Une autre erreur grave est à rectifier

Les uns prétendent que la participation est aussi biert un être uion/l qae toutes les autres sociétés. Dans ce système, les choses mises ou achetées en commun constituent à la participation un patrimoine propre, gage particulier de ses propres créanciers, non-seulement à l'exclusion des créanciers personnels de chaque associé et des associés eux-mêmes, mais même à l'exclusion des créan-

ciers de celui des associés qui seul a contracté, et a contracté en son seul et privé nom (1).

Un autre système dont les conséquences se verront plus tard [i/ifrà, n" 105) est de dire : la participation n'est pas une société ; elle manque des conditions requises par l'art. 1 832 du Code Napoléon. La copropriété des apports ne s'y communique pas. Tout y est individuel, propriété et industrie.

104. — Ces deux systèmes sont deux erreurs, et (chose qu'on ne voit pas souvent), quoique opposées l'une à l'autre, elles n'en ont pas moins une seule et même origine.

En effet, leurs partisans respectifs prennent pour point commun de départ leur commune opinion qu'un être moral est de l'essence de toutes les sociétés indistinctement, sans en excepter la société civile, et, cela posé, les uns disent : la participation est une société; elle est donc être moral ; les autres : la participation n'est pas un être moral ; elle n'est donc pas une société.

I/iacus intrà muros pcccatw et extra, car la participation est une société, et n'est en aucun cas être moral. Voilà notre thèse. A la preuve.

105. — Quelle que soit la dénomination légale d'une société, on n'en conçoit pas l'existence sans le contrat de société ; prius est esse qiiùm esse taie. Les sociétés collective, en commandite, anonyme, sont donc, avant tout, contrats de société. Outre cela, elles sont personnes morales. C'est un point hors de toute controverse.

(\) Ce système, que défendaient Merlin et M. Pardessus, chacun dans une consultation ti'ès- soignée, et dans une allaiie où il s'agissait d'un apport estimé 800,000 fr., a élé condamné par la Cour suprême (arrèlsdes 2 juin IS34('t Kl mars 1N3S). Jlais précédemment (le 28 mars 181.ï), elle s'était prononcée jtour le système inverse.

Quelque chose de plus éirange, c'est que, daus la même affaire, la Cour de Paris (3° chambre) se prononçait contre, le !) avril 1831, et pour (I" chambre), le 2 août de la même année.

Quant aux autres Cours et tribunaux, la jurisprudence sur cette quesiion et sur beaucoup d'autres y est, comme de coutume, incertaine et flottante.

Mais on a vu, il n'y a qu'un instant, de quelles contestations divergentes la participation est l'objet. Or, poulies pouvoir apprécier rationnellement, il est préalable de savoir comment sur la société-contrat a pu s'enter une société fictive, personne distincte de la personne des associés.

Ce phénomène exige , à coup sûr, quelque autre chose que le contrat, car un contrat n'oblige que ceux-là seuls qui contractent. C'est un principe trivial : Penonam contrahentiwn non egrediuntnr conlractus.

Cette autre chose, c'est la manifestation, la notoriété publiques que les associés se recommandent à tous, non comme tels et tels individus , mais comme un corps composé de tels et tels individus, c.v pltirilnts individuis con~ flutum ; qu'ils agissent et conti'actent, non pas en leurs noms privés, id singvli, mais en leurs noms privés, réunis et résumés en un nom collectif, ut un/versi: non sous leur responsabilité individuelle, mais sous leur responsabilité une et indivisible ; non chacun par sa signature personnelle, mais tous pour chacun, et chacun pour tous, par les signatures de tous, virtuellement englobées dans la signulure-raison.

C'est par cette personnification, qui manifeste au public une agrégation de commerçants faisant le commerce au moyen d'un préposé de raison, que la société additionnelle prend un nom propre, et se distingue de la personne des associés, sans cesser pour cela d'en être inséparable au point de vue général, tandis que, au point de vue individuel, la séparation est tellement absolue que chaque associé peut valablement faire avec sa société toutes sortes de contrats, vente, louage, transport de créances, etc. , même des participations.

Mais, nonobstant l'inséparabilité ou la séparation, ce ne sont plus les associés qui s'obligent et contractent; c'est Vètre moral.

C'est aussi de là que découle leur solidarité, et non d'un prétendu mandat qu'ils seraient censés s'être donné les uns aux autres, fiction inopportune que la loi ne fait pas (V. Pothier, Société, n°' 66 et 90).

Quel Desoin, en effet? L'être moral, ùistùor des associés, ces mêmes associés en sont les créatem's : auctores sunt : ce sont eux qui l'ont mis en avant, palâm prœpoavcnint. Si donc cet être moral cause quelque dommage, en n'exécutant pas les obligations qu'il a prises intrà fines prœpofiilioins, ses proposants doivent en répondre, tous pour chacun et cJiacun pour tous (art. 1384 C. N.).

Cette création fictive, Fmtéret privé ne l'exigeait pas moins que le succès des grandes entreprises, toujours liées à l'intérêt de l'Etat (1 ). On a compris que, si l'indivisibilité des mises et de la responsabilité enhardissait le crédit par plus de sécurité, les droits et les obligations de ceux qui contractent avec la société et des associés entre eux se régleraient, avec plus de justice et de facilité, au moyen d'une distinction entre la personne des associés et la personne sociale.

Toutefois, pour que la société persoimifiée répondît aux vues du législateur, deux autres c1:oses étaient requises, la constatation et une publique notoriété. Quelle garantie la société superposée, Vélrc moral, offrirait-elle au crédit, si elle pouvait disparaître au gré des associés, et ceux-ci renier leur commune responsabilité? U écriture et ]ei pulilicité entraient donc nécessairement dans la constitution légale do la sodéié-personne. Chacun sait ainsi, ou peut s'assurer , quand elle est née , sous quel patronage, quand elle finit ou se modifie, et jusqu'où s'étendent les pouvoirs du préposé , pcrson?ii/jcafeur de la raison sociale. Nul ne peut être trompé sans sa faute ou sa négligence.

Mais, tout en favorisant cette création ingénieuse, le commerce n'a eu garde de répudier le contrat de société, pur de fiction, et non moins nécessaire à ses besoins que les sociétés personnifiées (2). 11 ne se fait pas chaque

(I) Expressions <iu discours préliminaire du Code de commerce.

(i) « Il est san-: doi;le qu'il se l'ait souvent de ces sociétés, et (( M. Saxfipy dit qu'aussi bien que celles en commnndile, plies sont « avantageuses à l'Elat, ai public et au particulier, etc. » Toiibfîau, liv. II, lit.'S, chnii. 4(/)<'ssoc. anonymes^ et tantes.), cp, quj signifie aujourd'hui axsddation etipartityipafim.

ni' l,A FAILLITB. 22:i

jour, par centaines , des sociétés, personnes-morales; tandis qu'à chaque heure du jour, il se contracte, il s'improvise des participations sans nombre, et d'une indicil^le variété. La société-contrat, la société /?/?•?> çjcnlhtm, subsista donc toujours et continue de subsister à côté de la société-personne, et c'est ce contrat, appliqué au commerce, que la loi a nommé association en participation.

A la dilïérence des trois autres sociétés façonnées par le droit civil [qiiod quisqxie iiopvins ipsc jus sibi co)islttuit), la participation est restée sous l'empire du seul droit naturel : Sodclas consensu coiUrnliifur. L'art. 48 n'est que la traducli<jn do ce texte. Ainsi, «considérée in « génère, la participation commerciale est une société « qui peut rester occulte, et est telle que la convention « veut la faii'e, moins la .société collective, anoni/me ou « en commandite. » Les parties veulent-elles former une société translative de la copri>])riété des mises, elle sera translative de la copropriété des mises; ne mettre en commun que les pertes et les profits, libre à elles. Mais la participation n'en sera pas moins une société, la société pur contrat. Si le Code de commerce l'a nommée association, ce n'est pas pour faire entendre qu'elle n'est point une société; c'est pour ne pas confondre dans une même di'nomination deux choses qu'on voulait et qu'il fallait distinguer, la société feinte et la société qui n'admet pas de fictions. Association est le mot générique. Chacune des espèces, créations de la loi, est une association qui se distingue par le caractère propre que la loi lui imprime.

Il est donc inexact de dire que la participation ne constitue par une société. 11 no l'est pas moins de poser en principe absolu qu'industrie et propriété, tout y est individuel. Cela n'est vrai que si les parties n'ont pas voulu autre chose, )iisi in aliud conscnsorinf. Mais supposons les mises propriétés individuelles, que faudra-t-ii en conclure? Sans aucun doute, que le participant inaetifpeut revendiquer son apport chez le coparticipant failli; car, pour pouvoir revendiquer , une seule condition est re-

quise, mais c'est une condition si/ic t/iià non : être propriétaire, ou loco domini. Au lieu de cela, on en conclut que les choses mises en commun pour en partager les perles et les profits deviennent et restent toutes le gage des créanciers du participant qui tombe en faillite après avoir géré! C'est évidemment conclure en sens inverse de ses propres prémisses.

Par conséquent si, dans l'intérêt de notre participation de compte à demi, Jacques, participant actif, a contracté une dette de 10,1'00 fr. , je dois, il est vrai, 5,00U fr. à sa faillilc. Mais, en lui oll'rant cette somme, ce qui me soustrait au droit de rétention, je revendique, à bon droit, ma goélette /e iYi?.«/or, qui, avec \ehx\çk la Motte-Piquet, appartenant à Jacques, était la matière de notre association.

106. — Redisons donc, et posons comme un principe certain, ce que nous avons dit en commençant : « La par- « ticipation est une société pouvant être ou n'être pas de " re communicaiulâ, et qui n'est pas plus ^//"eOTO/'a/ dans « l'un de ces cas que dans l'autre. »

S'il est de convention que les choses apportées de part et d'autre resteront respectivement la propriété individuelle de celui qui en a fait l'apport , il y a simplement lieu à l'action rei cindication.

Si l'on est convenu de la copropriété des mises, et que le participant actif soit déclaré failli avant V opération , l'autre participant a contre la faillite l'action communi dividimdo, demande en partage, qui implique toujours la demande en revendication.

C'est dans cette dernière espèce que rentrait l'exemple emprunté à Savary, parce que, entre une chose achetée en commun, et deux choses mises en commun avec communication de la propriété, nulle différence.

Par l'effet du mandat exécuté et du droit qu'a introduit notre art. 91 , c'est comme si les deux marchands, se trouvant ensemble à Bordeaux, eussent acheté en commun, sous le nom d'un seul des deux, ne faisant usage

DE LA FAILLITE. 22a

que de son propre crédit (1 ) ; qui mandat ipse facere videtur.

Ah! si, dès avant la correspondance, le marchand de Bordeaux eût été seul propriétaire des cafés, chacun sent la dilTérence. Ce serait la première des deux espèces expliquées, suprà, n"' 94- et suiv.

107. — Maintenant, de quelle manière les droits du vendeur et des deux participants, ou de la faillite respective de ceux-ci, devront-ils être réglés pro varietate casmun ?

108. — Si le participant de Bordeaux n'est pas en faillite, et que celui de Bayonne doive encore sa part de l'achat, le vendeur peut lui demander cette part, comme il pourrait la demander à la faillite de ce coparticipant. Mais, dans ce dernier cas, comme une faillite ne représente le failli qu'à son état normal d'insolvabilité, et paye seulement yj/'o viribas boiioruin (V. suprà, n"' 85 et 89), le maître du navire viendra dans cette faillite au marc le franc avec les autres créanciers.

Dans la double hypothèse, l'action, comme on le voit, procède en vertu de l'art. 110(3 du Code ISapoléon. Or, en exerçant les droits du débiteur bordelais dont il se fait prenant-came , le maître du navire n'en peut avoir d'autres que ceux de ce débiteur lui-même contre son propre

(1) Négociant de Brest, et me trouvant à Rouen, je vais en fabrique avec Jacques, mon commissionnaire d'iiabitude; nous choisissons de la m;irclian..lise, et le fabricant sait très-bien que c'est pour mon compte que l'achat sera fait. Cependant, il ne traite qu'avec Jacques. Celui-ci seul est obligé, et pourtant, de Jacques à moi, la marchandise m'appartient et est à mes risques. Elle m'appartient aussi à l'égard de ses créanciers, à charge de prouver le mandat et l'exécution.

Mais je n'ai nulle action contre le fabricant, ni lui contre moi.

11 en est de même de deux participants qui achètent ou vendenf en présence l'un de l'autre, lorsqu'un seul s'oblige. Personamcoiitrahentium non eijrediun'ur contractas.

Ce cas n'est pas celui de deux marchands qui, achetant ensemble, sont tenus solidairement, sans qu'il soit besoin d'exprimer la solidarité, comme il faudrait le faire dans une vente civile.

286 DROIT COMMEHCIAI.;

débiteur. 11 ne peut donc exiger l'entier du prixdelamarchanclise : Ce (ju^m a donné à crédit . un lo demande à qui ru reçu.

De même, un vendeur qui n'aui-ait pas déjà livré la chose, ne pourrait valablement la lui livier, eût-il la preuve authentique de la j)articipation. 11 ne pourrait mêine pas lui en livrer la moindre partie.

109. — Si le marchand de Bordeaux a été déclaré failli, plus d'action pour le vendeur, miême contre la faillite du parlicipant-commettant. La raison est que les dettes de l'acheteur bordelais, comme celles de tout autre failli, composent la créance tvllective de sa masse, et que, dans son administration, la faillite constitue un totum indivisible (V. siiprà, n" 89, alinéa 2).

Le maître du navire ne peut donc pas plus qu'aucun autre créancier séparer sa créance de la créance collective, ni en détacher une fraction quelconque , pour en poursuivre le recouvrement à son profit. L'action n'appartient qu'au syndic. Mais, conjme la faillite se divisera dans sa liquidation (V. le même n"), la créance du vendeur des cafés y aura son dividende à l'égal proportionnel de chacune des autres créances doiit la créance collective se compose.

110. — Si le marchand de Bayonne apayéson tiers du prix, et qu'il revendique, il n'a d'autre ofire à faire que celle de payer le tiers des frais de toute nature dont la marchandise peut se trouver grevée.

Au cas contraire (1), il doit otfrir et le tiers de ces

(1) Selon M. Vincens, 1. 1, n° 379, le coparticipant qui n'a pas déboursé sa mise ii'u lien h pit'lendre dans la cliose aciietée pour lui de compte à demi, par son ordre. C'est une erreur trèa-gravc (V. aurprit, n" y?).

Hègle absolue : le payement du prix est nuUivs wîomenït quant à l'acquisition de la propnéti;. Si j'achète une chose d'ordre et pour le couiptede (loehiu'uu, et queje ne la lui aie pas livrée, j'ai là rétentio[i jusqu'à parlait payement. Si je livre mm payé, res ahit in credilum, et la propriété n'en est pasmoins acquise au débiteurdans l'un de ces cas que dans l'autre.

i»i'; i.A l'Ai 1.1. ni';. îjî

fraie et le tiers du prix. Jusqu'à ce temps, le syndic peut et doit retenir la chose. C'est, en général, le droit de tout créancier et spécialement de tout commissioniiaire (artir^ cle93). -

m . -^ Mais fjuid jura si , pour réponse à, la demande en revendication, le syndic de Bordeaux allègue que, prenant la cause de son failli , il veut vendre les cafés et con^ duire à tin la participation convenue?

En pur principe, celte exception serait inadmissible :

l" La faillite a dissous l'association (art. '1885 Cod. Nap.)î

2° Si l'art. 1 1 60 du même Code permet au créancier d'exercer les droits de son débiteur, il en excepte « ceux n qui sont exclusivement attachés à la personne. « Or, dans une association en participation , comme dans tout contrat de société, personu eliijilur. Le marchand de Bayonne aurait donc à dire : j'ai bien voulu m'associer avec votre débiteur, quand il n'était pas failli; mais je n'ai pas entendu m'associer avec ses créanciers.

Cette défense toute péremptoire si , étant inlegri status, le marchand de Bayonne la proposait lui-même, ne le sera pas moins, proposée par son syndic, pai'ce que ce syndic peisonnilie la faillite , et que celle-ci représente le failli (V. suprà, n" 77).

Mais, si le syndic allègue que le partage de la chose commune, ou la discontinuation de la vente commencée par le failli serait nuisible aux intérêts communs, jiidkis crit arbitrium. On ne sacrifierait pas ces intérêts à la rigueur d'un principe tle droit dont l'application se retournerait contre celui-là même qui l'invoque.

D'ailleurs, il est aussi de principe que, si la nécessité ou quelque utilité l'exige , la société dissoute continue de subsister quant aux opérations conjmencées ; Societas non dmolvitur per mortem socii quoad negotia cœpta, seu ut vuhjà dicitur Stralcio {liquidation) (Casaregjs, Disc. 146, n°37).

H 2. — Si le marchand bayonnais n'a pas payé son

tiers, et que les cafés soient venus en baisse, v. g., 20 à 30 p. 100, il y a peu d'apparence que son syn^ die agisse. Que peut et doit faire, en ce cas , l'autre syndic?

Ses droits sont précisément ceux dont il est parlé dans nos art. 93 et 94, relatifs aux commissionnaires. Il peut donc citer le syndic de Bayonne devant le tribunal de Bordeaux, en condamnation au remboursement des avances faites ou, ce qui est la même chose, en payement de la dette contractée y;o?/r compte par l'acheteur participant; et conclure à ce qu'il lui soit permis d'opérer le partage de la marchandise , et d'en vendre le tiers, par ministère de courtiers, aux risques et frais de la faillite de Bayonne, laquelle sera tenue de la différence entre le prix de l'achat et le produit de la revente.

Mais dans tous les cas possibles, la faillite de Bordeaux ne viendra dans la faillite de Bayonne que pour le dividende afférent à sa créance.

H 3. — Enfin si, par suite d'une participation contractée avec elle, une société en nom -collectif, déclarée faillie après l'achat et avant la revente, est débitrice de mon débiteur Jacques, l'un de ses membres, v. g., pour avances par lui faites à l'achat, et que je me constitue prenant-came , je dois être admis au ] ;ssif de la faillite sociale pour le montant de la créance de Jacques, à la concurrence de la mienne sur lui , coiume le serait tout autre créancier de la société.

Réciproquement, si, participante active, la société a fait des avances, et que Jacques vienne à faillir, l'entier de ces avances doit être admis au passif de sa faillite, comme s'il était étranger à sa société ;

Et un partage pourra ou ne pourra pas être demandé, selon que la chose, objet de l'opération avortée, aura été acquise, par le gérant de la participation, pour le compte commun des coparticipants, ou exclusivement pour son propre compte.

Tel est le droit des faillites sur la participation appliquée aux achats et ventes du commerce.

114. — On a remarqué peut-être que, contre nos habitudes, nous n'avons pas, une seule fois, cite les jurisconsultes italiens dans tout le cours de la présente dissertation. En voici le motif :

Dans l'Italie des seizième et dix-septième siècles (d), on ne connaissait nul contrat qui eût, comme en France depuis le Code de 1808, la dénomination léqale (2) de participation , ou (ïnssociatio)! en participation. Aussi Targa, Mantica, Ansaldus de Ansaldis, etc., et même Casaregisqui leur est postérieur, ne se sont-ils jamais servis des expressions, participât i/j, partecipazione, comme dénominatives d'un contrat, mais seulement pour qualifier l'intérêt de chaque associé dans une association mercantile, à laquelle les statuts avaient imposé ou conservé le nom di' accomenda ou accomumlita.

Quelle était l'origine de ces dénominations synonymes? Casaregis n'en a parlé que par manière d'ac(|uit, sans y attacher, dit-il, aucune importance, et uniquement pour la satisfaction de ces investigateurs miinitieux qui chercheraient des poils sur un œuf : PZ/o-s- in ovis scrutari soliti (Disc. 29, n° 9). Nous ne sommes pas de son avis, et le malin dicton vient ici mal à propos. Plus souvent qu'on ne pense, l'étymologie du mot fait comprendre la chose qui , sans ce moyen , resterait peut-être incomprise (3), et nous allons l'éprouver en cet endroit même.

D'après Ulpien [L. 18Q,D. ,Devcrb.siffn.) ,commeridare.

(1) Et même beaucoup plus tard, c'est-à-dire, jusqu'à l'introduction de notre Code dans plusieurs parties de l'Italie.

(2) Voici enqirels termes De .lorin, auteur napolitain qui écri\ait de nos jours (1707). s'exprime en parlant dclhi aonetâ anom'ma, liv. 4, tit. tfl : Quella focietà é oitcnra. ecl ignotn al publiro..- Vlla dunqne &i dee regohire rolle leggi generali délia società... N'ayant donc rien à en dire particulièrement selon le droit italien, il seborneà traduire litti'ralement, totidem vcrhiset fii/llabt:^. ce qui en est dit dans Sarary, l'reuve évidente que li participation n'était réglementée par aucune loi italienne.

(S) Cicéron et Quintili^n recommandent instamment l'étude des étymologies et avertissent que, qui n'a pas fait cette étude risque fort souvent de compromettre son jugement.

330 DROIT COMMtHCIAL.

qui s'est traduit en italien par accomandare (i) , c'est faire un dépôt, confier une chose à la foi d'un autre. Or,, on peut déposer une chose pour être gardée, puis rendue en nature à première réquisition, ou la confier en dépôt pour qu'il eligoit fait par le dépositaire, soit tel usagé qu'il voudra à la charge de rendre'^ /ati/i/ûu/e/u à la première demande, soit ///? ttsai/e nu un emjihi dêteiimné (â).

Ce dernier genre de dépôt était le premier fondement de Wicvomanditn, car cette convention constituait un de ces coniY&is (jKi re porliriebantur. On pouvait, solo consensu, contracter rengagement de le former ; mais on ne pouvait le former sans livrer ;\ quekiu'un, per inodiim depositi, un capital ou fl'autres choses, pour en faire le trafic (3) ; non pas, sans doute, à charge de les rendre, mais à la charge de rendre compte du trafic qu'il en aurait fait; et, comme le dépôt est ou régulier (!U irrégulier, et qu'une institution conserve toujours des traces plus ou moins sensibles de son origine (4), de même Vaccomahdita était de deux espèces, \\m<^.prnprianregohiv, l'autre impropria e trrei/olurc (Fierli, p. 21).

Dans la première» tout le commerce [negotmm) résidait en la personne des wcomandanîi (5). ils en étaient ♦ous copro|)riétaires, c.ondonnni (jvi dominvmi et jm formate (la pleine disposition) imptii halrebant. VacGomandatario (6) n'était qu'un institeur, un gérants

Ceux qui faisaient pn rtie de la société avaient trois déno-

(1) Ou raccommandare. Mais cette dernière expression était spécialement afl'ectée aux cons)gnali(jnb de navires ou de marchandises dans des pays lointains (V. De.lorio, lib. ), lit. iQ, p. U3).

(2) V. art. 40S du Code pénal. Il y est f.-;it mention du dépôt de cette espèce, dont il n'est point parlé dans le Code Napoléon.

(3) i( L'accu/rimandittt li viia specie di deposito di denaro, o di altra H roh'i, che sifidacni ulcimo pur traficarsi. » (Grég. Fierli, Delta societù accomandita, caiiilolo ^, p. 21, inpiinc).

L'ouvrage de Fierli, juiisconsulle à Floretice, a été imprimé à Home en 1840, fort peu de temps après la mort de son auteur, par les soins de l'avocat romain Cebaiiiii, lequel, en pariant du Fierli, s'exprime en ces termes: Clie v>v> r dei inù valenti giiirecojisvlti d'Iliih'a, idtimamentu de/oidi.

(4) V. t. 3, n"' 9, 224 et l'uliiier (Dépôt), n"8l. (.)) Les déposanis ou cniniiiunditinres.

!())I-e dépositaire ou ajuimaiHlifc.

niihatiods, expi-iinant chacune une qualité relative. AccominirlmtiiiVv.^-MÛAi' leur préposé, ils étaient réciproqucmcn\par/icijtes,/i(n/('(ip/. les uns par i-apport aux autres, ad ratam (lepositirujusquc, et, au regard de quiconque avait traité avec Vuccomnnfldtaria, tous étaient row/v<?^/!/. Ils formaient donc une aggrégation de sociétaires, tous condomiin\ tous représentés par un in^titor dont le salaire consistait en une quotité déterminée des profits (I), s'il y avait des profits. Au cas contraire, hi vamim lahoravenit. E cnnrerso, dans Xnrcnmnndita de la seconde espèce, il était requis que celui qui devait la gérer, la gérât gratuitement, et qu'il y eût un intérêt personnel. A ce point de vue, il était donc le coégal des autres intéressés. Mais une chose l'en distinguait essentiellement : ses comparlecipi lui transféraient la propriété de leurs apports ; non pas, il est vrai, d'une manière absolue comme fait un donateur qui transmet eutre-vifs, car ils devenaient créanciers de ce qu'ils avaient apporté, et, le jour du compte (2) , leurs créances représentaient leurs mises, modifiées par lë bon ou le mauvais succès du trafic: mais ils lui en transmettaient \a. padronanza, \e Jus formnle. Ainsi, la propriété de l'apport fait par chaque associé venant se réunir à la propriété du sien, tout le commerce était dans sa main. Il en disposait en maître, ne contractait jamais qu'en son propre nom, et, dans cette réciprocité de rap-

(1) Lon il ripartimetito dcU'utile (le profit). Stat. Gen., lib. 4, cap, 13; Targa, cap. 34 et 3b, Azuni, v Accomenda.

Ce salaire était ordinairement de 2, qnelquefois de 4 p. 100.

(2| Le statut de Gônesôlait d'une grande sévérité sur l'obligation de rendre compte. L'acromaïuhttan'o qui n'avait pas rendu le sien dans le délai prescrit était condamné, uon-smilement à la restitution du capital, mais encore, par l'orme de dommages-intérêts, en cinquante pour cent de bénélices légalement présumés (Targa, cap. 31, §6). Quels proiits immenses le commerce ne devait-il pas rapporter, pour qu'il pût èlre juste d'accorder de telles indemnités! C'est à ces époques reculées (v°rs le milieu du quinzième siècle) que Côme de iMédicis, dit V Ancien, et Jacques Cœur firent leurs fortunes colossales.

Plus tard, la jurisprudence adoucit le statut. Mais on ne descendait pas au-dessous de l'O p. 100, encoie leseivait-ou aux compartecipi le droit de prouver un plus ample dommage.

ports, il est clair que les coparticipants ne pouvaient pas plus être dits cotiffomtm du. negotinm, qu'on ne peut être dit le domim/s d'une chose dont on a fait à quelqu'un le dépôt irrégulier.

Nonobstant donc les dénominations identiques de ceux qui en faisaient partie {participes, partecipi) et de leurs apports respectifs {participatio, parfecipazionr), on voit que les deux sociétés portant le même nom [accomenda ou accomanditd) , ne convenaient en rien, et de là des effets contraires qui s'offrent d'eux-mêmes à l'esprit :

Dans Vncco))n/)u/ifa iirer/o/are, point d'action contre les participants. Pourquoi? Parce que les créanciers avaient traité avec un dominvs unique qui n'avait chanté fi) que sous son privé nom.

Mais dans l'autre accomandita, \es participes éluni ions condo)7vm, tous socii, tous préposants, ils étaient tous solidairement tenus, or/ni/nn per orpwno.

Toutefois, leur solidarité ne s'entendait pas comme la nôtre. Elle était entendue en ce sens, non que chaque associé fût tenu de la dette tout entière, mais, en cet autre sens, que le créancier pouvait, à son choix, exiger juridiquement de tout cnmpartecipe, à la concurrence de sa participation, rata pars (Fierli, p. 81). C'est pourquoi, qui avait déposé 100 ducats était tenu de payer 100 ducats, quel que fût dès à présent, ou pût devenir un jour, le sort de sa mise (2); solidarité d'invention italienne qu'on n'eût pas mal fait d'introduire en France (3).

(1) Cantare (se faire entendre), expression consacrée par le statut de Florence de 1713, et passée dans les livres de jurisprudence italienne.

(•2) Si les 100 ducats ne suffisaient pas, le créancier s'adressait à un autre associé, et ainsi successivement jusqu'à parfaite satisfaction, et presque jamais ne se voyait il forcé de provoquer la mise en faillite de la société; immense avantage, au double point de vue de l'intérêt public et de l'intérêt privé.

(3) Rien n'est, en effet, ]ilus propre que ce juste milieu entre la société en commandite et la société on nom collectif, à prévenir les fraudes auxquelles pourraient se prêter le voile rie l'anonyme, les actions au porteur, les coupons d'artions, et à provoquer le crédit etl'association : le crédit, par un notable accroissement de sécurité; l'association, parce que chacun est libre de mesurer sa solidarité

D'après ces simples notions, on voit que Straccha raisonne juste lorsqu'il dit : Purticeps et socius idem sunt ; particeps tenetiir in solidinn , etiamtsi participalio sit parva (Dec. 14, n"' 21, 23); et Deluca tout aussi bien, quand il dit : Participes non snnl cundomini; nec convenire, nec convenir iposmnt.

Maintenant, d'où vient que l'auteur romain a raison de dire précisément le contraire de ce que l'auteur génois dit avec raison? C'est qu'à la faveur d'un mot {particeps), que chacun d'eux entend à sa manière, pm sibi subjectà maferià, ils exposent le droit de deux sociétés radicalement dilTérentes :

Straccha, d'une société dont l'essence exige un préposé ; donc, co/;r/i'w?//;?7e de tous les préposants et leur commune responsabilité, car, qui dit préposant, dit maître, et qui prépose, répond (V. suprâ, n° 1 05) ;

Deluca, d'une société dont l'essence résiste à toute idée de préposition, puisque celui qui gère doit nccessairement gérer sa propre chose, et la gérer seul (1), suo siib proprio nomine. Point donc ici de condomini possibles, ni, par suite, de préposants. Par conséquent, toute autre responsabilité que la responsabilité du maître eût été un effet sans cause.

En France aussi, les coparticipants ne peuvent ni convenir, ni être convenus. Le seul d'entre d'eux qui le puisse

sur l'importance de la somme qu'il croit pouvoir exposer, sans mettre sa fortune tout entière au bout de la plume d'un gérant qui pourrait en abuser, ou en user témérairement. Cela vaudrait mieux, peut-être, que notre commandite à commanditaires anonymes, dont nous ne voulons pas dire mole audit, mais qui s'est fait une réputation assez équivoque.

Pourquoi des commanditaires secrets, quand les plus grands seigneurs ne dédaignentplus de se mettre ostensiblement à la tête des grandes entreprises financières et commerciales? Aujourd'hui murchandise ne dcroge.

Au reste, nous ne voyons rien qui empêche de contracter en France des associations avec la solidarité resireinte, comme dans Yaccomandita régulière, à charge de publier. Aucune loi ne le défend, et de toutes nos sociétés, ce ne serait pas celle qui inspirerait le moins de confiance, et ferait le plus mal ses allaires.

{{) Seul, par rapport atix accomnndanti, car rien n'empêchait qu'il n'eût des coïntéressés dans sa gestion même.

2SÂ nROIT COMMERCIAL.

est celui d'entre eux qui a traité. Mnisvniri la différence : ils n'en seront pas moins roniinmiiii, si telle est leur vo-" lonté, sans que, pour cela, aucun d'eux puisse être censé le préposé des autres, ni encourir la solidarité qu'eussent encourue en ce cas les participcx dont Deluca s'occupe ( 1 ) , par la raison fort simple que, si le nefjotium eût été lêUif copropriété, ils eussent tous été préposants.

Dans la forme, quelle autre différence!

Le statut du prince (république ou «autre) soumettait la double accnmaiiiilri à la publicité, et il en défenniniit les effets relativemenf aif jviblic. A Florence, par exem-' pie, à Livourne, à Sienne, dans toute la Toscane, en Sardaigne, dans les Etats pontificaux, etc., on était tenu de la faire enregistrer sur le livre des commandites du tribunal de commerce {cnrte rli merranzia), avec mention de sa date, de sa durée, du capital social, de la mise {jiarticipntirh porteripazinne) . et d<l nom de chaque participant (f). Si co'^ fo-malités n'avaiont pis été remplies, les sociétaires étaient prives du bénéfice de Vaccomonàita (.^)» et tous enchaînés indistinctement à une solida-' rite sans bornes; car, dans Vacromandita regolare, la solidarité restreinte était au prix d'une exécution ponctuelle de la loi (4).

Chez nous, tout à l'inverse, la participation garde impunément Vincof/m'/o. Cette association confidentielle n'est astreinte à aucunes formalités, pas même à l'écriture, pour sa constatation ni sa preuve; legibus sohita est, et les »/// n'ont rien à y voir.

Il] Dans son (tiscours 27, De locat.

(2) Statuts (Je Florence de I40S, 1493, 1377, 1713.

(3) ]\\i)i i,odino il bencflzio dciraccomandita, expre.ssions littérales du statut de 1713.

On sent bien que nous n'avons pas à expliquer ici, plus au long, le droit de Yaccomandita. (Jui voudra le savoir peut s'en instruire dansCasaregis, dise. 29 etpassi»», et plus .-implement encore dans Fierli. Mais (nous en avertissons le lecteur) il ne suffit pas de parcourir leurs ouvrages; il l'.e suffit même pas de les lire; il faut les étudier et c'est une étude qui n'a pas beaucoup d'attrait.

(4) L'acte devait être eniegistré, au plus tard, le trentième jour après sa date, sinon déchéance.

DK LA FAH.MTE. m

Ainsi, dispemblanceaiitbnrl. dis?pmbtaiicPon la f'nrme.

N'allez donc pas conclure don parlicipations italiennes k la participation définie si/pnt. n° 105, et francisée par lo ("Iode de commerce. Loin d'être une même chose, ers participations nominales n'appartiennent pas au même dl•oit^ et ne sont même pas de la même l'amillc que la nôtre. Leur dénomination seule est la même. Mais cette dénomination polyglotte et néaimioins homonyme fait qu'on peut aisément s'y méprendre. C'est un écueil périlleux qui attire insidieusement. Les meilleurs côtiers s'y trompent (l), et nous avons dû mettre un phare.

Sans doute, notre participation existait à Gênes et dans toute l'Italie, car elle existait partout où il existait des hommes. Les sauvages la pratiquent pour leur pêche et leur chasse. Il est même des animaux, des insectes, que leur instinct porte à travailler, amasser, vivre en participation. Mais cette participation de tons les temps, de tous les lieux, nous avons presque flit de tous les êtres animés, que peut-elle être autre chose qu'un contrat du pur droit naturel, /^//w nntunilif:'! ('.e\.\o participation-là n^ était pas autre à Florence ou à Rome qitau fond de la Chine ou du Jaiion. On ne l'enregistrait pas nella carie di mercanzia. Son greffe, c'était la conscience des contractants; son seul régulateur, leur commune volonté. Ils étaient ou n'étaient donc pas condomini, selon qu'ils avaient voulu ou n'avaient pas voulu l'être , et alors même qu'ils l'étaient, leur convention n'intéressait qu'eux seuls.

11 en est ainsi parmi nous : In parlicipationibus, quodcum(/ue jiactum sit, id ra/err 7nanifes'tu/n est, art. 48.

Conséquemment, à moins qu'on n'ajoute à la loi quelque chose d'arbitraire (2) , quod facere ne/as, toute la question, la question unique, sera toujours celle-ci : iJe

(1) V. M. Ti'(,plune-(-Soc(crr'.'i), n'= 4li4 et oOO.

V. aussi M. Bédarride(Fa////Yf.s), n° 372. Cet auteur a cru que Casaregis parle de la parfu-ipation, ])roprenient dite, au n° 39 de son discours 20. La méprise est de toute évidence. Casaregis no sort pas de son ol)jel, qui est l'explication du droit de Vitccomandita).

(2) Comme fait M. Vinren? (V. sujuvi, n'IlO).

quoi les parties sont -elles convenues (1)? Or, pour la solution, quel besoin de Deluca ou de Casaregis? Ou plutôt, quelle compétence ont-ils? Leur était-il donné de savoir de quoi je convins l'an passé, ou je conviendrai l'an prochain, avec Jacques, mon coparticipant ?

Et, quant aux tiers («///), personam contrahentium non egrediuntur contractus. En matière de contrats, c'est le premier principe de ce droit qu'on n'a pas besoin d'apprendre : ilhid nos natura docuit.

(1) Cette question peut, sans doute, oITrir des difficultés : Facttint terpretatiù prudentissimos fallu. Mais ces difficuUés-là ne sont poinpai'ticulières à la participation. Elles peuvent surgir de toutes les obligations conventionnelles en général, nommées ou innomées (V. art, H07 C, Nap.)-

FAILLITE DD VÏNDEUR ; DROITS DE l'aCHETEUR; DROITS DE LA MASSE.

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