partie au contrat qui lui en donne un autre, loco prioiitt

' Que pourrait-il y faire en personne? Une promesse

qu'il a déjà faite? A quoi bon (3)? '

Au contraire , les créanciers du failli (la masse) n'ont , ni individuellement, ni collectivement, rien promis à aucun d'entie eux. Ils sont donc tous des étrangers fx/ro«é?', tous des tiers «///, tant par rapport au contrat que le failli a fait avec chacun d'eux, que par rapport au' jugement qu'un individu quelconque a pu obtenu' contie le failli avant sa faillite, et c'est précisément pour cette raison qu'il leii'r est peimis d'attaquer, en Icur'nom personnel, le contrat ou le jugement fait ou surpris en fraude de leurs droits, art. 1107 (4). Mais « aucun d'etix n'est un tiers « [lerthis] en ce sens que sa créance constitue une dette à « la charge des autres créanciers, comme ayants-cause «du failli.» '"■ '■•""■"

(1) A Home, il n'y avait pas de tertius, ui, par conséquent, à'uyant-cutise, parce c,ue le céssiunn«iie, ji7'()(i()'fi/o7 n/?» /i7i(rà, agissait toujours a\ec le pouxoir iiLsolu oe liispoSer de la chose ou de l'allaire comme étant sienne.

(2) C'est en ce sens que le mol ^('ers est employé dans l'art. 1321 du Code Napoléon, relatif aux contre-lettres.

(3) Tout ce qui en résulterait, c'est la dispense de lui notifier le tiaiisport, quand le tiantport doit ctie notifié, ce qui ne touche en rien au lond du droit.

(4) Cet article est le sommaire très-sommaire, et peut-être trop, du titre 3, liv. 42, D., Ijuœ in fraiidem creditwum, etc., auquel il se réfère. '■

loii nnoiT coMMERcrAi-,

Cette proposition négative paraîtra d'autant moins contestable, que fort peu de mots en rendront la preuve évidente :

]N'est-il pas aussi clair que le jour en plein midi que, dans une faillite, aucun des chirographaires ne peut dire aux autres qu'ils sont des ai/i/zils-cai/se, sans leur ouvrir le droit de lui renvoyer la qualification? Or, vu la réciprocité, s'ils le sont tous, iiul ne l'est.

Ce n'est là toutefois qu'une raison hypothétique. La raison positive est celle-ci :

Si, avant le jugement déclaratif, l'un des créanciers du failli l'eût cité, v. g., en payement du prix d'une vente, et qu'il eut assigné d'auti'es créanciers comme responsaDles de la dette en qualité à'aijcints-cause, son assignation n'eût-elle pas été une extravagance? Eh bien ! l'extravagance est la même depuis la faillite déclarée; car, ce que les créanciers du failli étaient les uns aux autres, et par rapport au failli, la veille du jugement déclaratif, ils l'étaient le lendemain, et n'ont pas cessé de l'être. Le contrat ou la négociation du failli avec chacun d'eux individuellement était , au regard des autres, la négociation nu le contrat d'autrui, res iiitcr alios cœta. Or, la déclaration de faillite n'a rien changé. « Les droits et qualités « de tous sont restés invariablement fixés dans l'état oîi « ils étaient lors du jugement déclaratif» {Y.si//jr(i,n° 67). Il faut nécessairement ou nier le principe, ou concéder la conséquence. Mais comment nier le principe !

Et si quatre-vingt-dix-neuf créanciers sont tenus d'en rendre indemne un centième dont la créance poiu'rait peutêtre absorber tout l'actif, que devient l'égalité?

Sous un autre aspect, comment la masse pourrait-elle être agaitl-cm/se ?

On ne peut être qu'ayant-cause universel ou ayantcause à titre singulier.

La masse n'est pas un ayant-cause universel , car elle ne succède pas au failli à un titre qui la rende propriétaire des biens du failli. Celui-ci en conserve incontestablement la propriété.

La mri?pe sorait-cllc son ayant-cause à titre singulier?

I)K LA l'AlLLlTi:. 197

Assurément non ; car aucun des créanciers ne vient dans la faillite comme substitué aux droits du failli par le failli contx'c le failli. Ce débiteur a bien pu, avant sa faillite. créer des droits , conférer des actions contre lui et ses biens. Mais en Iransnietlre! y stihstitiicr quelqu'un ! C'est une autre impossibilité, nul n'ayant jamais d'action contre soi, parce que, comme Ife dit fort bien Casaregis dans un cas parfaitement analogue, nul ne peut être créancier ni débiteur de soi-même : Creditor et debilnr sut ipsuis ncmo exsepotest (Disc. 178, n° li9).

Dans une masse de créanciers, il n'y a donc point de tiers proprement dils; car, selon l'exacte acception et par le rapport exact des tei-mes, tiers et ayants-cause sont deux corrélatifs qui n'existent pas l'un sans l'autre.

Encore une fois, ces créanciers sont tous dans la condition des créanciers de l'art. 1 1 67 du Code Napoléon, tous des alii entre eux, tous des étraiif/ers par rapport à quiconque a, sans leurs concours, contracté avec le failli, soit enjuçjcinoit, soit hors. — Chacun d'entre eux vient donc dans la faillite, puis dans la masse, en vertu d'une créance qui lui est propre, se représente lui-même, et n'est le représentant ni l'obligé de qui que ce soit. Mais, du moment que nul des créanciers du failli n'est ayant-cause du failli, comment le seraient-ils en masse? Et dès lors aussi, pourquoi seraient-ils tenus de sa dette envers un autre créancier dont le conti'at, tout parfait qu'on le suppose sous le rapport du lien, n'en est pas moins, quant à eux, res in ter o.lios acta!

11 n'est donc pas vrai que la masse soit substituée aux droits passifs du failli.

Il n'est pas vrai non plus que la masse soit substituée aux droits actifs du failli. Si cela était vrai, elle serait son ayant-cause universel, et, comme tel, propriétaire. Par suite, si le produit des biens, une fois vendus, excédait la totalité des dettes (1), le surplus appartiendrait à la masse, ce qui n'est pas soutenable (V. l'art. 519).

(i) Le cas duit ùlrebicri rare, avons-nous dit suprù, a" 70, iii notis. Il n'est pourtant pas sansescinp'e : Un négociant d'Alger, qui .ivail

JÔ8 DKOIT COMMEHCIAL.

77. — Toutefois, si la niasse n'est pas de plein droit et forcément ayailt-cause du failli, elle peut, dails certaines circonstances , le devenir équivalemment , mais jailrtais saris lin fait de sa libl'é volonté (1 ).

Ce fait se réalise « chaque fois que le syndic poursuit Il l'exécution juridique, soit de contrats inconditionnels « que le failli n'avait pas encore ex'écutés lors du jugement «déblaratîf; soit d'engagelrtentâ synàllagniàtiqucs cott- « tractés par lui sous une condition suspensive, laquelle, « en s'accomplissant depuis, les a rétroactivement {jerfec- « tionnés, et qui, de sa part, étaient inexécutés; ou les ef- « fets d'une condition résolutoire apposée à un contrat exé- « buté de part et d'autre avant là déclaration de faillite, et «qui s'est accomplie après cette déclaration (2). »

Tout cela est Une conséquence directe de l'art. lllS6

du Code Napoléon, d'après lequel « les créanciers peuvent

« exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'ex-

a ceptioii de ceUx qui sont exclusivement attachés à la

« personne. »

de grandes propriétés dans l-i plaino de Mitidja,, envahie par les Arabes, fut déclaré failli, et se réfugia en France. Le maréchal bugeaild ayant balayé la plaine, et rétabli la confiance, le failli repasse en Algérie, vend ses propriétés, paye tout, et conserve encore de 6 à^8,000 livres de rente, qui eussent appartenu à la masse, si elle eût été son ayant-cau^e universel. Ce fut là nn de ces événemeiits providentiels dont Celui qui peut tout a seul la prescience, et qui arrivent, comme le dit Casaregis, imperscrutabili Dei omnipotentis judido (dise. 'Zia, n° 84).

(1) Voilà le point unique où la masse diffère du ourateiii-à l'hérédité jacente, et la raison de la dill'éronce est celle-ci : C'est que la masse est curatrice in rem siiii.m, et le curateur, ,nMdt,is minister. 11 n'a donc nul intérêt personnel à contracter des obligations en viie de l'hérédité.

Mais cette différence ne touche à rien d'essentiel. Çar.rien n'empêche que le curateur à l'hérédité vacante ne se porte fort pour cette hérédité.

(2) En bonne dialectique, quand j'exerce, propriojure, l'action de mon débiteur Jacques contre son débiteur Salomon, je ne suis pas V ayant-cause de Jacques qui ne m'a pas cédé ses droits; je suis son prenant cause, car, qu'il le veuille ou non, je me hiets à si place, loio liab^ntis causant petendi.

Cette observation n'est pas um^ pure lognmachie, car c'est en ce sf ns unique qu'il est vrai de dire : .Nul n'est ayant-cause, qui ne veut.

78. — Néanmoins, jamais la masse no devient équiva- Icmment ayant-cause qu'à titre singnilier, et jamais non plus ses devoirs d'ayant-cause ne s'étendent au delà des conséquences nécessaires et directes de l'exercice qu'elle a fait de tel droit ou de telle action (V. suprd, n° 71). Mais, dans ces limites, « ce que la masse représente par « son syndic, ce n'est plus sa créance collective dans la « fuiUilc dont elle a l'administration in re/ntiufi m Sia.ns ré- « pondre envers qui que ce soit de la dette du failli ; c'est « le failli lui-même à Péfat de sulvabilité dans kquel il « était, ou était censé être, avant sa cessation de paye- « ments. » La masse est donc tenue de l'obligation tout entière, tenetardesolidu, et tout ce qu'on pourrait opposer au failli, s'il lui était possible d'exercer lui-même son action ou son droit, on peut, à bon droit, l'opposer à la masse. C'est le cas de cette règle, paraphrase anticipée de l'art. HOG du Code Napoléon : Creditor pot est exercere omnes actiones compétentes suo debitori, eidemque obstant qufe auctori obstitissent (Casareg., Disc. 5, n°63).

D'après ce ([u'on a vu, snprà, n°' 66 et 67, on s'explique aisément pourquoi, dans les cas supposés, la masse représente le failli : d'une part, il tombe sous le sens que la faillite qui, comme l'hérédité vacante, n'est jamais tenue ultra vires bnnorum, ne peut ni ne doit offrir d'exécuter en entier l'obligation du failli. D'un autre côté, les droits de tous se règlent en conséquence de l'état où ils étaient la veille du jugement déclaratif (V. suprd, n° 67). Or. si, avant le prononcé, le failli vendeur eût demandé le prix non payé, ou, au cas de résolution, la restitution du prix payé, il eût été tenu d'offrir la chose tout entière, et, le failli acheteur^ le prix tout entier pour obtenir la chose non livrée ou la restitution de la chose livrée et non payée, objet du eontrat résolu {\. suprd, n° 77). Les créanciers [eu masse), qui se font ses prenants-cause en exerçant son action telle qu'elle lui compétait avant la déclaration de faillite, et à eux-mêmes pour leurs créances exigibles, doivent donc aussi, dans les mêmes hypothèses, remplir son obligation tout entière.

Il en est ainsi de toutes autres négociations synallag-

2(10 I»1101T COM.^iKIiCiAI..

ina.ti([ues clans les cas et conditions indiqués par le n" 77.

79. — Celte théorie, conséquence naturelle du pouvoir qu'a toujours le créancier d'exercer les droits du débiteur (art. 1 106 C. Nap. ), est en parfaite harmonie avec notre art. 578 (i), et chacun la comprend sans eUbrts. Pourquoi? Parce qu'elle est conforme à toutes les notions reçues en fait d'obligations pai-failes non encore exécutées, ou contractées sous une condition qui, en s'accomplissant, les perfectionne ou les résout. Mais il poiu'rait paraître que l'on a trouvé cela trop simple, car deux autres systèmes sont enseignés : L'un veut que, dans le cas de l'article 578, il se forme un contrat nouveau entre la masseet le vendeur, lequel ne prend aucune part à ce contrat! Le second vient aboutir aune expromiasion!

C'est par la réfutation théorique de ces erreurs que commencera le paragraphe 1" du présent chapitre.

80. — Nous avons indiqué {mprà, n" 8) deux cas où les créanciers peuvent attaquer par la tierce oppositionun jugement obtenu contre le failliavantsa faillite. Pourquoi le peuvent -ils? Parce qu'ils sont des iiUi, et qu'ils agissent en leur nom personnel (art. d 1 G").

Riais, quand un créancier qui agit iTigit pas en son nom personnel, ou, ce qui est la même ; Ijose, à ses propres droits, il faut bien qu'il agisse aux droits de quelque autre, et, agir aux droits de quelqu'un, c'est le rejwéscn- 1er dans le sens légal du mot. Eh bien ! pour savoir quand un créancier représente son débiteur, ou, ce qui revient au même, est son prenant, ou ayant-cause, il suffit de comprendre l'art. 1-166 du Code cité, et de ne pas le confondre avec l'art. 1167.

(I) (c Dans les cas prévus parles deux articles précéJeiUs, et, sous « l'aulorisation du juge-commissaire, les syndics auront la faculté (I d'exiger la livraison des marcliandises, en payant au vendeur le « prix convenu entre lui et le failli. «

Les deux artirlcs i>réccdcntsîo\i\. àiiVA tradition delà chose une sorte de condition suspensive de l'entier ciunplément du contrat.

I>K l,A l'AlLUTi;. 201

Par cxcMiiple, lorsque, en cchansc de (|acl(|iio aulrc valeur, Jac([ucs nie transmet sa créance sur Salomon, je suis, par cette convention, constitué envers Salomon Vayantcame de Jacques, et je le représente in omn/ùus et pov omnia. Salomon peut donc m'opposer tout ce qu'il aurait pu ou pourrait opposer à Jacques, si celui-ci eût agi ou s'il agissait \m~mèmQ, mihirjue ohstant qiur aitctori obslilisseiil (y. isiiprù, n°7a). — Voilà le prototype del'ayantcause en fait de créances chirographaires, et, une fois pour toutes, dans une masse de créanciers, il n'y en a pas d'autres (V. f<iipm, n°G8).

Si, par un contrat auquel je n'ai pris aucune part, Salomondoit 1 0,000 fr. à Jacques quimedoit pareillesomme, et qu'il me convienne d'exercer les droits de Jacques, l'exercice de cette faculté me place envers Salomon dans la même condition active et passive que si Jacques m'eût conventionnellement cédé sa créance. Toute la différence, et ce n'en est pas une, c'est que, aulieu d'être substitué aux droilsdo Jacques par son fait, je le suis par l'autorisation de la loi, jointe à mon propre fait et à ma propre volonté.

Je ne peux donc pas former tierce opposition au jugement prononcé contre mon débiteur Jacques avant sa faillite, non qu'il soit de principe, comme le dit un arrêt de la Coin- de Paris du 2 i décembre 1 SoO (./. da P.,\, 1 850, p. 508), que le créancier tenant ses droits de son débiteur, du contrat qui a été passé entre eux, est représenté par ce débiteur ; mais, tout au contraire, parce qu'il est de principe et de loi que le créancier qui exerce les droits de son débiteur, le représente, ce qui semble aussi plus naturel que de voir le débiteur représenter son créancier.

Le considérant transcrit est littéralement copié d'un arrêt de la Cour suprême. Nous le savons. Mais il n'en est pas moins le contraire du texte et du sens de l'art. Alli du Code de procédure civile (1).

(I) « Une partii?, porte cet article, peut former tierce opposition à (( un jugement qui prrjudicie à ses droits, et lurs duquel, ni elle i( ni cenxrjiCcllc rcprt'sente. n'ont 'Hé appelés. » Sainement compris, l'art. 2(i, lit. 35 de l'ordonnance de 1007 avait le même sens.

i02 DROIT COMMERCIAL.

Quand y'onc, agissant du chef de Jacques, je m'oppose à l'exéculion du jugement contradictoire obtenu contre lui par Saiomon, Jacques, que jereprésente, ne pouvant point attaquer ce jugement, je ne le puis pas pins que lui. et mon opposition n'est pas plus recevable que ne le serait la sienne.

S'agit-il d'un contrat, si Jacques a le droit de l'attaquer, je puis, vdit un nulit, exercer ce droit à sa place;

Au cas contraire, je ne le peux que pour fraude à mes droits particuliers, et de inon propre chef.

En deux mots, le créancier représente ou ne représente pas le débiteur, selon qu'il agit en vertu de l'art. 11C6, ou en vertu de l'art. 1 1 67 ;

C'est-à-dire, à ses droits personnels, ou aux droits du débiteur.

Or, chacun des créanciers n'est dans la masse qu'à ses droits personnels (V. siiprù, n° 70);

Le failli n'y a donc \>o\ni à' a i/anls-cause.

Y a-t-il au monde quelque chose de plus simple?

Mais, eût-il le droit d'agir (art. \ 1 66), tant qu'il reste inactif, le créancier ne représente en rien son débiteui" ;

Et jamais son débiteur ne le représente.

81. — En dernier résultat et en principe : L'uNiQuii ayant-Cause ou REPiiiîsiiiM'ANT du failli, c'est la faillite.

Si la faillite, être moral, que constituent l'actif et le passif du failli, n'était pas son seul représentant, comme l'hérédité vacante est le seul représentant du défunt (V. suprà, n° 09), la masse serait de condition cent fois pire que la condition d'un héritier; car, que la succession soit bonne, tout est pour celui-ci profit sans risques. En soupçonne-t-til la solvabilité, il la prend sous bénéfice. La sait--il insolvable, il la laisse vacante. Mais, s'il était vrai de dire que les créanciers (la masse) sont substitués aux droits passifs du failli, et tenus d' accomplir les clauses de son contrat, quand ce contrat est parfait sous le rapport du lien, en d'autres termes, si les créanciers du failli pouvaient être déclarés ses ayants-cause ou représentants à

DK LA FAILLITE. 203

regard de Tiin d'eux, Iciirs créances, qui font partie de leur patrimoine, se confondraient avec le patrimoine dû failli, et rcfTct immanquable de laconfusion serait d'amoindrit- le? dividendes, son elTet possible^ de les réduire à néanl. Par exemple, si dans une faillite qui peut donner 25 p. 1 00, il se trouvedix créanciers dont un de 1 50,000 flv les lleûf àiltres de 50,000 fr. ensemble, et que ces neuf créanciers soient jugés ayanta-causc du failli à l'égard du dixième créancier, celui-ci emporte, à lui seul, tout l'actif. Quel i-espect pour la loi d'égalité ! Que devient l'unité de la créance collective, et, par suite, toute l'économie de la loi! Quel encouragement pour le crédit ^ la personne! Quelle l'épohse à la question de NapoléoH I" ! (V. suprà, n" 6i, in notia.)

11 est vrai que la faillite est un ayant-cause qui a \efus sinyularc de ne pas tout payer, ce qui répugne à la nature des obligations en général , et spécialement des obligations (ïai/ant-cuasc. Mais ce privilège est l'effet de la nécessité, ordo renim necessarius , loi des lois , à laquelle tout est soumis ; les dieux elix-mêmes ne pouvaient s'y soustraire : Nécessitas facit Ucituni cjuad aliàs esset illicitum (Casareg., Disc. 30, n" 20) (1).

82. — Le principe de M. Pardessus doit donc être remplacé par un principe inverse. 11 faut dire : « Sauf le

« cas où, par un fait de sa libre volonté, elle est devenue ô 'é'qiiiv'dlémnienl ayant-cause du failli , là masse est sub- « stituée uniquement, et l'est par la loi seule, au droit « Iju' avait le failli d'administrer ses droits actifs ou passifs « ël ses autres biens, avant le jugement déclaratif. "

83. — lia été jugé en chambre des requêtes, 22 décembre 1852, que, si quelqu'un, voulant être admis au passif, plaide à cette fin contre le syndic, la masse n'est pas un ^2m par rapport au failli, mais son ayatd-cause,

({) In hisquœ contra juris mtionan, et uHqiio jure singnlari recepta sunt, non possnmns. aeqiii regnhim juris (L. l.ï, 0., De legih.).

Nécessitas, ditCicérnn (liv. 2, De invent., c. ;>7), hœc est quw neque 7)Mturi, neque leniriiiotest.

204 DU OIT COMMIÎHCIAL.

et ne peut, par consécfuent, exciper de l'art. 1328 du Code Napoléon (1).

Nous avions répondu d'avance, .s(/y»v?, n° 76, et nous persistons à dire que, de cent créanciers qui composent la masse, et dont chacun, considéré à part, n'est qu'à ses droits jjersonnels et propres, on ne fera pas plus un ai/aitlcause en masse ou collectif qu'on ne peut faire un vase d'or avec cent morceaux de cuivre.

On peut enseigner, juger le contraire tant et aussi longtemps que l'on voudra; mais, au-dessus de la doctrine, au-dessus des arrêts, et, pourquoi ne le dirions-nous pas? au-dessus des lois elles-mêmes, il c&i dei/.r nêccssités,deu,r puissances inflexibles, irrésistibles, la nature des choses et la force des conséquences.

Le seul principe vrai , le voici :

« Dans une contestation entre le syndic et quelqu'un 0 qui veut entrer dans la faillite, c'est-à-dire se faii'e re- « connaître créancier, ou qui déjà y est entré, ou qui sou-- « tient ne devoir pas y entrer, le seing privé du failli fait " ou ne fait pas foi de la date de l'acte, selon que le juge

(1) «Les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que Il du jour où ils sont enregistrés... ou du jour de 1^ mort de celui « ou de l'un de ceux qui les ont souscrits... »

C'est cette disposition qui a été l'oljjet d'une polémique si vive, et connua de tous, entre M. Toullier et M. Du Caurroy. Pour notre compte, nous n'avons j.imais pu comprendre la persévérance (nous avons presque dit l'obstination) de notre savant Toullier dans cette controverse fort étrangère, après tout, au droit commercial. M. Toullier soutenait que la vente sous seing privé avait incommutablement transmis la propriété de l'immeuble au premier acquéreur. Dans ce système, le vendeur ne pouvant donc jikis transmettre à l'acquéreur, traitant postérieurement par acte authentique, qu'une déception etun chili'on,à quel titre cet acquéreur eût-il pu devenir ayant-CCI use? Il semble qu'une réflexinn si simple, qui n'a pas échappé à M. Durantnn, aurait au l'aire comprendre à M. Toullier qu'il soutenait un fau.\ système.

Dans cette volumineuse polémique, rfs.s hommes cdairés, du nombre, dësqxic.h était Merlin, ont longtemps disputé sans pouvoir s'entendre (V. suprà, n" T.'i), et voici pourquoi : c'est que la question claire , la vraie question n'était pas de savoir si les acquéreurs étaient l'un et l'autre ayanlrause do vendeur, maisqui Tétait desdeux.

Il ya\aitd:uis tout ctlaquelquo chose qui ne ressemblait pas mal à l'histoire de la Dent d'or.

!)(■ r.A KAII.I.ITI. 20.<

« commercial , lihrc de s'cclaii-ei' pai' tous \c< goures do " preuve ([uc l'art. 109 autorise, est ou n'est pas convaincu de la sincérité de cette date (I). »

84. — Enfin , pour terminer cette exposition logicolégale de notions élémentaires, il est peu de mots dans la langue dont les acceptions soient plus vaiiées que celles du moi jKii/cr. Dans la langue du droit, il n'en a que deux, l'une très-large, l'autre très-étroite.

Dans le sens étroit, yw//«', c'est faire ou donner identiquement ce qu'on a promis de donner ou de faire, prd'statiu ipsiusmet quod debelur.

Mais, dans le sens lai-ge (^;er exte.sini), pa/jer signifie se libérer, se délier, solvere mnculuin obligationis . Payement et libération sont synonymes : Liberatioiu's vrrinon caindem viin hubef ijiiàin solnùunis (L. 47, D., D^-rerb. obliff.).

Ainsi, la dette d'une chose ou d'une somme osl aussi bien payée parla compensation, la coni'usioii, la novation, un virement de parties, la consignation, etc., que si la somme eût été comptée ou la chose livrée.

83. — Rappelons succinctement et fixons bien le point fondamental de notre doctrine :

« La masse, par son syndic, y w.sw«m/?e la faillite, comme

(1) Ce principe est laliase d'un arrêt île la Cour supiôrni! du 2'-^ juin i82o, dans l'espèce duquel il s'agissait du savoir si l'arl. 132S dvi Code Napoléon est ou n'est pas d'une application obligée aux contestalions commerciales, et cela aussi en matière de faillite.

Quoique nous ayons dcjà rapporté cet arrêt ailleurs, nous en transcrivons ici le principal motif pour la commodité du lecteur: « Considérant, dit la Cour, que plusieurs dispositions du Code civil (1 ne sont pas obligatoires en matière de commerce, ainsi que ce « Code l'exprime en divers endroits, et notamment au titre 3, « chap. De /(( ]'('C(/i-e, art. H34;... que l'application de l'art. 132S, « même chapitre, peut être par les tribunaux, jugeant en matière « de commerce, modiliée ou entièrement écartée d'après les cir- (( constances, f.e,\on<\\i,Ql'équiU et l'intérêt du commerce l'exigent, etc.» 11 n'est pas là question d'(ii/n?ifs-cfrusfi.

L'arrêt, l'endu au rapport de .M. Candon, sous la présidence de M. Desèze, se trouve, dans l'ordre do sa date, au Journal du Palais.

206 nnOIT COMMERCIAL.

« un curateur l'hérédité vacante, et H faillite représente n le failli, comme la vacance le défunt , c'est-à-dire i\ leur «! état normal d'insolvabililc. En aucun des deux c^s, nyl n ne répond ; les biens seuls répondent dans la mesure du « possible. »

pn généval , il n'y a donc nulle action , ni contre \?l Dfiasse, ni contre \i, t'aillite, pour exiger, soit le payeipent du prix de la chose vendue e^ livrée, soit la livraiso^i de la chose non livrée et payée.

La masse n'est pas tenue d'^xéc,^,tçr. 1^ Qpp^^rat, i^elit an nolit ;

La faillite ne le peut, etiamsivelit.

D'où vient que cette théorie est si simple, qu oq ce la résumerait pas mal en ces deux seuls mo\s,personnifier, représenter (V. siiprù, n° 74)? C'est qu'elle est la seule vraie, et, si elle est vraie, sa,ns doute, sa nouveauté li'exclut ni n'altère en rien sa vérité.

Ah ! si jamais il vient un jour [ipiodittinàmfaxit.I^eus l) on on se rallie au principe que la faillite seule représente le failli , est son seul ayant-cmise, on aura mis un terme à la plupart de ces contradictions, de ces versat,ililés judiciaires qui , en vérité, feraient révoquer en doute si la justice est quelque chose de positif, ou n'est pas un Prêtée qui change de forme à chaque insta,nt. ' '

La fiction est ici la vérité mêjme qui , à la fayeur des vents contraires, arrive au port de la justice 'et (je l'égalité (V. sirjirà, n° 74, in notis).

Séries rerum perpétua et simili ter judicatarum : c'est ainsi qu'on définit la jurisprudence. Il n'y en aiifâ pas, il ne peut pas y en avoir, tant qu'on ne partira pas d'un principe londamental et commun. ' '

Et, tant qu'il n'y aura pas de jurisprudence sur un point de cette importance, que de procès, vu les chances égales de les gagner, mauvais ou bons! ' '' ''''''' '''

N'est-il pas affligeant (nous allions dire honteux) de voir des chambres d'assurances pour les contestations judiciaires, comme il y en a pour les risques des navires, des marchandises et contre les incendies?

80. — Il ne nous reste plus qu'à exposer, ou plutôt à rappeler sommairement, les l'ègles les plus usuelles de la revendication en matière de faillite, à la distinguer de l'action en délivrance, et à tornuilcr un quadruple pripcipe touchant le droit introduit par nos art. 440 et 447. « Il est des premiers éléments que les créanciers du « failli supportent seuls la perte, et qu'on doit distrairç de « son actif tout ce dont il n'est que détenteur, possesseur (1 à titre précaire, ou dépositaire » (V. t. 3, n° 107).

D'un autre côté, «ce n'est pas être créancier du failli, « que d'être propriétaire d'une chose qui est chez \e « failli. »

Les deux actions ont bien la même fin, obtenir la chose. Mais un point essentiel les difiérencic : par Tune, on la demande, parce qu'on s'en prétend propriétaire :7///r';/r/// trtJi snani esse (Gaius, 4, § 8) ; par l'autre, pour le devenir : Intendit (lare... oporterc [tbuL, ^ 'i). Dans cette seconde liypotlièse, c'est donc un créancier qui agit, car, une dernière fois, être créancier "d'une chose, ou d'une somme , idem jitris est , c'est toujours être créancier (V. si/prd, n" lu).

Et, deux créanciers chirographaires doivent inconi,establement être traités à l'égal l'un de l'autre (1).

A la vérité, selon le Code ISapoléon, le transport de la propriété n'exige pas que le contrat soit préalablement exécuté, même de la part du vendeur; la transmission so- Yiereàprio?'/, par le seul ell'et de l'obligation (art. 711) (li). Mais, malgré les ellbrts tentés, à diverses reprises, pour

(1) Par exemple, si, quand In faillite de Jacques donne 20 p. (00, je suis son rreancier rie 'iO,(HlO fi., r. i/., par caisse, et vous, par achat de telle uiaichandise qui est enrore chez le failli, et que vous lui aviez pajée pareille somme de 20,000 fr. ; chacun de nous recevra 8,00(1 fr. ^ous avons tous les deux fait crédit (« }a personne. Subissons donc la même perte. Au lieu de cela, on décide tantôt, et le plus souveni, que vous Miez propriétaire par le seul accord sur la chose et le prix (1107, 15S3, L. iNap.); tantôt, parce que vous avez payé leyriœ, et l'on condamne le syndic à délivrer la chose. L'injustice relative est paljiable, et blesse au cœur la loi d'égalité.

(2) C'est comme si l'on disait : Je ^n'oblige il vous renare propriétaire de telle chose ; donc vous l'êtes dès à présent. Mais s'il en est ainsi, quel besoin de s'obliger?

20S DUdlT C.OMMl^llU'.IAI..

l'y introduire, le droit marchand n'adiiiil ni n'admettra jamais ce spiritualisme du droit civil (I), plus voisin qu'il ne le paraît du socialisme. Il ne le ])ourrait pas sans favoriser la fraude, et détruire l'égalité. Dans les achats et ventes du commerce, iecjucl ne vit pas d'idéologies, la propriété s'acquiert par la TRAD^T10^', qui est la fin et la consommation du contrat [Dùcprél. du Code de cor/un.).

87. — La distinction est d'une extrême importance , parce que, Jure ord/nan'o, l'action en revendication est intentée contre /a fuillite ; l'action en délivrance, jamais; et cette action ne procède non plus contre la masse, que si la masse ^'c?:i\-Qnà.nG, prenant-cause (V. stiprô, w" 75).

88. — Cela compris, un principe spécial à notre revendication en domine toute la matière :

« La chose vendue et livrée au failli, ou ce ([u'il en a « reçu avant sa faillite, et la chose dont le vendeur failli « n'avait pas fait la tradition lors du jugement déclaratif, « ou ce qui en restait à livrer, le prix payé ou non, sont « le gage commun de tous les créanciers du failli, uter- « cumque fuerit, »

89. — A ce principe il en accède d'autres qui vont tous avec lui se confondre dans l'unité du principe fondamental de r égalité pour tous (V. suprd, n° 07), dont ils ne sont que les auxiliaires :

1° « Payée ou non payée par le failli, la chose achetée K de son ordre et pour son compte est sa propriété, dès « que le commissionnaire en est livré (V. t. 3, n°204) ;

2° « La faillite, unité indivisible dans son administra- « tion (Y. suprd, n" 3), ne devient divisible que dans sa « liquidation (2) ;

3° « Les traditions virtuelles expliquées, t. 4, n°' 221

(1) V. suprù, n° 4, dans le Ifxtc etMi notis.

(2) Personne n'ignore que, liquider une fjiillite, c'est [layer, )jit,portionnellement avec l'aclil' réalisé, cliacnn? îles ci"énriics(;ui c.>aiposent le passif.

« 22A et 11° 228, ne transiiiotlcnt pas moins la propriété à « l'égard de tous que la tradition cllective ;

4° « Mais la tradition sans titre {sine causa tradendi) « ne la transmet pas plus que le titre sans la tradition, ni « que la tradition avec titre, sans la volonté réciproque « de transmettre et d'acquérir (V. t. o, n° 1 6) ;

5° « Les traditions sont de fait, mais il en est dont la « forme prescrite par la loi constitue l'essence ;

6° « Pour que le vendeur et le commissionnaire expé- « diteurs revendiquent avec succès dans la faillite de l'aie cheteur et du mandant , il faut que les marchandises « soient identiquement celles qu'ils ont expédiées.

7° « Si la chose achetée pour soi-même ou pour compte, • ou vendue sur conunande, non expédiée mais virtuel le- « ment livrée, ou ce qui en reste, soit chez le vendeur, soit « chez le commissionnaire, n'y existe pas en nature, point « encore de revendication admissible ;

8° « Il en est de même de la chose envoyée ou commise « à, la vente ;

9° « La preuve de X identité ou de l'existence e7i nature « incombe au revendiquant;

10° « Cette preuve doit être évidente; s'il y a l'ombre « d'un doute, on l'interprète contre lui.

11° « Si, avant le jugement déclaratif, et sachant que « le vendeur avait cessé depaijer, l'acheteur a payé le prix, « ou s'il a reçu la chose, ayant la même connaissance, ce « payement est nul ipso jure, et cette tradition doit être « annulée, lorsqu'il y a préjudice pour la masse ;

12° « Si l'acheteur et le vendeur sont tous les deux en « faillite, la masse des créanciers du failli qui ne savait « pas l'autre commerçant failli, peut seule invoquer la « nullité, ou provoquer l'annulation ;

13° « En matière de faillite, une dette est échue ou « n'est pas échue, suivant que la convention qui a créé la « dette donnait ou ne donnait pas au créancier le droit de « forcer le payement le jour où il a reçu, et selon qu'elle (I faisait au débiteur le devoir, ou qu'elle lui donnait sim- « plement la faculté de payer, le jour qu'il a payé ;

14° « A moins que la convention constitutive de la dette

« n'ait déterminé un autre mode de payement, tout paye- « ment d'une dette échue est nul, s'il n'a pas été fait eu « espèces, ou en eflets de commerce. »

Ces règles abstraites seront-elles toutes également bien comprises à première vue? ÎNous ne savons, et même nous en doutons. Mais, ce que nous pouvons afiirmer, c'est que les applications, dont la place n'est pas en cet endroit, en rendront l'intelligence on ne peut plus facile.

90. — Enfin, en matière de faillite, il est un principe infus dans tous les autres principes, et qui doit constamment présider à leur application.

il ne se voit pas, en justice, de contestations où l'équité soit aussi souvent aux prises avec l'équité que dans celles dont nous aurons à pailer. La raison en est sensible : d'aucun des deux côtés on ne combat poui- gagner {ex solitis, pour qui est pris dans une faillite il n'y a qu'à perdre) ; on combat seulement pour perdre moins, ne peïmadvcnicU. A leur point de vue respectif, les-deux causes sont donc favorables, et, au fond des choses, l'équité n'en désavoue aucune, car^ au fond des choses, il ne peut pas être injuste qu'un créancier soit payé. Cela ne peut être injuste que si son payement lui fait une condition meilleure que celle des autres créanciers de la même catégorie. Mais alors une perte étant certaine d'un côté ou de l'autre, il y a conflit d'intérêts également légitimes. Alors aussi il y a deux équités, et la plus grande doit prévaloir (1), comme la plus grande utilité publique prévaut à la moindre : JËquitas major semper niinonprœfertur, siciit et major ulililutipablka, minori (Casareg. , Disc. \ 20, n° 46, et Disc. 195, n° 32). Or, la plus grande équité est celle qui se rapproche le plus de l'égalité pour tous, source primordiale de toute équité (2), ^i propositum uni-

(1) Umc cstjusHHaquœ suwn cniquc ità tribuit, iJ non distrahatur ah lUlius persoiiœ justiore repetitione (L. 31, p., lib- 1C, § 15).

(;',) yEquitali niliil tam runveniens est quàni asqualitas, undè et £equitatem diclam esse putant (Faber, Uation., t. 5, p. 22.s, col. i).

DE LA FAII.LITR. 3H

que de la loi des failliles. Quand donc le cas se présente (et ce cas est très-fréquent) , « la plus grande équité, 0 c'est le droit le plus strict, c'est-à-dire^ une application « rationnelle avant tout, mais inflexible, des textes qui ont 0 spécialement poiu' objet l'insuccès de la fraude, et un « sort égal pour les naufragés. »

Toute loi c.rcoiiU'ointelle (contra rationom juris) que l'on fait jlécinr sous /iré/e.i/e fP équité, mauquc son but, et n'est plus qu'injustice.

Dans une matière natui'cliemont suspecte où l'on veut mettre obstacle à la fraude, dit Casarcgis, il ne s'agit pas de savoir si l'acte est frauduleux, mais si la fraude a été possible : In nuiterid de pev se suspecta... intrat reijùla quiul udremovendas fraudes, idenijudicundum est de potentiâ ad actum, quod de ipso actn (Disc. 209, n° 66, et 8, n'o).

91. — Passons actuellement de la théorie à l'épreuve, des principes aux applications.

Le failli pouvant avoir vendu, le failli pouvant avoir acheté, cette double hypothèse dans laquelle le contrat peut être resté sans exécution ou imparfaitement exécuté, ou être parfaitement exécuté, sera naturellement le sujet de deux paragraphes ou enseignements distincts.

92. — Mais, avant d'y arriver, un pas est à franchir. Il ne nous est pas permis de passer sous silence le droit des faillites par rapport à la participation en tant qu'elle s'applique à la vente, parce que, sans être, en droit, ni la vente ni l'achat proprement dits, cette participation se lie nécessairement à l'une ou à l'autre, le plus souvent aux deux, et que, après la vente [emptio-venditio), c'est une des transactions les plus utiles et les plus pratiquées du commerce.

93. — Ce n'est pas qu'il soit de l'essence ou contre l'essence de ce contrat qu'il intervienne achat et vente entre les participants eux-mêmes. Rien ne le défend, rien ne l'exige; et pourtant notre participation ne peut accom-

plir sa fin qu'il n'y ait ou acliat ou vente, ou achat et revente.

11 est, en ellol, de l'essence de cette association spécialement appliquée au contrat emptto-venditio , que « sous le nom seul d'un seul des participants, usant de « SON seul crédif, il soit contracté dans l'intérêt commun, « soit achat d'une chose pour se la partager, soit vente « d'une chose appartenant déjà à l'un ou à plusieurs des « coparticipants ou à tous, soit achat d'une chose, pro- « priété d" autrui, pour partager lès profits et perles de « la vente ou de la revente. » Cependant, cette convention, presque toujours complexe, ne peut suivre, à la l'ois, les règles respectivement spéciales aux conventions diverses, quelquefois même disparates, dont elle se complique au gré des participants (art. 48), et c'est pourquoi elle est principalement gouvernée par ses propres règles. 11 n'en peut donc être parlé que séparément.

Au reste, ce que nous devons en cliie mettra en application plusieurs des principes posés suprà, n° 89.

94. — Dans son commentaire du titre 9 du livre 3 du Code civil [Du contrat de société civile et commerciale), M. Troplong, pour expliquer la nature et les effets de y association en participation, pose cii q hypothèses ou combinaisons dont voici la première, v L la seule qui ait prochainement trait à notre sujet :

« N° 482. — Un navire arrive d'Amérique à Bor- « deaux, chargé de marchandises. Un négociant de ce « port envoie à son correspondant de Bayonne le détail « de la cargaison, et lui propose d'achet.er avec lui un « parti de café, qui, suivant toutes les apparences de la (I place, pourra être revendu avec de grands avantages, « le priant de lui l'aire coimaître, en cas d'affirmative, « pour quelle part il désire entrer dans cette spéculation. « Le négociant de Bayonne répond qu'il accepte l'affaire «pour un tiers, et qu'il .entrera dans cette proportion « pour les profits et pertes. Là-dessus, le négociant de « Bordeaux achète les marchandises en son nom, et par « là se forme une association en participation, que l'on

« appelle aussi compte en participation, parce qu'elle se « résout en un compte entre les deux négociants.

0 N° 483. — Dans celte position, il est clair que le nc- « gociant l)ordelais, qui aura acheté du maître du navire « le parti de café, sera seul obligé envers lui. Le négo- « ciant de Bayonncau contraire, n'aura contracté aucune « obligation, et si le Bordelais vient à faire faillite, le ven- « deiu' n'aura pas de recours contre son participant

« Réciproquement, en cas de faillite du négociant de « Bordeaux, le correspondant de Bayonne ne pourra dis- « putcr à ses créanciers personnels la marchandise ache- « tée en participation. 11 n'aura pas plus de droits que « les autres, et viendra avec eux au marc le franc » ( Savary, p. 3C9).

95. — Le savant commentateur se trompe, mais c'est évidemment l'effet d'une inattention, car jamais Savary n'a dit touchant la faillite de l'acheteur participant ce que le renvoi semble lui faire dire.

L'opinion de cet auteur peut se résumer ainsi :

« Le marchand qui a vendu et livré au participant de « Marseille (Bordeaux), lequel a traité en son seul et privé « nom, et a été seul débité sur le jouinal du vendeur, n'a « rien à demander au participant de Paris ( Bayonne), « qui, de son côté, ne peut demander au vendeur l'exé- « cution de quelque chose promise au négociant de Mar- « seille, et il (le vendeur) aurait raison de dire qu'il ne le « connaît point, n'ayant eu aucune négociation avec lui. »

Voilà l'exafite réciprocité. 11 n'en existe aucune autre.

C'est, au reste, ce que nous avons enseigné nousmêmes en rappelant (t. 3, n°' 31 et suiv.) l'ai-gumentation toute marchande de Savary ; et, après avoir réfuté Merlin qui attribue au créancier l'action de in rem verso contre le parlicipant inactif, nous sommes arrivés, en droit, à celte indéniable conclusion de Cujas : « Ce qu'on « a donné à crédit, on le demande à qui l'a reçu » : Pe cunia petit ur ab eo cui crédita est. (i).

(1) iNous rapjielons ici ce que nous avons dit ailleurs : PecM.'iiane

214 DHOIT COMMERCIAL.

Mais, de ce (|ir' le marchand de Bayonne n'a pas plus d'action pour demander au vendeur la tradition delà chose ou l'exécution de quelque autre promesse , que n'en a le vendeur pour lui demander le prix , il ne saurait s'ensuivre, et Savary ne le dit nulle ]iart, que les deux participants, s'ils sont sui /mis , ou leurs syndics respectifs, s'ils sont en faillite, n'aient pas une action réciproque pour s'entre-contraindre , soit à l'exécution de leurs accords, soit au règlement de leurs droits.

9(;). — Cependant, suus le patronage d'un nom qui a une si grande et si légitime autorité dans la science et dans la jurisprudence, cet enseignement est d'autant plus dangereux qu'il n'irait à rien moins qu'à renverser le principe établi xKjirà, n" 89, alinéa 1, et, par suite, à porter atteinte au droit de propriété, il suffit, pour le voir, de décomposer la convention.

1)7. — La première lettre est partie de Bordeaux. Mais le marchand bayonnais ayant accepté les ollVes, c'est comme s'il eût écrit le premier [\\ t. J", n° 84; t. 2, n° 44 : « Je suis informé qu'un navire arrivé d'Amérique « dans notre port y apporte un parti de cafés, et j'ai « tout lieu de croire qu'on pourrait négocier ces cafés avec «de grands avantages. C'est, à vue de pays, l'alïaire « d'une soixantaine de mille francs. Voulez-vous acheter « ce parti en votre propre nom, un tiers pour mon « compte, les deux autres tiers pour le vôtre, puis reven- « dre le tout à perte et prolits communs? »

11 est de toute évidence que cette proposition agréée à priori par le marchand de Bordeaux qui , en réalité , a pris l'initiative, et aussi par le fait de l'exécution , implique deux contrats : la commission .d'acheter un tiers des cafés /;o?//' cotnpte; une participation que réalisera la revente, s'il y a revente. Or, l'hypothèse suppose la marchandise achetée et la livraison prise conformément à la

sipriifii! p;is seulement ilrs csiu'i i^ ijic lomi lutiiicrufd). Ce mot exprime toutes les ctioses qneluonqnesqui entrent dans le patrimoine.

DE LA FAILI,ITK. 2IS

double convention. D'une autre part, on ne saurait niei' que la chose achetée pour compte njijmvtient ait coinmettunt dès que le coiinnissionnaire en est livré (V. t. 3, n» 204, et suprà, n°8r). alinéa I"), et qu'on doive rKstruire de f actif du fnilli tout ce dont il n'est qne détenteur ou dépositaire (V. suprà, n° 84). La faillite du commissionnaire-participant pourra bien mettre obstacle à la revente, et conséquemment au compte qui, sans la faillite, en eût été la suite. Mais, oulre que la revente et la répartition de la perte et des profits ne sont pas de l'essence de la participation , laquelle peut se borner K l'achat et k un partage (V. .w/?;r/, n" 93), l'état de l'acheteur ne pourra pas faire que les cafés n'aient pas été, aussitôt qne livrés, et n'aient pas continué d'être, à la concurrence convenue, la propriété du coparticipaut dont la commission pour acheter a reçu son exécution. C'est un fait accompli. Si donc la marchandise est encore en nature , totalement ou partiellement, soit chez le marchand de Bordeaux, soit dans sa faillite (V. suprà, n° 89, alinéa 6), la revendication n'étant autre chose que l'exercice du droit de propriété (V. t. 3, n° 109), le marchand de Bayonne ou sa faillite peut agir en partage et revendiquer son tiers.

98. — Cett3 conclusion nous semble indéniable. Mais, sur la foi de Savary trop extensivement interprété, M. Troplong insiste et persiste. Voici comme il s'exprime, n" 503 :

« La participation engendre cependant des rapports « qu'il faut définir.

« Et d'abord, le participant qui agit n'est pas nécessai- « rement, comme dans la société collective, le manda- « taire de celui qui n'agit pas. Presque toujours l'affaire « est sienne ; il opère en droit soi , comme dit Savary, et « alors on ne peut le révoquer ; car, ce serait vouloir lui « enlever le domaine de sa chose (1). Le fermier de l'oc- « troi qui a des participants, le négociant de Bordeaux « qui achète une portion de ca, é de compte à demi avec le

(\) Rote de Gènes, J)kis., IH.

ti négociant de Bayonne [ibicL, n°' 482, 483) font

« leur alTairc propre : s'ils ont des associés, c'est pour « partager les gains et les pertes , mais pas pour commu- « niqner la propriété même de l'opération. »

Le participant qui agit n'est pas nécessairement le

mandataire de celui qui n agit pas Nécessairement!

11 est donc des cas où le participant qui agit peut être mandataire du participant qui n'agit pas, et, de leur nombre est, sans nul doute, notre espèce ; car comment n'y aurait-il pas un mandataire là oij il y a eu mandat donné, accepté, exécuté ?

Glissons sur tout le reste, qui, en ce mqment, ne nous regarde pas, et bornons -nous ici à une seule hypothèse :

Deux heures après la livraison, les cafés ont péri par le feu du ciel , et voici le participant de Bordeaux qui vient demander le montant de ses avances, soit 20,000 francs, pensant que cela va sans dire. Mais le participant inactif lui répond : Je sais très-bien que vous n'avez acheté et payé pour vous-même que les deux tiers des cafés, et que l'autre tiers, vous ne l'avez acheté, et payé, de votre argent, que pour moi, par mon ordre. Mais il ne s'ensuit pas que je vous doive un centime.

La raison en est claire : vous ne m'avez associé à «1 l'opération que pour en partager les gains et les pertes, et non pour m'en communiquer la propriété même. Or, à Dieu ne plaise que je veuille vous enlever le domaine de votre chose. Cependant, queje vous rembourse un tiers du prix d'achat, et j'entre pour un tiers dans le cas fortuit, ce qui ne doit pas être, car res périt domino. D'un autre côté, des cafés qui ont péri ne sauraient donner lieu ni à pertes, ni à profits, ni à aucun compte. Vous voyez donc bien que mon débit de 20,000 l'r. chez vous se solde par zéro.

Juge du procès, et l'art. 01 (1) sous les yeux, que dirait S'ivory?

Dans l'autre hypothèse, relfet est le même. Car, tenu

(t) Savary (t. !,p, 30j recommande instamment aux commis-

DE r,A KAIIXITE. 217

des 30,000 fr. versés par le participant in;ictif, le participant actif supporte aussi la perte tout entière, qi(oii/àtn soUis dominus;

Et pourtant, si la chose n'eût pas péri, et qu'on l'eût revendue avec profit, il n'aurait (juc la moitié des profits, précisément comme dans notre espèce.

En un mot, toute conséquence du taux pi'incipe que le participant qui agit est propriétaire de ce dont il a t'ait l'achat et s'est \vivé pour compte, est une erreur.

99. — Au reste (ceci soit dit en passant), la chose, l'allaire, l'opération, ne signifient pas une même chose.

La chose, c'est la marchandise, la matière même du contrat ;

l'u/fuiie, c'est la participation convenue, plus tous les pactes accidentels qu'il plait aux parties d'y ajouter [supra, n° 93), sans aucune autre limite que l'arl. 6 du Code Napoléon;

L'opération, c'est, ou la vente ou l'achat, ou l'achat et la revente de la chose, avec obligation d'un compte des profits et des pertes, par lequel le gérant consomme cette opération.

100. — « Entre participants (avons-nous dit, t. 2, « n° 38), la com'enWoïi principale n'est pas de conanuni « dominio acquircndo, et, en général, rien n'est plus « vrai. » Pourquoi? Parce que, si V affaire aboutit à V opération par la vente ou revente de la chose [quod ple-

s\onxi&\KS de ne ■pas s' obliger en leur propre nom. Il leur donne même des fDPinules de passements d'écritures puur éviter ce grave inroHvénii rit qui, de nus jours, est un si grand avantage (nie, sans lui, le commerce, et surtout le commerce au loin, serait im|jussib'e. Quel négociant de NhuIbs ou de Hennés, peut-être même de l^aris, est assez connu sur les marchés de Tauris on de Calcutta pour qu'on lui vende, sous son nom seul, 1,0; 0 barriques de sucre et 1,'iti!) ballesde cotun? l.ecommeiee localisé parle privilège féodal, garrotlô par les m;iîtrises et jurandes, en un mot, le commerce au berceau, tel qu'il se pratiquait au tempo deColbert et deSavary (noms inséparables dans la reci nnaissance publique), ne rtssemblait ;ias plus au commerce libre et gigantesque de nos jours que le Paris d'aujourd'hui ne ressemble à Lutcce!

218 UiiÛlT CO.MMKHCIAL.

rumqiiè fit), la question de copropriété n'est de mil intérêt.

Mais si X opérât ion\\cni à manquer (et c'est notre hypothèse), Xajjaire n'en aura pas moins existé, et la chose achetée en commun n'en existe pas moins. Comment savoir ce que la chose doit devenir, qu'on ne règle préalablement les droits de chacun eu égard aux faits accomplis, comme on règle, eu égard aux faits accomplis, les droits de chaque associé dans toute autre société déclarée nulle, V. (/., faute de publication? C'est une applicauon de la règle Facta pro infedis haheri non jtossvnt , et, dans ce cas, la question de copropriété est de toute miportancc.

D'un autre côté, si la convention principale, Xb. participation, est mélangée de conventions accessoires (et c'est le cas ordinaire), onjugera cette questionyj/'O variis causaraiji jiguris.

Par exemple, de ce que nous sommes convenus que vous vendrez, de compte à demi entre nous, un navire dont vous êtes déjà seul propriétaire, il ne suit pas nécessairement que vous m'ayez cédé la moitié du navire. Cela peut être, cela peut ne pas être (V. suprà, n° 93) ; c'est un problème intentionnel qiu ne se résout point par les règles du contrat de vente : judicantis erit arbitrium.

10!. — Mais, lorsqu'il est de fait incontesté ou prouvé que vous avez accepté mon mandat d'acheter, moitié pour vous, moitié pour moi, en vue de la revendre à nos perte et profit com.uuns, la goélette r Impératrice-Eugénie, et qu'on vous l'a vendue et livrée, le point de savoir si je suis ou non devenu copropriétaire est une question préjudicielle, une cjuestion de droit commercial qui se juge par les règles du contrat de commission. 11 le faut bien, puisque c'est le mandat qui a donné l'être à la participation. Si l'on juge que vous avez rempli mon ordie, il sera jugé implicitement que je dois supporter ma part du sinistre s'il y a eu sinistre, (juonicun doininus, et, par cela même, que je puis revendiquer; et, pourtant, si rien n'est venu dissoudre l'association, la participation, convention principale, sera régie par ses règles propres.

un I.A lAII.I.ITi:. 219

102. — H ii'crit sortes d'erreurs qu'on n'ait enseignées en matière de participation :

Par exemple, on dit très-bien, nous Pavons dit notisnièmes, et nous le disons encore, que la participation est une société octulle. IVIais, prenant le jnot occulte dans le sens du mot myslévieux, beaucoup de personnes en ont conclu (jae, si l'associaiion se divuhjue (c'est le rnot dont on se sert), tous les associés sont tenus solidairement. Cependant, en dialectique comme en droit, c'est une erreur : en dialectique, car ocmlle est un qualificatif neuti'e qui exprime une chose restant cachée sans qu'il y ait rien à faire {kitet ifuùple natwâ), tandis que my^iéneux est un qualificatif actif, exprimant une chose qu'on prend soin de cacher ; en droit, parce que, en dispensant la participation de la publicité prescjite pour les autres sociétés commerciales, l'arti 48 n'impose point aux coparticipanls la nécessité de faire mystère de leur association, sous peine de la voir dégénérer en une aociélé qui entraîne la solidarité passive.

Occulte répond au latin /»-•/< y>y«AX77/>/«, et, par rapport à la participation, il ne signifie pas autre chose.

Ce qui constitue éminemment l'essence de la participation, c'est fjue F associé qui aoit nuse que de son propre crédit. Voilà le point fondamental. Tant que les choses se passent ainsi, sans manœuvres frauduleuses, sans faits d'imprudence de nature à induire le public à croire que d'autres contractent que le participant qui traite, une participation peut exister et agir à ciel ouvert, sans cesser pour cela d'être participation, et l'on en voit chaque jour des exemples.