Observons cependant que, dans l'espèce du

qu'aurait subie l'accusé s'il eût été déclaré coupable. Celui-ci, de son côté, pouvait assister, par un mandataire, ù tous les actes d'instruction, et préparer ainsi sa défense.

(1) Le président d'une province représentait l'empereur immédiatement, vice sacra; et comme l'empereur, représentant unique du peuple souverain, avait la triple puissance consulaire, proconsuiaire et tribunitienne, il s'ensuit que le président réunissait en lui tous les pouvoirs judiciaires de tous les magistrats de la ville de Rome ensemble : Ex orntnbiis cmisis de (jiiibus vel prœfectus xirhi, vel prœfectusprœtorio, itemciue consules et prœtores cœterique Romœ cognosciint, prœsiibim provinciarium est notio {ï).,]ih. 1, 1. 10, De off. prœfid., etc.\ Le même droit illimité est rappelé dans la loi 12, cod.tit.

(2) Comment, en elTet, ce haut m-igistrat aurail-il pu juger toutes les accusations et vaquer aux soins multipliés de son gouvernement?

(3) Les libelli inscriptionum étaient, à bien dire, la même chose que ncis actes d'accusation. Les questions que lejudex quœstionis devait soumettre au jury étaient littéralement extraites du libellus inscriptionis. La loi 3, D., liv. 48, tit. 2, ci-dessus rappelée tn notis, prescrit minutieusement la forme de cet acte solenneL

rescrit, c'est l'état de l'accusateur qui est incidemment mis en question, et telle n'est pas l'espèce d'une accusation de banqueroute. On n'y conteste pas son état au ministère public. Ce qu'on lui conteste, c'est la compétence.

Mais, tout auprès de la loi 1 , il en est une autre, la loi 3 eod. lit. , laquelle est au Corpus Juris de Gothofredus (1) sous la rubrique suivante: Quandù pœaa deJkti pendet à statu, (juœsliu s'tati'is jiriùs d/rimenda est , et c'est précisément notre espèce. En efl'et, la peine des travaux forcés pour cinq ou vingt ans (art. 402 et 19 C. pén.) ne peut être appliquée que si l'accusé a l'état de commerçant failli et est, par cela même, privé de la cité comme un esclave l'était à Rome. Ici donc, la i'elne du délit DÉPEiND DE l'État.

Cette loi 3 est ainsi conçue: Si crimen ^\<^q^ inferatur ei quum ingenuam esse dicis, antè liberalis causa suo ordine acji débet, coçjnitionem suam prœsidc prœbente : çuotiiàm nec-esse est antèsciri, si de/ietum probatum fuerit, utrùm in liberamet ingenuam, aut in ancillam, constitui oporteat [judicium) (2). « Si une accusation quelconque « est portée contre celle que tu dis née libre, il faut, « avant tout, agiter la question d'état, suivant son ordre « naturel, devant le président qui en prendra connaist sance, parce qu'il est nécessaire et préalable de savoir, a pour le cas où le délit vînt à être prouvé, si le jugement « doit être rendu contre une personne ingénue et libre, « ou contre une esclave. »

Pourquoi fallait-il juger préalablement la question d'état? C'est que, pour des faits identiques, on punissait l'es-

(!) Godefroy, né à Paris le 17 octobre lo49, mort à Strasbourg le 17 septembre 1622. M. d'Asuesseau. 2, S, p. 223, après l'avoir mis au rang des premiers critiques du dix-septième siècle, ajoute qu'on peut justement l'appeler le plus docte et le plus profond des interprètes des lois civiles.

(2) Cette loi est encore un rescrit du même empereur Alexandre qui vivait au temps des plus grands jurisconsultes de Rome. On sait que les rescrils étaient rédigés par un ou plusieurs jurisconsultes, ou du moins par leur conseil, le plus souvent par le préfttdu prétoire dont le principal oflice était de juger les procès avec l'empereur, ou pour l'empereur vice sacra.

clave aiitromcnt que l'homme libre (0., 1. 10, § 3, de preniii) ; cl, comme le coni/ncirviU failli |)eiit seul, parmi nous, se rendre coupable du crime de banqueroute, ainsi, à Rome, l'esclave, ayant seul un propriétaire, pouvait seul attenter contre un maître dont il lût la chose. Son état était donc aussi wi élément (1) nécessaire â' un crime unique en son genre. Cependant le ma£;ist,rat ne pouvait pas^ ser à la co(/nitio de l'accusation, quel qu'en fût l'objet {r.rimen alirptod), qu'après le jugement de la causa liberalis. Ainsi, soit que la question d'état concernât l'accusateur, soit qu'elle concernât l'accusé ; que le fait contesté fût ou ne fût pas un élément du crime, toujours la question d'état avait la priorité, selonson ordrelogique. C'était, à Rome, un principe universellement l'cçu depuis plusieurs siècles, lorsque Justinien le confirma dans ses lustitutes,. liv. 4, tit. G, § 18, en assimilant aux droits réels, et en mettant au nombre des actions préjudicielles, les droits et les actions qui concernaient le status, et cela avec raison ; car,' comme ledit fort bien M. Bonjean (dans son excellent traité Des actions civiles chez les Romains) : « Les qualités qui constituent l'état des personnes sont de « véritables droits labsolus envers tous, » et c'est aussi le principe posé par Donellus : Ubi qvis sententidjudicis inf/enuus pronunciatus est, Iiœc sententia prodest inf/enuo ad versus omnes. . . , etiùm qui in judicio non fuerint (Don. , ad. tit. 19, lib. 4, C, De probat.). « Dès que quelqu'un « a été proclamé libre par la sentence du juge, cette sen- « tence le protège contre tous, même contre ceux qui n'é- « taient pas parties dans le procès. »

L'analogie est frappante entre le jugement qui intervenait à Rome sur une vindicatio in servi! utem, et le jugement con-ulaire qui prononce sur une demande en déclaration de faillite, déclaration 'qui entraîne la perte des droits de citoyen et autres dont il est parlé suprà, n° 20. L'état de faillite est aussi un triste et dur esclavage. Une fois donc que le jugement a rejeté la demande, et qu'il a

(1) Noas ne transcrivons ici le mot élément que sous toutes réserves (V. iiifrà, n° 60).

DE LA FAILLITi:. ISS

acquis l'niitorité de la ciinse jugée, le commerçant reste, à l'ôgfird de tous, adversih o))mcii, en possession de son état de commerçant, hitegri status. 11 serait, en effet, contraire à l'infôrèt du commercn et au hon ordre de la société que l'honneur et l'état d'un commerçant pussent être journellement remis en question, pourquoi que ce soit d'antérieur au jugement qui l'a déclaré non failli,

52. — Ce principe, quelle qu'en doive être lafaveur, est cependant contesté. II l'est surtout par M. Renouard, t. 2, p. 4 'i9. Après avoir invoqué \'/nt/('jw/n/a>ire absolue de la juridiction criminelle, et l'antériorité du fait de la cessation de payements au jugement qui pourrait constater ce fait, objections réfutées [si/prà, n" 32 et 33) sur lesquelles nous n'avons pas à revenir, l'auteur en déduit la conséquence que la justice répressive n'est aucunement enchaînée par un jugement commercial, né fini if de l'éjatde failfifc. La logique, prétend M. Renouard, commandait d' aller jusque-là.

Et pourquoi la logique devait-elle aller si loin ? C'est que « autre est la force d'un fait positif et celle d'un fait «/»//e/»«;/ négatif. Après qu'un tribunal a déclaré que 0 la preuve d'opérations de commerce, ou de cessation de « payements n'a pas été administrée devant lui, la « raison ne se refuse pas à admettre que cette preuve » puisse être ensuite fournie devant un autre tribunal. » Mais, selon le même auteur, si le jugement commercial a déclaré la faillite, c'est différent. S'agipsant alors d'un jugement affirmatif, le tribunal correctionnel, le jury luimême, doivent prononcer .'.w?//;^/;^/; rei/ulam rerum jiidicataruvi ; car. « nier la preuve légalement faite de l'état • de faillite devant le tribunal qui, spécialement institué <i pour constater cet état, a par là créé pour le failli une (i condition sociale toute nouvelle, et modifié (1) profon-

(1) Modifié n'est pas le mot. Kùt-il perdu son avoir par révénement le pins imprévu, le plus irrAsistible, v. g., le feu lin tiel, les [villages, les confiscalions révolutionnaires, etc., etc , le failli n'a plus de cité. Il est mulcté (V. suprà, n" 20., comme coupable de malheur.

« dément jusqu'à son existence politique, ce serait violer « la chose jugée^ ce serait vouloir que ce qui est ne soit « pas. »

En lisant ces lignes, il nous a semblé lire une de ces argumentations artificielles par lesquelles le procureur général Merlin essayait de faii'e croire à la Cour de cassation que tous, indistinctement, commerçants ou non-commerçants, pouvaient être déclarés banqueroutiers frauduleux (V. suprà, n° 7, in iiotis).

La distinction qu'on veut faire entre un jugement négatif et un jugement affirmatif de l'état de faillite, est une distinction chimérique ; car, per renim naturum, il n'est pas de négation qui n'implique une affirmation corrélative et contraire. D'un autre côté, le Préteur des commerçants, le tribunal de commerce, n'est pas uniquement institué pour faire des faillis. 11 est aussi spécialement institué pour protéger le commerçant dans son honneur, sa liberté, ses droits politiques, ses droits commerciaux, en refusant, s'il y a lieu, la déclaration de faillite ; et, chose remarquable ! toujours le jugement qui refuse est fondé sur un fait positif.

Qu'expose le poursuivant ? Nécessairement, qu'il est porteur d'une créance commerciale, non acquittée à son échéance ; sans cela, il ne serait pas recevable (art. 440). Il nie donc le payement de la dette, et, le plus souvent, il ajoute que d'autres créanciers ne sont pas plus payés que lui. Si le poursuivi soutient avoir tout payé, avoir constamment continué de payer, et que, vérification faite, son assertion soit démontrée pour le juge, il est évident que le jugement négatif de l'état de faillite repose sur un fait aflirmatif. La négation venait du poursuivant qui prétendait, à tort, n'avoir pas été payé. On voit que les objections subtiles partent toujours de la supposition d'un temps donné entre la cessation de payements et l'état de faillite. Or, cette supposition que fait implicitement l'arrêt de 181 1 , est contraire à la vérité (V. suprà, n" 32 et 33).

C'est une nécessifé que la loi regrette ; mais, bon Dieul que de gens aux yeux de qui le malheur est un crime I

Qui nie être en faillite affirme, par -là même, avoir rempli ses obligations commerciales, et le jugement confirmiltif de son allirmation est un jugement aliirmatif.

Dans le système inverse^ le demandeur qui a succombé pourrait toujours recommencer ; car toujours son déboutement est négatif de la créance qu'il s'attribue, et la liaison tie se refme pas à admettre que ce qu'il n'a pas prouvé une première et une seconde fois, il puisse le prouver à la troisième ou à la quatrième. La chose, en soi, n'est pas a'osolumcnt impossible. Mais alors, quand finirait celte toile de Pénélope?

Maintenant, nousledemandons^ si, selon M. Renouard, la justice criminelle, sansen excepter ley'wy, est tenue de respecter l'autorité de la ciiose jugée quand le jugement est affirmatif, pourquoi ne devrait-elle pas la respecter quand le jugement est négatif? Y a-t-il à cela ombre de justice et de raison?

Nous ne connaissons pas d'arrêt dans la jurisprudence française qui ait prononcé sur cette grave question. Mais la Cour d'assises de Liège (1) l'a jugée par un arrêt du 28 janvier 1828, dont voici la teneur:

« Vu les art. 437, 438, 440 et 594 du Code de commerce; 402, 43 du Code pénal ;

« Attendu que le ministère public, chargé de provoquer « dans l'intérêt de la société la répression et la punition « des crimes, ne peut intenter l'action criminelle que pour « des faits réellement qualifiés tels par la loi ;

« Attendu qu'aux termes des articles précités, et pour «les faits y énoncés, les commerçants en état de faillite «peuvent seuls être poursuivis comme banqueroutiers « frauduleux; mais que, dès lors qu'il est constant que « cet état de faillite n'existe pas, lesdits faits ne sont au- « cunement réputés crimes, et ne donnent lieu conséquem- « ment à aucune action publique;

11 Attendu que les tribunaux de commerce, en première

(1) Tous nos Codes, à quelques modifications près, sont en vigueur dans le royaume des Belges. La loi sur lafaillite, revisée dans ce pays en ISiil, est, en général, conforme à la nôtre.

il(5 DROIT COMMERCIAL.

« instance, et les Cours supérieures, en instance d'appel, «•sont spécialement et exclusivement investis du pouvoir « de déclarer l'existence ou la non-existence de l'état dé « faillite d'un commerçant ;

« Attendu, dans l'espèce, que par l'arrêt de la Cour « de Liège du 22 novembr(^ dernier, porté sur appel inter- 0 jeté par Bricrs d'un jugement rendu par le tribunal de « commerce séant en cette ville, le 8 octobre précédent, « il a été souverainement jugé que Briers n'est pas en état «de faillite;

' «Attendu que ledit arrêt, qui a fixé la qualité dudit « Briers, doit obtenir tous ses effets, même envers le mi- . nistère public ici en cause, et qu'il en résulte que l'ac- (I tion de celui-ci tendante à faire déclarer le même « Briers en état de banqueroute frauduleuse, n'est pas <. recevable ;

« Par ces motifs, la Cour déclare qu'il n'y a pas lieu 11 de procéder sur l'accusation de banqueroute fraudua leuse portée contre lui, et le renvoie des poursuites. »

Un arrêt si clair et si précis n*a besoin d'aucun commentaire. C'est une application solennelle et très-juste du principe posé par Duneau : Uù/ quis sententid judiris ingeniaix proniaiciatus est, hœc sententia prodcsl inr/cnuo adversùs omnes, etiàin qui in judicio non fuerint ( V. supra, n° 51).

Mais, en dehors de sa stricte spécialité, cet arrêt donne lieu à deux observations importantes:

1" Si Briers eût été poursuivi en vertu de l'art. 4 du Code d'instruction criminelle, sans le préalable d'un jugement déclaratif, la Cour d'assises eût encore déclaré le ministère public non recevable, puisqu'elle énonce le principe, prccédemmeni (iémontré |)ar nous, que les tribunaux de commerce, en première instance, et les Cours suuérieures, en appel, sont spécialement et exclusivement investis du pouvoir de déclarer l'existence ou la non-existence de l'état de fuillilc.

2° Briers déclaré failli en première instance s'était porté appelant. Si l'appel n'eût pas encore été vii'é le jour de sa conipui ution à la barre criminelle, et qu'il eût

DK LA FAILLITE. J27

demandé un sursis, la Cour d'assises eût sursis, parce que l'arrêt de la Cour d'appel pouvait seule lui faire savoir s'il faudrait relaxer Hricrs ou le soumettre aux débats : Qi/oii/ài/i cjf ercntu jiulkii quid de criminc stutucre deberet non dubitàsset (L. 1 , C. , JJe onl. cognit. ) .

Mais, si quelqu'un déclaré failli par un jugement consulaire dont il s'est rendu appelant, ne concluait pas à un sursis, son silence à cet égard pourrait être regardé comme une désertion de son appel.

Que, s'il est traduit sans jugement déclaratif ou sans égard à un jugement négatif, il peut à bon droit, avant l'ouverture des ûébiûà, jjioclamurc in àôerta/em, et décliner la juridiction de la Cour d'assises. Il y a plus: cette Cour doit d'o/fic'-' le renvoyer des poursuites, parce que, aux termes de l'art. 483 du Code de commerce, combiné avec l'art. 4 i-0 du même Code, dont il a pour objet d'assurer l'exécution, il s'agit alors d'un défaut absolu de pouvoir de la part du miiiistèie public poursuivant, et, quant à la Cour d'assises, d'une incompétence absolue.

Les magistrats belges jugcraicnt-ils aujourd'hui de la même manière, nonobstant la note (Ij, si leur pays appartenait encore à la France qui n'en est qu'à deux pas? Ce serait leur faire injure que d'en douter. D'aillem-s, puisqu'on parle tant droit romain, en obéissant à leur conviction sur l'esprit et le texte de la loi des banqueroutes, ces magistrats, d'une ancienne province romaine, investis du pouvoir présidentiel en matière criminelle, ne feraient qu'obéira la loi du 12, D. , De o//ic. pnesid., d'après laquelle le président doit moins considérer ce

(I) L'adliésion de Merlin mixvnixi mes ri-dessus, c'esl-à-dire, à son Ré'ptrtoire universel, es-t du 3 nu\enibre ISiiJ. La délibération de ta Ciiur est du '6, avec 1^. sei/?es:;;naluieilii l'élMiie procureur général. Comment cela se l'ait-il? Lectoriserit dirinaiio.

Une toute de qucsticns très-aidues qui ne sont déridées par aucun le\te di' Ici, et où il s'agit de l'iiûniipur, de la liberté, ont été disculées, délibérées, résolues par une soixantaine d'opinants dans une se.iitc séance. Comment cela a-t-ilpu se fai;e?M. Mangin ne nous l'jy.mt pas dit, et la délit éralirn étant bientôt plus ijue quadrag.'oaire, on est bien en risque de ne jamais le^avoif. Mais il nous reste toujours la maxime In antiquis emmtcutiva probant, etc,

128 DROIT commercial;

qu'on juge à Borne, que ce qu'on devrait y juger (1).

Quant à la loi 3, C. , De jucHciis, il est nécessaire d'en avoir le texte sous les yeux pour pouvoir bien apprécier l'explication que M. Mangin en donne dans son n°168, et l'application que la Cour suprême en a faite à sa 7ioie : quavfio slafus, dit la loi, bonorum //i.scepfatwniconcum'f, iiihil prohibet qui) iiuufis apud cuui qui nlioquin super causa statùscognoscere nonpossit, discepiatio terminelur.

Quel était précisément le fait auquel se rapportait cette loi qui est encore d'Alexandre-Sévère? La loi ne le dit pas. Mais il nous paraît certain que c'était l'espèce d'une pétition d'hérédité, non-seulement parce que c'est ainsi que tous les bons interprètes du droit romain l'ont entendue, mais plus encore peut-être parce qu'il nous est impossible de concevoir une autre espèce à laquelle on puisse bien adapter les expressions de ce rescrit. Par exemple, si Ti/ius se prétendant héritier ex asse de Se?7ipronius, intente une action à Mu'viu^ en restitution des biens de l'hérédité, dont celui-ci avoue être possesseur, mais en contestant à Titius sa qualité d'héritier, la question d'état concourt avec la demande ou question de propriété, ou, pour mieux dire, les deux questions se confondent; car, si Titius est héritiei', il est propriétaire; s'il est propriétaire, c'est parce qu'il est héritier, et, s'il n'est pas héritier, il n'a rien à prétendre. Les deux questions n'ayant donc et ne pouvant avoir qu'un seul et même objet, le rescritqui décide que le même juge peut les juger, et peut les juger ensemble, n'a donc rien que de très-rationnel. La division ne se conçoit même pas.

Il n'y a point ici de question incidente. La question incidente (nous en verrons bientôt un exemple) est une question soulevée en dehors de la formule. Auparavant, Yintcrrogi/lio injure a eu lieu, et c'est d'après les maintiens l'especlifs que le magistrat a dressé la formule qui fixe l'objet du litige, quœ constituit judicium. La déné-

(1) Sed, licêt is qui provinciœ prœestl ojnnium Roince magistratuum vice et officio fiingirlcbeat, non tamen spcctandum est quid Homae factum est quàm quid fieri debeat.

fe

l)!' LA FAII.r.lTK. 129

galion de l'ctat. de Tilius par lUti'r/us était la contestation en cause, //s conti'shtta, et nullement un incident. Voici donc le sens- du rescrit : «Toutes les fois qu'une «question d'état concourt à une demande contestée [disiiccptata) de propriété, rien n'énipèchc que la contestation « ne se termine devant celui qui, hors le cas de ce con- «cour?, alioqvin, ne pourrait pas comxaître de la question «d'état. »

Veut-on savoir maintenant en quels termes sont conçus le texte et la traduction de cette loi dans le Erpcrtoire universel de Jurisprudence, d'où M. Mangin et la Cour suprême les ont littéralement copiés? Toutes les fois (dit le Répertoire), ^(/'incidemment à une question de propriété, il s'élève une question d'état, le juge saisi de la première doit éijatement connaître de la seconde, quoique d ailleurs la connaissance des questions d'état lui soit interdite.

Or, la loi n'a trait à aucun incident. Seulement, au mot concurrit qui est celui du rescrit, le traducteur a, par distraction, sans doute (1), substitué \& moi occurrit , expression qui rappelle quelque peu l'idée d'une question imprévue, mais dont les jurisconsultes romains, si précis dans leur langage, ne se sont jamais servis pour marquer un incident. Incidere est le mot technique. Qui aurait jamais l'idée de dire : 11 s'est élevé un occurrent dans tel procès?

Voilà comment une syllabe changée en une autre généralise une loi ([ui ne règle qu'un cas singulier, et qu'on applique ensuite à toutes les espèces que l'on veut.

Mais il y a encore quelque chose de plus curieux. Après nous avoir donné de la loi 3, C, De judic, le texte et la traduction qu'on vient de lire, M. Mangin poursuit en ces termes, encore littéralement copiés du Bépcrtoire de Merlin : « La loi 1 , C, De orcline judiciorum, confirme et

(1) Nous n'avons pns feulement consulté noscorpwsjVîvs. Nous en avons cunipulsé plusieurs, calre autres, celui do l'acius, qui passe avec raison, pour le plus exact, et dans tous nous avons trouvé le mot toncurrit. Pacius a dédié son travail à Cujas dont i avait été l'élève.

«30 DBOIT COMMERCIAL.

<i développe cette décision (1) ; Adressez-voup, dit-elle au « président de la province, et prouvez devant lui que le tes- « tament dont vous vous plaignez a été rompu par la «naissance subséquente du fils du testateur; car, bien « que la question d'état soit hors de la sphère de sa juri- « diction, il ne lui sera pas pour cela défendu de pronon- « cer i)ici(lemme)il à votre demande; car il appartient au «juge saisi de la connaissance de l'hérédité, d'examiner « dans toute son étendue la question incidente à laquelle « l'objet de la demande donne lieu ; et la raison en est, « qu'<:n dernière analyse, ce n'est pas sur cette question « incidente, mais sur l'hérédité seule qu'il prononce. »

Comment la plume d'un homme aussi instruit que M. Wangin ne s' est-elle pas arrêtée d'elle-même à l'instant 011 elle allait écrire que les questions d'i-ial sont hors de la spJtèrc de la juridiction du président de la province l

A la vérité, cette fois le texte est exactement conforme à celui du Code, et la traduction, littéralement exacte. Mais, quand on argumente du droit l'omain, est-il permis d'ignorer qu'en place de ces mots allez trouver le président de la province, il faut lire allez trouver le délégué du président.... 1 Cette erreur de copiste qui s'est glissée dans la glose {editio vuhjaris) a été rectifiée par tous les bons interprètes, entre autres par Cujas, qui s'exprime ainsi sur ces mots de la loi notionem ejus : Ne diras notionem prœsidis ; ad eitm enhn portinet cognitio causarum liberarlium. 11 est dit dans la note 38 de Godefruy sur la même loi : Sic kjje prœsidis provinciœ dclegatum, et plus loin il en donne la même raison que Cujas. Hotoman, lib. 6, observ. 0, après avoir dit que la loi a pour objet une pétition d'hérédité, en commence le commentaire en ces termes : « Avant toutes choses, il faut remarquer l'erreur de « la glose et de certains docteurs qui ont altéré le sens de « cette loi pensant quelle signifie que la connaissance de

(1) -Ne dir;iit-on pas que celle loi a été. en quelque sorle, f.nite exprès pour ser\ir de jiai'a phrase à la loi 3, ('., de judic? Une loi conprmH et rfrée/opjipe par une autre loi n'en a que plus d'autorité. M'iis on n'a pas songé aux dates. Le présent rescrit est de l'dn 204: l'aulre de 223,

DE LA FAILMTE. iZ\

« la rausn h'ùcra/is, ou question d'état, n'apparlicnt pasau « président, ce qui serait le comble de l'aL^surdité : Quoa « essct aôsiirdisswni»i,Nt putet ei' lege 7 , Cod. , Ne de statu 0 flrfiDict. : ].. 4, D. Si iur/oi. esse die; L. 5, C. , De or- 4 dincjud.; L. 2, C.^ De pcdan. judic. » Au reste, l'erfëill' se manifeste d'elle-même. Comment, en ellet, les empereurs Sévère et Antonin auraient-ils pu \ouloir~dire que les questions d'étal sont //o)'s de la sjjidre de la juridiction du président, magistrat à latere, qui concentrait en lui, vice sacra, tous les pouvoirs, toutes les fonctions de tous les magistrats de Rome ensemble, et qui, loin d'ôlre incompétent, avait seul ccmpétence? Autant eût valu dire que César en peisonnc était incompétent. 11 s'agissait donc d'un délégué.

Mais cela n'enlève pas tout embarras. Il reste toujours

à savoir si ce juge délégué pouvait aussi hkn prcfio?ïcer

sur la question d'état que tur la pétition d'hérédité, et

juger la double question par une seule et même sentence.

Il l'aurait pu, sans nul doule, comme il le pouvait dans

l'espèce précédente, si leprocës ne fût pas sorti des limites

de la formule. Mais, en dehors de ces limites, et titependente,

une cpiestion d'état s'était incidemrnnit élevée, et de là le

doute. Hotomanus(/oc. cit.) examine la difïiculté,et,pour

être mieux compris, il constitue ccmmc il suit l'espèce du

resciit : « Scmpronius, se prétendant héritier institué par

.1 un testament, demandait l'hérédité à ceux ciui la possé-

« daient au nom d'un certain pupille. Le tuteur, de son

« côté, soutenait que le testament était devenu caduc par

« la naissance posthume du pupille. Voilà sur quoi la Ibr-

« mule avait été dres^sée. cjuù de rejudicium constitutmn,

'( et il y avait eu contestation en cause, lisqve contestata

* fuerat, sans qu'il eût été fait aucune mention de l'état,

« 7iulld de statu mentione inlerpositâ. Le procès ainsi

n pendant devant le juge Pédané, Sempronius prétendit

(I que le pupille n'était pas fils du défunt, alléguant peut-

« être qu'il était né plus de onze mois à compter du décès.

i< Cette question extérieurement présentée (continue Ho-

« toman) se nomme incidente , parce qu'elle surgit en

« dehors de la formule qui a tracé le cercle de la contes-

132 DROIT COMMKRCIAL.

« talion : H(pc extriiisecùs ohiata qiiœstio dicitur incidens « proptereà qiiùd extra formidam judicii constitiiti oborta 0 est. Ce qui la distingue, c'est, d'abord, de constituer « une question préjudicielle, est mit cm h)/Jusmodi,prùnùm « lit prœjudiciulis sit; en second lieu, d'excéder la compé- « tence du juge Pédané, deindè, ni à Podaneo disceptari « non possit. » Après avoir résumé des raisons, plus ou moins spécieuses, qu'on peut induire pour ou contre, de certaines lois du Digeste et du Code, Hotoman applaudit au rescrit, et voici comme il l'entend : Ce n'est j^as en ce sens que le juge délégué ait le droit de connaître delà question d'état pour en prononcer le jugement ; il peut seulement en prendre une connaissance sommaire dans tous ses détails et dans toutes ses circonstances, pour pouvoir ordonner, par provision, ce qu'il jugera convenable ou d'urgence. Or, continue le jurisconsulte, « autre chose « est de connaître pour prononcer, autre chose de con- « naître brièvement, sommairement, incidemment; aliud « est cognoscere pi'onuntiundicmssil, aliud, obitèr, som- « marié, incidentèr. » En effet, il ne faut pas confondre les mots cognoscere, examinare, et autres locutions semblables [si quce sint), ni même le moi ji/bere, avec le mot ssLcrixmentel promtntiare. — Pronunliare, c'était prononcer de vive voix, ou lire à haute voix la sentence définitive en audience publique. La sentence prononcée, il ne pouvait plus y être rien changé. Le litige formulé [judicium constitulum) avait pris fin. il y avait chose jugée, et novation complète de l'obligation première. Quand le demandeur avait gagné le procès, il ne lui restait plus que V ncûon ji/dicati.

En preuve de sa doctrine, Hotoman indique au lecteur la loi 5, § 8, D. , De agnosc. et alend. liber, etc. Cette loi peut ainsi se traduire : « Si Bavius nie être le père de « Mœvius, ou si celui-ci le dénie pour son père, et que « des aliments soient demandés , les juges connaîtroHt « sommairement de la double dénégation ; s'il apperlque « l'un des contondants est le père ou le fils de l'autre, les « aliments seront décernés, sinon, refusés. » Sivelparens neget filium , idcircoqiœ alere se debere contendat,

velfiliits yiflf/et parentem •.summafhn jiidices oportet super edrs cofjtwsceve ; si comtitcrit filiuin rel parentemesse, tune alijuhebunt. Cœterùm si non constiterit, nec décernent alimenta. Dans cette espèce, il s'agit, sansiuil doute, d'une question d'état, incidente à une demande d'aliments. Si les juges eussent été compétents pour prononcei' sur la question d'état, il eût été plus qu'inutile, nous allions dire, il eût été absurde, de leur ordonner d'instruire sommairement et de faire un décret, de rendre une ordonnance, sur la question des aliments; car, qui peut le plus, peut le moins (1). Cependant, on leur en tait un devoir. Mais ce devoir, ils ne pouvaient pas s'en acquitter aveuglément [inconsultè). 11 fallait donc bien ([u'ils fussent sommairement édifiés sur la question d'état pour avoir un motif, soil de refuser les aliments, soit de les décerner, et de les décerner à celui des deux adversaires qu'ils estimeraient être le père ou le fils apparent. I\lais, quelle que fût leur l'ésolution à cet égard, ils ne faisaient nul préjudice à la vérité dont les droits restaient entiers : Non continua verituli prœjudicium jiet ; parce que, nonobstant la connaissance qu'ils avaient prise du litige, et quel que fût le jugement {cxistimatio) qu'ils en avaient porté, ils rendaient seulement un décret sur la question alimentaire, sans rien décider sur la question d'état, qui, selon Hotoman, restait également intacte dans l'espèce de la loi 1, C, De ordineJudicio?'um, citée dans le Répertoire universel, et par M. Mangin, n° 168.

Godefroy entend cette loi absolument de la même manière. Voici le sens qu'il lui donne : « Adressez-vous au « juge délégué lui-même ; plaidez devant lui la cause du « testament rompu. 11 appréciera incidemment la ques- « tion d'état ; non pour prononcer ouvertement sur cette « question ; mais s'il vient à penser que le défendeur ne « vérifie pas son infentio, pour qu'il lui donne l'ordre de « restituer l'hérédité au demandeur dont la naissance « prouve la rupture du testament. » Respondent impera-

(1) In eu quod plus sit seinpei' inest et minus (L. 110, D,, Dediv.

rcg.jut:).

131 DROIT Cd.M.MEH'lAL.

toves aikuinhtni ipsum (leleualinn; causuiti nipli iqtud eiim agcwJciDt ; status (juwstionem incidentèr ab eo existimanJuin; non ut de eu apertè pi'oimntiet ; sed si forte repèrent rei intentionein non probnri , luereditatem actori {cuJHS (((jnatione teslamentuin defïmcli ruplum esse prohatnr), reslitni à reo jubeat.

Ce moi Jiibeat exige une explication :

Dans la pétition d'hérédité, comme dans toute autre revendication, la formule était m /iitr:tfre (Gaius, 4, 1 63). fin vertu de cette formule élastique, le juge avait le droit de donner au possessor \ejussiis de restituer au petilor \•à^ chose revendiquée. CgJi/sshs ne constituait pas une condamnation. Il était au choix du possesseur d'y obéir ou de ne pas s'y soumettre. Mais, s'"' \{ obéissait, il n'encoq^. rait aucune peine; il était absous (Gaius, /oc. cit.), et le litige terminé sans condamnaticn. Au contraire, si \e jussus n'était pas exécuté, le juge i-endait une sentence qui condamnait le possesseur, non pas à restituer la chose, mais à payer l'estimation assermentée qui en serait faite par le revendiquant ; et comme cette sentence était motivée et prononcée en audience publique, elle avait, à l'instant même, ainsi qu'on l'a déjà^dit, l'autorité de la chose jugée.

Il ne reste plus qu'à savoir ce qu'il y avait de jugé, et quel effet produisait le jugé quant K l'état du mineur, incidemment contesté.

A ce point de vue, dit Doneau, il n'importe en rien qu'il fût dit dans le rescrit le président ou le dèléijuè du président. Dans l'un et l'autre cas, l'elîet de la sentence sera toujours le même.

« Supposez, continue le jurisconsulte, que le président «prononce en personne, et qu'il juge que l'hérédité « appartient au mineur; il dit, par cela même, que ce « mineur est libre. Aussi le possesseur ne pourra t-il ja- « mais revendiquer cette hérédité sur le fondement que « ce mineur serait son esclave; l'exception de chose ju- « gée y ferait o])starle. « Finçje prœsidem pronuntiare immiberis esse luereditutrin ; re ipsâ etim liberurn esse dicit : Neque possessor unqmin hœreditatem ab eo tan-

gi/àm à servo vinchcabit, obstcmte ci roi judicatœ excep-

tioiie[L, 3, l)., De l'.icept. rcijiuL), « Mais cela n'est pas

« de la même eflicacité que si l'étal du mineur eût été

« l'objet d'une action principale, et qu'il y eiit été pro-

« nonce principalement » : Seil non ideù hoc idem vulct,

atque ai de statu ini/mùeris //iiaijiafilêr uctuni et jiro-

nimciatian enset. « A la vérité, le j)ossea.sor ne peut plus

« intenter d'action contre \g pelitor touchant la même hé-

a redite, sous le prétexte qu'il ne serait pas héritier pour

«les causes précédemment dites (l'esclavage) » : De

hœreditate qnidem ipsd cum pctitore, ta/u/uà/n qui où *m-

prà scriplas causas lue res non si/, agi nonpotcst. «Mais

« rien ne s'oppose à ce que celui qui a succombé sur la

« question d'hérédité, n'intente une action à l'impubère

« pour faire juger (|ue cet impubère est son esclave par

« quelque autre cause » : Sed, si is qui de laereditate

victits est, eumdem ii/wn petitorem servum suum esse ex

alià causa intendut, nilùl ohstut ei quominùs id fuciat,

« Rien n'empêche non plus que ce même impubère qui a

« triomphé sur la question d'hérédité, ne soit, à l'égard

«d'autres personnes, tenu pour non alTranchi » : Aut

quod ciclur, adversùs alias personas pro liber! o non ha-

bebitur ; « tandis qu'il serait réputé libre envers tous, s'il

« y avait eu jugement sur son état » : Cùm si de ejiis

statu judicutum esset, habrrctur (libertus). Le préjugé

n'a pas d'autre portée : Vis hœc est prœjudicii (I ).

M. Fautîtin Ilélie ne paraît pas avoir consulté Doneau sur le sens de la loi \ , i^.. De ordine jndic. Néanmoins, il nous semble que ses aperçus n'ont pas échappé à la rare sngacilé du savant magistrat qui lait tant d'honneur à la Bretagne et à l'École de droit de Rennes, puisqu'il nous avertit que le jinjcment des questions préjudicielles n'aeait pas, dans le droit romain, la mâne importance que dans notre jurisprudence (t. 3, p. 194).

EiTectivement, si l'impubère eût perdu le procès, la

(I) Don., t. 4, 1. 17, ch. 19, n° 16.

CeUe décision en implique une autre q\ie Dnnoau n'exprime pas, vu son évidence : ce sunt triul»s les consèquen."es inverses pour le cas où rimpubèi'B eùlsuccombé dans sa pétition d'hérédité.

question d'état n'y clant pas compromise, il ne perdait pas la liberté; il perdait seulement l'hérédité. Mais un accusé déclaré banqueroutier est en même temps déclaré failli, de ejiis slalti Jiidkaiian est. 11. ne peut plus soulcnir nulle part^ ni contre qui que ce soit, qu'il n'est pas failli, il l'est à l'égard de tous, etiàm qui ùijtidicio non fucrint. H n'y a donc pas d'identité; pas même de parité; pas même d'analogie ; et pourtant, par une extension exorbitante qui la dénature, cette loi 1. Cod., De ordine judic, est, comme les deux autres lois romaines citées dans la note, journellement appliquée à des accusations de banqueroute.

La leçon de Doneau répand un jour lumineux sur ce point de procédure romaine dont M. Mangin n'a peut-être pas fait une étude suffisante. On voit clairement pourquoi il est dit dans la loi \,C, De ord. judic. , qu'il est de l'office du juge é' examiner toute la question d'état incidente sur laquelle il ne prononcera pas, n'ayant seulement à juger que la question d'hérédité. De même que, pour pouvoir statuer sur la demande d'aliments, il fallait des motifs aux juges saisis de cette demande, de même il en fallait au juge saisi de la question d'hérédité pour attribuer cette hérédité plutôt au demandeur qu'au défendeur, mit vice versa. Non-seulement il lui fallait des motifs ; il était tenu de les exprimer à haute voix et de les consigner dans sa sentence.

Or, dans l'espèce du rescrit, la solution tout entière de la question d'hérédité dépendait de la question d'état, et le résultat de l'examen qu'en ferait le juge deviendrait le motif du jugement qu'il aurait à prononcer sur la seule question qui lut de sa compétence. En tm mot, le juge prenait connaissance de la question d'état, cognoscebal, il l'examinait, exumiruiùat , il l'appréciait, existiinubat , mais il ne la jugeait paS; nec de ed pronuntiabat.

D'après ces notions qid sont de toute certitude, la sentence, dans l'hypothèse d'Holonian, eût été conçue en ces termes ou en termes équivalents : « Après avoir vu tels et «tels documents, entendu tels ou tels témoins, et pris « connaissance de l'état du procès, le tout mûrement exa-

I)I<: LA l'AiLI.lil^ 137

«miné, il dous paraît (1) (|iie Caius est décédé en Ici • endroit, le \i\ avant les kaleiide.s de janvier, tels et « tels étant consuls, et que Fabius, son fils, est né, en tel «endroit, la veille des ides d'octobre, mêmes consuls, « conséquenmient moins de onze mois après le décès de « son père ; et, comme Sempronius n'a pas exécuté le "JKssus que nous lui avons donné aux nones du mois der- «nier, de restituer l'hérédité, nous le condamnons à « payer à Fabim dix mille sesterces (2) portés dans la « formule, jurant le tuteur de celui-ci que cette estimation «de l'hérédité est pure d'exagération. »

Qu'y a-t-il là de jugé? Évidemment il n'y a de jugé que ce (jui est énoncé dans le jugement. Or, le jugement, c'est le dispositif. Les motifs ne sont qu'un préjugé qui ne passe jamais pour la vérité même , nec proveritute habelur. La Cour de cassation l'a décidé ainsi chaque fois que la question s'est présentée devant elle : « Consi- « déranl que ce ne sont pas les motifs, mais le dispositif « seul qui juge, et qui, ]mr conséquent, peut seul acquérir «l'autorité de la chose jugée.... rejette (3).» H en était de même à Kome, et il en sera toujours et partout de même, tant que le bon sens présidera à la distribution de la justice.

Le rescrit avait donc raison de diie (car ce rescrit n'a pas d'autre sens) : «.que le Juijc prenne toujours connais- « sance de la .question iVèlat ; qu'il F examine dans toute « son étendue, dans fous ses détails. Il ne sortira pas, «pour cela, des rèr/les de sa compétence; car, en dernière « analyse, ce n'est pas sur la question incidente, c'est sur « r/u'rédité seule que ce juge prononce. »

Mais M. iMangin a une autre manière de l'entendre.

Suivant cet auteur, le juge, il est vrai, n'a jugé que la

(t) Par modestie, le juge n'énonçait jamais ses motifs que dans cette forme dubitative.

(2) Toute coiidamnation se ri'suinail en argent. Il était cependant des cas où la sentence s'exécutait mamt militari, pai' Kippovi. à la chose, en nature. Mais nous n'avons pas à nous en occuper.

(.•$) -M août {S-S-i, Dali., p. 32, 1, 3'J4; 21 déc. 1830, Dali., p. 31, 1, 3'.ib; 2S juillet 1S17, Dali., p. 21, 1, 241.

138 DROIT COMMEIICIAL.

question d'hérédité. Mais son jugement implique le jugemont de la question incidente.

D'après cette étrange interprétation, le dernier résultat du rcscrit serait donc, seloii M. Mangin et selon le lié/iertûire de Merlin, que, si l'impubère eût succombé sur la question d'hérédité, il serait esclave, au profit du possessor et à l'égard de tous !

Ainsi, la question dont le juge n'a pas dit un seul mot dans son dispositif, et qu'il a jugée sans lu Juger, est précisément la plus importante ; c'est la question de liberté, la cai/sa liberalis, la question d'ordre public, à raison de laquelle ce juge était conslitutionnellement (IJ incompétent i

Voilà ce qu'on fait dire à l'empereur Alexandre-Sévère qui régnait à la plus belle époque du droit romain !

Voilà la principale maxime ci-dessus à laquelle préadhérait le procureur général Merlin I

Voilà enfin, car il faut bien le dire, sur quoi sont fondées la noie et la jurisprudence de la Cour suprême en matière de banqueroute; et, pour comble de contradiction, ce n'est pas implicitement que le jury prononce sur l'exception de non- failli; c'est d'une manière explicite, et par le plus fifïïrmatif de tous les mots de la langue !

IS'est-il pas affligeant de pent-er que la France, pour ou contre laquelle on a fait peut-être plus de 100,000 lois, tant anciennes que modernes, soit réduite à voir, au dix-neuvième siècle, disposer de l'honneur, de la liberté, de la vie, de la fortune des citoyens en vertu de deux lois romaines qui ont plus de 1 ,C00 ans de date, relatives à des esclaves, mal comprises et tronquées dans leur texte!

Tronquées dans leur texte, la chose est indéniable. Mais nous disons aussi mal comprises, car, quelque savants que fussent les auteurs du Répertoire universel, et

(1) Lihertas, civitax, fïmdiki, ttlles ét;uent les liages fondamentales de la siicii^lé romaine. C'pst pourquoi la loi 2, C, Ce pedati. jud., porte textuellement : De ingcimitale et de libertinitalii prœsides ipsi dijudicent. C'est qu'il s'agissait d'une question d'ordre social, et que le juge Pèdané n'6tait qu'un juge privé.

Illi LA KAlLLirK. 13»

ils relaient bciiucoup, il n'est pas ù croire qu'ils aient eu la préson)ption d'enlendre mieux le droit romain que Cujas, llotoman, Faber, Gudel'roy, Doncau et l'ipien, auteur de la loi o, D. , De ai/nosc. et alend. liber, ci-dessus rapportée, qui, à elle seule, sulVuait pour prouver que le juge délégué ne pouvait jamais prononcer sur une ques-tion d'état.

Il y a plus : la question d'état restait encore tout en^tière, si le grand juge lui-même, le président de la pror vince, le représentant inniiédiat de César, ou (>ésar en personne, n'en connaissait qu'incidemment. C'est qu'en elVet, une question d'état méritait bien qu'on l'instruisît et qu'on la jugeât au principal, car, il s'y agissait des deux choses les plus précieuses de toutes, l'ingénuité et la liberté : lu quilnis [caussis] a/jùiir de liderlule mit i)itjenuttate rebits aninidi/i prelio.sisxiiniii (1), Or, de quoi s'agit-il dans une accusation de banqueroute laquelle ne peut exister que si la faillite existe?

Après tout, les deux questions décidées par la loi 3, Ç., JJeJiu/ic, sont une double question civile, et nous sommes en matière criminelle, en outre dans un cas particulier : (/iiaïul la peine du délit dépend de l'état, la question iVétut doit être jiujée avant tout. Yoilà notre principe. C"est le principe consacré par la loi 3, C, De ord. coynit. Que le lecteur s'interroge lui-même. La vérité en est si lVa])pante d'évidence, qu'au seul énoncé, elle enlève l'assentiment : Rapit assensum.

Trafluit aux assises sous une accusation de bigamie, l'accusé soutientqne son premier mariage est nui, v, g., parce qu'il a épousé sa mère de laquelle il a eu plusieurs enfants. 11 s'en faut bien, à coup sûr, qu"un tel accusé soit favorable. L'énormité dont il s'accuse pour sa défense est encore plus criminelle devant Dieu et devant les hom.mes que le crime qu'on lui impute. Cependant, on devra surseoir au jugement criminel jusqu'au jugement des tribunaux civils sur la nullité ou la validité du premier

(l)Donellus, t. 4, lih. , cap. 22, yia'feH.s in causis judex dari possit.

140 DROIT COMMEUCIAL.

mariage. C'est la très-sage jurisprudence de la Cour suprême (V. M. Maiigin, 11° 194); et si l'accusé a le bonheur de prouver sa monstrueuse turpitude, la loi pénale étant muette sur l'inceste, il sera mis en liberté. Ainsi est faite notre législation française. Mais ce que la.Cour de cassation juge dans cette espèce, qu'est-ce autre chose qu'une application implicite du principe quandà pa-na delicti, etc.'! C'est par la force des choses qu'une pareille question est préjudicielle. Pourquoi donc ne le serait-elle pas aussi, la question de savoir si celui qu'on accuse de banqueroute est ou n'est pas commerçant faillie Si l'accusé de bigamie ne peut être déclaré bigame ([u'aulant qu'il ait valideinent contracté un premier mariage non dissous, l'accusé de banqueroute ne peut être déclaré banqueroutier qu'autant qu'il soit en faillite. Dans l'une et dans l'autre hypothèse, la peine dépend de l'état. N'y a-t-il point parité? Qu'on nous montre la dilférence.

54. — La dilférence, dirait M. Mangin, est dans l'article 189 du Code civil d'après lequel «si les nouveaux « époux opposent la nullité du premier mariage, la vali- (1 dite ou la nullité de ce mariage doit être jugée préala- « blement. Elle ne peut donc l'être que principalement, " Or, les tribunaux' criminels ne connaissent des questions « civiles qu'arceasoirement ou incidemment aux procès « dont ils sont saisis; donc, nécessité légale de suspendre <i l'action publique. C'est un de ces cas rares où la loi « ordonne espresaément vne disposition contraire (arrêt de « 1811); or, il n'y en a pas en matière de banqueroute. » Nous répondons : *S"z7 faut une disposition formelle de la loi pour ne pas faire une application de ce principe (n° 2 de la note), nous demandons quelle est la loi (jui ordonne de surseoir au jugement criminel, tant que le juge civil n'aura pas prononcé sur l'exception du bigame dont il vient d'être parlé. i\ous demandons encore quelle est la loi qui ait soustrait à l'application du principe Fexception de propriété immobilière, il n'en existe aucune. La seule raison donnée dans le n° 4 pour que la question de propriété do/re être rencoi/ée au jinjeuient des tribu-

7WIIX dvilt, est que lapropriùti' des immeubles est essentiel Icmenl dans le donviine des irilmnaux civils. Eh bien ! nous (lisons, et nous le disons avec M. le rapporteur delà loi des faillites: La faillite est un fait essejif ielle/nent commcrcial ; la faillite est un fait exclusivement commercial; le tribunal de commerce est spécialement institué pour apprécier l'ensemble de circonstances qui constituent Vétut de faillite. 11 y a donc même raison de renvoyer la question de faillite au jugement des tribunaux de commerce, que la question de propriété au jugement des tribunaux civils. Il est même une raison de plus : c'est l'art. 440 qui attribue compétence .spéciale, conséquemment compétence excli/sire, au tribunal de commerce pour constater le fait de la cessation de payements. L'arrêt de Liège l'a jugé avec raison.

Dans une accusation de banqueroute, l'état de l'accusé ne peut être l'objet d'une cfuestion incidente, car, dès avant sa comparution aux assises, la qualité de commerçant failli lui était nécessairement attribuée par l'arrêt de renvoi, dont le dispositif constitue le résumé de l'acte d'accusation; tout, de sa part, se borne donc à répudier cette qualité; et, comme la peine dépend ici de l'état, la question d'état est une question principale, une question préjudicielle, ni plus ni moins que la question de savoir si l'accusé de bigamie a contracté un premier mariage nul ou valide; ou si celui qui est accusé d'avoir détruit des clôtures, en est ou n'en est pas le propriétaire.

Au reste, de ce que l'art. 1 89 du Code civil impose aux nouveaux époux l'obligation de faire juger préalablement la nullité ou la validité de leur mariage, il ne s'ensuit pas nécessairement que le ministère public soit soumis à la même obligation. Le législateur civil n'a pas plus entendu régler en 1803 les alTaires criminelles qui seraient réglées en 1810, que les alî'aires commerciales qui devaient l'être en 1807. Ce n'était pas sa mission. La raison pour laquelle, dans le cas prévu par l'art. 189, l'action publique reste suspendue, n'est, en réalité, qu'une déduction logique de la nature des choses. C'est que la peine dn délit dépend de F état.

55. — M. Maiigin argumente encore de l'art. 327 du Code civil d'après lequel « l'aclion criminelle contre un « délit de suppression d'état, ncpeut commencer qu'après « le jugement définitir sur la question d'état. » Donc, dans la poursuite de tous autres délits, l'action criminelle n'est pas frappée de la même suspension.

L'auteur, comme on le voit, ne se met en peine d'aucune preuve. C'est qu'il croit avoir fait un argument ù contrario sensu qui a le privilège de se démontrer luimême. IN'ais combien M. Mangin se trompe!

11 est de l'essence de l'argument à contrario de ne devoir, ni ne pouvoir consister, expressément, ou implicitement, qu'en deux seules propositions, {'antécédent et le conséquent.

Un sonnet sans défaut vaut seul un lonrj pocme... a dit Boileau. Par continuation d'iiyperbolc, on pourrait dire aussi : Un à contrario bien correct vaut à lui seul un gros livre. C'est, en elTet, cliose rare (1),

11 ne faut pas, pour cela, croire avec M. TouUier (2) que cet argument est faible. Loin de là, c'est le plus fort des arguments (3), lorsque, conforme à ses lois, il procède incontestablement à contrario sensu, et conclut incontestablement en sens direct. Mais, sans ces deux conditions, l'argument n'est pas faible, il est nul, et se volatilise en paroles inutiles (4) voccs et soni.

Très-souvent, au seul énoncé, un esprit juste sentira ciue l'argument est faux, et pourtant, sans la théorie, il ne pourra pas le démontrer.

Que faut-ii donc pour que l'argument procède à con-

(1) PIcflinujHe siihvertitw, nous dit Godefroy sur la loi i, D., De eff'. ejus cui mand. far., en parlant de l'argument à eoiitrario sensu.

(2) Taille, v° Argument.

(3) Papiiiien l'appelle fortmmmmargximenimn, eàd. leg.

(4) ArgnmenUim à contrario sensu non valet nisi procédât sensu direclo (Casareg., Index gon., \" Argumentvm).

Arguraentuni à cunlrario sensu tiim deniùm procedit quandô non potest d<ui médium intersensnm qui direclô tiabetur et illurn qui a contrario colligitiir(nnmoulin, 1. 1, p. 124).

Argumentum à conliario sensu non potestsumi exlrà limites sensûs directi (Codex, fab. def. 6, C, in ail.).

DE I.A KAII.I.ITE. 143

trario scmii, et qu'il conclue en sens direct? Il n'est pas inutile de le savoir ; car, des arguments auxquels on donne ce nom, ou que l'on donne pour tels sans lesnommer, sont fort usités dans les livres de jui imprudence et au barreau où il s'en fait chaque jour bien moins de bons que de mauvais.

La bonté des autres arguments, sans nulle exception, réside dans une parfaite harmonie entre toutes les propositions dont ils se ccmposeiit. Ici, à l'inverse, pour que l'argument soit bon, c'est-à-dire tout d'abord, pour qu'il procède à contrario scusu, il est foiidanicntalcmeut requis que ses deux propositions s'excluent Tune l'autre. Or, il est deux manières dont elles peuvent s'entre-cxclure : Xantagoitisnw parfait et Vinconipatibilili' (1).

Lorsque les deux contraires sont chacun de leur espèce {siii f/eneria), et ne sont pas susceptibles d'être ni plus ni moins opposés entre eux, l'antagonisme est parfait entre l'antécédent et la proposition que le conséquent nie ou affirme. C'est ce qui a lieu, par exemple, si, du fait que Pierre est marié, je conclus que Pierre n'est pas célibataire, ou réciproquement; car l'opposition ([ui existe entre le célibatet le mariage ne saurait être plus grande, ni moindre.

iMais, sous le même genre de contraires, il peut s'en " î

trouver qui le soient entre eux plus ou moins. De là, cet !

aphorisme d'Aristote : Plus les contraires d'un même genre {d'une mime /'cnnillr) sont éloignés les uns des autres, plus ils sont opposés les uns aux autres : (Jitù quœgitc siih eodem génère iongiùs inter se rcmota simt, eu mngis inter se contraria sunt [Ethic. 2, cap. S). Dans ces cas, il peut n'y avoir point antagonisme parlait, et y avoir seulement incompatibilité (2). Mais il n'en faut pas

(1) Quand il s'agit des lois, l'incompatibilité se nomme antinomie.

(2) Les diverses nuanres de contraires dont on sent bien que nous ne pouvons ni ne devons donner ici que (juelques lypes frappants d'éudence, se produisent Iréquemment dans les débiits du Palais. Ya t-il ou n'y a-t-il pas incompatibilité entre telle et telle autre disposition du même testament, de la même police d'assurance, de

Ui DIlOiT COMMimCIAL.

davantage pour que l'argument procède à contrario sensu. C'est ce qui a lieu, si ayant posé en fait que Jacques n'est pas un lâche {///nfit/is), j'en conclus que Jacques est courageux ; car bien que l'inlrépiditc soit encore plus contraire à la lâcheté que le courage, il n'en est pas moins évident pour tous, e/mni lippis et tonsoribus, comme dit Horace, que le courage et la lâcheté sont, jmr rerum naturam, deux choses incompatibles.

Dans toutes les hypothèses quelconques, il est donc encoce de l'essence de l'argument à contrario que, si la première proposition est affirmative, la seconde soit négative, et réciproquement. Sans cela, il tombe sous le sens qu'il ne peut y avoir entre elles ni antagonisme parfait, ni même incompatibilité.

Mais une proposition négative peut se présenter sous une forme aiTu'malive et vice versa (1). Leur vrai sens se rétablit au moyen de l'analyse.

L'argument conclut en sens direct, lorsque entre l'antccédent et le conséquent il ne peut se placer aucune proposition qui les renverse ou les rende incertains tous les deux, ou l'un d'eux. 11 tombe encore sous le sens que, si les propositions d'un argument sont détruites en entier, ou seulement ébranlées dans la moindre partie, l'argument s'évanouit.

Enfin, le caractère éminemment distinctif d'un bon ar- ' gumenl à contrario sensu est de convaincre par sa propre force. S'il y faut sous-entendre un moyen terme, comme dans l'enthymème qui, par sa forme, aurait avec lui un faux air de ressemblance, ou emprunter secours à

tout autre contrat, ou de deux contrats, du même jugement, ou de deux jugements, etc , etc. ? Voilà ce qui ouvre un si vaste champ aux arguments judiciaires à contrario sensu. Cela devient quelquefois un chaos que la justesse de l'esprit peut seule débrouiller par le secours de la théorie.

(1) Tous les hommes sont mortels; donc chaque homme cessera de vivre. — Nul homme n'est immortel ; donc aucun homme no vivra éternellement. (;"S deux arguments, dont l'un est présenté sous une l'orme négative, sont égalements affîrmatil's, et ils n'aifirment qu'une seule et même chose, à savoir que l'homme est mortel.

Ul. I.A I All.l liK. 1«

des propositions collalôrales, à quelque aliundè, ou il n'y a pas d'argument, ou c'est un autre argument que l'argument à contrario sensu (1) dont la théorie va de plus en plus être en évidence dans les applications suivantes auxquelles nous nous hâtons d'arriver.

Si je dis : La ville de Landerneau n'est [ias une petite ville, donc c'est une grande ville; l'argument ne vaut l'ien, car il est des villes médiocres, et, de leur nombre, peut être celle de Landerneaa. il en serait de même b'ije disais : Jacques n'est fias malade, donc il est bien portant ; il est jour, donc il n'es/ pas nuit, parce qu'il est un état moyen entre la nialadie et la santé, comme il est un temps

Où, lorsqu'il n'est plus nuit, il n'est pus encor jour.

Dans ces trois arguments, l'antécédent et le consé(|uenf soiil (li'iruits.

En voici un autre où le conséquent seul est renversé : Le juf/e n'a pas condamné Boboarn aux intérêts envers Jaa/ues; donc il l'en a absous. Le juge a pu omettre de prononcer, ou Jacques de conclure. Ces quatre arguments et les arguments semblables ne prouvent donc rien du tout.

Bien dilïérent est celui-ci qui se rapporte au droit romain : Bans telle matière, une loi spéciale permet au juge de déléguer sa juridiction, s'il rient à s'absenter, si proficiscatur; donc il ne peut la déléguer, qu' il n' ait commencé d'être absent : jNon aliter itaque mandai-e poterit, quàm si abesse cœperit(2). L'argument est fortissimum, car l'an-

(1) L'ai-gLiment de parité (à pavitate rationum inter se consimilitnii, comme (lit Aui. Gell.) a i>récisément la même force que l'argument o coiitnirio sensu; tant il est vrai que les extrêmes se tùwheut '. 11 en est parlé dans le iiaragrajihe suivant.

(2) Ce sont bien là les propres paroles de Papinien dans la loi 1, D., De iiff. ejus cui mandat, jur., précédemment indiquée iu notis , mais ce u'csl pas son argunieiit. Pour bien faire coinprendie l'argument (le Papwien. que le lecteur peut vérifier lui-même, il nous faudrait eiilrer dans dés explications préliminaires qui seraient trop longues. Sui'antnous, ce serait plutôt un enthymème qu'un argument à coiilrario. Aussi, dans sa note 3 sur la lui précitée, C.Ldefroy dit-il i|ue l'apiïàiMi ne le donne pour tel que per extesin (par extension).

146 nnOIT COMMERCIAI,

tagonisme est tout aussi parfait entre n'avoir pas commencé d'être absent et n'aviiir pas cessé d'être présept, qu'entre être assis et se promener à pied.

De même, en droit commercial : Quand il vous ex[)édia, bien avant sa faillite, les sucres dont ses syndics vous demandent la restitution, et desquels il vous autorisait h. porter le prix au crédit de son compte courant chez vous, Jacques vous recommandait de ne pas les vendre au-dessous de tel prix; donc il ne vous les a pas donnés en payement, comme vous le prétendez, rien n'étant plus contraire au droit absolu de propriété transmis par la dation i/isolu/w/t, que l'obligation de ne vendre la chose que par les ordres et selon les ordres d'autrui.

De même encore, si quelqu'un vient à dire, comme M. Uenouard l'a dit avec raison en sa double qualité d'auteur et de rapporteur : « Le triliuiial de commerce « est spécialement institué pour coiistalei' l'état de failli lite, » et qu'il en conclue quaticun autre tribunal n' est institué pour la même constatation, l'argument est invincible. Car, d'une part, nul ne peut être spécialement chargé d'une chose déterminée en même temps qu'un autre, ou d'autres en seraient chargés concurremment avec lui; d'un autre cûlé, il n'est pas de milieu entre être chargé spécialement de telle chose, et en être chargé concurremment avec un autre, ou d'autres ; enfin, quoique la généralité soit l'extrême contraire de la spécialité, il n'en est pas moins de la dernière évidence qu'il existe incompatibilité entre la concurrence et la spécialité.

Les trois derniers arguments procèdent donc à contrario sensu, bien que l'un d'eux ne procède ainsi que par l'incompatibilité, et ils concluent uniformément en sens direct, nul lias interjecta^proiiositionis udhibitù possihilitate.

11 est un autre argument qui suit précisément les mêmes règles, et a précisément la même force que l'argument à contrario sensv : c'est l'argument à. pari ratione (V. m/n/,nM53).

En est-il ainsi de l'argument de M. Mangin, et, avant tout, de quelle espèce est l'argument, ou, pour mieux dire, y a-t-il un argument?

DE I.A FAK.LlTBii'l ti?

Les deux propositions sont présentées dans la fornne négative, et, par cela seul, elles blesseraient l'essence de l'argument à amlrurio.

Mais, en réalité, ces dciis propositions sont aflirmatives. Voici, en effet, ce qu'on veut l'aiie entendre :

« Lorsqu'il s'agit d'un d(Mit contre la lilialion, le Code « civil veut que le juge civil prononce avant le juge cri- 0 niinel; donc, en matière de tous autres délits, le juge « criminel doit prononcer avant le juge civil. »

iNous le demandons au lecteur, cette conclusion lui paraît-tlle une vérité de toute évidence? Par exemple (car combien d'autres propositions intermédiaires ne pi.urraiton pas interposer?) est-il absolument impossible que le Code civil ait statué sur un délit spécial qui le concernait, sans ayolr nèceasairement eu rinteiition de statuer par là même, et oi sens coiUraiic, sur les autres délits qui ne le concernaient pas? ÏS'ul n'oserait le prétendre. Aussi , dans l'argument de M. i\langin, le conséquent est- il encore une alteinic à l'essenccde l'argument à conlrario, ne pouvant pas plus yavoirdecv)////'«y7('/6' absolue, ni d'incompatibilité entre deux propositions affirmatives, qu'entre deux propositions négatives. 11 n'y a donc pas d'argument. Par conséquent, de ce que le Code civil (art. 327) veut que l'action criminelle contre un délit de sn|)pression d'état ne puisse commencer qu'après le jugement délinilif sur la question d'état, il ne peut s'ensuivre nécessairement, ni en sens direct ni en aucun sens, que l'action criminelle nedevra jamais être précédée a'un jugement civil. An fait, la Cour suprême l'entend d'une autre jnanière , témoin l'accusation de bigamie quand l'accusé excipe de la nullité de son premier mariage, et l'exception de propriété immobilière. Oi', l'état est un droit aussi réel, aussi absolu, que le droit de propriété (V. siiprà, n° 31). Ainsi, que la peine dépende de l'état ou de la propriété, idem juris est. Chacune de ces questions n'est ni plus ni moins préjudicielle que l'autre. Elles le sont toutes les deux au même titre et au même degré. — Seulement , comme on l'a déjà dit, l'art, 440 du Code de commerce est une raison de plus pour l'exception de non-commerçant faUli.

Au reste, le Gode civil n'a ni voulu , ni pu vouloir poser en principe que, par rapport aux autres délits dont il n'avait point à s'occuper, il n'y eût d'autres questions préjudicielles que la question de filiation. Mais, sachant que la filiation est le fondement de la famille, et celle-ci le premier fondement de la société , le législateur a sagement redouté d'abandonner une question de cette importance à la décision, toujours plus ou moins aléatoire, d'un jury étranger aux lois et au droit d'après lesquels ces sortes de questions se décident. D'autres raisons fort graves ont été présentées par l'orateur du gouvernement; nous le savons bien. Mais, in rei verùa/e, ieWe nous paraît être la principale raison de l'art. 311. Combien de très-bonnes choses ne se fait-il pas par des motifs qu'on n'exprime pas tous, ou même par d'autres motifs que ceux qui sont exprimés?

Néanmoins, pour renforcer l'argument, ou plutôt pour en faire un autre (car un argument nul ne peut être renforcé), M. Mangin rappelle (n" 185), que, en présentant au Coi'ps législatif le titre de la paternité et de la filiation, l'orateur du gouvernement s'exprimait en ces termes : « Cette décision (l'art. 327) eut contraire à la rèole çjé- « nérale qui , en considérant la punition des crimes « comme le plus grand intérêt de la société, suspend les « procédures civiles quand il y a lieu à la poursuite cri- « minelle (1). »

Eh bien ! qiiid indè, même en supposant (ce que nous sommes loin d'accorder) que chaque parole de chaque jrateur du gouvernement soit une preuve, un oracle? Tout au plus l'obligation , en général , de suspendre les procédures civiles pendant la poursuite criminelle dans les autres délits que les délits contre la filiation. Mais, dire

(1) Voil.àce qu'on peut appeler une proposition collatérale, signe évident delà fausseté de l'argument, en tant qu'argument« contrario sensu, V. g. : « En matière de délits l'ontre la filiation, la loi ci- « vile veut que le juge civil prononce avant le juge criminel ;donc, (I en matière de tous autres délits, la loi veut que le juge criminel « prononce avant le juge l'ivil. » — Proposition cdllatérale : Cela est sivraicme l'orateur du (louvcriiement n ait etc.

I>K I,A lAILI.ITK. IW

qu'une règle est générale, c'est apparemment reconnaître qu'elle peut sonlïnr des exceptions. Une règle absolue peut seule les exclure. Or, nous ne prétendons que deux choses, c'est que le cas de faillite est, de sa nature, un cas exceptionnel, et un cas excepté par la tlisposition spéciale de l'art. 440.

Pour justifier l'exception qu'il propose , l'orateur du gouvernemont se fonde sur ce que la punition des crimes est le plus grand intérêt de la société. Puce tiai, nous dirons qu'il est un intérêt plus grand encore : c'est que l'innocence ne soit pas condamnée.

Il est aussi une haute exigence de la raison : c'est que le commerçant à qui sa loi spéciale donne des juges spéciaux en matière de faillite, fait essentiel kment commercial, fait exchisi rement vommercial, ne devienne pas justiciable de' tout le monde et du hasard, et l'art. 327 du Code civil ne dit pas le contraire.

Comment, d'ailleurs, aurait-il pu le dire en 1803? A cette époque, tous pouvaient être en banqueroute. JJètat de commerçant failli n'était pas encore législativement constitué. Par conséquent, on ne pouvait statuer sur la question de cet état : De hoc non cogitatimi, ergù tiec leije cautum.

56. — Jusqu'ici, nous restons donc toujours en présence de ces deux malheureuses lois, 3, Cod. , De judic, etl, Cod., De ord. cognit., si étrangement défigurées dans \e fîépertoire finicersel {l). M. Mangin n'ajoute rien, de son propre fond, à ce qui en est dit dans ce long et savant ouvrage. Mais, si les conséquences qu'il en tire sont, comme il le dit à tout moment, des conséquences nécessaires, éridentes , quel besoin de recourir à l'art. 3 du Code d'instruction criminelle que la note n'invoque même pas? A l'en croire, cette disposition ne permettrait aucun doute. Pouniuoi donc commençait-il par nous dire qu'il abordait de grandes difficultés ?

(1) L'article est de Merlin lui-même. Ses rroc/ie/s le prouvent.

IbO DROIT COMMERCIAL.

!• Aux termes de l'art. .'{ du Code d'iiistruetion crimii< nelle, dit M. Mangin, 11° 168, raction civile peut être « poursuivie en môme temps et devant les mômes juges « que l'action publique. De là la conséquence que le juge u criminel est compétent pour statuer sur des questions « civiles, et pour décider des questions de droit civil tou- « tes les fois qu'elles se présentent accessoirement à l'acli tion publique (i). »

Pour apprécier l'argument, il faut rechercher le proposifi'Di du législateur.

Les tribunaux criminels sont institués pour les ailaires criminelles, les tribunaux civils, pour les ailaires civiles^ les tribimaux de connnerce, pour les alTaires commerciales. Voilà le ])rincipe général.

Pourquoi la déviation de ce principe quand un plaignant se constitue partie civile? Parce que, intéressé au succès de l'accusation, et pour n'en pas payer les frais, et pour obtenir des dommages-intérêts, ce plaignant, reçu partie ci vile, devient un puissant auxiliairede la partiepubliqueà laquelle il fournira des documents, des pièces, des renseignements, despreuves(|ue le ministère publicnepourraitprobablementpas, ou pourraitdifficilement se procurer d'une autre manière. C'est par des motifs analogues que, à Rome, l'accusateur recevait du magisiratun caractèniolTiciel pour remplirlesfonctionsde notre juge instructeur. D'ailleurs, le . plaignantayantl'option d'intervenir ou de rester à l'écart,

(1) Ici encore M. Mnngin pnr.iîli'.'iit vouloir f.iire vjn arsumetità contrarinseiif.u, qui pl•ut^e lui'mulei' ainsi •.Cluuitw fins qu'une partie civile est en cause, le juge cnminel inaii jui/er des rjuestioiis civiles, accessoires à l'action n'ivdiiellc; donc il j.ieui juger des questions piviles, lorsqu'il n'y <i pas départie civile.

Or, c'est, [•rénisémeiit le contraire qui serait une vérité, s'il était raisonnable de mottre le conséq;ienl à la place de l'anf/icédent, V. g. : « Le juge criminel peut juger des questions civiles quai:d il (1 n'y a jias de partie civile en cause ; donc il peut les juger quand il u y a une partie civile. »

Toutefois, ee ne serait pas encore un argument à con/mno. Ce serait un enthymème, dans lequel ce moyen terme serait sous-entendil : In coquod plus sit, semperinest et minus.

Mais, tel qu'il est posé parM. Manijin, l'argument conclut di; ^wcticulier au général, cequi est le renversement de toutes ies règles de Ja logique. Voilà pourtant à quoi tient le sort des hommes !

DK LA FAILLITE. (Kl

et. la cause des dommac^es-intôrèts, si elle vient à être prouvée, étant un crime ou un délit, il no répugne enrieri que ce plaignant soit rei;u ;\ prendre la voie criminelle, et le po{u'suivi, tenu de n^pondre à sos conclusions. Ce n'est pourtant pas là une afVaire civile proprement riite, car, si le plaignant n'est point intervenu, l'accusé ou le prévenu n'est pas en droit de le citer devant la Cour d'assises ou devant le tribunal correctionnel, en condamnation à déè dommages-intérêts, v. g., pour plainte calomnieuse. Qu'est-ce donc que cette intervention d'une partie civile dans un procès criminel? Une exception au principe général. Par conséquent, de ce que la Cour d'assises a le droit de juger des questions civiles lorsqu'il y a une partie civile, en conclure que cette Cour est investie du mêmfe droit quand la partie publique est seule en cause, c'est énoncer une conséquence qui, à coup sûr, ne dérive pas de son antécédent. Âlais, avec cette manière de raisonner, on fait de l'exception le principe, comme on généralisfc la loi 3, Cod. , De juclic, uniquement relative à un cas unique.

Nous ne prétendons pas. pour cela, à Dieu ne plaise ! que les tribunaux criminels ne puissent jamais décider des questions civiles, ils le peuvent et le doivent, non pas, comme le dit M. Mangin, toutes les fois qu'elles se présentent accessoirement k l'action publique (car alors, ils le pourraient et le devraient toujours), mais lorsque, par la nature ou parla force des choses, et sans impliquer une question véritablem.ent préjudicielle, le fait qui est l'objet de la question civile, ou commerciale, s'identifie avec le délit qui est l'objet de l'accusation. Par exemple, lorsque, après un jugement déclaratif, le failli est traduit aux assises sous l'accusation de banciaeroute pour s'être frauduleusement constitué débiteur de sommes qu'il ne devait pas, la juridiction criminelle peut et doit décider toutes les questions quelconques qui se rattachent à la simulation frauduleuse, et de la part de l'auteur, et de la part des complices. La majeure partie des espèces examinées par M. Mangin. jusques et y compris son n° lîO, sont soumises à cette règle. iNous ie reconnaissons. Mais

135 tUiorr COMMKtiCIAl..

il en est aul renient s'il s'fgil d'uni', (ireslion d'élal d'où la peine dépende, et surtout si le juge de cette question d'état est spécialement désigné par une loi spéciale. Aloj's, il y a lieu à l'application de la règle : Oyando pœna dclirti penriet à stntii, (piwslin stulùs prias dirimcnda est. C'était, à Rome, un piincipe de droit public incontesté. Pourquoi le contesterait-on parmi nous, quand, à défaut de lois françaises, c'est dans le droit romain qu'on va cherclier des règles de compétence criminelle? Ce principe n'est-il pas fondé sur le bon sens, la droite raison, l'ordre logique des idées?

Mais, poursuit M. Mangin , d'après l'art. 3 du Code d'instruction criminelle, loin que l'action civile fasse suspendre l'action publique, c'est celle-ci t/ui tient, au contraire, r action civile en suspois.

A cela, deux réponses :

Que le ministère public n'intente l'action en banqueroute qu'à l'époqne marquée par l'art. AS'.i du Code de commerce, temps auquel le juijeinent déclaratif est rendu, et il n'y aura rien à suspendre.

En second lieu, l'art. 3 du Code d'instruction ci-iminelle est, par la force des choses, inapplicable à l'action par laquelle, pendant la procédure criminelle, un ou plusieurs créanciers poursuivraient la déclaration de faillite. Il n'en faudrait pas d'autre preuve que les art. 595 et 601 (V. ces articles).

Le procès en banqueroute peut durer un temps indéfini, l'instruction exiger plusieurs mois, et le jugement être retardé par des incidents sans nombre, v. g. , la maladie du failli, son pourvoi en cassation contre l'arrêt de renvoi aux assises, l'absence d'un ou de plusieurs témoins essentiels, etc. Faudra-t-il, ?)//erfA/?y?, n'avoir ni syndicat ni juge-commissaire, laisser dépérir l'actif, ne pas vérifier les créances, en un mot, surseoir à toutes les formalités urgentes prescrites par le Code de commerce? Cela n'est pis proposable.

Il l'est encore moins peut-être, quand un jugement déclaratif n'a pas été rendu, conformément à l'art. 440, de recevoir le plaignant partie civile dans une accusation de

nr. r.A k a 11,1.1 ri:. i.-i.i

baïKiuci'oute. Ce serait la subvcisiou totale de la loi des faillilcs.

Un individu, se disant créancier de Jacques, porte plainte en banqueroute IVaudulcuse. Il se rend partie civile, et, sur la plainte, poursuites par le ministère public.

Devant le juge instructeur, Jacques conteste la créance, et se prétend ciéancier lui-même, y. g., par suite d'une participation non encore liquidée. Hien plus, il intente une action en règlement de compte. Mais le ministère public n'en continue pas moins ses poursuites. Jacques est déclaré banqueroutier, par conséquent failli, et des dommages-intérêts sont alloués au plaignant.

(Juel est, par rapport à la loi ila faillites, le résultat de cette procédure?

Porter plainte en banqueroute, c'est implicitement demander la déclaration de faillite, et le droit de demander cette déclaration n'appartient qu'à un créancier (même art. -'^iO), ce qui ne peut s'entendre que d'un créancier certain, en ce sens du moins que son litre n'est pas litigieux. Or, la créance non liquide, objet d'une contestation non jugée, est, pour le moins, une créance incertaine. Donc, défaut de qualité et violation de la loi.

oO,0(JO fr. de dommages et intérêts, non compris .sa créance ou prétendue créance, sont accordés à la partie civile contre le débiteur commun qui n'a que 2o.,000 fr. d"actif, et n'aurait pu, dès avant les poursuites criminelles, donner qu'un dividende de 50 pour UiO. La partie civile emporlera donc, à elle seule, presque tout l'actif. Violation du principe fondamental de la loi des faillites : une parfaite égalité entre tous les créanciers.

Pourra-t-on, plus tard, exiger qu'elle vérifie sa créance de dommages-intérêts, et l'aflirme comme il est prescrit parleCo'Je de commerce? Sans doute, on le pourra ; mais quel elfet attendre de cette forinalité, quand la créance résulte d'un arrêt souverain qui ne peut être soumis à la vérification de personne, pas même à celle des juges qui l'ont rendu?

Dira-t-on que les créanciers ;i.uraiont pu intervenir? Ils ne le pouvaient pas par des .syndics^ puisque la faillite

«o4 nuOIT COMMIiHCIAL.

n'était point constituée , et que Tàction publique tenait leur demande en déclaration de faillite suspendue ou interdite. Ils ne l'auraient donc pu qu'individuellement. Mais se fait-on k l'idée de voir, t/t singuli, dans le procès criminel trois ou quatre cents créanciers, peut-être même davantage, dont les uns ont intérêt à ce que le débiteur soit déclàl'é failli, les autres, à ce qu'il ne le soit pas !

tis ne pouvaient non plus, vu cet antagonisme des intérêts, constituer un mandataire commun.

Et combien d'autres anomalies ne passons-nous pas sous silence !

Relativement à l'action publique, les poursuites en banqueroute frauduleuse, sans jugement déclaratif, produisent aussi des eflets fort étranges.

57. — Dails une accusation de banqueroute, la Cbur de cassation regarde comme certain que le jury a caractère pour déclarer l'accusé commerçant et failli. C'est cef principe, dont l'erreur en droit es! déjà démontrée, qu'il noUs faut voir maintenant dans st)n application, car, si la théorie ckt le flambeau de la prati(jve, avons-nous dit ailleurs, lapratifpie, à so)i tour, inel la théorie à l'épreuve. Faisons donc une expérience sur la doctrine de la Cour suprême et, par contre -coup, sur la nôtre. Nul moyen plus sûr d'éclairer le choix du lecteur entre deux systèmes diamétralement opposés; car, par l'elTet même de lÈiii" parfait antagonisme, en éprouver un, c'est éprouver l'atitre, in contrario sensu.

D'ailleurs, comme le dit fort bien le judicieux Domât, •quand on est dans la vérité (et nous croyons y être), ihie faut pas craindre de creuser, on trouvera toujours un bon fond.

Supposons-nous dans une Cour d'assises au moment où le résumé s'achève.

58. — Si, par impossible, le J(ule.r quœstionis posait ainsi la question : « Jacques Bonhomme, accusé, est-il « coupable de banquei'outc frauduleuse? » La déclaration du jury serait mise au néant, et cela par deux raisons :

UE LA KAll.l.lTi:. 153

1° Hèn n'y constate que Jarqiu's Bonhomme soil ni commerçant, ni failli, ilou.v clioscs essentielles, parce que, sans commereant, point de faillite, sans faillite, point de banqucroiltc; la Conr de cassation nous en avertit ellemême; 2° parce (jue le mot biutQucroute implique une question de droit, et qu'il ne doit être soumis au jury que des questions de pur fait (1). Le fait déclaré constant, k la Cour d'assises de décider si ce fait constitue un crime oit un délit, et quel crime on quel délit.

Comment donc la ([ueslion doit-elle être posée? Ou'on n'aille pas demander o/jer/p, ce qui, pourtant, setiiblerait naturel : « Jacques Bonhomme accusé', est-il coni- « mcrrant et failli, ou est-il commerçant failli 'f » Tout ehcore serait cassé. Bientôt on en vet'ra la raison. Voici comme on doit dil-e : « Jacques Bonhomme, commerçant '^failli, accusé, est-il coupable d'avoir soustrait ses li- «vres(2)? » De cette manière, tout, prétehd-on, sera conforme h la loi, parce que, d'après l'interprétation qu'en ont donnée les arrêts de la Cour suprême :

1° Le jury n'aura eu à résoudre aucune question de droit ;

2° Que la faillite est un élément nécessaire du crime de banqueroute (arrêt de 1838) ;

3° Mais que la banqueroute n'en est pas moins un fait princij)nl lequel necoiistiitie ni une circonstance, ni mié modification de la faillite (arrêt de 181 1).

Reprenons successivement ces trois propositions : Le jiirji n'aura à résoudre aucune question de droit? On a cependant vu suprà, n"' 16 et suiv., bon nombre d'hypothèses où la double question : Jaccpies est-il commerçant? Jacr/ues, cormnerçcmt , est-il failli? en implique de fort difficiles, et l'on peut aisément s'en figurer bien d'autres dont la réalisation n'est assurément pas im-

(1) Cafs.. 12 septembre ISIO. — iO septembre 1S30, '28 mars et \" doîit 1S3."). (V. ces arrêts au Jour'nd/ du Pahiis, à leurs dates resl.ectives. 11 y en a plusieurs autres. La ju;'ispiadence, à cet ôgard, ne s'est jamais d(''mentie.)

(3) Krauduleuseiuent détourné uuc partie de son aetit, ctc

(V. l'art. 591.)

<o6 llliOlT r.OMMEUr.lAL.

possible. Par cxeiiiplt! : « Pierre (mineur émancipé) coni « merçani failli, accusé, est-il coupable de s'être fraudu « leusement reconnu, dans ses écritures de comptes cou- « ranls, débiteur de soixante mille IVancs envers Jacques « qui n'était pas son créancier (art. o91)? » Si l'accusé dont les père et mère étaient décédés longtemps avant son commerce, lait plaider, po(u- sa défense, que la délibération exigée par notre art. 2 est radicalement nulle; qu'on n'a pas appelé au conseil de famille, et .lacob, son oncle paternel, et Balthazar, son cousin-germain mater nel, ses deux plus proches parents ; que ce conseil fut présidé par un juge de paix qui n'était pas celui de son domicile; qu'un des juges qui ont concouru à l'homologation est son allié au degré prohibé, un autre son créan-. cier ou son débiteur de sommes considérables, etc., etc.; autant dequestions de droit, et de questions souvent embarrassantes même pour des jurisconsultes, presque dissimulées sous ces cinq syllabes fominerçant failli, qui les impliquent incontestablement.

Beaucoup plus grandes seraient les difficultés, si la question contenant les mots sacramentels marchande laibliqiie faillie concernait, v. (]., une mineure, femme d'un mari, mineur lui-même, qui faisait un commerce différent de celui de sa femme dans la même maison, ou le même commerce dans une autre maison (V. suprà, n° 18);

Et bien plus grandes encore, si, de retour d'un voyage qu'il avait entrepris, le mari a formé opposition au jugement qui, l'ayant réputé absent, a autorisé sa femme à exercer le commerce public par suite duquel elle est traduite aux assises sous une accusation de banque route.

59. — El, ([u'on ne dise pas que ce sont là des questions incidentex sur lesquelles , selon la doctrine de M. Mangin, la juridiction criminelle aurait toujours compétence. Une question incidente est une question qui survient, à l'improviste, dans une contestation à l'occasion d'une autre contestation. Mais pourquoi, par exemple, le mineur oppose-t-il ici la nullité de la délibération de son

DE LA FAILMTli:. JS7

conseil dp famille, sinon pour prouver qu'il n'est pas commerçant ? Or, cette qualité, de laquelle dépendent peutêtre sa liberté, sa fortune, son honneur et celui de sa famille, lui est expressément attribuée par l'acte d'accusation qui est chez nous le libcllus ùiscriiitionis, la formule criminelle. Il n'élève donc nulle question en dehoi's du jinliciiim cons'itrtttim par l'arrêt de sa traduction aux assises, et des questions de cette nature pourraient seules être dites incidentes. Cet accusé se défend dans le cercle tracé par l'acte même qui l'accuse, et une telle défense ne peut pas être un incident, une contestation imprévue.

Mais, quel besoin d'aucune autre espèce que celles des arrêts cités? Peut-il y avoir banqueroute sans faillite préalablement déclarée, oui ou non ? Est-ce que c'est là une question de fait ? Sans la profession de commerçant et la cessation de payements commerciaux, peut-il y avoir faillite? Est-ce que ce ne sont pas là deux questions de droit? Or, d'après les arrêts de la Cour suprême, il faudrait les croire énoncées , comme la première, dans la question : Jacques Bonhomme, commerçant failli, accusé, est- il coupable d'avoir frauduleusement détourné ses livres ?

60. — Après cela, par quels motifs la même Cour, si constamment attentive à exiger qu'il ne soit pas soumis aux jurés des (|uestions de droit, exige-t-elle non moins persévéramment ([ue la question qui leur demande si l'accusé est coupable de faits constitutifs de la banqueroute frauduleuse, contienne les mots commerçant failli ? On vient d'en voir la principale raison : c'est que la faillite ' est un élément nécessaire du crime de banqueroute (arrêt de 1838).

Nous le demandons à tous, en lisant ces dernières expressions n'est-on pas naturellement porté à se dire : Dès que la banqueroute ne peut exister que si la faillite existe, il est nécessaire et préalable de savoir, antè sciri oportet, s'il y a faillite {siiprà, n° 51). C'est dans cet ordre que les idées se présentent. Erreur, illusion ! En disant que lafail-

^^ DROIT COiMMERCIAl.

!if.e est un éU-meni nécessaire du crime de banqueroute, ce n'est pas une concession que la Cour suprême entend faire au principe : quandù pn-iia delicti pendet à statu, qim'stio status /jiii'/s dirimenda est. C'est un argument contre ce principe que deux empereurs romains ont successivement érigé en loi (i). Mais cet argument, n'est que SQUS-cntendu; pour le comprendre il faut ainsi le traduire :

« Un des élmicnts nécessaires du crime de banqueroute, « est la faillite ;

« Or, le jury a caractère pour constater le crime de « banqueroute ;

« Mais comment le constaterait-il, s'il ne pouvait con- « stater tous les faits qui en sont les éléments^

« Donc le jury a caractère puur constater le fait de lf|. « faillite. »

Voici notre réponse :

Que vient faire dans un arrêt criminel le mot élément qui n'est pas de la langue du drqit?

On n'a pas crvi pouvoir dire que la faillite, fait invDlontaire et conséquemment fuit innocent, est de l'essence d'un crime; et de quel crime? D'un crime qui se commet toujours avec préméditation.

Cependant, la métaphore évasive contre laquelle nous protestons, entend-elle signifier quelque cliose de différent ou queltjue chose d'équivalent?

Si c'est quelque chose d'équivalent, autant eût valu dire la chose elle-même. Mais // huonsenso viripiigna.

Si c'est quelque chose de différent, il est donc certain nés choses essence de la banqueroute, et certaines autres choses qui en sont les éléments.

Ces dernières choses, quelles sont-eiles? Quelle différence y a-t-il entre les premières et celles-ci? Qui pourra nous le dire, erit miJii magnus ApoUo.

(1) |>e même principe est consacré par l'empereur Gordien dans la loi 4, Cod., De ord. rognit., laquelle est au corpus juris de Godefroy,sous celte rubrique de Salicetus : S( sit quœstio de statu accusatî, ■priùsde statudebet cogiwKci, quàm super crimine pronuntiari.

DE I.A FAIM.ITK. )!)9

Et voilà ce quo pi'odiiil. trrs-soiivoiit la métaphorf; dans le droit, de l'obscurité, de ranibit^tiïtû (I).

Ici néanmoins (il tant être juste), tout n'est pas imputable ;\ la iii<''taph()ro. I.'ob.scurili';, ranibiguïté, ont leur cause première dans une ancienne préoccupation de la Cour.

Persuadée, d priori, que banqueroute et faillite sont choses inséparables, et en (luelque sorte (/// nos conjectura fallil) consubstantielles, la Cour suprême a la longue habitude d'en conclure (|ue le jury ayant caractère pour constater le l'ait de la banqueroute, il a aussi caractère pour constater le fait de la faillite. Lit est son erreur, çl cette eireur qui est capitale provient évidemment de ce que la Cour n'a pas saisi le rapport qui existe, non entre la faillite et la banc|ueroute (il ii"en existe aucun entre ces deux faits), mais, ce qui est Irès-dillércnl, entre la faillite et Vdclion en banqueroute.

l'oint d'action eu banqueroute sans faillite, cela est de toute certitude. Mais s'ensuit-il que la faillite entre pour quelquechose dans la constitution de la banqueroute? Non^ mille fois non. La faillite lui est aussi étrangère que l'innocence à la culpabilité.

Ainsi, loin d'être un élément nécessaire de la banque-

(1) l^a ini'itaphore consiste à transporter un mot du sens propre à un sens (iguré.

Le mot convient-il aux deu'; choses? Oii ne p.-ut s'rn assurer qu'en les comparant l'ur-e arec l'aulre. Or, ci'tte opération rie l'esprit n'est pas toujours très-facile, et tout le monde ne la sait pas hire.

lin chimie (car c'cstdela cliimieque notre m6taphore est prise), le mot r/('m"n< se dit r'es corps simples dont les coips mixtes sont composés. Y a-t-il convenance parfaite entre la faillite considérée,* au ligure, comme un élément dans la loiislitution de la banqueroute, et v.(j., \'oxij(jtne ou Xv. snufre entrant cornme des corps simples dans la composition d'un corps mixte? (Test sur quoi, malgré la grande autorité de la Cour suprèuie en toutes choses, les avis pourraient bien n'être pas unanimes.

Rarement la métaphore est-elle admissible dans les définitions, ou les propositions du droit civil ; encore faut-il qu'elle soit nécessaire et aussi claire que le. jour, par exemple, le vinculuinjuris. Elle n'est jamais de mise dans les définitions ou les propositions du droit criminel. Le Code pénal tout enliei n'en oîîre pas un exemple. Là n'est pas son domaine.

route IVaiidiileuse, coniiiie la Cour le pense et le dit dans ses arrêts depuis plus d'un demi-siècle, la faillite ne lui est rien, absolument rien. Ce qu'elle est, le voici : c'est la condition suspensive cl' i/ne double action rjui ne naît de ce crime, que si la condition existe, légalement constatée (rite declarata).

Pourquoi l'événement futur et incertain de la faillite tient-il en suspens l'action publique et l'action privée? Parce que la raison du droit l'exige, et que la loi le veut.

La raison du droit l'exige, car, selon la droite raison, point de préjudice, point de fraude humainement punissable. Consilium fraudis et erentusdamn> (I) est un principe de bon sens et de tous les temps, aussi vrai au criminel qu'au civil.

La loi le veut, car, stipulant (2) pour la société dans l'intérêt du crédit commercial qui, de l'aveu de tous, est l'objet unique de la loi des faillites et banqueroutes, cette loi dit à chaque commerçant : « Tant que tu rempliras tes « engagements commerciaux, use librement de ton avoir « et de ta signature. Je ne suis pas une loi inquisitoriale. «Mais, souviens-toi d'être probe, car, si tu cesses de « payer, fût-ce par force majeure, et que tu aies fait, ou « seulement tenté de faire, telles ou telles choses en fraude « de tes créanciers, même de ceux h venir, tu seras puni, « avec tes complices, comme on punit un voleur qui a « commis son crime à l'aide de violence (3), nuitamment « et en réunion de malfaiteurs. »

Loi sévère, mais juste et rationnelle.

En ellet, la fraude implique tout ce que l'homme peut

faire, et la parole exprimer de coupable : Fraus umne dic-

"tum factumre culpabile comvrehendit (Don., cap. 41,

(t) L. 10, § 1, \).,Quœ in fraud. crédit.

(2) Entrer dans le commerce, c'est souscrire aux clauses pénales et réglementaires de la loi des faillites et ham/ueroutes.

(3) Inter vim et dolum malum tantînn hoc iiiterest, qnèd vis aperta est : dolus occnltè et per simulstioriem idem raolitur. Undè benè à Cicérone scriptuin efliib. I, Off'. : Vim et fraudem injustitiaf s'^eciea esse panferreprehendendag. Hoc interesse quôd vis sit leonis, l'raus vulpeculae (Don., î)ejur. civ., lib. 15, n" 1).

lib. 15, 11*5). Les banqueroutiers frauduleux ne méritent, aucune compassion ; ils ne sont môme pas dignes du triste nom de faillis : Qiicsti non mnn'tano rompassione alcuna, ne nome di dccottori; ce sont de vrais voleurs : Ma sono l'cri /(/(/ri {De iorio, part. 1, tit. 2, lib. 4). La loi ne saurait donc trop sévir. L)"un autre côté, aussi longtemps qu'un commerçant exécute ses obligations commerciales, loin ae nuire au crédit, il y contribue en raison composée de celui qu'il obtient, et réciproquement. La loi protectrice du crédit (1) n'a donc point à s'occuper de lui tcUit que la condilion^ even/us dcnnni, ne vient pas à s'accomplir.

Si la condition s'accomplit , la loi vengeresse intervient et punit, non la faillite, fait involontaire, j\d/imento sforzato (2), mais les faits de fraude qui seu/s font la banqueroute, qui sei(/s en composent Tessence, ou en constituent les é/éments, tout, cumme on voudra.

En dernière analyse, et si /'on ereifse à fond , comme dit Domat, on voit clairement que quelques dispositions du Code marchand ont un but analogue à l'objet de l'édit du Préteur sur les édifices qui menacent ruine et dommage. La seule différence, c'est que, vu l'impossibilité d'astreindre chaque commerçant à fournir la caution damni infccli, il y est suppléé, quant à la banqueroute frauduleuse, par la stipulation d'une peine afflictive et infamante fart. 591), et de certaines interdictions sociales et commerciales pourle cas de faillite (V. siiprà,\f 46). Cette analogie est moins une analogie qu'une similitude, car, surtout dans les révolutions où nous vivons depuis 1 789, et auxquelles Dieu veuille enfin mettre un terme, le commerce est exposé à tant de vicissitudes, à tant de cataclysmes, qu'à tout instant du jour la fortune du commer-

(I) Pourquoi tous les faits de banqueroute fraud'ileiise réunis restent-ils impunis quand ils ont pour auteur'un non-commerçant? C'est (jue ce non-commerçant ne saurait, quoi qu'il lasse, porter atteinte au crédit cummercuil.

(i) Une faillite volontaire est évidemment une banqueroute frauduleuse : Il f'allimento dolof:o, ovolontario, ritienne il nome di bancarotta (De Jorio, ubi sup.).

If; DRIOITICOMMERCIAL.

çant est dans le même péri( de crouler avec dommage peur le crédit, que l'édilice ruineux avec dommage pour le vpisin ; pt jamais il ne fut aussi vrai de dire conime a dit Casaregis ; Mcrcatoies sunt semper in stutii proa:imo ^eçoguendi (bise, 54, n° 28),

Si la faillite arrive, cet événement conditionnel rétroagjt au temps , quelque ancien qu'il soit , où les faits frauduleux ont été perpétrés ou tentés, effet salutaire qui ne peut ètfe produit que par une condition suspensive (1).

Or, le fait cpnditionnel de la naissance d'une action peut n'ft^oivrien çle commun avec le fait d'où celle action pourrait naître , et c'est précisément ce qui a lieu dans l'espèce,

Âlais, si la faillite était np élément (lu aime de banque^ roiUe, ces deux faits seraient aussi inséparables que les éléjnents d'yn corps }nixte le gonl du corps mixte, et réciproquement, s^ns que ce curps cessât d'exister. Alors donc, il ne pourrait pas plus y avoir de faillite sans banqueroute , qu'il ne peut y avoir de banqueroute sans faillite, et nous nous abstenons de dire à quoi conduirait une pareille doctrine.

MaiiUenftut qu'il est démontré (noys croyons pouvoir le flii'g sa}]p Ivpp de présomption) que la faillite n'est pas un élém^ht néccssuive du crime de banqueroute, à qui appgrtientrjl légalemerit de déclarer si une atteinte a été portép au crédit copiniercial , c'est-à-dire si la condition suspensive, Vevenlus dumui, en un mot, la faillite existe ou n'existe pas? Demandez-le à l'art. 440.

(il. ^ Après cela, en quoi peui-il importer que la banqueroute frauduleuse soit ou ne soit point un fait jjrin-

(i) D'après la raison du droit, cette rétroaction nécessaire pour que le ciime soit toujours atteint, serait impossible daiisle système de la Cour de cattaiiun. En ellet, la banqueroute, cimme tout autie fait ne pouvant naîtie qu'avec Icuteb les choses qui en constituent l'estence ou en sont les éléments, et du numbre desquels serait la failliie. lailiite et banqueroute ne constitueraient qu'un tout naissant eodemmûineiito, un l'ait unique et indixisible, impuissant, per rt:ï'um nutwain, à exercer sur lui-même une rétroaction quelconque.

DE LA 1-AlLI.ITE. 103

cipal (3" proposition)? ImI-oii abstraction de l'art, -iio (ce qui assurément n'est pas j)crnus), pourqiie le jury eut vote sur le l'ait de la iaillite, tout au moins l'auurait-il que ce fait et celui de la banqueroute eussent des raisons communes d'exister, et les conditions de leur existence réciproque, loin d'être les mêmes, sont aussi inconipa^ tjbles que la préméditation et l'absence de volonté.

A\i reste, que la banqueroute ne constitue pas, iie puisse même pas constituer un l'ait jH'incipal, il est facile de le prouver. A la vérité, la loi du 13 mai 1830 sem». blerait, en quelque sorte, anmistier cette locution impropre de l'arrêt de Ibl 1 , par son art. I" qui porte : « Le jury « volera,,, sur le tait principal d'abord , et , s'il y a lieu, « sur cliacmie des circoustanceg aggravantes. « Mais, en s'exprimant ainsi pour plus de concision (1), sans qu'il en résulte aucune obscurité, cette loi n'a pu vouloir changer le sens grammatical des expressions, encore moins la nature des clioses. Or, in ni vtritute, le fait de la banqueroute n'est pas un tait principal, et ne pourra pas l'être, aussi longtenips que les mots auront la signification qu'on leur a connue jusqu'à présent.

El) procédure criminelle, le fait principal (/«c/i/wî^rmiceps) est celui qui, dans l'ordre des questions à poser au jury, a la priorité sur tous les autres faits de l'accusation. On ne le nomme principal que par opposition à des faits accessoires et circonstanciels, législativement détermines, qui en aggravent la culpabilité. Mais, la banqueroute frauduleuse étant au comble de sa criminalité dès le premier instant de son existence, elle est, par sa nature, insusceptible de louleaggravation légale; et, de même qu'il ne saurait y avoir de comparatif là oit le positil serait un superlatif, de même un fait criminel ne saurait être principal s'il n'est pas mis en rapport avec d'autres faits qui l'aggravent.

Dans la pure vérité, la banqueroute frauduleuse n'est donc qu'un l'ait solitaire. Or, si ce fait unique était isolément mis en question, question et réponse, tout

(1^ Nihil ïquÈ convenit legi quàm hrevitas,duBîPioijô nuilà ob^cyrifate laboret (l'"alier. R((ti(in., De legib.).

encore serait cassé. Il faut absolument y joindre quelque chose, et ce quelque cliose est précisément la faillite, qui ne constitue ni un crime ni un délit, ni la circonstance d'un crime ou d'un délit, et dont la banqueroute n'est ni une circonstance, ni une modificution, preuves évidentes de l'hétérogénéité.

Or, s'il en est ainsi (et l'on ifen peut douter), comment le jury aurait-il à prononcer sur laqucstion de faill i^hiiqui ne doit jamais connaître que dos crimes et de leurs circonstances? M. Mangin ou Merlin aurait bien dû nous le dire, car là est le nœud de la difficulté; hœc est siimma ret. Dans toutes les autres accusations, la première question demande aux jurés si l'accusé est co/^wZ»/?; cela est sacramentel. i\lais comment leur demander si Jacques Bonhomme est coupable d'un fait innocent ?

62. — Supposons, au contraire, que la faillite soit un crime puni, v. g., de la réclusion, et tout l'embarras va disparaître. Alors, en elfet, la faillite serait le fait principal, le factum principale, et tout à la fois le factutn princeps, la banqueroute en deviendrait une circonstance aggravante, le jury aurait incontestablement caractère, et la Cour suprême exigerait probablement des questions posées en ces termes :

Fait principal.

1° Jacques Bonhomme, commerçant, accusé, est-il coupable d'avoir cessé ses payements?

Circonstance aggravante.

2° Le même accusé Bonhomme a-t-il soustrait ses livres ?

Si la première question était négativement répondue, il est clair que le jury n'aurait aucunementàs'occuper de l'autre.

Mais, une dernière fois et par nécessité, la faillite est à

l'abri de toute peine ci-iminelle, et toujours le fa.\ipiinceps, le premier fait sur lequel on iiilcrrocçe le jury, doit nécessairenwnl être un fait prévu et puni par une loi pénale. Supposez donc, sous la législation existante., notre double interrogation soumise à un jury qui ait lépondu affirmativement, sa double déclaration, s'il y a pourvoi, sera inévitablement annulée : la première, parce que le monosyllabe affirinatif répond à une question dont l'objet est un fait qu'aucune loi pénale ne prévoit ni ne punit ; la seconde, chose étrange et bizarre ! parce que la question annulée aurait dû s'y reproduire en raccourci sous les deux seuls petits mots, coiwncrçaid failli, ellipse incorrecte et louche dont les plus clairs résultats sont une question complexe (1) par le mélange adultère d'un fait innocent avec un fait coupable, et une olïenso à la syntaxe.

En effet, quand je dis à quelqu'un : Roboam, ébéniste, fait-il bien ses alVaires? Le mot ébéniste ne lui demande pas plus si Roboam est ébéniste, que le mot accusé ne demande au jury si Jacques Bonhomme est accusé. Placés comme ils le sont, ces deux mots n'ont rien d'interroga tif; ce sont purement des qualificatifs, et il en est ainsi des mots commerçait failli, qui, placés de la même manière, ne sont, pas plus qu'eux, objets du vej-be être.

Par conséquent, ai-je aussi besoin de savoir si Roboam est ébéniste? A moins de vouloir parler comme un habitant de Soles {^':i.vy'.i) , je suis obligé dédire : Roboam est-il ébéniste, et fait-il bien ses affaires?

Il faudrait donc aussi dire : Jacques Bonhonime, accusé, est-il commerçant failli, et coupable d'avoir soustrait ses livres? Dissimulé une partie de son actif?... Mais alors cassation. — Non pour avoir manr/ué à parler Vaugelas... (2), la phrase assurément est très-correcte et trèsclaire; mais parce que le jury ne doit être interrogé par la question unique, ou par la question principale, que sur un fait criminellement punissable.

(\) Toule que-itiun complexe est prohibée par la loi du 13 mai 183(1, art. 1.

(2) Ah ! si l'AcaiJoinie française était aussi Cour de cassation M I

lee DROIT COJIMIÎUCIAL.

63. — Ainsi, ce qu'il n'est pas permis de dire in exiêmo et Correctement, il faut, à peine de nullité, le dire à démi'-înots et d'une manière incorrecte. Le condamné vient-il à s'en plaindre ; veut-il soutenir que cette manière écourtée, antilogique et complexe de poser la question trahit de vains efforts pour éviter l'impasse où conduira toujours la transgression de l'art. 440 ; que ce n'est pas là observer la loi; que c'est la tourner, la fausser, dis- * traire l'accusé de ses juges naturels, les juges de commerce, seuls compétents snr la question de faillite, seuls capat)les de la juger avec connaissance, oh lui répond toujours par les propositions précédemment réfutées, ri. g., que la faillile est un élément nécessaire du crime de banqueroute, qtie la banqueroute roustit^ie un fait principal, etc., et l'on ajoute (arrêt de 1838) \ La ré punie affirmative du jury à une question qui embrasse plusieurs faiti, k& constate tous ( 1 ) . . • légalement.

Légalement! Mais, y eût-il question sur l'état de commerçant failli (ce qui est très-niable). Où donc est-il écrit ce caractère ou pouvoir du jury pour constater pêlemêle des faits hétérogènes, des faits civils et des faits criminels, des faits purement criminels et des faits pure-

({) Si l'analyse prersuaile aux jurés que les mois commerçanl failli S6n( l'eïprpssion d'uii (!'tal qui n'est, pas en question, cela pourra êlre fâcheiit. Mais impossible de faire autrement, à moins de su soumeltfe à l'art. 440.

Quelques-uns de messieurs les présidents d'assises, pour éviter une incorrection cliorjulnte, [losent ainsi la question : « Jacqties « Bonhommei accusé, est-il coupable d'avoir, étant mlnrnenunt « failli. fraudnleusPiiTient détourné, etc. »

In vitiwn diicit rulinn fwjd. Cette rédaction est, pour le moins, aussi fautive que l'Autre, car en bonne logique, cela signifie: JaCqties Bonhomme est-il tnuiiable d'avoir frauduleusement détourné, etc., ■pendant qu'il était failli {(liim esfet dccodus?) Or, presque toujours les délo'Jftiemerits de valeurs, les simulations frauduleuses de dettes, etc., se font bien avant la cessation de payements ou l'aillite. On a vu des banqueroutes fr-uiduleuses préparées sept à huit ans à l'avance. C'est le chef-d'œuvre do genre. Or, toutes les anciennes fraudes doivent être alleintes par la rétronclinn de la faillite, en tant que condition suspensive di! l'ai'tion en bani|ueroute. Mais, pour défonvrir ces fraudes, il faut être un peu plus éclairé par la ÇoHMissdnce et l'hahilude dts a ffa ires commerciales qxii-- ne le sont orriinairement MM. les jurés.

DE LA l'Ali, LITE. Ifi7

ment commerciaux, des faits repris et des faits non repris par la loi pénale, des questions de fait et des questions de droit qui no sont point incidentes, en outre, des questions préjudicielles? Non pas, il est vrai , si ces questioris et ces faits étaient nettement énoncés dans autant d'interrogations séparées; alors il y aurait nullité; mais pourvu qu'ils soient juxtaposés dans une seule et même question, que le jury devra décomposer, s'il on est capable, et comprendre ait rebours des premiers principe^ dé la langue I Ce pouvoir irrationnel n'est édicté nulle part. Aussi n'invoque-t-on aucune loi française ; on n'en pouvait pas citer. Dieu merci, il n'en existe pas une qui dis6 de pareilles choses. Tout est fondé sur une fausse interprétation des deux lois romaines 3, Coà., De Jitdici, et 1, Cod., De ord. co;]nitii renforcées dans le Répertoire universel delà loi 1, Cod., De ord. judiciontm, laquelle, suivant Merlin, en est le commentaire [antidaté de riiujt et un ans)[\) , et qui , sainement entendue, condamne sa doctrine ni plus ni moins que ne le font les deux autres.

Eh quoi ! en chargeant le tribunal de commerce* et uniquement le tribunal de coinmerce, de constater par un jugement l'état de faillite , la loi nouvelle aura voulu , comme la loi de 1791, ne confier cette mission difiicile qu'à des hommes spéciaux qiti^ éclairés par la connaissance et rhahitude des affaires commi^rciales^ peuvent prononcer arer connaissance sur l'ensemb/e de circonstances (2) qui constitue cet état ; elle aura voulu, de plus, et Irès-sagemerit voulu, que les seuls juges compétents fussent ceux de l'arrondissement dans lequel le débiteur a son domicile, où l'on connaît ses mœurs doraes^ tiques, ses habitudes commerciales ; et il serait permis, il serait indilTérent de leur substituer des jurés désignés par l'aveugle hasard, qui pourront être tous des houlmes illettrés, ou, si l'on veut, tous des hommes instruits, mais étrangers aux aflaires du commerce, s'avoueraient

(1) V. sfiiuii, n" j3, in notis.

(2) F.sprpssions de M Renouard, raj^iporteur du projet de loi, devant la Chambre des députés.

eux-mêmes incapables de lire inlelligemment un règlement d'avaries , un compte courant et d'intérêts, un bilan, un compte de banque, des livres tenus en partie double, etc., etc.: et dont aucun, peut-être, ne sera domicilié dans l'arrondissement de l'accusé ! Et de tels jurés remplaceraient convenablement \ç. jury spécial, ce jury de commerçants, dont la célèbre Assemblée constituante avait senti la nécessité pour prononcer avec aptitude sur la ffuestion, souvent si délicate et si compliquée [svprà, n* {)), de savoir si la faillite existe ou n'existe pas! Et de tels jurés, qui en déclarent aveuglément l'existence, la constateraient légalement ! Serait-ce en vertu de notre art. 440? Il n'y a pas d'apparence. En vertu donc de quelle loi?

Enfin, une théorie semble-telle dans le vrai, quand son application qui ne peut être faite en bon français, de quelque, manière qu'on s'y prenne , vient fatalement aboutir à tant d'anomalies et d'inconséquences?

Dans la nôtre, au contraire, respect à la langue, parce que, plus de difficultés à tourner; partant, plus de questions ambiguës et complexes, plus d'irrégularités, plus de contradictions possibles. L'accusé comparaît aux assises avec la qualification immuable, indéniable, de commerçant failli, que ses juges naturels lui ont imprimée. Dès lors, la question serait très-simple, et, par cela même, très-conforme à l'espriL de la loi créatrice du jury en France, comme au texte et à l'esprit de la loi de mai 1836. Il suffn-ait de dire :

Jacques Bonhomme, accusé (déclaré commerçant failli par la juridiction consulaire), est il coupable d'avoir soustrait ses livres (1) ?

(1) Pourquoi ne suit-on pas une m^frche si simple? Ce n'est pas, à coup sûr, parce au'on trouverait la loi mal faite; la réforme n'en appaitient qu'à elle seule, (i'es', nous n'en doutuns pas, faute d'en saisir l'ensemble, l'esprit et l'écnnouiie, ce qui exige une étude particulière et même une certaine connaissance de la i.ratique du commerce. D'un auti'e côIh, hi'das! il fiuil biinlediie: ou reproclie aux li'ibunnux consulaires d'être lro|i faciles à couvrir les banqueroutes d'un voile officieux; comme si des juges commerçants n'étaient pas plus intéressés que qui que ce suit à arrêter un fléau dé.asiateur

Oii vient de voir en présence les deux théories contraires. Quelle est la meilleure, c'est-à-dire, la plus logique, la plus conforme à l'cquilé, à la raison du droit, à rintérèt public, à l'esprit et au texte des lois du commerce, au but de l'institution du jury? Le lecteur en jugera. S'il lui parait que la nôtre lléchit à la comparaison, qu'elle tourne à Tinjustice, et résiste mal à l'épreuve, en un mot, s'il l'a trouvée/;///*' légère, à lui permis de dire : Ad pensa est in stuterù, et inventa est minus habens.

Résumons brièvement :

Le Code de commerce qui s'est fait Code pénal {sitprà, n' 48) quant à la banqueroute, pouvait à aussi bon droit en régler la procédure tout entière. 11 lui a convenu d'adopter la loi commune , sous une seule modillcation : préciser l'époque avaut laquelle le ministère public n'aurait pas compétence, et, à ce moment, le Ji/r/eme/it déclarât if est rendu. C'est ce cju'a fait l'art. 41:^3, et il ne l'a fait (car nous défions de lui assigner une autre raison d'être quelconque qu'un esprit droit puisse avouer), il ne l'a fait, disons-nous, ((ue pour metti-e obstacle à la transgression de l'art. 440, qui lui-même fait obstacle à une invasion dantjercase dans les affaires privées des cirojjens [svprà, n° 48, /// notis). Sans cela, le Code n'eût rien dit, et n'eût eu rien à dire du procureur impérial.

Cet art. 440 d'une loi spéciale a, spécialement instilué le tribunal de commerce pour déclarer la faillite ; donc,

dont ils sont le plus souvent les promièrcs victimes? Néanmoins on le^ voudi-ait placés sous la surveillaiire du procni-eur impérial. Si jamais on réalise cette malheureu e idée de quelques iiuteurs, on aura porté uii;^ bien grave alteinie à la prospérité du commerce. Nous pourrions aisément le démontrer. Mais mm est li'ic locus. Nous raisonnons des choses dans l'état où elles se trouvent. ?! Quand les frais de poursuite étaient à la cliargc de la masse, les créancie.s, d.'.ns la crainte de trut perdre, ont pu quelquefois sn montrer trop faciles. C'était plutôt la faute de la loi que la leur. Mais aujourd'hui quêtons ces friiis sontà la charge de l'Etat, etque même, au besoin, 1m Trésor oublie f.iit l'avance des friis de jugement déclaratif, d'affiches, d'insertion dans les journaux, de l'arrestation du fiiilli, I te..., on n'a plus à redouter ce gr.ive inconvénient. Jamais, en France, il nefut aussi difficile à un failli d'obtenir un concordât que depuis la loi de mai 1S3S. Nous en attestons tous ceux qui ont la pratique de ces sortes d'affaires.

470 DROIT COMMEHCIAL.

d coiïtrarii), et en si^ns trës-dii'cct (V. suprà, n" 54), aiicune autre juridiction n'a ni cette charge, ni ce pouvoir,

La prétendue non-identité de la faillite et de la cessation de payements, au moyen de Inquelle on sépare l'article 437 de l'art. 440, n'est qu'une mutilation de la loi, une pure subtilité qui n'a même plus de prétexte depuis la suppression du mot ouverlure par la loi de 1838, malgré laquelle des auteui-s s'obstinent à s'en servir.

Conséquence : le ministère public n'a pas d'action avant le temps marqué par l'art. 483.

Conséquence de la conséquence : le juge criminel ne peut être saisi avant le jugement déclaratif.

Dans la supposition conti-aire [datd non concessâ), l'accusé est-il comnierrdnl failli, est une question d'état (la Cour suprême l'a ainsi jugé (1 ) , et bien jugé) ; comme telle, éminemment d'ordre public, donc, incompétence proposable en tout état de cause, même, pour la première fois, en Cour de cassation.

En outre et eh tout cas, c'est une question d'état de laquelle dépenrl la peine ; elle est donc préjudicielle (loiâ 3 et 4, C, De nrcL ca(/nif.).

Les conséquences que l'on déduit des art. 189, 327 du Code civil* et 3 du Code d'instruction criminelle, sont manifestement fausses en ce qui touche la banqueroute. Ces lois ne sont pas édictées pour l'ordre spécial et classifié de choses dans lequel on les transporte, ou qu'on y fait entrer de force.

La jurisprudence n'a d'autre appui que les deux lois romaines invoquées dans le Répertoire unioerseL Or* rétablies dans leur texte et leur sens, ces lois disent précisément le contraire de ce que Merlin leur fait dire.

Cette jurisprudence a pour elTet :

D'introduire dans le jugement criminel des inconsé-

(1) V. sujirà, n" 40, in iiùtis.

Puisque, en iiialière (i'cl'.:r.tioiis, la question de savoir si un individu est commerçant failli coustiuie une question d'état et préjudicielle, elle est donc au,s.-.i une question d'étai et une question pi'éjudicielle en mniière de banqueroute et eu touteautre matière, car, de s.'i nature, l'état est indivisible.

DIO r.A FAil^LlTli. IM

queiices, des anomalies, des embarras, des incorrections de langage qui dénoncent une déviation de la loi des faillites, et d'en renserser l'économie, jusque dans son principe fondamental, réf/alitù entre toits les créanciers,

l/exceplion de propriété innnoi)iliéie est reconnue préjudicielle, non qu'aucune loi le dise, mais par le motif unique et très-sage que la propriété immobilière est essentiellement dans le domaine des tribunaux cirils (n° 4 de la note, jurisprudence constante.)

Il en est ainsi de rexceplion de nullité du premier mariage dans une accusation de bigamie, parce que, sans la validité de ce mariage, il ne pourra y avoir ni crime, ni délit. C'est une application du principe érigé en loi par les empereurs Alexandre -Sévère et Gordien : Quandn ■pivna dclirii pendet à stalu^ quœstio status priùs dirinwula est.

Par parité de raison, ne pouvant y avoir faillite sans commerçant, et la faillite étant un fait essentiellement commercitd, \mvëmte, essentiellement dans le domaine des tribunaux de commerce, l'exception de non-commerçant , ou de commerçant non failli, constitue une question principale, et conséquemment une exception préjudicielle.

Enlin (et c'est ici le point culminant de la discussion), la faillite, fait involontaire, et toujours à plaindre, n'est ni ne peut même être, vu l'incompatibilité de la fraude avec l'absence de volonté, un élément nécessaire de la banqueroute frauduleuse (V. suprà, n° 60). Mais c'est un événement nécessaire, dont la constatation préalable (article 440) est de toute nécessité (art. 591) pour que cette fraude, impunie chez le non-commerçant qui ne peut nuire au crédit commercial , passe à l'état de crime, quand l'auteur est commerçant, et pour que le ministère public ait !e di'oit et le devoir de poursuivre ce c inift ( I ). Donc le caractère ou pouvoir du jury ne s'étend pas légalement du fait de la banqueroute au fait de la faillite.

Pleins de confiance dans ces raisons, nous appelons res-

(I) II v:i sans dire que tous les piineipes qui viennent d'être eJ;posés sontapijlicabks, mufafis mutandis, à la banqueroute simple.

pectueusement de la Cour suprême à la Cour suprême.

La Cour aurait encore une réforme à faire dans sa jurisprudence criminelle, en général, et spécialement en matière de banqueroute frauduleuse. Nous voulons parler des questions alternatives.

Supposez une cfuestion conçue en ces termes : Jacques Bonhomme, commerçant failli, accusé, est-il coupable, soit d'avoir soustrait ses livres, soit d'avoir dissimulé une partie de son actif, soit de s'être frauduleusement reconnu dans ses écritures débiteur envers Booz de vingt mille francs qu'il ne lui devait pas? Quatre des douze jurés n'ont de conviction que sur cette dernière alternative; quatre ne sont convaincus que sur la seconde; les quatre autres le sont sur la première uniquement; et néanmoins tous déposeront oui dans l'urne par obéissance à la loi de mai 1830, qui ne permet point les distinctions et les restrictions que chaque votant pouvait exprimer sous l'ancien Code d'instruction criminelle.

Quel est le résultat? L'accusé est déclaré coupable à la majorité de plus de sept voix, ce qui, dans notre hypothèse, se traduirait par l'unanimité (1).

Cependant, si chacun des trois faits eûtété l'objet d'une question distincte, il n'y aurait de majorité sur aucun de ces faits, et l'accusé serait mis en liberté.

Les questions alternatives compromettent donc les droits de l'innocence.

Telle n'est pas, il est vrai, l'opinion de M. de La Cuisine, surtout en matière de complicité : « 11 ne faudrait « pas, dit cet honorable président d'assises, que, d'après « le genre de conviction que chaque juré pourrait avoir " diversement éprouvée, le coupable \)\\i échapper à tra- « vers ces solutions éparpillées, insuffisantes en nombre « pour former un verdict afTn'matif, mais peut-être una- « nimes, en réalité, pour admettre l'idée mère de tous ces

(I) Si quaire des douze jiirôs n'ont de conviction sur aucun dos triiis r.iits, l'accusé n'en aura pas moins contre lui une majorité de plus de sept vuix, et une condamnation s'ensuivra inévitablement.

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« éléments, c'est-à-dire, la complicité elle-même dans son

« ubiquité const.intu (1). »

C'est sans doute la faute de notre intelligence peu exercée à l'idéologie; mais nous ne comprenons pas ce langage. Par exemple, Xidée more de tous ces éléments qui constituent la complicité dans son ubiquité constante à travers des solutions éparpillées, est pour nous une énigme dont le mot nous fuit. Nous ne comprenons pas davantage comment, dans une Cour de justice, on peut être appelé coupable quand on n'est encore qu'un accusé. Nous ne voyons bien qu'une seule chose : c'est qu'il s'agit d'un verdict par suite duquel des hommes, des citoyens, seront ou pourront être (2) condamnés aux travaux forcés à temps sur une simple possibilité, une conjecture, un peut- ÊTBii que démentirait le résultat vrai du scrutin, si ce résultat eût pu être constaté, et c'est là, selon nous, une énorme injustice.

L'art. 312 du Code d'instruction criminelle place sur la même ligne les intérêts de C accusé et ceux de lasociété qui l' accuse . C'est l'égalité des chances érigées en principe général, et la loi ne s'en écarte jamais qu'en faveur de l'accusé. Par conséquent, qu'il soit poursuivi comme auteur ou qu'il le soit comme complice, il peut toujours, à bon droit, demander la division.

(1) TmiU du pouvoir judiciaire dana la direction des débats criminels, p. 248.

(2) Les circonstances atténuantes font modifier la peine afQictive. Mais ne lùl-il condamné qu'à deux ans d'emprisonnement correctionnel, l'accusé n'en est pas moins condamné pour crime, et l'infamie subsiste.

On abuse étrangement des circonstances atténuantes, et si cet abus qui va t iujours crescendo ne cesse, il finira bienlôt par leur porter malheur. iNous en avertissons MM. les jurés : 11 n'est plus sûr moyen de compromettre une institution libérale, une liberté publique, que d'en abuser à l'excès.