerce?

La Cour de cassation a jugé la négative, et les autres Cours se sont soumises à sa jurisprudence. Mais il ne sera pas sans intérêt de connaître la primitive origine et la cause de cette uniformité.

Le jj novembre 1813, tous les magistrats de la Cour de cassation s'étant réunis, ils discutent, puis décident à r unanimité un grand nombre de questions sui- la compétence des tril/unuux ciiminels, correctionnels et de police.

Le 1 2, autre réunion dans laquelle, lecture faite des décisions ci-dessus et de leurs nwti/'s, lu rédaction est approu' vôe à r unanimité.

Au pied est écrit : J'adhère à toutes les ma-ximei cidessus, 3 novembre 1813. [Signé) Merlin.

\i?Lïis son [v?â\.é ûeV Action pubHrjuCf n° 167, M. Mâftgin nous apprend que la Cour suprême avait senti la né* cessité de poser des principes qui jmssent la guider en matière de questions préjudicielles, dont la solution repose rarement sur le texte de la loi. L'on voit encore dans le même ouvrage que la délibération, rédigée sous le titré de ]Wte, fut conservée par M. le président Barris, oncle du président actuel portant le même nom ; et que ce digne

et savant successeur de son illustre parent dans la présidence de la section criminelle a communiqué la note à M. Mangin, qui l'a transcrite en entier dans son n° 240.

Sans doute, rien n'est plus à désirer qu'une jurisprudence uniforme dans la Cour régulatrice sur une matière de cette importance, et l'on ne peut trop applaudir au zèle de magistrats suprêmes s'éclairant réciproquement pour atteindre un but si louable. Mais il n'est si bonne chose qu'elle n'offre aussi quelque inconvénient. Par exemple, tous les pourvois qui seraient formés plus tard dans les espèces prévues se trouvaient jugés d'avance. Les mémoires, les observations des savants avocats qui furent de tout temps l'orgueil du barreau français, et le plus bel ornement du sénat judiciaire devant lequel ils militent pour la loi, étaient frappés d'nne complète inutilité, in vanum laboravcrant. C'était clore les débats avant les débats commencés, et prendre le Répertoire pour le nec p'ius ultra de la science du droit, tandis que la Cour suprême abondait, comme aujourd'hui, en magistrats plus véritablement jurisconsultes que Merlin. Voilà ce qui explique l'uniformité de motifs qu'on peut remarquer dans tous ses arrêts sur la matière des banqueroutes.

La note entière se divise en neuf paragraphes ou numéros (1) ; comme il n'y est pas explicitement parlé de la banqueroute, nous en transcrirons seulement ce qu'on y rattache par une application générale.

€ 11 est de principe, est-il dit n° 2, que tout juge com- € pètent pour statuer sur un procès dont il est saisi, l'est, € par là même, pour statuer sur les questions qui s'élèvent f incidemment dans ce procès, quoique d'ailleurs ces (I questions fussent hors de sa compétence si elles lui < étaient proposées principalement (L. 1, C, De ordine tcognit. ; L. 3, C, De judiciis) (2). »

(1) Il y est traité des cas où la violation des contrats rentre dans l'application de l'art. 40S du Code pénal, des exceptions proposées par un individu accusé de bigamie, par un accusé déclaré coupable d'avoir homicide son père adoptif, et qui constate la validité de l'adoption, etc., etc.

(2) Ceci est transcrit totidem verbis et syllabis, comme beaucoup

On voit que le principe est posé d'une manière absolue. Voici rai)plication qu'on en fait à l'accusation de banqueroute :

Lorsque, sans jugement déclaratif, un individu est traduit à la Cour d'assises comme banqueroutier frauduleux, s'il dit pour sa défense ((u'il n'est pus commerçant ou qu'il n'est pas fail/i, et qu'il demande son renvoi devant le juge consulaire, ce n'est pas là une question préjudicielle qui doive être jugée avant l'accusation ; c'est une exception proposée, une question d'état incidemment élevée dcms le procès de />//nqucroi'te, qui doivent être jugées en même temps que la banqueroute par le même juge et par le même jugement. Or, lejury a caractère pour constater le fait de la banqueroute. Il a donc aussi caractère pour constater le fait de la faillite.

// est de i,rincijie ! Mais sur quoi donc le principe est-il fondé? Ce n'est pas sur le texte d'une loi française ; il n'en existe aucune qui consacre un tel principe. S'il en eût existé une, M. Mangin nous en aurait parlé, la note l'eiît citée. A défaut, elle invoque l'autorité de deux lois romaines. Voyons donc d'abord ce que dit la loi 1, C, De ordine coynitionum.

Un certain Vitalius ayant intenté une accusation criminelle contre un citoyen romain, celui-ci excipa de ceque l'accusateur était esclave (1), et l'exception fut proposée in limine litis (2). Alors Vitalius présenta à l'empereur

d'autres choses, du Répertoire universel de Jurisprudence (V. ce Bépertoire, y" Question d'état, § 3).

{)) Un esclave ne pouvait accuser personne, si ce n'est dans cer» tains cas déterminés et rares, v. g., le crime de lése-majestc.

(2) 11 est certain que les délais de \a.postulatio étaient alors expirés. Par la postulatio, on demandait au magistrat la permission d'accuser une personne désignée. Le magistrat constatait cette déclaration et la prestation da serment de calomnie e.\igé du suppliant. Ce procès- verbal restait affiché au forum pendant le nombre de jours fixé par le magistrat, après lesquels l'accusateur se présentait de nouveau devant lui, et était reçu à dénoncer officiellement le nom de l'inculpé, hi naluro du crime et ses principales circonstances. Il en était dressé un autre procès-verbal. C'était le Hbellus inscriptionis dont il est parlé au Dig., liv. 48, 1. 3, De accusât, et inscript. Lg procès ne commençait qu'alors, et c'est nécessairement à

'A6 DROIT (OMiMiiRCIAl..

une supplique par laquelle il concluait îi ce qu'il fût permis de poursuivre son accusation avi/nt la con^laiutinn <lo son état, et Alexandre répondit : Puisque tu te dis fondé sur l'état de fa famille, il faut, avant tout, que, selon le droit ordinaire, le président constate si tu es esclave ou libre. Ce préalable rempli, il ne lui restera plus aucun doute sur ce qu'il devra statuer touchant l'accusation : Cihn et ipse cnnfessus es status te controvcrsiam pat/, quâ ratione postulas priiiscpiàin de cnnâitione vonstaret tiià accusHndi tibi tribui potestatem co/itrd etim (juite servuin essecontcndit; cùm igiti/r {sî'cHt allegas) statu ti/i çeneris fret us es, jiixtà jus ordiiuiriuin prœsvtem pcte qui, cognitâ pri'ùs libérait causé, ej: cventu judicii, qiiid de criinine statuere debeat non duhitabit (!').

En vérité, nous avons peine à comprendre comment on a cru pouvoir invoquer cette loi à l'appui d'un système d'après lequel, s'il eût été suivi à Rome, l'accusation et la question d'état auraient dû se décider ensemble par un seul et même jugement, comme on décide aux assises par un seul et même verdict, d'après la jurisprudence de la Cour suprême, la question de faillite et la question de banqueroute frauduleuse.

Mais, dira-t-on peut-être, le rescrit prouve, du moins, que le même juge prononçait sur la question d'état et sur l'accusation.

C'est encore une erreur. Le mot sratnere signifie rarement dans les lois, et spécialernent il ne signifie pas, en cet endroit, prononcer le jugement décisif, dirimere quœstionem. 11 signifie aussi /«-(T'.sT/v'/we {\ka.t, v° Stalueré), marquer, prescrire quelque chose; en style de palais, ordonner ce qu'il sera vu a/ipartenir, ce que le juge verra bon être, et c'est en ce dernier sens qu'il faut entendre ici le verbe statuere. En voici la raison :

Une question de liberté ne pouvait être agitée pour

ce point de a procédure que le citoyen dénoncé par Vitalius avait proposé sa fin de non-recevoir.

(l) Ce rescrit n'est pas une afTaire de correspondance. C'est un jugement souverain rendu sur requête par César lui-même, en vertu de w suprême et universelle juridiction.

DE LA FATLLITR. U9

recevoir jugemcnf, que devant un magistrnt de premier ordre, comme étaient, r. g., les consuls, le préfet du prétoire dans la ville de Rome, et les présidents ou autres lieutenants de l'empereur dans les pi'ovinces(C., liv. 3,tit. 22, 1. (i). Ils étaient, vice snn'ti, les seuls juges, et conséquemment les jut^es ordinaires d'une musa /iherah's sur laquelle le ])rince, penf''.<! r/i/e/n diccùatiir esse omni's juridiclio, ne s'était pas réservé ou ne s'était pas chargé de prononcer lui-même (D.,liv. 4. tit. 8, I. 32, § 7). Cansœ status, dit Gothol'reilus sur cette loi, ejiguitt maximos jndices, expressions de la loi elle-même. Une question de liberté, fùl-elle incidemment soulevée dans un procès criminel, ne pouvait donc être soumise , ni à un juge donné, ni à, un juge délégué, ni même à des jurés [judices) (1), bien que le principal office, peut-être même le seul office de ces jurés, fût de prononcer sur les accusations criminelles, pvhl/cn juflicio (2).

Avec ces simples notions, on s'explique aisément le resçrit d'Alexandre.

La question de liberté ne pouvant être jugée que par \&majci)niis jitdex Ae. la province, pas de renvoi possible devant un autre juge.

Mais il devait la juger avant de rien statuer sur l'accusation, et la raison en est sensible :

Par exemple, que Vitalius succombât sur la question de liberté, il n'était pas recevable, et tout litige était fini.

Si Vitalius triomphait, le président avait l'option entre plusieurs manières de statuer :

Il pouvait donner un iuge, Jud/rem dare. ou saisir un juge délégué. Il pouvait aussi renvoyer l'alTaire à des jurés, et, dans ce cas, un préalable essentiel était à remplir: il faillit que l'accusateur (ût autorisé à faire les informations (3), et qu'il les fit dans le délai fixé parl'ordon-

(1) Dans les provinces, ces jurés ^-taieiit appelés recuperatore-;,

(2) C'est un point historique controversé. Mais toujou-rs est-il certain que les ancipns auteurs ne parlent de ces ./itdices qu'à l'cccasion de jugepieni:^ publics.

(3) On pouvait compter sur son zèle; rar, lorsque l'accusalion était jugée t'riussf et calomnieuse, l'accusateur subissait la peine

iiance présidentielle. Les informations faites, et le jour des assises déterminé, toujours par ordonnance du président, celui-ci avait encore l'option de procéder lui-même au tirage du jury ou d'y faire pi'océder par un délégué qui prenait le titre de Judex quœstionis, et présidait aux débats. Enfin, en vertu de sa pleine et souveraine juridiction (1), \e.prœscs provinciœ pouvait prononcer lui-même sur le sort de l'accusé, cas exceptionnel fort rare (2).

Mais auquel de ces partis s'arrêterait le président, ou même aurait-il à prendre un de ces partis ? Il ne pouvait le savoir avant la décision de la causa liberalis, que lui seul pouvait juger, et c'est ce que le rescrit fait très-bien entendre.

Cela nous paraît évident, car l'empereur n'a pas pu vouloir dire qu'une fois Vitalius déclaré libre, le président n'aurait plus aucun doute sur le bien ou le mal fondé d'une accusation seulement formulée dans le libellm inscriptionis (3), et sur laquelle aucunes informations n'avaient encore été faites.

Il nous semble donc qu'en tout sens, loin de conclure pour le Répertoire universel, la loi citée conclut contre.