Troisième question résultant de l'art

Lorsque le cuunnissefitent est à ardre, le commissionnaire ou consignataire nen est-il ralablernent saisi pour sûreté de ses dus, que si l'ordre lui en a été passé selon les formes prescrites par fart. 1 37 pour l'endossement translatif de la lettre de change, et spécialement avec expression d'une valeur fournie?

Notre thèse est celle-ci :

De quelque manière que le connaissement soit conçu et qu'il ait été remis au commissionnaire, cette remise, précédée ou suivie d'une juste cause de détenir, lui confère le droit de rétention ou ]n-ivilége de l'art. 93 à l'encontre de tous les créiuiciers du commettant failli, sans en excepter son vendeur non payé (jui a fait saisir la marchandise in transita.

Cette proposition est fondée :

1° Sur la nécessité commerciale qui a fait introduire une tradition artificielle [constitutive deHveriJ) pour tous les cas où la tradition elfective est actuellement impossible (V. suprà, n" 202, p. 430) ;

2° Sur la distinction qu'il faut faire, et que nous avons faite, suprà, n"" 204 et suiv., entre le connaissement, mode fictif de livrer, et le connaissement, instruuient d'une convention de transporter et délivrer une marchandise à la destination convenue, et réciproquement d'en payer le fret convenu.

Considéré sous ruii des deux premiers rapports, ou envisagé sous l'autre, le connaissement est inaple à constituer un titre, une valeur négociable.

Il l'est, à coup sCir, comme mode de livraison. C'est une de ces vérités que leur simple énonciation démontre; rupit assensum. V\\ mode de livrer n'est évidemment pas susceptible d'être négocié, ou, ce qui signifie la même ehose, d'être vendu. Car, lorsqu'il s'agit de titres et papiers commerçables, entre vente et négociation, tcmtùni nominis soniis difjert.

Le motif de la fiction se justifie également de lui-même ;

Le capitaine ne pouvant être libéré de son obligation de transporter et livrer que par la décharge du connaissement qu'il a souscrit, il est conséquent de réputer pour livré celui-là qui peut seul revêtir ce connaissement d'un reçu valable, et le seul qui le puisse est le porteur ; qui veut la fin veut les moyens. Jamais fiction ne fut plus rationnelle.

Quant à sa légalité, en voici la preuve.

Jacques vend à Salomon 200 sacs do café qu'il a en mer, et lui en remet la facture et le connaissement signés par l'expéditeur. Salomon est-il appropié?

Nul doute, puisqu'il peut vendre et aliéner (art. S76).

Mais, dans le droit commercial, sans la tradition point d'appropriation. Comment la chose lui a-t-elle élé livrée? Par la remise du connaissement {su/irà, n°' 207 et suiv.).

L'acheteur Salomon revend à Roboam sur la facture et le connaissement signés par Jacques. Roboam est-il ap-r proprié? Nul doute encore (576) ; il l'est eryà omnes. Comment ce second acheteur a-t-il été livré? De la. niême manière que le premier : par la réception du connaissement. Il en serait ainsi de vingt acheteurs successifs de la marchandise en voyage, et c'est là ce qui constitue cette vive circulation du commerce, qui, au jugement de Valin, intéresse l'État au plus haut degré.

Donc, quant à la tradition de la chose en route, le connaissement tient lieu de la chose : Loco mercis est.

Mais, si le connaissement a cette vertu quand il s'agit de livrer pour transmettre la propriété , « fortiori en

dp: la FAir.MTi;. 4«7

est-il doué quand il s'agit (J(; laiic une consignation : CaU /ilùs licet, minus licere juris es/.

Par conséquent, aux yeux de la loi, la tradition réelle et la tradition tîctivc produisent le niônie cllet relativement au consignataire ; la détention de la chose et la détention du connaissement sont identifiés ; la vérité et la fiction marchent de pair.

Il est donc certain que là où eut le connaissement qui doit être décharfié, là est la marchandise (t. 3, n°' 2i9, 238; t. 5, n" il) ; que livrer le connaissement, c'est livrer la chose; et que, de quelque manière qu'il lui ait été transmis et livré, la détention de ce connaissement assure au commissionnaire le remboursement des avances qu'il a faites, ou qu'il pourra faire. C'est la conséquence directe de l'art. 93, en parfaite harmonie avec le troisième alinéa de l'art. 576.

En second lieu, comme instrument d'une convention maritime, le connaissement est régi par l'art. 281 qui est sa loi spéciale.

Cette disposition n'a qu'un objet, celui de régler les rapports du chargeur, du capitaine et du destinataire, c'est-à-dire, de faciliter la délivrance et la réception de la marchandise à destination, en facilitant le payement et la décharge du capitaine. C'est méconnaître et dépasser l'intention de la loi, que d'en induire qu'un connaissement, fait à ma personne dénommée, ne peut valablement, à l'égard des tiers, sortir de mes mains qu'à titre d'aliénation. Comment! il me serait interdit de donnera une autre personne le pouvoir d'exiger, pour mon compte la délivrance de ma marchandise, d'en payer le fret et de décharger le capitaine ! Or, quand j'écris sur le connaissement : livrez à Paul, que fais-je autre chose que donner à Paul le mandat d'agir pour moi, et qu'intimer au capitaine l'ordre de livrer à mon mandataire?

Et, si je puis donner un mandat par une simple lettre ou même verbalement, pourquoi ne le pourrais-je pas au moyen d'un ordre écrit et signé sur le coimaissement même, ce qui est plus commode, plus sûr, plus expéditif ?

Bien plus : quand je joins une facture non à ordre au

'*>*» DUOIT COMME H Cl AL.

connaissement non à ordre, je transfère valablement la propriété de ma chose, si la tradition efl'ective n'en peut être actuellement opérée. Il y a plus encore : dans la même impossibilité, la pi-opriété est \ alablemcnt transférée sans facture, si, dans l'endos du connaissement non à ordre, j'exprime la somme (|ue j'ai reçue ou qui m'est due pour le prix des elïets compris dans le connaissement. Cela est même vrai en droit civil, art. 1600 du Code Napoléon. « Tel est l'usage du commerce, dit Valin, que la fac- « ture et le connaissement sont réputés à ordre... Où en « serait-on , ajoute-t-il , s'il était permis d'attaquer ces « sortes de négociations, sous ic prétexte que la tradi- « tion des eflets cédés ne serait pas réelle, ou que le « transport ne serait pas signifié avant toute saisie, en « voulant appliquer à des opérations de commerce des « maximes qui ne lui conviennent pas, et qui, par conseil quent, n'ont pas été introduites pour les régler? »(L. 2, tit. iO, art. 3, pag. 573, 574.)

Dans l'élaboration du projet de Code, lors de sa discussion dans le sein du Conseil d'état, ou de sa présentation au Corps législatif, a-t-il été dit quelque chose qui puisse donner à penser, qui autorise à soupçonner, qu'on ait vjulu abolir l'usage immémorial attesté par Valin? Tous, au contraire, protestaient de leur respect et de leur admiration pour l'ordonnance de 1081, devenue la législation maritime de l'Europe. « La loi que nous vous présentons, a disait au Corps législatif M. Maret, conseiller d'État, « organe du gouvernement, es/, en quelque sorte, plutôt « 7ine nowelle réduction de r ordunnunce de 1 081 , qu'une « loi nouvelle. Vous y reconnaîtrez l'esprit, et le plus « souvent les termes de ce chef-d'œuvre de législation. » (Séance du 8 septembre 1807.)

« Le texte de l'ordonnance a dû changer, disait « M. Perrée (1) ; mais son esprit est resté le même. . . « La loi conserve l'ancienne forme du connaissement. Ce « contrat, si simple dans ses expressions, comprend des

(1) Au nom des scellons de Législation et, de l'IntérieDr, sur les huit premiers titres du livre II du Code de commerce, séance du 18 septembre 1807.

I)K LA lAII.I.ITi;. 4!J'J

" L'iigagemeiils cuinmuiis et des iiitérèls opposés; il est la

« lettre de change des mers »

Mais, si /Va/j/vV du Code est resté le même que celui de rordoniiaiice, en quel sens le connaissement est-il la lettre (le change (les mers! Evidemment dans le sens que dit Valin, à moins ([u'on ne prétende que cet auteur célèbre a méconnu l'esprit de la loi qu'il commettait, et travesti la coutume nautique. En disant donc que le connaissement peut tMre à ordre, l'art. 281 n'a fait que continuer cette antique coutume d'après laquelle le connaissement était, de sa nature, réputé à ordre. Sans cela, M. le tribun Perrée n'eût pas dit : La loi conserve l'ancienne forme du connaissement. Il n'aurait pu le dire, puisque l'ordonnance ne contenait pas un seul mot du dernier alinéa de l'art. 281. Mais il a pu le dire, et il l'a dit avec vérité, parce que le seul but de la loi, dans cette disposition additionnelle, fût de consacrer l'ancien usage ; de le constater par un grand acte de notoriété nationale; et c'est ainsi que le législateur vida le partage d'opinions qui divisait Valin et Émérigon, lequel, au grand étonnement des esprits les plus éclairés, enseignait que le connaissement, l'eût -on créé à ordre, ne pouvait être transmis par la voie do l'ordre.

Sortez de la doctrine de Valin, et vous ferez renaître tous les inconvénients attachés à l'exigence de l'expédition directe. Un riche et honnête négociant pourrait voir un protêt déshonorer sa signature faute d'une avance de quelques milliers de francs sur une valeur centuple (voyez suprà, ïi" 212 etsuiv.).

214. — Nous devons k' dire, et nous le dirons avec bien du regret : cette théorie ne s'offre pas au lecteur sous d'heureux auspices; elle est contraire à la jurisprudence de la Cour suprême, introduite par un arrêt dont l'autorité est d'autant plus imposante qu'il émane de la chambre civile (1) ; et telle en est l'importance, que nous le rapporterons in e.rtenso. Mais, avant tout, marquons le point de fait :

(1) V. su]i)rà, n" 42, in notis.

490 DHOIT COMM !•:!!(: 1 AI..

En 1836, vente à crédit et expédition, par Muller (du Havre), à Clicvalier (de Paris), de quarante-neuf barriques de sucre lorul. Cet envoi fut chargé sur le navire le Saint-Jucfjucs, à la destination de Dunkcrqiic, et le connaissement à oi'dre remis à Chevalier, ([ui, de son côté, passa l'ordre à Tis;ot et Prévost, commissionnaires (à Lille), lesquels lui firent des avances, et envoyèrent le connaissement à Duponchel, tiere mandataire, à Dunkerque, pour qu'il réclamât les sucres dès leur arrivée.

Dans l'intervalle, faillite de Chevalier; saisie de la marchandise par Muller aux mains du capitaine. Opposition de Duponchel, qui conclut, pour ses mandants, à ce que les quarante- neuf barriques leur fussent délivrées, si mieux n'aimait Muller rembourser les avances par eux faites à Chevalier (1). Refus de Muller, fondé sur ce que l'endossement n'énonçant pas de valeur fournie, cet endossement n'avait pas transféré la propriété, et que la marchandise n'étant pas matériellement entrée dans les magasins du failli, rien ne pouvait s'opposer à la saisierevendication de son vendeur non payé.

Après avoir gagné sa cause en première instance , Muller succombe en appel, par arrêt de la Cour de Douai, du 11 avril 1838 (2).

Enfin, sur le pourvoi de Tissot et Prévost, la Cour de cassation a rendu l'ariét suivant, le l"mars 1843 (3).

« Vu les art. 93, 137, 138, 281, 576 et 577 du Code commercial (ancien texte).

« Attendu que, suivant l'art. 281 du Code de commerce, « le connaissement peut être fait à ordre , ou au porteur, « ou à personne dénommée; — Attendu qu'il résulte des

(0 Devill., 43, p. ISO.

(2) Nous n'en transcrivons pas les motifs ici ; d'abord, parce qu'ils seront siiriisamment connus par les motifs mêmes de l'arrêt decassation qu'on va lire; en second lieu, parce qit'iis sont transcrits, infrà, n° 217, et avec plus de développement, daos iin autre arrêt de la même Cour de Douai, du S janvier 1844, cette Cour ayant ]iersistù dans sa jurisprudence, nonobstant l'annulation de son arrêt iMuller.

(3) Bull, des arrêts civ. de laCour de cass., t. 4o, 1843, p; 89.

1)K I.A rAII.I.lTK. 491

« art. 137 et 138 du même Code que, lorsqu'un connais- 11 scinent ircxprinie pus la valeur l'ournir, il n'opère pas « transport, et n'est (ju'une procuration ; — Attendu que " CCS articles posent des règles générales en matière d'eni' dossement, et que ces règles s'appliquent non-seulement « aux lettres de change et billets à ordre, mais à tous les a autres actes fait à ordre, et susceptibles, dès lors, de « négociation et de transmission par voie d'endossement, « tels que les polices d'assurances, les contrats de grqsse « et les connaissements ;

« Attendu qu'aux termes des art. 576 et 577, le ven- « deur a le droit, dans le cas de faillite de son acheteur, « de revendiquer les marchandises par lui vendues et K livrées, et dont le pri^ ne lui a pas été payé, pendant 11 qu'elles sont encore en route, soit par terre, soit par « eau, et avant qu'elles soient entrées dans les magasins « du failli ou dans les magasins du commissionnaire « chargé de les vendre pour le compte du failli ; — 11 Attendu que l'art. 03, qui accorde un privilège pour ■I les avances faites par le commissionnaire sur lettre « de voiture ou connaissement , suppose que les mar- 11 chandises lui ont été directement expédiées, et que le « connaissement ou la lettre de voiture a été fait à son 0 son prolit, de l'une des manièi-es indiquées dans Farti- « de 281 ; — Que, hors ce cas, le connaissement à ordre « ne peut conférer de pri\ilége au conimissionuaire que « lorsqu'il lui est transmis régulièrement, c'est-à-dire au « moyen d'un endossement conforme aux prescriptions de «l'art. 137; — Attendu que, lorsque Muller a voulu se « ressaisir des quarante-neuf barriques de sucre qu'il avait » vendues à Brame, Chevalier et C', et dont le prix lui <i était dû, elles étaient encore en la possession du capia laine Vivier, qui les avait chargées à bord du navire le « Saint-Jacques, pour les transporter à Duiikerque, et < qu'elles se trouvaient ainsi dans le cas prévu par l'ar- « ticle 577 ; — Attendu que Tissot et Prévost, qui se sont 11 opposés à la remise de ces barriques de sucre aux mains « de Muller, n'ont représenté aucune vente faite confor- .. mément à l'art. 378 du Code de commerce, et ne se sont

in DUOIT COMMLHCIAI..

« appuyés que sur le connaissement à l'ordre de Brame, « Chevalier et C°; — Attendu qu'il est constant, et qu'il « résulte d'ailleurs, en lait, de l'arrêt attaqué, que l'en- « dossement de ce connaissement, fait par lesdits Brame, « Chevalier et C% au profit de Tissot et Prévost, n'exprime 0 aucune valeur fournie ; — Que, dès lors, ce connaisse- « ment n'a pas opéré de transport, et que, à l'égard de « Muller, Tissot et Prévost n'étaient f[ue les mandataires <! de leurs endosseurs, et ne pouvaient réclamer le privi- « lége accordé par l'art. 93 au commissionnaire qui a fait « des avances ; — Attendu qu'en jugeant le contraire, et « en accordant en conséquence à Tissot et Prévost la déli- « vrance des quarante-neuf barriques de sucre dont le « prix était resté dû à Muller, la Cour royale de Douai a « faussement interprété et appli(iué les art. 93 et 281 du « Code de commerce, et expressément violé les art. 137, « 138, 576 et 577 du même Code, — Casse, etc.. »

A cet arrêt il faut en joindre un autre, aussi delà chambre civile, du 12 janvier 1847 {BuU. den arr. civ. de lu Cour de cass., 1848, p. 14), par lequel il est jugé que , si la lettre de voiture n'est pas à ordre au départ de la marchandise, le destinataire qu'elle dénomme ne peut valablement l'endosser à son commissionnaire qui lui a fait des avances. Or, il n'est aucune dilïérence, quoàd juris effectum, entre le connaissement et la lettre de voiture.

En résumant les arrêts de 1843 et de 1847, on voit donc qu'il est de jurisprudence à la Cour suprême.

Que le connaissement à personne dénommée est intransmissible par la voie de Tordre , d'où la conséquence que son endossement ne constitue qu'un transport ordinaire, et ne garantit en rien au commissionnaire le droit de rétention ou privilège édicté par l'art. 93;

Que , par suite et au cas de l'art. 576, si le vendeur expéditeur non payé parvient à saisir la marchandise avant la fin du voyage, et que, entre-temps, l'acheteuipostérieurement venu à faillir ait endossé le connaissement conçu à sa personne dénommée à un commissionnaire qui lui a fait des avances, la saisie est bonne, et le commissionnaire sans privilège;

DE t-A FAIF.f.ITi:. 493

Qu'alors même que le connaissement est à ordre, l'ordre qui en est passé au commissionnaire ne lui donne aucun privilège, à moins que l'endossement à son profil n'ait exprimé une valeur fournie.

215. — Celte jurisprudence nous semble fondée sur une erreur dont les deux arrêts sont les conséquences dans les diverses solutions que l'on vient de rappeler. Cette erreur consiste à croire q'.ic les rcgles générales en matière d'endossement posées dans les art. 137 et 1 38 sont aussi bien applicables aux connaissements qu'elles le sont aux lettres de change, billets à ordre, polices d'assurance, contrats à la grosse, en un mot, à tous papiers susceptibles de négociation et de transmission par la voie de l'ordre. On s'est dit : Le connaissement peut être à ordre, ;i rt. 28-1 ; donc, quand il est à ordre et endossé, son endossement est soumis à toutes les règles de forme établies pour la né- . gociation de la lettre de change, et, en cas d'inobservation, aux conséquences qui résultent de l'inobservation, conformément à l'art. 138. On arrive ainsi à transformer l'endos-mandat du connaissement en l' endos-transport de la lettre de change et à faire du connaissement un papier négociable, c'est-à-dire un elTct vendable. C'est, en définitive, dénaturer le caractère légal du connaissement, fausser l'art. 281, et convertir en un contrat translatif de la propriété d'une marchandise le contrat de commission, qui n'a ni ne peut avoir aucune autre fin que de la vendre pour le compte du commettant, ou d'en faire tout autre emploi déterminé par le commettant. A la preuve.

Le connaissement n'a pour objet ni la ^^ropi'iété, ni le transport de la propriété de la marchandise qui y est décrite, ni, en général, comme la lettre de change, le payement d'une somme d'argent ou le transfert de quelque autre créance pécuniaire. Ce qui le constitue de la part du capitaine, c'est l'obligation de transporter et livrer la marchandise à une destination convenue. Or, une telle obligation résiste ci siiâ à t(!ute négociabilité. Tout ce qu'elle comporte , c'est q\ic l'exécution en peut être exigée en vertu d'un mandat séparé ou d'un endossement valant

494 DROIT COMMKRCIAI..

mandat n'exiger et de recevoir le chargé, et d'en payer le fret.

En transmettant le connaissement , soit par la voie de l'ordre, soit de toute autre manière, on ne négocie, c'est-àdire on ne vend pas plus le chargé qu'on ne vend ni ne négocie le titre du chargé. C'est un ordre de livraison qu'on donne, lequel, sous ce rapport, ne diiïère en rien des ordres de livraison donnés en maiière de Vente (V. t. 5, n°' l03 et suiv.), et autre chose est la vente , autre chose la livraison.

Il est donc contre l'essence du connaissement, en tant qu'il concerne de la marchandise, d'être assimilé à un elTet commcrçable , tel qu'uiie lettre de change ou toute autre valeui' de crédit qui se solde en espèces;

Et , contre la nature de son endos , d'y exprimer uli(; valeur fournie. PeUt-il être question d'une valeur donné» en échange de la marchandise dont le consignant endosseur reste propriétaire? D'ailleurs, le mandat ne se parfait qu'au moment oii il est accepté, et, par suite, les avances ne sont faites qu'après sa réception. Comment énoncer le reçu d'une valeur qui n'a pas encore été fournie?

Faute de distinguer l'effet réel du connaissement d'avec son efl'et fictif, et de tenir compte de la disparité, la jurisprudence était fatalement entraînée à détourner l'article 281 de son application vraie, et à faire une assimilation impossible du connaisscttieht â des papiers négociables.

Une lettre de change, un billet à ordre, est le titre d'une créance pécuniaire, d'une obligation de payer ou faire payer une somme d'argent. C'est une valeur de circulation qui se réalise en espèces métalliques, une valeur vénale, négociable. Si donc elle est vendue, c'est-à-dire négociée, il faut bien exprimer le prix. L'opératioh l'exige , puisqu'elle a pour résultat un échange d'espèces contre d'autres espèces. Il s'agit là d'un contrat translatif de la propriété.

Maisdans l'endos d'un connaissement, rien desertiblablë, rien d'analogue; et, dès lors, ofl est la raisôU, là, pQSsibililé, d'assimiler deux papiers si différents dalis leur eé-

nn LA FAILLlTi:. 493

sence et leur objet, el d'exiger les mêmes conditions dans leurs endos?

D'ailleurs, pourquoi le connaissement seul, et non les ordres de livraison, serait-il rrgi par les art. 137 et 138?

Et, puisqu'on veut l'assimiler à la lettre de change quant au mode de sa Iransniission, quel motif de ne pas lui appliquer les autres dispositions relatives aux lettres de change, v. g., lanécessité du protêt?

A délaut d'analogie dans la constitution des deux titres, y a-t-il du moins quelque texte qu'on puisse rationnellement appliquer par analogie?

Que l'art. 187 ait déclaré toutes les dispositions relatives à la lettre de change, éjiuméréis dans ce même article, applicables au billet à ordre, rien de plus rationnel. Le billet à ordre n'étant que le titre d'une obligation de payer une somme d'argent, pecuiu'aiu mimo'undinn, il était conséquent que deux papiers, sinon idenlicjues, du moins congénères, lussent, en ce point, régis par les mêmes dispositions.

Qu'aux termes de l'art. 31 3, la négociation du billet de grosse et, par parité de raison, la négociation de la police d'assurance, soient soumises aux mêmes formalités, produisent les mêmes effets et donnent lieu aux mêmes actions que la négociation des autres papiers commerçables^ on le conçoit. Ce sont là des titres de créances pécuniaires; et, si ces créances sont négociées, il faut bien exprimer le prix de la négociation qui les aliène (1).

Mais, après avoir déterminé la forme du connaissement, art. 281, le législateur a-t-il édicté quelque autre article pareil ou analogue aux art. 187 et 313 pour en réglementer le transport? 11 n'a eu garde, et nous en avons dit la raison suprà, p. 485 : dans le commerce, la facture est le titre énonciatif du prix; le connaissement est le

(1) Toutefois, la négociation dn billet de grosse et celle de la police d';is?urance ne s^ont pas gouvernées par toutes les règles qui gouvernent la nôgociation de la lettre de rliange. Ces règles ne leur sont applicables que dans une certaine mesure, et «ous certaines niodifications.

4r;c nnoiT coMMKur.iAi,

moyen de livrer la marchandise en voyage, nid lanlinn- (lem œquipollens.

Rien donc, dans la loi, ni le texte, ni l'analogie, n'autorise l'application des ar(. 137 et 1 38 à la transmission du connaissement.

Nous dirons plus : il est de toute impossibilité qu'on les lui applique; car, encore une fois, la double obligr,tion du capitaine, qu'il s'agirait de négocier, est d'abord celle de transporter. Mais le moyen de négocier ou vendre une obligation de transporter telle marchandise en tel lieu, sur tel vaisseau? C'est évidemment là une obligation de faire.

La seconde obligation du capitaine est de livrer. Mais comment assujettir une obligation de livrer, qui, elle aussi, est une obligation do faire [traditio est facti), aux formalités prescrites pour la négociation d'une lettre de change qui est une obligation do donner? Il vaudrait autant y soumettre l'obligation de construire ou de ne pas construire un navire en tel port, ou un édifice sur tel emplacement.

Or, per rerwn naturam, l'obligation de faire est insusceptible de négociation ; et, nous l'avons déjà dit en quelque endroit, au-dessus des arrêts, au-dessus de tout, il est deux puissances, deux nécessités qui ne fléchissent jamais, qui ne peuvent pas fléchir : la nature des choses et la force des conséquences.

Le cas est tout différent lorsque, avant son départ de la Martinique, le capitaine me souscrit un connaissement constatant que j'ai chargé sur son navire une somme de 80,000 fr. en dix sacs, contenant chacun 1 ,000 gourdes. Le charge étant ici une quantité déterminée de numéraire métallique, si je veux négocier mon connaissement, il faut que l'endossement exprime la valeur fournie, sans quoi cet endossement ne sera qu'une procuration pour exiger et recevoir les 8,000 gourdes, et les tenir à ma disposition.

Par la même raison, il faut encore exprimer la valeur fournie quand c'est le capitaine qui négocie l'original du connaissement dont il est propriétaire, parce que le prix du fret, qui y est énoncé (art. 281), est aussi une somme

DE LA FAILLITR. 497

d'argent siisccpliblc do négociation (I). Dans ces deux hypothèses, l'applicalion de l'art. 138 est très-rationnelic.

iMais, pour que le capitaine puisse valablement négocier son iVet, nul besoin que ce fret ait été promis à ordre; et nous n'avons pas vu un seul connaissement oîi le capitaine l'ait stipulé de cette manière.

Il en est de même du prix de la voilure. La Cour de Lyon l'a jugé et très-bien jugé le 10 janvier 1826, par arrêt conlirmatil'd'un jugement du tribunal de commerce de la môme ville, du 24 septembre 1824(V. \c Journal do iwisp. commerciale et man'/ me de ^l<xrsc[\\e,[. 7, 1826, Part. 2, p. 134).

21 G. — Il convient de remarquer les singuliers résultats que produit la jurisprudence. Uien n'est plus propre à en démontrer l'erreur :

1° L'endos du connaissement au profit du commissionnaire est-il irrégulier, c'est-à-dire^ n'énonce-t-il pas une valeur fournie, il ne vaut que procuration (138). Donc, poursuit-on, le commissionnaire n'a pus plus de droit que n'en avait l'acheteur, son commettant. i"\Iais c'est précisément parce qu'il est mandataire, et qu'il détient fictivement la marchandise par le connaissement, que l'art. 93 lui accorde un droit de rétention ou privilège à raison de ses avances, ùi tutum crediti ;

2° Cet endossement est-il régulier, il opère transport (137). Par conséquent, le commissionnaire est saisi de tous les droits de l'achetenr, son commettant, bien que les parties n'aient voulu qu'une consignation. Qu'en peutil résulter si le commissionnaii'e vient à faillir? Nous allons le voir dans une hypothèse oi^i il sagit d'un papier véritablement susceptible de négociation (2).

(1) Quand le capitaine veut se rûserver de négocier son fret, il doit avoir deux originaux du connaissement, signés par le chargeur, parce que l'un étant négocié, l'autre lui reste àborU, comme il est prescrit par l'art. 2iii.

(2) « L'ell'et nécessaire et légal du connaissement, a dit la Cour « de Rouen {Arrêt du 28 juin 1847, cassé le a:; juillet 1849), est de

4flS DHOIT COMMEKCIAL.

Propriétaire et porteur d'une traite de 1 5 mille piastres d'Espagne sur ll^rahim, deSmyrne, laquelle a deux usances à courir, je la transmets en commission de recouvrement (1 ) à Pierre, de Marseille, endossée à son ordre, sans expression d'une valeur reçue, et néanmoins sous la condition, énoncée dans ma lettre d'envoi, qu'il m'avancera 10,UOO t'r. sur l'importance de la traite. Mais Pierre me la renvoie par le retour du courrier, en me disant qu'il ne peut rien avancer, à moins d'un endossement régulier, c'est-à-dire, en tout conforme aux prescriptions de l'art. 1 37, notamment à celle qui exige l'expression d'une iHtlcur fournie. Cette simulation me répugne. Je n'en avais vu nul exemple dans ma longue pratique. Mais des besoins pressants me forcent d'y donner les mains. Je reçois donc les 10,000 fr.

A l'écliéance, Pierre encaisse par le crédit que son correspondant de Smyrne lui donne dans leur compte courant et, peu de temps après, il tombe inopinément en faillite. Mais deux semaines s'écoulent sans que je sois instruit de cet événement, que j'apprends enfin par les journaux.

Surpi'is de n'avoir pas reçu la circulaire prescrite par l'art. 4()2, j'accours à Marseille, et je dépose au grelTe du tribunal de conin^erce un extrait en due forme de mes livres, avec les lettres de Pierre, justificatives de ma créance sur lui.

Le jour indiqué parle juge-commissaire, je me présente, à la vérification contradictoirement avec le synaic; et, sauf les déductions de droit, spécialement sous la déduction des 10,0(JO fr. d'avances, je requiers mon inscriplion privilégiée au passif pour le surplus des 13,000 piastres, non sans témoigner mon ('lonncmcnt de n'avoir pas été

Il l'irnstiliiep le contrat t!e commission entre l'endos-scur et Is béné- « Ikiaire, (•on'séf]i)emnient d'attribuei' à ce dernier li^s drnif.s ot les « privilèges inhérents à la nature même du contrat de c.jninii-i( si. m. »

(\) Ontînrnppi!!.' .i.;p, de r.-ivpu de tous (V, aapm, n 2|i ). l'nrt. 93 b'yppli'i'.iL' j l.'ii.s ifj (.■i,..ii;iii;;siuiu!ai.fS iiidislincliMiicnl.

Dli LA i'AlLLlTi:. l9!»

convoqué. A cette dcuiaiido portéo sur le piocù.s-vci-J)al, voici la réponse du syndic :

Je ne viens ici ni comme mandalairedu failli, ni comme curateur ou gérant de la l'uillite qui le représente. Je ne demande rien. Si donc vous avez reçu de lui quelque àcompte avant votre parfait paycmeni, gardez le tout en pleine sécurité. Je viens comme mandataire de la masse des créanciers, vous dire en son nom : L'endossement par vous souscrit à Fieri'e, copié sur son livre de trailcn et hilk'ls ù recevu/r, fait foi qu'il vous a fourni la valeur de la traite sur Smyrne; ainsi les fonds qui en sont provenus étaient sa propriété lors du jugement déclaratif. On n'a donc pas dû vous comprendre au nombre de ses créanciers ; et, puisqu'il faut vous le dire^ ce qui m'étonne en vous, c'est votre étonncment. (j»e me font vos livres et les lettres de Pierre? Est-ce qu'on ignore à Aubagne qu'il n'est pas admis de preuves contre l'effet translatif d'une lettre de change régulièrement endossée?

Celte préicntion du syndic est-elle bien fondée en droit? Écoutons là-dessus le tribunal civil de première instance de la Seine.

« Attenduquele syndic delà faillite nereprésente pas seule lemcnt le failli, mais bien aussi la masse dos créanciers ; « Attendu que, si, par l'effet de la faillite, les créanciers « sont subrogés dans les droits de leur débiteur, etdevien- « nent ainsi ses ayants-cause ([uand ils les exercent, ils ne « cessent pas pour cela d'avoir aussi leurs droits propres « et personnels en leur qualité de créanciers, et que, quant u à ces derniers droits, ils sont évidemment des tiers ;

« Attendu que c'est comme tiers, et non comme ayants- « cause de leur débiteur, qu'ils attaquent la validité des ■1 actes de cession par lui consentis à leur préju'iice ;

« Attendu qu'aux termes de l'art. 209o du Code civil , Il ils ont, comme créanciers, un droit sur tous les biens de Il leur débiteur , qui sont Ilî gage commun de leurs K créances; que, dès lors, ils ont un droit personnel sur la (I chose cédée, en tant que, par suite de la nullité de la « cession, elle rentrerait dans le nombre de ces biens. . .

!;00 riROlT CÛiMMEROIAI..

« Attendu que les créanciers étrangers aux actes de Il cession sont nécessairement des tiers à l'égard des ces- « sionnaires, etc. . .

« Par ces motifs,

'i Le tribunal déclare nuls et sans elTct à l'égard des « créanciers de la faillite Godillot, les actes de cession, • etc. ...»

Ces dernières expressions font connaître que , dans le procès récemment jugé à Paris (1), le point de fait n'était pas le même que celui de notre hypothèse. Mais le point de droit y était le même, et les deux questions se décident par le même principe que les créanciers da failli ne sont pas ses ayants-cause quand ils exercent leurs droits personnels et propres, ou qu'ils en excipenf.

Sans doute, il était entendu entre Pierre et moi que l'expression de la valeur fournie ne tirerait pas à conséquence entre nous. Nos livres et nos lettres le prouvent. Mais les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes (art. 1321 C. Nap,). Par conséquent, dès que j'ai endossé ma traite avec reconnaissance d'en avoir reçu la valeur de Pierre, qui l'exigeait ainsi vu la jurisprudence, Pierre ayant fait faillite après avoir encaissé, il se trouve, en définitive, que j'ai échangé

(i) 11 s'y agissait de savoir si la nullité du transport fuit par un comnncrçant, et tirée de ce que le transport, n'a été enregistré et signifié qu'après la faillite du cédant, peut être opposée par les créanciers du failli, en leur qualité de tiers (V. la Gazette des tribunaux du lundi îi juillet iS.'iri).

Quand nous exposions (V. suprâ, n"' 70, 77) notre théorie sur les tiers cl \e.s(ujanls cauae en matiérede faillite, notreopinion était partagée par les honorables magistrats qui ont i-endu lejugement dont on vient de lire les motifs touchant le point de droit.

Sans adopter expressément, mais sans combattre ces motifs, la Cour impériale a confirmé.

Mais elle a réservé aux appelants la faculté d'exercer leurs droits comme simples créanciers chiiographaire:-, et aux syndics le droit de les contester lors de la vérification des créances. Décision fort sage; car, par exemple, s'il vient à se vérifier que telle cession n'a été faite que pour couvrir ou garantir une créance, n'y ayant pas riovalioii eu cocas, le cessionnaire devra être admis comme créancier à dividenile.

DI-: LA rAii.MTi;. ^oi

75,000 fr. contre 10, 000 tV. Car, si, en leur qualité de tiers, les créaiiciei's du failli ont le droit de faire rentrer dans la masse de ses biens les effets qui en sont irrégulièrement sortis à leur préjudice, ils peuvent, en la même qualité, empêcher que rien n'en sorte de la même manière. D'un autre côté, si Pierre n'eût pas exigé la simulation d'une vulcui' fnurnie, et que son malheur me fût arrivé, il n'aurait pas eu le privilège de l'art. 93 : Sarrcbbc slato temtto a coniribuiro.

En résultat net : Quand des avances sont faites sur un connaissementrcniisparendos,sile commettantou le commissionnaire est déclaré failli les marchandises non encore arrivées, il faut nécessairement, ou que le commissionnaire perde son privilège, consèquemmentses a\ances, du moins en majeure partie, ou que le commettant perde ses marchandises, moins le montant de ces mêmes avances ; et que, entre-temps, ils soient, l'un et l'autre, en péril de perdre, sans savoir lequel perdra, mais certains que l'un d'eux sera perdant si l'un des deux vient à faillir. Il n'est pas d'autre moyen d'obéir à la jurisprudence. Or, dans le commerce, nul n'est à l'abri d'un désastre inopiné : merculores siint scmper in statu projcimo decocjiiendi. Quelle manière d'entendre l'art. 281 ! Quelle manière de provo- • quer le crédit (1) !!!

Nous avons dû répondre à l'arièt de cassation du

1" mars 1843, entendu dans le sens qu'il présente, et

tel que tous l'ont compris (V. M. Troplong, Nant.,n'' 333).

La question jugée affirmativement par cet arrêt est

(1) Si l'on veut connaître avec plus de détails les malheureux effets de la nouvelle jurisprudence en matière de commission, il faut voir une excellente dissertation de M. Le Hir, insérée diins ses Annales lia la science du droit coinmercial, janvier iS47, {" livraison, p. 19 et suiv.

Ce recueil périodique qui nous est. d'une grande utilité, et auquel nous empruntons souvent des aperçus fort justes, a le mérite particulier d'être rédigé avec le concours de plusieurs négociants pratiques etd'homraes ôminents dans la science du droit commercial, par un savant et laborieux jurisconsulte qui s'est spécialement consacré à rapprofondissemont de ce droit. C'est un triple avantage inappréciable.

bOî DROIT COMMEnCIAI..

celle-ci : «Quand vous avancez à Jacques 100,000 fr. sur une cargaison de café qu'il vous expédie de la Marlitiiiique, et dont il vous commet la vente pour son compte, s'il vient à faillir avant la un du voyage, n'avez-vous le privilège de l'art. 03 qu'autant qu'un endos régulier du connaissement à son ordre vous en a fait le //'««.^wr/ ?» il paraîtrait que la haute juridiction, saisie par l'arrêt de renvoi, a trouvé in jietio quelque chose à redire au moi Iransporl, qui signifie transmission de la propriété; car, au point de droit jugé in terminis par la Cour de cassation, la Cour d'Amiens en a substitué un autre :

« L'endos d'un connaissement de marchandises, qui n'expi'imc pas une valeur fonrnie, peut-il créer, au profit du commissionnaire qui a fait des avances, le privilège introduit par l'art. 93 ?»

Telle est, à coup sûr, la question sur laquelle la Cour d'Amiens a voulu prononcer et a prononce négativement.

En effet, son arrêt pose en pi'incipe que « la forme de (1 renuosscineiit régulier de la lettre de change est la « même en matière de connaissement, soit qu'il s'agisse « de la propriété même des marchandises, ou d'un droit « réel sur ces marchandises. »

« Or, continue le même arrêt, le privilège est un droit « sur la chose, dont la création, pouvant alTecter les droits « de tiers, exige la même solennité que la cession de la « marchandise elle-même. »

A quelle conclusion vient aboutir cette théorie de la Cour d'Amiens? Précisément à la même, à cela près du mot transport, cjue celle où avait abouti la théorie de la Cour suprême : «L'endossement irrègulier n'est qu'une « simple procuration et ne donne au porteur que la faculté « de représenter celui à qui la marchandise était expé- « diée. »

Nous répondons : l'endossement exigé par la Cour d'Amiens devant être conçu, totidem verbis et syllabis, de la même manière que l'endossement exigé parla Cour de cassation (art. 137), chaque endossement opérera transport ni plus ni moins que l'autre. Car, entre deux

DK LA FAll.LlTi:. 'm

endossements où tout c-t idciiti'juo, à quoi distin.<2;uor cci'iii par lr(iU(;l ['(Mido.-.-cur aura voulu Irausnicltro la propriété d'avec l'endossement par lequel il n'aura voulu que créer un privilège? Le juge n'aurait même pas le droit (le deviner si la chose était possible et qu'il l'osât, aucune preuve ne pouvant être reçue contre le transport opéré par l'endossement régulier (v. g. , i:a/eitr e/i coinp(e) d'une lettre de change. La jurisprudence est uniforme et invariable îi cet égard.

Objectera-t-on que l'endosseur peut dire vu/ci/r rrriin en avances ? Mais cet endosseur consignant, qui est à Pondichéry, commettrait un faux en écriture d<! commerce, s'il dirait avoir reçu les 100,000 fr. qu'il demande, et dont peut-être il ne conviendra pas à son correspondant de lui faire l'avance.

Écrii'a-t-ii videur à recevoir en des avances demandées ? L'art 137 ne parle pas d'une valeur à fournir, mais d'une valeur fournie.

Ainsi, sous quek[ue rapport ([u'on l'envisage, la théorie de la Cour d'Amiens est impraticable.

Voilà pourtant où l'on arrive par une distinction qui ne distingue rien, et, pour y arriver, il faut, tout d'abord, s'approprier Icserreursde l'arrêt de 1843 dont on vient de voir la réfutation, puis y en ajouter une autre qui n'est pas moins grave.

La Cour d'Amiens suppose que c'est, ou le commettant, ou une convention entre le commettant et le commissionnaire qui crée le privilège du commissionnaire. Or, rien ne répugne plus aux premiers principes sur les privilèges : PricHeijiu sunt lerjis. Le propriétaire n'en peut créer aucun par sa seule volonté ; le concours même des volontés n'e:i peut créer aucun, en ajouter aucun à ceux que la loi a créés. Le privilège de l'art. !)3 est une création de l'art. 93. Dès que le double fait qu'il a prévu se produit, le privilège ou droit de rétention naît de ce double fait, par la seule puissance de la loi, ex facto jus oritnr (1).

(1) l.a loi est une lègle abstraite, posée en prévision de tel fait

.■JOi DROIT COMMERCIAL.

La Courd'Amicns se ferait donc illusion si elle pensait avoir déjà dit ou jugé autre chose que n'nvait.dit et jugé l'arrêt de la Cour suprême. Elle en a fait une seconde édition, et, n'y ayant dès lors entre les doux arrêts qu'une dilTérencc de mots, verborum soitus, il nous est permis d'emprunter à M. Trojilong ce qu'il a dit dans une occurence analogue : « Il n'y a pas de doctrine plus « fausse et plus contraire à tous les principes reçus en « matière de commission c|ue celle dont l'arrêt de la «Cour... d'Amiens est ici l'écho. » (i\V/;?//5s.,ii° 359.) Nous ajoutons : ni de plus pernicieuse. C'est l'anéantissement de la commission dont la vitalité est tout entière dans son privilège (V. notre t. 3, n" 228). Or, ce privilège, d'un usage immémorial chez tous les peuples commerçants, l'art. 93 Ta érigé en loi bien moiiis dans l'intérêt privé du commissionnaire, qi'o dans l'intérêt général de la société. La richesse nationale et la prospérité publique en dépendent, parce que, sans lui, plus de crédit, plus de commeice maritime (V. si/prà, n° 212).

C'est ce qui ne pouvait échapper à la pénétrante sagacité de M. Troplong. Aussi, c|uand la jurisiirudence^///;tilisait les mots, rphichait la lettre pour vouloir transformer l'art. 93 en une disposition restrictive, on a vu ce jurisconsulte prendre chaleureusement en main la défense du commissionnaire, en invoquant, comme nous l'avions fait nous-mêmes, la puissante aulorilé de Valin et les considérations sociales dont la loi s'était inspirée. Par exemple, à ceux qui prétendaient distingLier «^^re le cas où les avances ont précédé la consignation, et celui où la consii/nation a précédé les avances (n° 223, p. 219), M. Troplong répondait : « Il faudra donc laisser le crédit en suspens, et «perdre un temps précieux ? Non ! l'art. 93 ne saurait « être entendu en tenant si peu de compte des besoins du « commerce. Cet article veut favoriser le crédit et les expé- « ditions. Il faut que les juges lui donnent le sens qui fa-

évenluel, ou de tel fait qui arrivera certainement. Dès que ce fait cxisic, le di'oiten snrgii elsi de liocniliH puct.imi fit, seii quasi idconveneiit. C'est un quasi-contrat commercial, de la même nature que les quasi-conlrats prévus aux art. 1371 et suivants du Code civil.

DK LA lAII F.lTi;. HOo

« cilitn le plus le mouvement des capitaux et des mar- « cliandiscs, et non celui qui les paralyse et les entrave... 0 Au nom de l'intérêt du commerce, n'empêchons pas les (c avances de précéder l'envoi dos marchandises. Ces «avances sont une providence pour ceux qui les reçoivent; fl arrivées en teinps opportini , elles deviennent , entre les « mains de l'emprunteur (1), un moyen de faire fruclin fier son commerce et de prévenir des faillites." (N° 225, p. 221.)

Le sous-consignatairc a-t-il le privilège de l'art. 93? C'est encore là une de ces questions sur lesquelles, en éphichiiiit la lettre, la jurisprudence tendait à s'égarer. M. Troplong intervient, et toutes les incertitudes se dissipent :

« L'atTuMiiative me parait indubitable

« Cette manière d'opérer est usuelle dans le commerce ; « elle étend le crédit; elle favorise les négociations; elle 0 donne du mouvement aux capilaux et aux expéditions

" de marchandises Si le commissionnaire avait

« fait les avances de ses deniers, Userait privilégié. Quelle 0 est donc la raison qui l'empêche de mettre à sa place « celui qui a payé à sa place? » [Nantiss., n° 253.)

S'agit-il des usages commerciaux en matière de consignation? « Aidé de l'art. 2084 du Code civil, qui,

« sur ce point, constate son incompétence, j'ai démontré, « contre ceux qui se croient plus sages que cette sage dis- « position, que l'usage commercial , se mettant en har- « monie avec des intérêts qui embrassent le monde com- 0 merçant , a repoussé , dans tous les cas non prévus par

/l)L'aufeur semble confondre les avances avec les emprnnis. Un commerçant est perdu dès qu'il emprunte sur gage; c'est une preuve de discrédit, un signe de détresse, et le prêteur n'est pas toujours à l'abri du soujiçon d'usure. Mais ce sont là les moindres inconvénients du prêt sur gage. 11 arrête court la circulation de la marchandise.

(.es avances, au contraire, favorisent celte circulation. Elles prouvent le crédit et la confiance réciproque de celui qui les fait et de celui à qui elles ont été faites. Les avances du commissionnaire sont l'âme et la providence du commerce, et surtout du commerce des mers.

o(Mi DliOlT i:<l.MMF,RCI AI..

« l'art. y;idu Code de coinmorco, des formalités gênantes, « minutieuses, inutiles au crédit» (Prêt'. , p. 1 1 et n" 1 33), et que, certes, ne pourraient pas remplir un commettant de Chandeinagor et un commissionnaire de Marseille.

217. — Après avoir lu les éloquentes paroles (jue l'on vient de transcrire (et combien d'autres beaux pa.-^sages que, pour abréger, nous ne transcrivons pas!), qui pourrait s'attendre à trouver dans M. Troplong un approbateur zélé de l'arrêt de 1843, cet airêt d'après lequel le commissionnaire n'a de privilège que si le commettant lui a transféré la propriété de ses marchandises? Et ce qui surprend encore davantage , c'est que M. Troplong ne le ratifie qu'après en avoir lui-même démontré l'erreur d'une manière palpable !

« Comment ! s'écrie-t-il , vous voulez un acte de trans- « port (le mot est en toutes lettres dans l'arrêt de la Cour « de cassation) > 1), un acte de transport là oii les parties « n'ont pas voulu faire un transport! Il vous faut une ces- « sion en forme, tandis que les parties n'ont voulu consti- 0 tuer qu'un gage !

« Pour quelle raison ne vous conlentez-vous pas d'un « mandat? Parce que, dites-vous, le mandant peut révo- « quer le mandat et faire évanouir le gage du commis- « sionnaire

« Mais nous vous répondons que ce mandat est irrévo- « cable ; et il est irrévocable parce que le commissionnaire , « estproci/ruiorin remsvam (V. mon Comm. du mandat, « n" 718), parce que îe mandat à lui donné pour recevoir « la marchandise est la condition d'un autre contrat iri'é- « vocable, dans lequel ce mandat figure comme acces- « soii'e

« Cette argumentation, poursuit l'auteur, n" 333, n'est .1 pas sans force »

Nous disons, nous, que seule elle suffirait à prouver le privilège du commissionnaire , s'il était besoin d'en

(1) Il y est ileu.v l'ois.

Dl' LA l'AIM.ITI'. H07

chcnher la preuve ailleurs qiio dans la loi même de la revendication on matière de faillite.

Mais M. Troplong ne s'y arrête pas. « Je pense cepen- « dant, nous dit-il, n° 334, que le système de la Cour de

« cassation doit l'emporter

« Il importe peu que le mandat soit irrévocable à l'égard « du mandant; il faut voir quelle est sa portée à l'i^gard " des tiers. Or, il est évideit que le mandat résultant de « l'endos irrégulier (1) est de ceux qui rendent le manda- « taire passible de tontes les exceptions qu'on pourrait « opposer au mandant. Le vendeur non payé de la mar- « chandise a donc pu dire à ce mandataire : à mes yeux, «vous représentez l'acheteur; vous n'avez pas plus de « droits que lui ; je pourrais revendiquer la marchandise « sur lui ; je la revendique sur vous. »

Ce raisonnement, qui en tous points est fautif, pourrait être spécieux s'il n'y avait pas au Code marchand un art. 93. Mais il y est, et c'est précisément parce que le commissionnaire est nn mandataire, et que ce mandataire est révocable arl luitvm (2), que celte loi lui confère, sous le nom de privilège, le droit de rétention, afin qu'il ne perde pas ses avances si son mandat vient à être lévoqué par le commettant non failli, ou à s'éteindre parla faillite du commettant. Or, qui dit ywvVv'/é^'" dit préférence. Un privilège contre le débiteur serait un non-se/is. C'est donc à rencontre des tiers que le privilège est accordé. Aussi Duponchel ne disait-il pas que le mandat de Tissot et Prévost était irrévocable. Il disait seulement, avec l'art. \ 989 du Code Napoléon, que Chevalier, qui le leur avait donné, n'aurait pu le révoquci' qu'à la charge de rembourser les avances par eux faites à l'occasion de ce mandat; et il sou-

(1) D'un connaissement ('lans l'e^pèi-el.

(2) M. Trùplunh' disait à l'instant, '.t il le dit aussi dans ses commentaires sur It Mandat, n" 718, que le commissionnaire est un proiurutor in rem suam. Cela est ine.\aLt (V. t. b, n" 2S3, ce qui constitue un pareil proruraleur). Seulement il est vrai, sed valdé dissimititèr, que, au moyen de son jjriviléye, le commissionnaire est, quant aux avances qu'il a faites, et à la concurrence de ces mêmes avances, Jans la mê.jie condition de sûreté qi;e si on lui eût donné une procuration m reim-imn.

tenait de plus que la même charge était imposée à la masse de Clievalicr par l'art. 93 du Code de commerce (1), ce qui ne peut l'aire aucun doute dans l'esprit de ceux qui pensent, avec la Cour suprême, arrêt du 28 juin 1829, que, pour donner lieu au privilège, deux faits matériels suffisent: des avances sur la chose, et la détention d'un connaissement constatant l'expédition de celte chose à celui qui a fait les avances (V. supra, n° 212).

Mais ce n'est pas ainsi que M.Troplong veut entendre l'art. 93. Le savant commentateur s'est persuadé que la simple détention du connaissement ne saurait suffire. Il faut, croit-il , que le commettant ait remis le connaissement, et que le commissionnaire l'ait reçu avec l'intention de constituer un gage. Et quel gage? Un ç/age tacite.

Ce système, dont il avait jeté les premiers fondements dans ses commentaires sur les Hypothèques, M. Troplong y est revenu dans ses commentaires sur le Nantissement, on il a entrepris de le justifier, et par l'argumentation, et par la doctrine des auteurs.

Voici sa thèse :

« Le titre du Code civil que nous analysons, dit-il, « n" 148, ne s'occupe que du nantissement convention- « ne). Mais le nantissement peut se trouver mêlé tacite-

« ment à une foule d'agissements, w" 40 Le gage ta-

« cite a de tout de temps existé dans notre pratique com- « merciale, et même dans la pratique commerciale de « tous les pays.

« Si le gage n'a aujourd'hui, dans les rapports civils, «qu'un mouvement borné, il en est autrement dans les « rapports commerciaux. Le gage y est très-utilement et a très-fréquemment pi-atiqué. Il fait la sûreté du com- « merce de commission. » (Préf. , p. 4.)

(1) Telles étnient bien les conclusions do Duponcliel en ni-tmière instancp; lerecccil de M. Dcvilicnenvc le constate, rciirqiioi n'en cst-il faitiiiiciint' mention dans les arrêts? 11 nV'it pas n croire quu Duponchel, i];is plus que Tissûtot Prévost, s'en soit désisté; ceux-ci n'en avaient pas d'autres à prendre.

Les deux commissionnaires disaient dcnc : Le iirivilége nous est dû à titre do mandataires, art. 03 ; on leur a répondu : 1/ fallait être propriétaire. Que n'avez-voiis acheté?

DK LA FAILLITE. o09

Pour mettre sa doctrine en lumière, l'auteur la met en action en citant des exemples de ce qu'il appelle (jar/e tacite; et ces exemples, il les emprunte au droit romain, au Code civil, au Code do commerce, à l'othier, à Voët ; il cite aussi Casaregis.

« Sans le point de vue commercial, dit encore M. Trop- « long (Prôf., p. 5), le contrat de gage serait peu de « chose ; mais le commerce l'élève, l'agrandit, le |)résente « sous des faces nouvelles, et remue des questions pleines « d'intérêt et de diflîcultcs. »

C'est qu'en cfTet, sous la plume de l'habile jurisconsulte, les expressions t/age tacite ont une élasticité, une portée presque indéfinies.

Elles embrassent le droit du propriétaire locateur, n° 40 ; le droit de l'ouvrier qui a mis en oeuvre ou confectionne, n» 41 ; le droit du commissionnaire pour ses avancés, n° 42 ; le droit de l'aubergiste, n" 43 ; le droit du voiturier, n° 44 ; la saisie judiciaire, n° 45 ; le droit du dépositaire , le droit du vendeur non payé qui n'a pas délivré, n° 47.

Comment le gage tacite peut-ii se constituer?

De diverses manières : par la loi, n° 40 ; par -un contrat dont il est la conséquence nécessaire et accessoire, n" 42, 43; par une convention tacite, n" 49, 212, 242; par une saisie judiciaire, n" 46 (V. aussi PriviL et lu/' pot/i., n" 149, 170).

En somme, le gage tacite s'établit lefje, ex coniractu, silentio, judicio.

Quels sont les effets du gage tacite et à quelles conditions produit-il ces ellets?

Tantôt il a l'elTct du privilège, tantôt du gage proprement dit, tantôt du droit de rétention.

Quant aux conditions, nulle règle certaine. « Il ne « faudrait pas, dit l'auteur, donner au gage tacite tous

« les effets du gage conventionnel La plupart de ces

« gages tacites ne sont que des gages imparfaits. C'est

« pr\r assimilation qu'on les appelle gages Il ne

« faut pas indistinctement appliquer au gage tacite ce « qui est vrai pour le gage conventionnel. Il y a des dis-

« tin étions h faire, des réserves à garder ; et on ne peut pas « toujours dire : Eadem vis taciti ac ejrpressi.» (IN° 49.) M. Troploiig ne définit donc pas. Cela est à regretter; car si une formule nette et précise est toujours nécessaire dans renseignement du droit, c'est surtout dans l'exposé d'un enseignement nouveau.

218. — La doctrine de M. Troplong peut-elle être reçue dans le droit consulaire? C'est le seul rapport sous lequel nous devions l'examiner. Le reste ne nous regarde pas, et nous ne voulons point sortir de notre humble sphèi'e ; /((' fiiitor idlrù crepidam.

Qu'on n'aille cependant pas s'imaginer (ju'il ne s'agit ici que d'une dispute de mots. La question est plus grave qu'on ne pense : Plus haùet in vecessa quàin in j'rontc promittit.

JNous avons vu [suprù, n" 210) qu'on a fait perdre à la maison Lafitte -i 0,000 fr. d'avances, faute d'avoir distingué le privilège proprement dit, du privilège nominal ou droit de rétention du commissionnaire. iNous allons voir ici qu'il n'est pas moins dangereux de confondre ce droit avec le gage ou nantissement.

Veut-on contracter un gage , il faut vouloir un gage de |)art et d'autre (1), et ne vouloir qu'un gage; tde/n nolle alqiie vellc. Mais le contrat n'est parfait et ne confère privilège que s'il a été précédé ou suivi de la tradition effective (art. 2071, 2073, 2076 C. Nap.). Ces lois ont pour objet exclusif les intérêts civils. La preuve en est l'art. 2084.

Mais le droit de rétention est acquis au commissionnaire tout aussi bien par une détention feinte que par la détention réelle, art. 93. Nécessaires au commerce proprement dit, et principalement au commeice maritime . des lois de cette espèce ne le sont nullement au commerce de la vie civile. Au contraire, à bien des égards, elles lui

(1) hi confractibus no)i utknditur qmd ex\mrteunius fuitcnrjitatum, scd qmd nU'Wiuc pars rontralicndo cOQitarit (fasnreg., Oise. I H), n" e8).

I)K (,A FAlLLlTi:. SU

seraient nuisibles, et c'est ce qni explique pourquoi la Iradition fictive ne s'y étend pas au gage.

Le gagiste non payé n'a i)as le droit, même lonfjn post tempore, île disposer du gage, la convention l'y eût-elle autorisé. Il peut seulement, par l'ordonnance du juge, et les l'onnalités de l'art. 2078 préalablement observées, le garder //; solutuni à due concurrence, ou le faire vendre aux enchères.

Mais pour peu qu'il éprouve de retard dans le remboursement de ses avances dont il a l'ait la demande au commettant, le commissionnaire se fait autoriser, sur une simple requête non communiquée, à vendre par courtier au cours de la place, favorable ou défavorable (V. notre t. 2, n"329) (1).

Le gagiste n'a que le di'oit de se fnire jnu/er siif la chose (art. 2073 C. ;\ap.).

Le commissionnaire se rembourse lui-même sur la valeur des i/iiircli'/tid/ses (art. 93 C. comm. ).

Un gage ne fait la sûreté que de la créance pour laquelle il a été remis (art. 2071, 2082 C. Nap.), sauf le cas exceptioimel prévu par ce dernier article.

La rétention du commissionnaire s'étend à tout ce qu'il détient , de quelque nature et de quelque époque que soient ses avances (V^ notre t. 3, n" 232).

N'y eût-il qu'une seule de ces disparités d'effet, et surtout la dernière, entre la rétention et le gage, pourrait-il être permis de substituer le gage à la rétention?

Mais il en est une dernière d'une bien autre importance.

Le gage est ini contrat (art. 2073 C. civ.). H exige donc que les deux volontés s'entre-connaissent et se lient (V. t. I", n" 84 et suiv..) ; et comme c'est un de cps con-

(1) Ainsi jugé par la Cour de l*aris, le 13 mars iSlj, il jjap la Cour de (.olmar. !e iO uuw 1S|(5. Il a même iHé ju^o (lîruxelles, in .juin IS22), que le ro:nmet!ant ne in'uf, rf.ins ce cas, réilamerla faculié de vendre lui même. saii''à laisser toucher le ])rix au commissioniiair.', si en mode de vente peat apporter un relird quelconqiii' au piiyeiiitnt.

Ces trois arrêts sont à leurs dates au Journal du Palais,

oV> liilOlT COMMkHCiAI,.

trais qui re iicr/iciuiitur, il y l'aul. de plus la tradition de la chose. Sans cela, ce n'est pas le gage : c'est une promesse de gage.

Or, dans la formation des contrats, le consentement tacite n"est pas d'une autre nature, et il a la même vertu que le consentement exprimé. Par conséquent, si le gage tacite existe, il est absolument du même elïet que le gage défini par le Code Napoléon (art. 2071 et 2072). Ouelle raison de distinguer, et quelle distinction est possible? Eudcm est vis tacili acexpressi (consensus) ; et, quoi qu'en dise M. Troplong (n° 49), c'est là un principe fondé sur la nature des choses, qui ne transige pas, qui ne peut pas transiger.

Cela posé, voici une espèce :

• A la demande de Jacques qui est à l'île Maurice, vous acceptez 50,000 fr. de ses traites, sur l'annonce d'un connaissement dont il vous promet l'envoi, ou qu'il vous a déjà expédié. Mais dans les dix jours qui suivent soit l'envoi, soit la réception du connaissement, Jacques vient à faillir.

Avez-vous fait un contrat de gage, le gage est nul et sans effet relativement à la masse ; non-seulement parce que tout droit de nantissement constitué intrà prohibitum tempus sur les biens du failli pour dette antérieurement contractée, tombe sous l'application de l'art. 446 (V. notre t. 3, n° 237), mais aussi parce que, le contrat de gage ne pouvant se parfaire sans la tradition elfective de la chose, vous ne déteniez rien lors du jugement déclaratif. Vous ne déteniez même rien, le connaissement vous fùt-il parvenu bien avant les dix jours antérieurs, car le connaissement ne remplace la clibse que pour la tradition de celte chose à un commissionnaire qui a fait ou fera des avances, et pour sa tradition à^quiconque l'achète pendant qu'elle est en voyage. Or, comme toutes les autres fictions, cette double fiction ne s'étend pas au delà de son double objet, et dès que cet objet est rempli, toute fiction cesse : Fictio non crtenditur fie casa ad cusitm.

Il n'en est pas ainsi du droit de rétention. Ce droit, qui n'a rien de fictif, naît viable la veille même de ia déclara-

i)i; I..V FMI. I. ni;. so

tion de faillite, cl l'art, 'i 40 iic s'y applique pas plus qu'à riiypollièque légale, j ourvu qu'il y ait bonne loi de la part du commissionnaire, et une juste cause à sa détention. Or , les acceptations données , les avances sont faites.

Le privilège, l'hypothèque, le gage, la rétention, voilà les seules sûretés réelles d'une créance. De gage tacite, il n'en existe point, il n'en est pas de possible.

Bien des auteurs ont traité de l'hypothèque tacite [tacitum /iif/nius). Nous n'en connaissons aucun qui, avant M. Troplong, ait parlé de gage tacite. Le nom même n'en est pas prononcé dans Potliier ni Domat.

C'est qu'en elfet le gage n'exige pas seulement une tradition matérielle; il exige de plus que cette tradition soit faite et reçue dans l'intention d'assurer le payement de la dette : Pigmis co animn clutuv et. accifi/lur, disent les lois romaines, ut su cautum creditori. « Cette fin est de fes- « sence du contrat; c'est elle qui le caractérise et le dif- « férencie des autres contrats réels (Pothier, Nunt., ch. 1, « art. 1). » Or, dans le silence des parties, comment le pur fait de la tradition pourrait-il en préciser la fin?

Sans doute par la détention de la chose le créancier acquiert tout autant de sûretés et des sûretés plus commodes que s'il y avait contrat de gage. Res jnfjnonn loco est, disent les jurisconsultes romains. IMais dire que la chose tient lieu de gage, c'est dire clairement qu'il n'y a pas de gage. Ils disent aussi, ces mêmes jurisconsultes : Jure quodam piynoris retinetur (resj. En s' exprimant ainsi, que veulent-ils faire entendre? Que la chose est engagée, oblignta, au créancier comme si elle était un gage, et que le débiteur est tenu quasi ex jùgnore, sans avoir contracté de gage comme il pourrait l'être quasi e:r contractu, sans avoir fait aucun conti'at, ou quasi ex delicto, sans avoir commis de délit. Par conséquent, la remise et la détention de la chose ne constituent pas plus de gage tacite qu'il n'y a de contrat dans le quasi-contrat, de délit dans le quasi-délit. Cependant, si ce gage existait, il ne serait pas moins atteint par l'art 446, dans les cas que cette loi a prévus, que ne l'est le gage exprès, et l'on

su DROIT COMMERCIAL.

a VU, siiprà, quelle en seiail la désastreuse conséquence.

Gardons-nous donc bien de substituer cette chimère à la rétention, seul et vrai droit du conunissionnaire. Gardons-nous 1 icn aussi de vouloir l'y atsJniiler. iNulle assilîiilation n'est possible à la chose qui existe, d'une chose qui n'existe pas hi reuiin natiiid.

Voilà pour la théorie de iVi. Troplong sur le gage tacite, 11 reste à voir l'application qu'il en fait, et à consulter les auteurs qu'il cite à l'appui.

Le dioit du propriétaire locateur sur les fruits de la récolle, sur, etc., est-il un gage tacite?

Suivant le droit romain, c'est une tacite nypothèque, laciium jjigmis. Car, à Rome, lej!j?(/?i(M-hypothèque pouvait se contracter convcntione ; il existait mèm^ jure en certaines circonstances, comme chez nous l'hypothèque légale. C'est parce qu'il n'était pas possible de contiacter un gage so!ocorti.enbu, vu l'indispensabilité de la tradition, que les jurisconsultes romains imaginèrent leur système hypothécaire.

Suivant le Code civil, c'est nw privilège; mais, sans la tradition, la remise de la chose étant de l'essence du gage, le privilège ne constitue aucun gage, ni le gage aucun privilège.

Aussi M. Troplong enseigne-t-il avec raison [Privil. et hyu., n" 149) que, sous le nom de privilège, le Code civil reproduit ici l'hypothèque tacite des lois romaines; et, ce qui dans les commentaires sur les hypothèques est une hypothèque, ne peut pas être un gage dans les commentaires sur le gage, il n'y a donc, en ce point, c{u'une dillérence de mots entre les lois romaines et le Code Napoléon.

Pendant la détention, que sont le droit du dépositaire, le droit du voiturier, celui de l'aubeigiste, de l'ouvrier qui a façonné ou confectionné? Autant de gages tacites, buivant M. Troplong. Mais, d'une part, le gage confère un privilège (2073 et suiv. C. civ.); d'un autre côté, le privilège proprement dit suit partout le prix de la chose; enlin, les divers droits ci-dessus cnumérés se perdent tous avec la détenliou; in rei veritate, ils se résument donc

DK I,A l'All.LlTi:. S15

tous dans le droit de retenir : Non res nomini, sed nomen rei subjicilw.

Que disent là-dessus Voët et Potliier, dont M, Troplong invoque la grande aulorilé?

Voët nous dit : Pluribits autem in causis retentio usuiii

invpnit. Nani et naula pro conlvibidione propter jaclum

relinel ; cl cenditur douée rei pveiinm mlaluin fuertl — ;

et institor mcrces sibi à prœpoiiente cominissas douée sibi

xolutum su (/iwd prœ/jo/iens débet. Prœcipuè retentioni

loens eut ub id quod oecusione rei retentœ debetur, veluii

ob impemas in earn fuetas, mit opijieia vel artificia circà

eain prœstita. Qud rulione, ftdlones, sur l ores , panni ,

vestis... retentione sibi reetè constdtiiit pro mercede vel

iiïi/wndiis factis, uli et mugistri naoiiim liabent jus reti-

neiulintercespro naulo{De eompens. ,\'û). l(i, tit. ±, n°20).

« Il est nombre de cas où la réten lion trouve son emploi.

« Car elle appartient, et au navai'que sur les eflets contri-

« buables au jet, et au vendeur non payé, et à l'institeur

« sur les marchandises que lui a confiées le préposant,

« tant que celui-ci lui demeure débiteur. Elle a piinci-

« paiement lieu pour ce qui est dû au détenteur à l'occa-

« sion de la chose, c. g., soit parce qu'il l'a travaillée ou

« mise en œuvre, soit parce qu'il y a fait des impenses.

« C'est pourquoi les foulons et les tailleurs ont la rétention

is des étoffes et des habits pour leurs salaires, façons et

« frais, comme les maîtres de navires celle des marchan-

« dises pour le fret. »

Ces paroles de Voët : retentio imtrn invenit, moritrent assez quelle était, de son temps, la pratique commerciale. Elle est encore la même ; retentio uhujk j'etinet.

Quant à Polhier, voici en quels termes il s'exprime : « Les hôteliers et maîtres de pension ont aussi un pri- « vilége sur les objets qui sont en leur possession pour « les aliments des personnes qu'ils ont logées et nourries; « car c'est une espèce de nantissement.

« Les voituriers qui ont voiture des marchandises, jte§ « teinturiers qui les ont teintes, ont aussi, pour ce qui « leur est dû, un privilège sur ces marchandises pendant « le temps que dure leur travail

316 Dl-OIT COMMEI'.r.l.U..

« A l'égard des autres ouvriers qui ont travaillé et « façonné quelque chose, je pense que leur privilège (1) « ne dure que tant que cette chose est en leur possession, « et qu'ils n'ont que la rétention de la chose; mais que, « lorsqu'ils l'ont délivrée, ils n'ont plus de privilège. » {Proc. civ., p. 4, ch. 2, art. 7, g 2.)

Quel besoin donc de gage tacite? Où en est la nécessité? La rétenlion a suffi à tout; elle y suffit encore.

Le droit du comiuissionnairc sur la chose à l'occasion de laquelle il a fait des avances, quel est-il?

Est-ce un gage tacite, ainsi que M. Troplong l'affirme {Nantm., n" 42)?

Non. C'est le droit de rétention, celui-là même de l'institéur dont il est parlé dans Voët.

En effet, Fart. 93, qui en a précisé les conditions, n'exige ni consentement exprès, ni consentement tacite ou présumé, ni consentement actuel ou futur. Des avances et une expédition de place en place, comme le dit fort bien ia Cour de cassation (V. si/prà, n° 212), voilà le double fait d"où il naît. La preuve que ce droit est distinct et tout à fait indépendant, quant à sa naissance, de la commission à laquelle, dès qu'il est né, il vient se rattacher, c'est qu'il naît aussi bien de la bonne gestion des affaires d' autrui, dans laquelle il n'intervient aucun contrat. 11 naît même rétroactivement au profit du iiegotiorum susceptor, dès que ses agissements sont approuvés (V. notre t. 3, n°264). Ce droit naît donc sans aucune convention expresse ou tacite. S'il en existait une, ce ne serait plus la rétention; ce serait le gage (V. notre t. 3, n° 229). Or, ce terrible art. 446, qui s'applique au gage, si on l'uppliquait aussi à la rétention, métamorphosée, on ne sait pourquoi, en un gage tacite, bientôt aucun commerçant ne consentirait plus à faire des avances qu'elles ne fussent assurées contre cette périlleuse éventualité, et la condition des commettants en serait considérablement aggravée.

(i) Il est remarqual)le que Pothier se sert ici du mo\,\mvilég<i dans le scn» g'Tii'TiqiiP el liiige (]ui lui est donné par notre art. 93.

i)i; i.A rAii.Mïi:. .sit

La législation espagnole et la législation hollandaise ont conjuré ce risque, et avec lui des litiges sans nombre.

En s'appropriant le principe de notre art. 93, le Code espagnol a sagement retranché le moi privilège, si fertile, parmi nous, en méprises et en procès ; et, pour qu'il n'y ait aucun doute sur la portée de son article l(i9, il en a précisé le sens en ces termes : « En conséquence, aucun « commissionnaire ne peut être dépossédé des marchan- 0 dises reçues en consignation , sans avoir été préalable- « ment remboursé de ses avances, frais et droits de com- " mission (I).

L'art. 84 du Code de commerce hollandais porte : « Un « commissionnaire qui a acheté, pour compte d'un corn- « merçant étranger, des marchandises ou ell'ets, et qui s'en « trouve nanti, pourra, outre le droitde rétention qui lui est

« accordé par l'art. 18i9 du Code civil , obtenir du

« tribunal l'autorisation de vendre, etc >

Art. 1849, du Code civil hollandais: « Le mandataire « a le droit de retenir ce qu'il a entre les mains appartenant « au mandant jusqu'à ce qu'il ait été payé de tout ce qui « lui est dû par suite du mandat. » (Traduction de « M. Victor Foucher.)

Ces trois lois étrangères sont-elles la critique de la nôtre? Assurément non, puisque \enY propos il inu est le même que celui de la loi française. Mais il est naturel d'y voir, et, pour notre compte , nous y voyons un commentaire législatif fait à dessein d'obvier aux difficultés que l'interprétation de cette loi avait fait naitrc en France , et qu'on n'ignorait nulle part (2). Aussi les rappelons-nous comme une preuve surérogatoire que le privilège de l'art. 93 n'est ni le privilège, ni le gage, ni, s'il est possible, encore moins un gage tacite.

Disons toute notre pensée :

Faute d'avoir fixé un regard assez attentif sur l'art. ?,8I,

(1) Le texte espaj^nol est transcrit Sfipm, n" 209 in notis. Le Code portugais a une clisposilion toule pareille, et telle est aussi, en Angloterre, la coutume immÈniiTiale (V. Paley, p. 107).

(2) Le Code de comniei-ce espagiini a iHé prcuTiulgué en 1820, et le Code de commerce hollandais, dix ans plus tard.

!;1S DliOlT COMMKUCIAL.

M. Trop)ong a cru, comme bien d'autres, sur la foi de Boulay-Paty (1). le seul auteur qu'il cite et qu'il soit possible de citer au soutien d'une pareille doctrine, que le connaissement qui, de la part un capitaine, n'est qu'une obligation de faii'e, pouvait se vendre ou négocier comme on vend ou négocie une lettre de change, un billet de grosse ; voilà la vérité ; du moins le pensons-nous. Mais nous ne saurions admett)-e que M. Troplong ait pu croire, un seul instant, que le commissionnaire est sans privilège, s'il n'a pas été rendu propriétaire de la chose qu'il a mandat de vendre ; et, après avoir lu et relu sa savante dissertation sur l'arrêt Millier, nous hésitons à croire , nous ne croyons même pas, qu'il y eût donné son assentiment, s'il ne s'était pas persuadé pouvoir l'appuyer sur quelque motif étranger à tous ceux que cet arrêt exprime. Or, ce motif inaperçAi, quel est-il ? Du commettant au commissionnaire, la propriété reste au commettant. Mais, du commissionnaire nux créonciersdu failli, il faut que le commissionnaire BoWproprictairc apparent . Cette apparence, contraire à la vérité, est suffisante. Mais elle est nécessaire. Sans elle point de privilège. « Le mandataire est passible de toutes « les exceptions (ju'on pourrait opposer au mandant. » {Nfintiss.,n'''i2k.)

Ecoutons M. Troplong développer lui-même cette nouvelle théorie.

« Cet argument (celui tiré de la révocabilité du

« mandat) ne touche pas, ce me semble, à la véritable « raison de décider, il ne renferme pas le mot de l'énigme,

« si je puis ainsi parler (IN" 33,-!.)

n (N° 334) Ne perdons pas de vueîadilïicullé. En

« règle générale, le gagiste (toujoui's le gagiste ! ) doit « être saisi de la possession. S'il n'est pas absolument « nécessaire que Cette possession soit manuelle et corpo- « relie, au moins faut-il une possession virtuelle, certaine, « incontestée. Pourquoi le connaissement (2) régulier

(1) Boulay-Paty se borne à énoncer sa proposition sans dire un seul mot pour la ppouvor.

(2) Il y a ici, pensons-nous, une erreur de typographie. Le ma-

DE LA i'.\iLi,n I'. ;.in

« donnc-t-il cotte possession ? Parce qu'il investit le poi- « leur de ce connaissement d'un droit qui , au respect de « tous, cl toute la force du droit de propriété, et lui donne

« la pleine dispositimi de la clioso Bien qu'entre par-

« tics la remise du connaissement puisse n'être qu'un « mandat, il n'en est pas moins vrai qu'à l'égard des tiers, 'I l'opération a la couleur apparente et l'énergie d'une « transmission de propriété. Le caractère de manda- « taire n'est pas imprimé au porteur, c'est plutôt celui de « propriétaire , et les tiers ne poin-raient rechercher sa « qualité de mandataire qu'en écartant le fait extérieur de « l'acte ; ce qui n'est pas permis (Casareg. , Disc. 25, n"' 7, « 8,9, 10, H ). Le commerce a des nécessités qui lui sont « pi'opi'es ; il exige que les qualit(;s apparentes soient « respectées ; en cela repose une partie du créilitcommer- « cial. Or, comme celui qui se présente avec un titre de « propriété a la disposition de la chose, il s'ensuit qu'il est « saisi à l'égard de tous, à l'égard du débiteur qui l'a « voulu, à l'égard des tiers qui n'ont pas de suite et qui « ne peuvent empêcher que la marchandise ne soit remise « à l'arrivée au porteur, sans élever la question de pro- « priété. »

Le commissionnaire, cet. arfent si nécessaire à ht vie iht négoce, ainsi que le disaient naguère les juges consulaires de Rennes (V. infrà, n° 218, in /«o//.<f), fait-il donc un commerce interlope, et ne peut-il jouir de son privilège qu en prenant une fausse qualité, à peu près comme ces industriels dont il est mention au Code pénal, art. 403? Qui pourra le croire après avoir lu l'art. 93? Car enfin, c'est bien au commissionnaire, en sa qualité vraie de commissionnaire, que le privilège est accordé. Pourquoi donc n'en pourrait-il réclamer le bénéfice que sous le masque imposteur de propriétaire?

Lorsqu'il n'est saisi que par un endossement irrégulier,

nuscrit portait très-probablement l'endossement riqidic.r du, connaissement. Vn connaissement régulier c^t celui qui est confirme au prescrit île l'art. 281, lequel, vu la natureHu contrat, n'exige ni ne. pouvait exiger l'expression d'une ra/cicc /oth-jh'c, si ce n'est pour le transport.

a20 llHdir COMMl-IU.IA!..

le commissionnaire, nous dit-on, n'est pas sut jiiris. Il représente le mandant, et les exceptions opposables à celui-ci lui sont également opposables.

Erreur, inintelligence de la loi. »

(lommis.sionnairc de l'art. 91, je n'engage que moi, je n'oblige qu'envers moi, je ne représente donc que moi seul dans le contrat; et dès lors il est conséquent, il est même néccssaiie que l'action n'appartienne qu'à moi. Celte action, quel en sera l'elfet? Que le prix me sera payé. Or, dans cette exécution du contrat de vente, je ne représente pas plus mon commettant à qui j'ai avancé i5,000 fr, , que je ne l'ai représenté dans la formation du même contrat (1), ni que sa caisse, où mon argent est entré, ne représente la mienne de laquelle il est sorti (2). Ainsi, en me renibuKi'sanl du mes avances sur lu valeur (le prix) de la marchandise (art. 93), j'agis pour moi-même comme j'agissais en les faisant. Néanmoins, quand j'ai vendu, je n'ai pas vendu ma chose, et ce n'est pas pour moi que j'ai agi. J'ai agi en mon propre nom pour le compte du commet tant (art. 91). Conséquemraent, une fois mes avances prélevées sur le prix, je lui suis redevable de ce qui en reste, et il a une action contre moi si je tarde à lui remettre mon compte de vente, ou le reliquat après l'apurement. Telle est l'économie très-bien entendue de l'art. 93. Il nous semble donc avoir défini convenablement le droit ou privilège du commissionnaire en disant, svprà, p. 404 : Le commissionnaire retient la chose pour la vendre, et le prix pour se payer.

■; Mais admettons, si l'on veut, contre la vérité du fait, que le commissionnaire représente son commettant à l'é-

(1) V. notre t. 2, n" 16.

(2) Pans une n)<iisori an commerce, la caisse personnifie les opérations fie cette maison qui consit^lent à payer et à recevoir des espîces ou (kl p ipior num(^riiir(!, d. g., des bilicls de la Ba ique de

.[•"raiice. Pour crt eli'ei, la personne morale qu'on appelle la cuisse a un com[ite qui est dcLité do tout ce que la maison j-eçoit, et crédité de tout ce qu'elle paye en ces vnleiirs.

I. ellVt (le la (i'-lion qui manilal frcisac videtur serait-il qu'on a dû déliiiei- ma c;ns>e des 4o.0<)<i fr. que j'ai avancés an mandant? Comment faire compi-widre cula à luou teneur de livres ?

1)1:; LA KAILLITK. S21

gard de tous ceux avec lesquels il contracte on son propre nom, s'ensuit-il qu'il le représente aussi à l'égard de luiniêine? Par exemple, si, consignataire de Salomon qui est venu à faillir, je lui ai fait une avance de 25,000 fr. dont je veux me rembourser sur la valeur de marchandises à lui vendues par Jacques qui les revendique, ce vendeur non payé serait-il recevable à me dire : <; A mes yeux vous représentez Salomon ; donc Salomon est réputé s'être fait à lui-même l'avance des 2o,000 fr. ? » Est-ce que cela est possible? C'est pourtant ce qui aurait lieu si Jacques pouvait revendiquer la chose sans tenir compte de mon privilège !

En second lieu, la simulation, nous ne dirons pas n'est permise, mais n'est soufferte (1) que si les deux contrats sont également licites, de contractu lic.ito ad contractum licitwn (Casareg. , Disc. 109, n" 12); et Tordre passé avec expression de la valeur reçue à un consignataire n'est ni ne peut être autre chose qu'une constitution de gage : Contractas eniptionis, posità simulatione, tesolvitur in pi(/nus {Ibid., n" 2). Or, nous ne saurions trop le redire, si ce gage a été contracté dans les dix jours antérieurs au jugement déclaratif, ou à la faillite reportée, et que les avances fussent faites, l'art. 446 est là qui le déclare de nul elïet relativement à la masse. Le prétendu propriétaire ferait donc ici fraude à la loi et aux droits des créanciers. On voit ce que le commissionnaire peut gagner à l'échange de son titre légal et vrai contre de fallacieuses apparences.

Le commerce a des mk'essilés qui lui sont propres. Sans doute, et plus d'une fo's nous avons dû le constater nousmêmes. Le connaissement, ce morceau de papier tenant lieu d'une riche cargaison qui n'arrivera que dans plusieurs mois; ce commissionnaire envers lequel seul on s'oblige et qui s'oblige seul quoiqu'il agisse pour autrui.

(11 «Neque enïmquml quisque potest,id et Ucet, ditCicéron, dans une de ses | ih i lipp., «rc si non ubstatur, ptvpteri:à pei'inittitur. (Juœdam pe.mil tu II tk'g''S (h icest i m pu ne tieri si m un t», qnïEhonestali us |uèquanue non cunvBniunt. » C'est la inoivili; résum>e d.ins cettub-iile lui 144, De div. rcg. jur, : Non omne quod lient hancstum est.

322 IIIUJIT <;()MMi;il(.IAl..

en sont de nouvelles preuves ; voilà clo ces fictions nécessaires, et la loi qui les a créées était dans son droit : Fictio est Joçjix. Mais, si l'on respectait le texte de l'article 93 et l'intention qu'il exprime, où serait la nécessité, pour garantir la préro>^ative du commissionnaire, de le déguiser en propriétaire de la chose qu'il s'est cliarg''; de vendre pour compte ! Quel besoin d'une simulation ou fiction (car qui dit l'une dit l'autre) que l'homme n'a pas le droit d'introduire? Fictio no» est hominis.

Api-ès tout, supposons la loi aussi obscure, aussi vague qu'elle est claire et précise, la nécessité commerciale à laquelle elle n'aurait pas pourvu, serait-il permis d'y pourvoir au moyen d'une parodie de la propriété? Non, mille fois non! La bonne foi, Tabstention de toute feinte, de tous détours, voilà l'àme du commerce et le fondement du crédit commercial. Parmi les auteurs qui ont écrit sur le droit consulaire, on n'en trouverait pas un qui n'ait proscrit la simulation, toujours si voisine de la fraude, ou si propre à la masquer (1). En citer un, c'est les citer tous. Ecoutons Emérigon.

Une mauvaise pratique s'était invétérée à Marseille : « L'obligation des assureurs-, dit le célèbre jurisconsulte « commercial, s'opère par leur signature au bas de la «police... Lorsqu'ils payent la perle ou l'avarie, ils se « bornent à rayer leur signature... Mais il arrive quelque- « fois que, malgré la cancellnlion. le payement de sommes « assurées n'est pas efTectif, et que les assureurs font leur « billet à l'ordre de l'assuré.

« Si ce billet est causé pour perte d'assurance... et que « le débiteur tombe en faillite, l'hypotlièque du contrat « primitif subsiste-t-elle? »

Après avoir exposé au long les raisons alli'guées pour l'affirmative passée en usage, Emérigon continue en ces termes :

(1) Simulatio vix unquàm sine doloest. Codex Fabriauus, p. 321, (lof. Si, in ail.

« Ces déguisements, ces simulations ?iese/!<cnf pas leur bien, nous Il dit Catelan, t. 2, p. 2SG, et souvent cachent quelque fraude en « cachant la vérité. » .

Qii LA lAII.I.iTi:. -i-'S

« l^algré ces raisons et cet usa se, je persiste dans mon «avis... On ne saurait disconvenir ([n'en pareil cas la « cancelintion ne soit mensongère. Or, on ne doit jamais « favoriser le mensonge. Il faut que. la maison du ncgo- « ciant soit pleine dtï véi-iN; et d'équité : Mcrcutoris do- « nmm veritatis et œqmtutix plenom esse oportef. (Strac- « cha, Z)e w/f/vv^/. , part. 1. n°n.) ('es devoirs, communs n à tous les hommes, sont spécialement attactiés à la pro- « fession du commerce. Ainsi, tout ce qui ressent l'astuce, « la duplicité, la simulation, est éloigné du négociant vé- « ritable. Il lui est permis de travailler à sa fortune, « pourvu que la prudence soit sans cesse dirigée par le "! devoir. » {Trailê des assiir., ch. 18, sect. 4.)

Ainsi s'exprimait Emérigon. dans la ville reine du commerce des deux mondes, au milieu de ses concitoyens, séduits par une coutume abusive, mais en apparence innocente, innocua (I). Soixante-dix ans plus tard, sa belle morale était solennellement proclamée sur le siège consulaire de Rennes, par le premier président de la Cour impériale ; et, quand ce magistrat adresse la parole à l'un des tribunaux de son vaste ressort, sa parole s'adresse aux juridiclioiis de tous degrés qui y sont exercées sous la souveraine autorité de la grande juridiction du sommet de laquelle il leur parle.

«Vous continuerez, messieurs, à soutenir l'honneur de « cette institution consulaire, instituée, comme le disait, «il y a bienlôt trois siècles, le préambule de l'cdit de « 1 503, instituée pour le ,hien public et nliréciation de « tous procès et di/fércmls entre marchands qui doirent « néf/ocier ensemide de bonne foi. sana fitre astreints aux « subtilités des lois et ordonnances. En siégeant au milieu « de vous par le bénéfice de cette solennité exception- « nelle, j'aime à rappeler ces paroles qui vous constituent « les sévères tuteurs de la probité dans les relations com-

(1) Au fait, elle ne l'était pas. La cancellation et le billet à ordre opéraient novation de la police d'assurance; lajiovstion éteint la créance, et, la créance éleintc, le privilégp s'évanouit sans retour : Extincta privilcyia reviviscere non pos-xint.

524 ItHOIT COM.MEKCIAI,.

« merciales, qui font de la bonne foi la loi suprême du n commerce (1). »

BIcrcatoris donntm plenam veritatis et œqintatis esse oportcl, nous a dit Straccha. Qu'il nous soit permis d'ajouter et /lonextatà , expression de la loi romaine qui, dans lesjugements du tribunal consulaire de Marseille, se traduit en ces mots : F honneur commercial. Or, quoi de plus contraire à cet honneur que le mensonge nuisible à autrui? Si vous avez contracté un gage, subissez la loi du gage, art. 446 ; turpe est mentiri.

Après cela, il pourrait paraître inutile d'examiner si (lasaregis enseigne que la question de propriété ne peut jamais être élevée contre le porteur du connaissement {apochœ onerariœ). Mais nous devons tant à ce jurisconsulte, notre guide, que c'est un devoir pour nous de montrer que sa doctrine est pure de cette erreur.

Pour l'intelligence du discours auquel M. Trolong nous l'envoie sans en transcrire aucun texte, il est essentiel de savoir qu'en aucun cas, si ce n'est par le mandat du juge, le capitaine ne peut délivrer le charyé qu'au porteur du connaissement. La raison en est évidente : tant que ce connaissement ne lui est pas rentré, il doit à sa signature, et son obligation subsiste.

Cela compris, voici V argumentum principal (2) du discours 25 dont il s'agit :

« Quand je suis propriétaire d'une marchandise expé- « diée à un autre pour mon compte, puis-je le forcer d'agir « dans mon intérêt, ou agir contre lui s'il a reçu la mar- « chandise?»

Telle est la double question à laquelle Casaregis applique son principe développé dans notre t. 3, n"' 204 et suiv. , que le titre peut-être d'un côté, et le domaine de la chonQÛQV &\xivQ\ISudumnomen,\\.ii-\\{xi° ^),pofest essepenès

{[) Extrait du discours prononcé par M. lii premier président Boucly, en auditnce solennelle da Iribiinal de comn:erce de Rennes, ieiiue tous sa présidence pour la prestation du serment, le 28 avril

is;i2.

(2) An raercalor ad quem merces spectant, licet directae ad alium, possit illum ccmpelleri! ut ad sni conimodum agat, vel etiàm agere contra illum ad quem merces pervenissent.

DE LA FAILLlTb:. 325

tinum, et dominium rei penès allerum. L'auteur répond donc aflirmativement, et, par cela même, il décide que le commettant, celui per contn de qui la marchandise a été expédiée à un tiers, peut à bon droit non-seulement élever la question de propriété, mais forcer le porteur du connaissement c\ exiger le chargé, sibi devalhnn fieri, pour le lui remettre.

Mais si le cas de la commission, le cas un pour compte exprimé ou sous-entendu, dans lequel le titre est toujours d'un côté et la propriété toujours de l'autre, est le plus fréquent de tous, il en est aussi beaucoup d'autres où il n'y a ni pour compte sous-entendu, ni pour compte exprimé. C'est pour ces derniers cas que Casarcgis a formulé la maxime suivante, qui, prise isolément, pourrait induire en erreur : Littcrœ oncratoriœ ad (diijuem transmissœ docent merces ad illum verè spectare (n° 4) ; quibas litteris omnim fides lialjcnda (n" 5) ; ce qui, dans l'esprit du discours, signifie que le porteur du connaissement, propriétaire ou non, est le seul à qui le capitaine puisse valablement livrer, sauf au vrai propriétaire, la délivrance une fois faite, ou la chose consignée en mains tierces par ordonnance de justice, à se pourvoir par les voies de droit s'il y a eu erreur ou fraude, v. g., si, par collusion ou méprise, le magasinier a embarqué ma marchandise, au lieu d'embarquer celle de Pierre ou de Jacques.

Pour rester dans notre espèce, nous n'examinons pas les autres ([uestions plus ou moins analogues efneurées(l) par Casaregis. Il nous suffisait de prouver que le destinataire, porteur du connaissement, ne peut exciper des

(I) A l'ariyu»ieî!fu/H de son dise. 22, ci-dessus transcrit, ce jurisconsulte ajoute : l'bialia, Ikét hreviter, ad mateviam spcctantia, utilitér attinguntur; « où il est parlé brièvement, mais non sans utilité, « de quelques autres points qui ont rapport à la matii're. >•■

Voici le point qui s'en rapproche le plus :

Casaregis décide, n" 7, que celui qui reçoit des marchandises pour les transmettra à quelqu'un, n'est point recovahle à prétendre que ces marchandises ne sont pas la propriété de leur destinataire : Recipiens merces Iransmiltcndas, nequit opponcre nnn spcrtare ad eum cui sunt destinatœ; et qu'il ne peut les retenir pour quelque cause que ce soit : Nec potest ex uHàilifferentid eas retiiiere (n» 8 ; ce qui a lieu en toutes sortes de contrats, et chaque fois que le droit de quel-

S26 UROIT C.OMMKHr.IAL.

apparences de la propriété contre le vrai propriétaire pour le compte de qui laïuarcliandisc a été chargée ou reçue ; et c'est un point de droit sur lequel l'oracle du droit connnercial est formel. Or, cette propriété, l'expéditeur non payé la revendique aussi bien dans la faillite de l'acheteur qu'il aurait pu la redemandera l'achetcin non failli et mis en demeure.

Qu'il soit permis aux tiers d'élever la question de propriété contre le porteur du connaissement, c'est un point de doctrine sur lequel tous les auteurs s'accordent : « Il « est hors de doute, dit Boulay- Paty (t. 3, p. 3U6), que « les tiers qui ne sont point parties dans le connaissement « ont le droit de le débattre et d'en prouver la fausseté « ou l'inexactitude par toutes sortes de moyens. »

Au reste, l'art. 283 est foi'mel à cet égard; car, malgré le texte de cette loi, l'assureur lui-même peut être admis à prouver que l'assuré n'étant pas propriétaire de la chose assurée, il n'avait rien en risque à l'épotjue du sinistre (Pardessus, n° 724) (1).

Quant aux arrêts indiqués {Na/itm., n° 327 , nous n'en citerons que trois : ce sont ceux émanés de la Cour de cassation; et comme les arrêts de rejet, relatifs aux intérêts privés, ne sont pas inséi'és au Balletin des arrêts

qu'un n'est qu'une émanation, une dùpeniiance du droit de celui qui agit : Amphaycneraliter in quolibet contractu,. vel ubicumque quis causam luihet ah agente (n"*;) et 12).

Le T>° 10 pose en principe que celui qui a mandat d'exiger, ne peut élever la question de propriété sur la chose reçue : Procundor ad exigendum non poteM rvfricare quwstionem super exactis; et il est dit au n" M que, pour quelque créance que ce soit, lecapilaine no peut retenir les marchandises, si ce n'est pour le frtt : Mugister navis nonpoteM retinere exquocumque crédita mercesvectas, nisipropter nauhmi.

La raison de toutes ces décisions se présente d'elle-Dième et si naturellement, que Casaregisa jugé inutile deladiie : il est évident, en effet, que, si je me suis chargé d'ejiger, de remettre et de recevoir pour rows quelque chose, en contester la propriété, soit a vousmême, soitau destinataire désigné par vjusou pour vous, ce serait, de ma part, violer la loi du mandat. 0[', gnive est fidcmf'allerc.

Les numéros indiqués par M. Tioplong sont, comme on l'a vu, lesn»-* 7, 8, !), 10 et 11.

{1 ) Il y a sur ce point, et à s,', date au .loumal du PaliMS, ua .^rrêt. remarquable de la Cour suprême, du 15 février 1820, qui a rejeté le pourvoi de l'assuré contre un arrêt de la Cour de Hennés.

I)K i.A r.Mi.i.rri:. nj?

(le la chambre civile, nous prentuis dans le Joiirna' du Puluis et dans le recueil de M. de Villeneuve le sommaire de ceux dont il s'agit.

Il en est deux du même joui', y juin 1829, et tous les deux ont jugé que « le vendeur qui revendique ses niar- « chandises en cas de l'aillite de son acheteur, doit rem- « bourserou laisser rembourser préalablciiient les avances <i que le commissionnaire a laites au l'aillisur ccsmarchan- « dises. »

Le troisième arrêt, du 1 "'décembre 1840 (de Vill., 41 , 1, ICI), décide que « le commissionnaire qui a fait des « avances sur des marchandises est censé les posséder ■1 dans le sens de l'art. 03, encore qu'elles ne soient pas « entrées dans ses magasins, si elles .-ont entrées dans « ceux d'un tiers qui les a leçues au nom et pour compte « du commissionnaire... »

Certes, quand M. Troplong a indiqué ces arrêts en preuve que nul iiu le dmil de soulercj- contre lui (contre le porteur du connaissement) des questions de propriété {Nantiss. , n° 327), la pensée de ce jurisconsulte éniinent, occupée ailleurs, cédait à l'une de ces distractions auxquelles est parfois sujet tout auteur qui travaille et qui écrit beaucoup.

Et puis, l'homme tend toujours à réaliser ses abstractions; cela est d'expérience. Ce que l'expérience prouve encore, c'est que, à force d'y insister, il finit par les prendre pour autant d'axiomes. Nous sommes tous ainsi faits. La haute intelligence , l'intelligence exceptionnelle de M. Troplong ne pouvait pas le soustraire à la loi commune. Le savant auteur s'est donc tellement préoccupé u'endossemeiif translatif d'une obligalion de faire, et de gage tacite, autre impossibilité, que, dans sa brillante dissertation sur l'arrêt ili»//«' (I), la([uelle ne manque point d'étendue, il ne parle pas une seule fois de l'art. .'iTô, dont cependant les deux preniiùros dispositions ont pour ob-

(I) L'alVaiie Uallev était régie par l'aiicieiine loi des l'ailli les. Mais les commenlaires hur \t Saidisseme:it, publiés en 1847, ont jirur objet l'explication du droit qui existe, et non du droit passé. Au reste, les art. 281 et2S3 de 'ancien Code sont demeurés les mêmes.

32S nnolT COMME KCI Al,.

jet, pour objet unique, de dire en quelles circonslancesle vendeur expéditeur non payé peut ou ne peut pas revendiquer, ce qui précisément est la grande question. Or, cette loi nous le dit si nettement et en si peu de mots, qu"il n'y a pas à s'y tromper.

En elTet, de deux choses l'une :

Ou le vendeur a signé le connaissement, ou il ne l'a pas signé.

S'il l'a signé, et que la marchandise en voyage ait été vendue sur ce connaissement, la revendication lui est interdite, art. 570, 1" alinéa; et alors, n'ayant pas d'action, il ne peut rien objecter contre la teneur de l'endossement, non est aiidiandus ;

S'il ne l'a pas signé, l'endossement répétât-il vingt fois, syllabe par syllabe, tout le prescrit de l'art. 137, le vendeur n'en revendique pas moins à bon droit (même alinéa du même article).

Sa revendication ne dépend donc aucunement de la forme de l'endossement du connaissement. Cela est clair comme la lumière du jour.

Nous devons insister; car les principes de M. Troplong et les nôtres, sur la nature, la cause et les elfets du droit de rétention ou privilège des commissionnaires (art. 91 et 93), ne peuvent pas coexister. En outre, s'il était vrai, par exemple, que le connaissement, titre d'une obligation de transporter des marchandises d'un lieu en un autre, fût un papier de crédit, un effet négociable, vendable, auquel il fallût appliquer l'art. 137 sur l'endossement translatif ÛQ la lettre de change ; que le commissionnaire de bonne foi, qui s'est mis en avances, devînt tacitement un gagiste en butte aux soupçons et à la sévérité de l'art. 446 ; et que son privilège ne s'étendît qu'aux seules marchandises en contemplation desquelles il a fait des avances; si tout cela était vrai, comme M. Troplong le pense et l'enseigne; s'il était vrai qu'après avoir placé le commissionnaire pour vendre dans le péril incessant de perdre ses avances comme prétendu gagiste, M. Troplong eût eu raison d'enseigner que le commissionnaire expéditeur de la marchandise achetée de ses deniers, et non encore

i>i: i.A K.vn.F.iTi'. »j

arrivée, n'est que simple créancier dans ici faillite du commettant, erreur tellement dangereuse que sa réfutation sera l'objet spécial de la section qui va suivre; cet enseignement, s'il pouvait prévaloir, aurait bientôt aboli les consignations, surtout les consignations lointaines, et tari la source des expéditions maritimes.

219. — Mais, avant de terminer la présente section, nous devons mettre en regard de l'arrêt Muller, auquel M.' Troplong donne son assentiment, un autre arrêt do la Cour suprême (Cli. des req.) du 6 décembre 1832.

Cet arrêt a jugé que« le porteur d'un connaissement « irrcgulier (i) peut, comme lors(|u'il s'agit d'une lettre « de change, prouver, à rencontre de l'endosseur, qu'il a « fourni la valeur du titi'e passé à son ordre, et que, si cet en- « dosscurtombeen faillite, il jouitde la même faculté à l'é- "gard descréanciers de la failli te, qui repiésentent le failli."

L'arrêt suppose, il est vrai, que le connaissement est un eflet négociable, un papier vendable, ni plus ni moins qu'une lettre de change, ce qui fait voir que la Cour n'est pas encore revenue de cette erreur. Mais du moins y a-t-il tendance à la rectifier. En effet, si le porteur d'un connaissement est recevable à prouver contre son cédant non failli et même conire les créanciers de son cédant failli, par d'autres moyens que le texte de l'endossement, qu'il a fourni une valeur, on ne voit pas de raison pour que le commissionnaire ne le soit pas à'prouver de même qu'il a fait des avances, ce qui, à son égard , rendrait à peu près inutile renonciation de la valeur fournie. Le plus souvent, en etlet, presque toujours, la jireuve des avances est toute faite. C'est d'ailleurs une condition sine qiià non du privilège ; et qui peut avoir l'idée de prétendre à un privilège sans créance ?

Mais, dans le même arrêt, la Cour de cassation suppose, ou, plus exactement, continue de juger que, s'il est permis au porteur de prouver la valeur fournie à rencontre des créanciers du failli, c'est parce que ceux-ci

(1) Dans l'espèci', qui nVxprimait pasnnrvnlenv foy(rm'e.

liiO nROlT COMMERCIAL

représentent le failli. Or, c'est là une erreur mise en évidence sujirà, n"' 70 et suiv. , et non moins bien démontrée dans le jugement du tribunal civil de Paris, rapporté snprà, n° 216 ; inutile d'y revenir.

220. — La doctrine et la jurisprudence ont encore essayé d'introduire une distinction :

Est-ce le syndic qui conteste le privilège du commissionnaire, le privilège existe nonobstant l'irrégularité de l'endos.

Mais , si ce privilège est en combat avec la revendication du vendeur, et que l'endos du connaissement n'ait pas exprimé une valeur fournie, le droit du vendeur l'emporte.

Celte distinction ne repose sur rien. Le privilège du commissionnaire existe ou il n'existe pas, et, s'il existe, il existe le même à, l'égard de tous. De savoir quand il existe ou non, c'est, comme on vient de le voir, n° 219, la chose du monde la plus simple :

Le vendeur a-t-il signé la facture et le connaissement sur lesquels la marchandise en voyage a été revendue, plus de revendication recevable ;

Ne les a-t-il pas signés, il revendique s'il veut. A quelles conditions? ■ Ici encore la loi distingue :

Ou le failli n'a ni vendu ni consigné (1), et alors c'est à la niasse que le revendiquant est tenu de rembourser, outre les à-compte par lui reçus , toutes avances faites pour fret ou voiture, commission, assurances ou autres frais, art. 570, 2'' alinéa;

Ou le failli avait consigne, et, dans ce cas, il (le revendiquant) est tenu de payer les sommes dues pour mêmes causes, même alinéa.

A qui?

Évidemment au consignataire qui les a déboursées, mi'mc alinéa, in fine, et rien n'est plus juste ni plus ra-

(I) Uni ju'iit ;ilii!'iioi' peut, ù plus l'orle raison, consigner : iYo»i dcl'ct diij'tiif. lircf^ qnnil nirrn'is 'r.t ?)o;> lirrrr (L. 21, D., T)c rrij. pi)\).

m: I.A l'AlLLITR. S31

tionnel. Car, ce que M. Troplong dit du sous-coiisignataiiT (n° 253), peut, ;\ aussi bon droit, cire dit du consiguataire : si le failli eût [ail les avances de ses deniers, le revendiquant serait tenu de les rembourser à, la masse. Quelle est donc la raistni qui le dispenserait de payer à la jtluce du failli celui rjui a paj/é à sa place!

Qu'on en vienne donc enfin à l'exécutinn de l'art. 576 qui semblerait n'être au Code que pour le numérotage. Nous pourrons y perdre des discussions pleines d'intérêt et d'érudition ; mais la revendication du vendeur ne donnerait plus lieu à ces nombreux litiges qu'un voit périodiquement grossir les recueils de jurisprudence, et c'est aussi quelque cliose.

Les derniers mots de cette loi, premier alinéa (l'amendement Meynard), entraînent, sans doute, les inconvénients signalés siiprù, n° 207; mais du moins laissons-leur la seule utilité qu'on puisse en attendre, la diminution des procès.

221. — Comme le commissionnaire a eu à, défendre son privilège contre la revendication du vendeur, ainsi le vendeur a eu ;\ défendre sa revendication contre le privilège des douanes.

La douane, a-t-on dit pour cette administration , est placée sous le seul empire de la loi civi'e , et le juge civil est son seul juge compétent. Soustraite ainsi aux lois et à la juridiction com.merciales, elle est placée en dehors de la faillite. Le failli, quoique failli, n'en demeure pas moins sous la contrainte de la régie, et tous ses biens répondent de sa dette. Dans cette position exceptionnelle faite à la douane, comment l'art. 370, spécial à la faillite, lui serait-il opposable?

Ce système ayant triomphé en première instance (I) et en appel (2) dans l'alTaire du sieur'Gebhard, deLivourne, qui avait vendu et expédié à crédit six barriques de sain- (loux au sieur Marins Thian, de Marseille, lequel était

f I) riov-int le. juge de jinix.

[i) Devant le trilnunl livil.

532 naorr comme rtciAf..

venu à faillir avant l'arrivée des marchandises, Gebhard se pourvut devant la Cour suprême. Les motifs de l'arrêt du 12 février 18 i4 (1 ) peuvent ainsi se résumer ;

Que la douane ne soit soumise, ni à la juridiction, ni à la loi des commerçants, qitkl indè? Elle ne peut se soustraire à sa propre loi. Par conséquent , si cette loi a réservé à quelqu'un la revendication de sa marchandise, ce droit, indépendant de toutejuridiction, ne cesse pas d'exister parce qu'il est exercé devant tel ou tel juge. Or, la loi du 6 août 1791 interdit bien la revendication des objets saisis pour fraude et contravention ou confisqués ; mais, hors ces cas, elle autorise « la revendication dûment for- « niée par le propriétaire de marchandises encore sous « balles et sous cordes (2). »

Nous n'ajouterons rien à un arrêt si sage et si bien motivé. Au reste, la question ne s'est plus reproduite, du moins que nous sachions, et très-probablement ne se reproduira-t-clle plus. La régie aura compris qu'en fait de procès pareils, bien mieux vaudrait pour elle les perdre que les gagner.

222. — L'on vient de voirie vendeur contester au commissionnaire le droit de retenir, et la douane dénier au vendeur le droit de revendiquer.

Voici survenir une autre prétention, celle du porteur de traites, desquelles la provision était la marchandise consignée et revendiquée.

La question à décider naît de la jurisprudence comt)attue, t. 5, n'"258etsuiv.

Une espèce la fera paraître sous un nouveau jour et résumera toute la matière.

Ayant acheté de Roboam un parti de cuirs de Buénos-Ayres, Jacques les consigne à Salomon, qui, sur la réception du connaissement , lui fait une avance de 30,U00 fr. ; Jacques tire en outre, sur son consignataire.

(1) Bulletindes arrels civils di: la Cour dp rnsa., iHi'.i, p. fifi.

(2) Art. '22 de la loi oi-dcpsiis oilne.

lut; I-A l'AILLITt:. j33

à, une échéance convenue avec lui, une traite de 20,000 fr. qu'il négocie à Ibrahim.

Avant l'arrivée du navire et l'échéance de la traite, faillite de Jacques, acheteur et commettant.

Le vendeur Hoboani prétend exercer la revendication; Ibrahim, porteur de la traite, réclamer le chargement à titre de provision ; le coiisignataire Salomon, retenir la marcli.uidisc jusqu'à remboursement de ses avances et autres trais.

C'est un triple débat où le vendeur et le porteur, après s'être alliés contre le commissionnaire, se séparent pour s'entre-combattre.

Plaidojjer du vcmlcur :

L'art. 57G du (^>ode de commei'ce m'accorde la revendication si, avant leur arrivée, les marchandises n'ont pas été vendues sur facture et connaissement s/t//ws pnr lejj)6dilcur. Or, ce cas s'étant réalisé, la revendication, droit de reprendre ma marchandise en quelques mains qu'elle se trouve, implique de deux choses l'une : ou que je n'ai pas cessé d'être propriétaire, ou que, la vente étant résolue faute cF exécution [\), je suis rentré dans ma propriété : Resoluto jure da/i/is, lesolritur et jus accipientis. 11 en résulte donc que tout ce qui a été fait par • Roboam est de nul effet en ce qui me concerne : Nihil octum est.

Par conséquent, Jacques ne pouvait pas plus conférer de privilège à son commissionnaire sur ma chose, que l'affecter, à titre de provision, au porteur de la traite. A l'appui de cette doctrine, le vendeur invoque la

grave autorité de M. Troplong : « La revendica-

« tion, dit le savant auteur, est fondée sur le droit de « propriété. Elle ne peut appartenir qu'au propriétaire <( qui a consigné sa chose à un commissionnaire, ou à ce- « lui qui, ayant vendu sans être payé, est en quelque « sorte censé n'avoir pas pleinement abdiqué sa pro- » priété, ou ne l'avoir abdiquée que sous une conditio • résolutoire. {Nantiss., n° 366.) »

(I) fi jwrf, niçth, et alph , \« i'uillite, ii" \iii.

fi34 DUOIT CO^aMLIltlAL.

l'hiidutjer du porteur Ibrahim :

Mon droit à la provision repose sur une jurispi'udeiicc depuis longtemps établie, et qu'on ne conteste plus en nul endroit, si ce n'est dans le Traité de la Commission dont les auteurs contestent tout systématiquement. Prouver cette jurisprudence ou la nier serait donc peine inutile (1). Elle est ainsi résumée, et parfaitement résumée, dans le Répertoire méthod. et alphub. (v° Comm., p. 41, n° 160 ; r Eff. de comm., n° 231) : « C'est, non à titre « de privilège, mais à titre d'appropriation ou de transie mission, que la provision est alTectée au porteur. »

Roboam a vendu et livré, que faut-il de plus pour se dévêtir de la propriété?

S'il n'a signé ni la facture, ni le connaissement, s'ensuitil que la propriété soit demeurée par devers lui? Il s'ensuit seulement que, si Jacques eût revendu la marchandise, Roboam aurait pu la saisir in transitu, et la retenir jusqu'à parfait payement (V. si/prà, p. 203) ; mais ce droit est lui-même une preuve éclatante de la transmission de la propriété. Le contrat de vente subsiste si bie;i que, dans la même liypothèse et malgré la saisie, le syndic eût été en droit de forcer la délivrance en offrant au vendeur le prix convenu entre celui-ci et le failli (art. 578).

Jacques étant donc devenu propriétaire, il a valablement affecté la marchandise à mon payement parle seul fait de l'émission de sa traite (ifdd., v° E/f., p. 141) ; et il me Ta allectée à titre d'appropriation. Elle est en troisième main. Comment la revendication procéderait-elle? Meubles n'ont pas de suite (M. ïroplong, Na}itiss., n° 36). L'admettre en pareille circonstance, ne serait-ce pas frapper la lettre de change d'un disci'édit mortel, et paralyser l'instrument le plus usuel et le plus utile des transactions du commerce?

Objet d'une double attaque, le commissionnaire la repousse par une double argumentation.

Plaidoyer du commissionnaire contre le portai}' :

(I) V. dans notre t. fi, n° 2:i0, les monuments de cette jurisprudence.

DE LA FAILLITE. ^iJo

La niarcliandise à moi consignée, est dites-vous, la provision de votre traite et vous cuia/fectéo à titre d' aji/nojtriiition ou de trunsmission.

Jusqu'à présent nous avons cru, et nous croyons encore, que transmission et appropriation ont, dans la langue du droit, une môme signification. Y mettez-vous quelque dilïérence? Le mot u/feclv porterait à le croire. Car on dit très-bien aiiecterune chose au payement d'une dette. Mais celui qui transmet sa chose, c'est-à-dire, qui, en l'aliénant, a cessé d'en être le maître, à quoi pourrait-il l'ailecter? - Si donc votre langage a un sens, il signifie ou que vous prétendez à un privilège sur la provision, ou que vous en réclamez la propriété.

Or, entendez-vous être privilégié, ne parlez pas d'appropriation. Le privilège en est exclusif. Mais vous n'en avez aucun (V. t. o, n° 287). Après tout, fussiez-vous privilégié, je le suis autant pour le moins, à coup sûr plus expressément, art. 93, et de plus je possède (t. 3, n° 231 , et suprà, p. 527).

Entendez-vous être propriétaire de la marchandise consignée, provision de la traite? Vous n'eûtes jamais ni titre translatif (t. .->, n° 265 et suiv.), ni possession de la chose que vous dites la vôtre. Or, nulle approbation possible d'une marchandise sans tradition et sans une juste cause de la tradition (t. 4, n"' 1 3, 132; t. 5, n" 2, 3, 7, 16; siiprà, w" 89).

Ainsi, privilège ou propriété, choisissez. Dans l'un comme en l'autre cas, votre prétendu droit n'est qu'une illusion (1).

Plaidoyer du comutissiomuiire contre le vendeur :

Il est un fait certain, c'est que vous avez vendu et livré cunianinto trxnsfcrcndi doini/iii ; car, non-seulement vous avez livré la chose au capitaine pour qu'il la remit à .Jacques (V. t. 4, n° 129), mais vous avez remis à Jacques lui-même le connaissement, représentation de cette chose

{)) V, dans noire t. 3, n"' 2S4 et suiv., les divers systèmes enseignés sur l'attribution de la provision, et la réfutation de la jurisprudence sur ce point de doctrine.

;i3(! lUiUlT (.OMMtiUllAL.

pendant tout le voyage. L'aliénation étant donc consommée, mon droit de teteiition ou privilège, iitivolueris, est. né spontanément {iibsqiœ iillâ convenlionc^ de ce d( 'ible fait, que nous avons reçu, moi son connaissement, lui mes avances (art. 93).

Le droit de revendiquer, dites-vous, imi)li(iue que vVjus n'avez pas cessé d'être propriélaire'. Cela signifierait c|ue vous avez vendu et livré sans abdiquer la propriété. Entendue de cette manière, la revendication de l'art. 570 serait un non-sens. Car, si les achats et ventes avec tradition n'ont plus pour eiîet l'acquisition et le transportde la propriété, ils n'ont donc plus aucun objet : Emptiones jvre gentium compamlœ suiit ud tiequirendu rennn domiaia (L. o, Dejiist. et jiir. ; Faber, ad leg. 80, D. , De contrah. empt. ) .

Votre vente serait-elle résolue funle de payement du prix, comme il est dit au Répertoire méthodique et alphabétique? Ulie pareille prétention supposerait nécessaireque la vente est parfaite; car, comment une vente qui n'existe pas pourrait-elle se l'ésoudre? Quoj en/m venditio sub conditio)ie rcsolcitur, cam pure contraclam fuisse necesse est (Faber, ad L, 3, ï).. De contrah. empt.). D'ailleurs, la résolution pour défaut d'exécution ne s'opère pas de plein droit (art. 1184 C. civ.); et, pur suite, elle n'atténue en rien les droits acquis aux tiers dans l'intérim (V. suprà, n° 188).

Prétendriez-vous, avec quelques auteurs, que le payement du prix est une condition suspensive de la vente, et qu'il n'y a pas aliénation que le prix ne soit payé? Si telle est votre entente, ne parlons plus de condition résolutoire, car la condition suspensive étant défaillie, la vente n'existerait pas, non consistcret, et ii' aurait jamais existé. Mais qui ne voit l'erreur (V. t. 4, n" 192 et suiv.)? C'est le consentement réciproque sur le prix et non la numération du prix qui parfait l'achat, non pretii nittneratio icd conccntio per/icit emptionem (1), comme c'est la tradition de la chose qui consomme la vente : Perfici-

(1) L. 2, § 1, D., De miti-ali. cmp'.

I)K I.A l'A 11,1,1 iK. 337

tur ceitditioconse)isit,iini)l£liirt.iadit)oiic{Vi\he\\ad<-iiincL lit.). Sans aucune autre sùrcléque la foi de Jacques, vous lui avez livré la chose et fait crédit du prix. Cela peut être généreux, si sm-tout vous n'avez pas stipulé un prix compensatoire de lagéiiérosilé; mais, par rapport <'i moi, c'est toujours une faute dont vous seul devez soufi'rir; car, sans votre fait, Jacques n'eût rien consigné, ni moi rien avancé : Qai dut cuiisam dutniu), i/hid prcstaie ilehct.

Revenons au vrai : tant que les marcliandises sont en route et non vendues, comme il est dit en l'art. 576, le vendeur expéditeur non payé est en droit de les saisir, c'est-à-dire, d'en reprendre la possession, et de ne les délivrer que contre payement. Mais c'est à la charge de désintéresser le porteur du connaissement s'il a une juste cause d'exiger la déli\rance des marchandises arrivées, et de les retenir. Le principe Resuluto jure duntis, resolvitur et jus accipientis, n'a d'application qu'aux immeubles (i ). Quant aux meubles, il y a évidemment incompatibilité entre ce principe et l'art. 2279 du Code Napoléon, d'après lequel, " en fait de meubles, la pos- « session vaut titre, n

Le dépositaire ou le créancier gagiste qui abuse de la conllance, soit du débiteur, soit du déposant, peut valablement donner le gage ou le dépôt en gage à son propre créancier, ou même l'aliéner. A plus forte raison, un acheteur à terme qui est livré peut-il, sans avoir payé son vendeur, consigner la chose pour être vendue, et recevoir des avances remboursables sur le prix de cette chose (V, supr(i,n°' '178, \S0, et Annales de M. LcHir, 1847, p. 28). Quelle sécurité le système contraire laisserait-ii au commerce? 11 n'est pas écrit sur la marchandise qui en est le propriétaire, ni si elle est une propriété inpcndenti, ou résoluble sous telle ou telle condition. Ad possidentes res possessœ pertinerc prœsumuntur (Casaregis , Disc. 211 , n" 31 ). Voilà le principe tutélaire du négoce et \& palladium du crédit commercial.

Sur tout cela, quidjwis ?

(1) V. Merlin, {Jacstiontk droit, v° Revendication,-% 7

538 DIIOIT COAIMKUCI.'VL.

Au loiid dos choses, des trois préleii Lions opposées, l'équité n'en repousse aucune ; car, au fond des choses, il est toujours conforme à l'équité qu'un créancier légitime soi L payé (V. xuprà, n° 90). Les trois causes sommairement plaidées sont donc favorables. Mais le sont-elles au môme degré? Hœc est summa rei.

Eh bien! à sotre avis, il en est une préférable, et le potioriçÀ, c'est le commissionnaire.

Les deux autres créanciers, l'un du prix de la traite, l'autre du prix de la chose, ont suivi la foi du débiteur, fidem habuerunt de pretio, et ne possèdent rien. Il n'en est pas ainsi de Salomon. Ce consignataire a plutôt fait confiance à la marchandise qu'au marchand, merci magts credidit qitàin mercatori (L. 5, § 1 5, D. , De tribut, act. ) . Or, c'est là le crédit précautionné que la loi commerciale encourage, celui qu'elle protège spécialement. Le crédit aventureux ne donne qu'une action personnelle (V. siiprd, n" 174 et 209) ; et même, en certaines circonstances, il peut conduire le prêteur devant un tribunal répressif, art. 580, n" 1 (I). Il n'est donc pas permis de déposséder Salomon au profit de compétiteurs qui ont été moins prudents que lui (V. siiprd, n° 209). Leur condition et la sienne ne sont pas égales (V. sitprà, n° 218, innotis). Il a de son côté la plus grande équité qui doit toujours être préférée à la moindre : Majcr œquilas semper prœvalet minori {C'dsaveg. , Disc. 120, n" 40).

Des principes foi'mulés, suprd, n"^ 88, 89, celui-ci est le seul qui n'eût pas encore reçu son application, réservée pour cet endroit; et l'on voit qu'il se lie à cet autre principe de l'oracle du droit commercial : Nulliis est casus, nidla disposilio, qiiœ relentionis exclusionem percutiat. Dans le droit bien appliqué, toutes les vérités s'enchaînent.

Réciproquement, l'erreiu- naît de l'erreur, ou vient fatalement y aboutir. Sans cela, qui pourrait expliquer coni-

(1) Prêter sa signature àquelqu'vni, c'est-à-dire, s'engager pour lui, et lui prêter son argent, sont, dans le commerce, quid unum et idem.

ui; i,A [■Aii.i.iTi;. ,'i3!)

mcnl un jurisconsulte dont le profond savoir ne peut être comparé ([u'à son éloquence et à sa merveilleuse sagacité, a été. conduit par la force secrète des choses à cette dernière ciinséquence d'une première erreur {le r/aqe tadté) : qu'un droit juste en soi, un privilège d'utilité publique et écrit au Code en toutes lettres (art. 93), ne saurait être exercé qu'à la faveur d'une supercherie que désavoue la bonne foi, loi suprême du commerce (V. suprà, n" 218).

Section ."i. — De la revendication on iituppage in tranaifu qu'est en droit d'exercer le commissionnaire sur les marchandises par lui achetc''es de ses deniers, d'ordre et pour compte d'un commettant venu à faillir avant le stopparjc.

SOMMAIRE

223. Trois vérités acquises dans le droit des faillites après controverses; leur réca|)itulation ; arrêt de la Cour do cassatien conforme à l'esprit des art. 93 et 576; l'erreur du molif de cet arrêt, déjà signalée par les auteurs, est reconnue par M. Troplong.

224 Théorie de M Troplong sur la revendication de l'art. 57t); cette revendication étant fondée, suivant lui, sur le droit de propriété, il en conclut qu'elle n'appartient pas au commissionnaire acheteur.

225. Réfutation de ce système parles argument proposés on 1807

devant le Conseil d'Etat et le Corps législatif, pour et cotitro la revendication, et reproduits on 1835 devant les Chambres constitutionnelles.

226. En quoi et ])ourquoi l'art. .^70 est contraire aux principes

et à la raison du droit; cet article et l'art. 93 constituent un système |irotecleur du crédit commercial mobilier; quel est le propre des lois démonstratives; au point de vue do la circulation dos capitaux et des marchandises, similitude entre le vendeur expédiant à crédit sa propre chose, et le commissionnaire qui expédie à crédit la chose achetée pour compte et payée de ses deniers.

340 iiiion i;uMMKii(;iAi,.

227. Difleiencc de positions entre le commissionnaire acheteur

et le commissionnaire -venilpur; pourquoi la loi efface cette dilTéience en roscimlant la tradition ; néaniDoins elle laisse subsister oniri' eux une inég^liié de droits; économie de l'art. 576 combiné avec l'art. 93.