Conclusion

229. Les auteurs ont enseigné que la revendication du commis-

sionnaire acheleur est une coutume commerciale; M. Troplong élève des doutes sur l'existence de cette coutume; ses raisons de douter puisées dans le droit ne prouvent rien contre l'usage qui est un fait; définition de l'usage en général; apidication à l'espèce; disparité entre l'usage et la jurisprudence; résultat remarquable de cette disparité, d'où ressort la |irouve de l'usage mis en doute; l'impossibilité morale du fait négatif de son existence en est l'affirmation énergique; conclusion.

22.3. — Trois vérités cîe la plus haute importance dans le droit consulaire, et principalement dans le droit des faillites, semblent enfin sortir victorieusement des longues controverses dont elles ont été l'objet :

1° Malgré le moi privilège qui, selon son acception juridique, devrait se restreindre, dans notre art. 93 , au commissionnaire pour vendre, lecjuel y est seul désigné, cet article nest nullement liniilatif, nutis seulement démonstratif du cas qui se présente le plus fréquemment. C'est ce qu'a très-bien dit un jugement du tribunal de commerce de Rennes, rendu en 185G.

Et ce n'est pas ici l'effet d'une imprévoyance. Bien au contraire. C'est pour ne laisser, sans y avoir pourvu, aucun des cas semblables à celui qu'il exprime, que l'art. 93 n'en a exprimé qu'un seul. Quelle que soit l'époque où une loi pareille est portée, il existe un fait qui nécessairement en devient la base : par ses avances et déboursés, le.commissionnaire, in fjenerc, est et sera toujours, comme il l'a toujours été, un agent nécessaire à la vie du négoce (1). C'est une donnée qui ne peut pas tromper. Elle

(t) V. supin, n" 2tS, in wote. V. aussi un hvcH de la Cour de cass. du 18 mars ISHo [Gazette des Tribimau.T du même jour), par lequel il est jugé « que le privilège que l'art. 93 confèi'e au commission- « naire ne se restreint pas aux marchandises dont l'envoi annoncé

HK I,A FAII.l.lTr:. b4«

est aussi sûre que le retour du soleil chaque jour sur l'horizon. Mais d'écrire speciatim la nomenclature de tous les mandataires connnerciaux qui existent à présent, ou que produiront un jour, soit l'extension du commerce, soit les progrès des sciences et de Tindustrie, soit le mouvement perpétuel des alïaircs humaines, ou toutes ces causes ensemble, ce serait chose impossible. Comment concevoir et calculer d'avance ce que l'expérience seule peut nous révéler! Cependant les lois, une fois réJiyées, demeurent telles qu'elles ont été écrites (-1). L'art. 93 a donc été fait de la seule manière dont on pût le fîiire pour ne pas exclure, par une prétérition forcée, une foule de mandais futurs et de mandats actuels, mais sans dénominations propres, qu'il fallait y comprendre implicitement. 11 en est de même de l'art, 57(1 qui, lui aussi, n'exprime qu'un " seul cas, prototype régulateur de ceux qu'il n'exprime pas et qu'il n'aurait pu exprimer tous. Tout prévoir est xm but qu il est impossible d'atteindre (2). En un mot, nos deux lois marchandes sont du nombre de celles dont il est dit au Digeste, L. 12, De legib. : Non possunl omnes articuli sinijillut'im legibus comprehendi : sedcùm in aliquâ causa sententia earum manifesta est , is qui Jurisdictioni prœest , ad similia procedere débet (3). Voilà par quel procédé le najoliorum gestor qui a fait des avances à la chose d'autrui bien gérée est justement assimilé au commissionnaire, quoiqu'il ne soit pas nommé dans la loi des faillites; et il en est ainsi du negotiorum susceptor approuvé en temps utile : Ubi eadem ratio, ibi et idem Ji/s. Ce principe de bon sens est la clef des art. 576 et 93.

2° Quelque chose de bien positif encore, c'est que, nonobstant le iriot revendiquer introduit dans l'art. 576,

« a motivé l'avance d'une somme déterminée, mais s'étend à toutes « les maichandisfs provenant des opérations que le conimission- (I naiie et le négociant ont coutume de l'aire l'un avec l'autre. »

(1) Mise, prelim. duCude civil, Fenet, t. o, p. KiT.

(2) Id., ibid., p. 470.

(3) (i l.'oftice de la loi est d'établir des principes féconds en con-

« séquences, sans entrer dans le détail C'est au magistrat

« et au jurisconsulte à en diriger l'application » (Disc, prélim., Fetiet, t. 1, p. 470).

:i42 nuniT COMMKRCIAt,.

le droit réglé par cette disposition n'est nullement, pour le vendeur, rexcrcice du droit de propriété, mais le Jus sintjiilare (1 ) de ressaisir la possession de la chose, et de se placer dans la position où il serait s'il eût vendu sans livi'er (V. suprà, n" 188).

3" Enfin, l'esprit de ces deux lois, c'est-cà-dirc leur motif et leur fin sont, d'une part, la faveur due au commerce abutilitatemimblicam (2), et, d'un autre côté, l'encourag;ement du seul crédit mobilier que la loi veuille protéger particulièrement. Tout prêteur qui n"a pas prêté sur hypothèque n'a qu'une action personnelle. Si le prêteur a prêté sur gage, il est ligoureusement soumis à la loi civile, à des formalités minutieuses, propres au gage, et qui répugnent au négoce. L'action directe ne lui appartient même pas; elle appartient nu débiteur. Ce n'est donc pas le prêt que la loi consulaire prend sous sa protection spéciale. Ce sont les avances du commissionnaiVe et la vente à terme suivie de l'expédition, laquelle implique aussi une avance.

Or, en fait de marchandises, acheter pour revendre, c'est tout le commerce. Celui donc qui, ayant déboursé le prix de la chose par lui achetée d'ordre et pour compte d'un commettant, lui expédie cette chose à crédit, ne contribue pas moins à la inve circulation des capitaux et des murcinindises que le propriétaire qui expédie ce qu'il a vendu à ternie. Aussi n'avons-nous pas hésité à poser eu principe, t. 3, n° 2.35, que la revendication de l'art. 576 appartient aussi bien au commissionnaire pour acheter qu'au vendeur ex])éditeur lui-même; et nous avons ajouté qne son droit est fondé sur la coutume commerciale et sur l'autorité d'un arrêt de la Cour de cassation (ch. civ.), du 14 novembre 18Î0 (./. du Pal., 1810, p. 642). Toutefois, le motif de cet arrêt nous ayant paru fautif, nous avons dû en signaler l'erreur : la revendication du commissionnaire pour acheter ne dérive pas plus d'une subrogation aux droits de son vendeur, comme la Cour le sup-

(1)1,. Ifi, D., Tiehgih.

\i) Faber, Haiion ad dict. log. d.'i, J)c Ipr/ih.

dp: la FAn.f.ITK. tiW

pose, C[uc la revendication du vendeur n'est l'exercice du droit, de propriété. Mais, si nous avons comixattu le motif . d'une décision très-sage en soi, nous l'avons l'ait uniquement dans l'intérêt des principes ; car, h tout prendre. qu'im|)orte au conmierce, qu'importe au commissionnaii'e pour acheter, par quel molit^ conforme ou contraire aux règles du droit, la revendication de celui-ci est admise? C'est de quoi ils n'ont ])oint à s'occuper. « La loi commer- '< cialc a ses maximes et ses statuts à côté de la loi civile. « Non-seulement elle a ses statuts écrits, elle a aussi ses « usages traditionnels que l'on ne trouve pas formulés « dans le Code de commerce, mais qui vivent dans la « pratique. Ces usages sont aussi respectables pour les « tribunaux que les textes les plus formels du Code civil «et du Code de commerce. (Ju'importc qu'ils ne soient « pas codifiés et rédigés par écrit? Le législateur n'aurait « pu sufilre à leur infinie variété. » (M. Troplong, Natif. , prêt'., p. vji et viH.)

Ce ([ui est vrai, ce qui est conforme à l'esprit de la loi et suffît h son objet, c'est que la double tradition que la double expédition constitue est faite de plein droit sous la condition rescisoire énoncée en l'art. 576 : Si le propriétaire vient à faillir avant la fin du voyage, et que, auparavant, il n'ait pas vendu sans fraude.

Quant au motif de la Cour su[)rème, M. Troplong est entièrement de notre avis [Nant., n° 354), Mais sur tout le reste, sans en excepter le dispositif de l'arrêt, plus conforme à l'art. 576 que son motif et cette loi elle-même ne le sont aux principes du droit, nous ne pouvons pas nous entendre, et cela par la raison du monde la plus péremploire, une radicale incompatibilité entre sa doctrine et la nôtre sur la nature et les effets de la revendication dont il s'agit. Selon nous, cette revendication purement nominale est une extension du droit de rétention ; suivant M. Troplong, c'est la revendication d'un propriétaire. La différence est du tout au tout ; et dans la conviction où nous sommes que nos principes attaqiR's sont vrais, cpa'ilssont les seuls vrais, nous devons prendre en main leur légitime défense.

:i44 HROIT CdMMKIi.CIAI..

224. — Voici la théorie du savant commentateur : Conformément au principe de Doncau, traduit si/jm'i, n° 209, in nol/s, M. Troplonga l'ait ce que doit faire tout jurisconsulte qui s'est imposé la tàclie difTicile de diriger l'application des lois (Disc, prélini. C. civ.) : il s'est demandé quel est V esprit (jénèral [Ihid.), c'est-à-dire la raison déterminante, le proposilvm de la revendication introduite par l'art. 576; et sa théorie, il la présente comme une conséquence nécessaire de la position du commissionnaire acheteur comparée avec celle du vendeur direct, lorsqu'ils ont, l'un et l'autre, expédié à crédit.

« La revendication, nous dit-il, est, fondée sur le droit « de propriété. [Nant., n" 360.)

« Si la revendication n'était pas fondée sur le droit de •1 propriété, si elle ne reposait que sur la possession, elle Il ne serait pas admissible dans les circonstances prévues « par l'art. 576 du Code de commerce; le vendeur n'a « plus la possession ; il a expédié la marchandise ; il n"a 0 pas fait le connaissement à son ordre ; il n'a pas gardé «la lettre de voiture ; il fait voyager la marchandise aux « risques de l'acheteur; il l'a livrée. Mais qu'importent « ces circonstances? Elles ne seraient susceptibles d'être « prises en considération que si le droit du vendeur était « basé sur la possession ; or, il est fondé sur la propriété, « et dès lors, ces faits sont sans gravité. Sans doute, il y « a eu tradition. Mais tant que la tradition n'a pas placé « la chose vendue dans les magasins de l'acheteur, tant « que la tradition n'a pas été poussée à ce degré qui fait « que la chose entre dans le mouvement commercial dont (1 l'acheteur est l'agent, et apparaît à ses créanciers comme n leur gage (1), elle n'est pas la tradition qui prive le 0 le vendeur de tout recours et épuise son droit de proie priété [Nantiss. , n° o6 7 . )

« Que si du vendeur nous passons au commissionnaire, a quelle difl'érence vient frapper nos regards!!! Le droit B du commissionnaire ne dérive pas de la propriété,

(I) Nous avons démontré l'erreur de cette considération ad nwvendnm, siiprà, n" "211, in fitir. Nous n'y revii>ndrons pns.

t)E i.A FAII.I.ITK. 343

a il ne drrivf' que de la possossioii. (jagiste, il n'a dopré- " rogalive coiitrf les tiers qu'à une condition essentielle, « c'est d'être saisi; c'est d'être en possession. Eh bien ! « la possession, il ne l'a pas [Ihid., n" 68).

« La revendication étant l'ondée sur le droit de pro- « priété, elle ne peut appartenir qu'an propriétaire qui a « consigne sa chose à un commissionnaire, ou à celui qui, « ayant vendu sans être payé, est en quelque sorte censé a n'avoir pas pleinement abdiqué sa propri(Hé, ou ne l'a- « voir abdiquée que sous une condition résolutoire (1).

«Or, le commissionnaire n'est pas ])ropriétaire

« {Iliid., n»3GG).

« Le commissionnaire n'est pas un vendeur. Le

ti vendeur a pour lui le droit de propriété, qui parle tou- » jours si haut, et qui mérite tant d'i^gards et de ménage- « ments. Le commissionnaire n'est pas propriétaire. « Ce n'eçt que pai* un inadmissible ertbrt de subtilité «qu'on égalise deux positions aussi diverses [Ihhl..

«n-ses).»

A part les considérations secondaires, qui ne doivent entrer pour rien dans l'analyse d'un raisonnement, \oici le fondement unique et le résultat net de la théorie exposée : après avoir vendu sa marchandise pour un prix convenu; après l'avoir livrée matériellement pour le compte de l'acheteur au capitaine qui s'est obligé envers celui-ci personnellement (art. 283) à la lui remettre ; enfin, après l'avoir livrée par la remise du connaissement à l'acheteur lui-même sur lequel il s'est déchargé des risques, et la lui avoir expédiée à crédit, c'est-à-dire à terme, le vendeur est encore censé, en quelque sorte, n'avoir pas épuisé, n'avoir pas pleinement abdiqué son droit de propriété.

225. — Cette doctrine, qui, au premier aperçu, a quelque chose de séduisant, parce qu'elle est fondée sur une

[{) ïhid., n' 363. — Nous ne parlerons pas de cette condition résolutoire, parce que, ce que nous pourrions en dire, nous l'avons déjà dit supra, n° -222. C'est une hypothèse qui ne peut pas se réaliser en matière de faillite.

incontestable équité relative au vendeur (1), a pourtant droit d'étonner de la part du célèbre écrivain qui enseigne ailleurs, non pas comme ici par des locutions obliques et alternatives qui laissent toujours percer quelque doute, mais carrément et péremptoirement, que, en, matière de vente, la transmission de la propriété « par ia seule puis- « sance du consentement, et alors môme qu'il n'y a pas

« eu de tradition ni de payement du prix est le droit

« dans nu plus haute perfecl ion » ( Vente, n"" 39, 48).

Toutefois, hàtons-nous de le dire, la théorie inverse d'après laquelle il n'y a pas de transport que le prix ne soit payé, bien cjue devenue, avec le ijuge tacite, la base fondamentale des commentaires sur le JSuntiascment quant à leur partie consulaire, n'est pas imputable à M. Troplong, en ce sens du moins qu'il ne l'a pas inventée. Ce Système date de loin. 11 se produisit, en 1807, au sein du Conseil d'État, et y obtint, à bon droit, l'honneur d'être combattu non-seulement par ceux qui opinaient à la suppression radicale de la revendication, mais aussi [quod notandum) par le plus grand nombre de ceux-là mêmes qui la voulaient conserver, les uns telle qu'on la pratiquait jure veteri, les autres en la restreignant dans certaines limites ; en un mot, c'était à qui le renierait. Voici, en abrégé, comment s'en expliqua la commission de projet de Code, laquelle concluait à l'abolition.

« Les achats et les ventes, en matière de commerce, Il ont pour objet des valeurs mobilières dont la propriété

« s'acquiert par la tradition

« 11 est certain que celui qui a livré sa marchandise 0 contre une valeur de crédit, a disposé de sa propriété ; « il a renoncé à tous ses droits sur la chose pour les <i transporter sur la personne. Dès ce moment la chose « ne lui appartient plus. Le vendeur n'est pas créancier

« de la marchandise, mais du prix qu'il y a mis.. »

(Locré, Esprit du C. comm., t. 7, p. 240.)

M. le conseiller d'État Berlier, l'un des plus zélés

(1) kd quid enïm rem suam quis vendit nui ut vicissim pecunimn pretiiaccrpiat? (l'aber, Ration., ad leg., 19, D., Deœntmh, empt,).

DK I,A FAILLITE. b47

partisans do la suppression, s' (exprimait en ces termes : « Apprécions justement cette matière : il n'y a dans le « système proposé injustice envers personne, quand les « clioscs se l'édaisent à partager également un malheur « commim. iNiil principe n'est même blessé, car la ciiose « n'est plus au vendeur ; dès que le contrat a été formé, « et qu'il a suivi [en livrant) la foi de son débiteur, il a (I ce;-sé d'être propriétaire; 11 est dovenu créancier, et « doit suivre lesorldes autres. » (Locré, iibi st/p., p. 306.) « D'où vient, disaient d'autres opinants, que l'usage « de la revendication est si étendu ?

« Est-ce parce que la faculté de revcndi([uer est une « conséquence nécessaire des piùncipes du droit?

« Non ; en principe, la propriété ne peut reposer à la « fois sur deux tètes, sin' celle de l'acheteur et sur celle « du vendeur; elle est transférée dans son intégralité par

« l'exécution du contrat de vente [la tradition)

« Les arguments qu'on tire des priiicipes du contrat « de vente portent ;\ faux.

« Le contrat, dit-on, emportait la condition du paye- « ment : sans contredit; mais il n'y a, sur ce point, au- « cune distinction à faire entre tous les autres créanciers; « car nul d'entre eux n'a prêté ou vendu que sous la con- , « dition d'être payé. » [Ihirl., j). 3UJ.)

Les partisans de la conservation, entre autres le prince

Cambacérès, ALM. Uégouen , Treilhard, Bigot-Préame-

neu, Corvetto, disaient également : « Jusqu'ici la reven-

« dication a été admise, même dans les ventes à terme,

« du moment que, par la faillite de l'acheteur, le ven

« deur perd l'espérance d'être payé.

« Mais on ne prétend pas qu'il faille aller jusque-là. « Quand le vendeur a accordé un terme, il a suivi la foi « de l'acheteur, et consommé l'expropriation. L'acheteur « est propriétaire. Ainsi, en s'arrêtant aux principes du

« droit, on aurait dfi lui refuser la revendication »

[Ibid., p. 342.)

Les principaux arguments et les considérations secondaires proposés en i807 dans le Conseil d'État et devant le Coi'ps législatif pour et contre la revendication , de-

vaient naturellement se reproduire et se reproduisirent, en eiïet, en 1835, devant les Chambres constitutionnelles. A cette époque, comme en 1807, le gouvernement concluait à la suppression absolue. Voici comment le Garde des sceaux résuma les opinions conformes à la sienne [Moniteur du 13 janvier 1837, p. 122), et motiva ses conclusions devant !a Chambre des pairs :

« Lorsque la vente des marchandises en a transféré la « propriété au failli ; lor.«que l'expédition de ces mar- « chandises, qui équivaut à leur tradition, les a mises à « ses risques, le vendeur, qui a suivi la foi de l'acheteur, « n'est plus que créancier comme les autres, et, dans le « naufrage commun, le sort de tous les créanciers doit a être égal. Smis doute, il faudrait faire violence à ces n principes, si F intérêt du commerce l'exigeait. Mais com- « ment le crédit pourrait-il reposer sur une base aussi i( précaire? etc. »

On le voit donc : de part et d'autre, la doctrine était conforme à cette loi du jurisconsulte Pomponius : Quod vendidi non aliter fit accipientis qudm si, avt pretium

nobis solutimi sit vel etiàm fidem habuerimus

emptori (L. 19, D., De contrah. empt.), La confiance que je fais à l'acheteur, dont la dette est pour moi une valeur de crédit, lui transmet inconditionnellement, incommutablemcnt, la propriété de ma chose livrée, ni plus ni moins que si nous eussions traité, compté comptant, argent sur bonde. La condition suspensive ou quasiretentio dominii, sur laquelle on se fonde, reviendrait à dire : « Je vous fais confiance du prix s'il m'est ponctuellement page au terme. » Mais la confiance avec un effet présent est un fait actuel, et c'est nier ce fait ou tomber dans le non-sense que d'en subordonner l'actualité à un événement futur quelconque. Le vendeur c[Ui n"a pas confiance commet à l'égard des tiers une faute grave s'il livre, parce que, lien ne le forçant à livrer, il a donné, en livrant, un juste sujet de croire, ou qu'il est payé, ou qu'il a fait confiance, ce qui est du même eflet : Satts /idem liaberc videtur de prêt io vendit or t/ui rem venditam tradit antequàm pretium acceporit, quiù nec tradere

\m: i.a rAii.i.ni;. ,s4o

cotjehalw, sibique inijinlet, qui i-elinerv poliiil , quôd innliiit tradero quàm rcfinere (Fabcr, ad dict. lefi;. 1 9) . Oi', disait 11? Tril)unul (Locrt;, ulii .sttjiiv , p. 325), « lors- « qu'on en est venu aux véritables idées du commerce, « on a senti qu'il ne pouvait exister que par l'ctlct d'u.i « crédit rési(ltiiiil do la confiaiici'. "

226. — Ainsi le motil' déterminant do l'art. 570 n'est pas celui que M. Troplong lui suppose. Aux yeux de cette loi elle-même, tout exceptionnelle qu'elle est, un vendeur qui a livré ne continue pas plus d'être propriétaire que ne l'est un connnissionnairc qui aclicte et se livre pour compte. Dans l'un et l'aulre cas, le seul propriétaire est le failli. Celui-ci le devient de la cliose achetée pour son compte, dès que le commissionnaire s'en est livrée • et, quant au vendeur, rien n'est plus conforme aux vrais principes sur la transmission de la piopriélé : lia; qiioque rex qitœ traditione nostrœ fiant, /lav (jentiian nobis acquirunlur ; niliil enini est tàni conreniens nalundi (L'qiiitati quùin volioilateni domini volentis rem suam in aliiimtransfhre, ratamimberi. L. 0, g 3, D. , De acquir. rc)\ doin.

En quoi donc cet art. 57G est-il contraire aux principes et à la raison du droit, comme nous l'avons enseigné, t. 3, n° 201 , et alibi pussim 'l

Il y est contraire principalement sous deux rapports:

r En ce qu'il remet le vendeur, non pas, il est vrai, au même état que s'il n'avait point vendu, car la vente continue d'exister (Y. siiprù, n° 18S), mais au même et pareil état que s'il n'avait pas livré, ce qui résiste à la vérité du fait, puisqu'il est de fait qu'il a livré, et conséquemment à la l'aison du droit, puisque la raison du droit est la vérité pure. Kul n'a assez de puissance pour rendre ini fait au néant, parce que nul ne peut faire que ce fait ne se soit pas produit : Factajiro iafectis habcri)ionpossunt ;

2" Le vendeur qui a fait confiance en livrant [qui/idem habuit onplori) n'étant que simple créancier du prix d'une chose qui ne lui appartient plus, le traiter plus favorablenient que les autres créanciers (jui ont, comme lui, suivi

H.ÏO DROIT COMMERCIAL.

la foi du débiteur, c'est être inconséquent, et blesser l'éga- 'ité, premier fondement de la jistice, mère du droit (1).

Nous ne chercherons donc pas à expliquer par des règles de droit une loi faite contre la raison et les règles du droit ; il n'est moyen plus sur de se tromper : lu lus qnœ contra rationem jiiris constitiita siint non possumus sequi requ- Jrim juris {L. 15, ïi.. De Icf/ib.).

Mais, puisque la revendication de l'art. 576 ne dérive pas du droit de propriété quoi qu'en dise M. Troplong, quel autre motif, quel autre but lui assigner, si ce n'est la convenance du commerce, la fa/eur et la protection nécessaires aux manufactures (V. Locré, p. 345) et au crédit? Les longues et savantes discussions dont cette loi fut l'objet, surtout en ] 807 et \ 835, ne permettent aucun doute à cet égard (2).

Et, si tel est \e proposilion de l'art, 576, cet article, par la nature même de son objet, n'est pas plus limitatif que l'art. 93. 11 profite donc à quiconque est pour le négoce et le crédit de la même utilité que le vendeur direct qu'il désigne ad cxcmplum. Le propre des lois démonstratives est de comprendre sous la désignation d'une ou de quol-

(i) Est autem (j\is) à jnr.titià ufpcHulvm. L. I, D., De justitiâ et jure.

(2) V. swprù, n"-' ISfi, iS7, la sommaire analyse de ces discussions, et notnninienl l'opinion de iNapoléon \", laquelle est devenue la bar-e fondamentale de la loi.

Dans la séance de la Chambre des dépiit6!;, du 24 fôvrier 1833, M. Cnnin-Gridaine e.vplii;uait ainsi la tmditviiiûe la chose expédiée; « La marchandise qni voyas-'e snr une demande faite à l'expédileur « ne constitue pas une livraison. Le contrat de vente n'est véiitable- « ment consommé que lorsque celte marchandise a f^'»Tco?i7»'e par u l'acheteur. Cela est juste, car il ne s'est engagé à l'égard de son « vendeur, que lorsque celui-ci a exaclemcnt fourni les qualités qui " lui ont été commises. »

l/honorable député se trompait. La vente dont il parlait est une vente contractée sous lacondilion résolnloiresî hnnarrltandisc n'est pas de la qualité commise (V. notre t. 4, n"' HO, 144, et-notamnient lil't). Or, une vente faite sous une condition résolutnire, et suivie de l'expédition r/ni équivaut à la tradition (V. siiprà, n" '-24), est une vente parfaite et parf.iilement consommée, qui ne peut pas être à naître. C'est par cette raison que, s'il n'y a convention contMire, la marchandise voyage aux lisqiies de l'acheteur, art. îOi.) (V. l'explication de cette h;\, t. 4, n°' 127 et suiv.).

DE LA FAILLITE. KSi

qiies espèces, toutes les espèces semblables actuellement existantes ou qui viendraient à exister; nonpossunt oinnes arlindi sinçiillatiin Icf/ilnis comprehcndi; et l'art, dans ces sortes de lois, est de choisir l'exemple le plus comprqliensif. C'est au magistrat à voir jusqu'à quel point il y a parité de raison ou similitude sulVisantc entre le cas que la loi exprime, et le cas non exprimé qui se présente.

Or, au point de vue de la circidulion des capilaiixet des marchandises, quoi de plus similaire c[ue le cas du vendeur expédiant à crédit sa propre chose, et le cas du commissionnaire expédiant à crédit la chose achetée pour compte et payée de ses propres deniers?

Il y aurait, sans doute, une grande disparité de positions, si le droit de propriété du vendeur survivait à la tradilion de sa chose, et (jue le commissionnaire acheteur îâiuu fjuf/isir. L'un revendiquerait à titre de propriétaire, sans avoir besoin de l'art. 576, et même en se gardant bien de l'invoquer, et l'autre, qui s'est dessaisi du gage, ne pourrait le ressaisir dans le cours du trajet. Chacun le comprend très-bien. Mais ce sont là deux suppositions gratuites; nous croyons l'avoir démontré (1). Dans l'intention de la loi (art. 93 et 570), les positions respectives du vendeur et du commissionnaii'e acheteur qui ont exl)édié à crédit s'apprécient eu égard aux avantages que le négoce en retire, et, sous ce rapport, nous défions d'y voir la plus légère différence. Tous deux font la mènie .avance ; le commissionnaire, en tirant le prix de sa caisse ; le vendeur, en le laissant hors de la sienne, C'est leur presque idi^ntité qui a fait dire à la Cour de Rouen, dans un arièt du A juin 1825 (/. du Pal., 1825), que « le « commissionnaire doit être regardé comme un véritable « vendeur à l'égard de son commettant. « Cela n'est pas rigoureusement exact (2) ; il y a longtemps que nous fa-

(1) Siqirà, n"^ 224 et siiiv: Encore imo fois, l'hypotbôqne lai.ite ne s'iutro'luisit à Rome que vu rimpo^sibilité du (jage tacite. La tradition du gage t'tant de l'essence du contrat de gai;e, comment un fermier, par exemple, aurait-il pu cultiver la ferme, après avoir livré sa charrue et ses auties instruments aratoires au propriétairp ?

(2) V. pourtant infrà, n°229, m notif.

nSï DROIT LIUMMKHCIAL.

\oi)s dit, t. 3, 11° 235. Mais cette légère méprise est ellemême une preuve de leur parfaite similitude. En elîel, quand on les envisage au point de vue de leur réciproque utilité commerciale, on dirait de deux jumeaux dont chacun a son individualité propre, et qui, néanmoins, se ressemblent si bien que leurs parents eux-mêmes les prennent tVéquemment l'un jjour l'autre. Or, une parité de services appelait et justifie une parité de protection et faveur : Ubi eadem ratio, ibi et idem jus.

227. — Dans la pure vérité, une différence de position existe entre le commissionnaire acheteur et le commissionnaire vendeur; car celui-ci ne peut exécuter son mandat que s'il a la détention ou la disposition de la chose, ni l'autre exécuter le sien qu'il ne s'en dessaisisse. Mais, comme il n'y a pas moins de commissionnaires pour acheter que de commissionnaires pour vendre , et qu'ils contribuent tous également à la circulation du commerce, lorsque la chose est encore dans les conditions prévues par l'art. 576, cette loi anormale efface arbitrairement la (lilVérence par la lescision (1) de la tradition , comme elle l'elface non moins arbitrairement au profit du vendeur expéditeur non i)a\é. Le commissionnaire et le vendeur qui expédient à crédit ont donc le droit de saisir //« transitit, et, par suite, celui de retenir la chose jusqu à payement, tout aussi bien que le commissionnaire vendeur, qui en a la misie nalarelle (V. i,upni, n° 2(J9).

Néanmoins, il est entre eux et ce commissionnaire une inégalité de droits que la loi laisse subsister : le commissionnaire vendeur se remboursera sur le prix de la vente, non-seulement de ses avances au commettant, mais aussi de ses avances à la chose ; tandis que l'autre commissionnaire et le vendeur devront rendre la masse indemne de tous les déboursés et frais mentionnés en l'art. 570, 2'-' alinéa, et voici la raison : le commissionnaire vendeur n'a fait au failli qu'un crédit prudent et sage (V. suprù,

(1) Dans la langue du droit, rescision, amiulaiion, restitulkm vu entier, sont des expressions synonymes.

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n"2()9); ma;/(ii merci credidit (jnàm meixuluri; le vendeur, au contraire, et le commissionnaire pour acheter ont aveuglement suivi la foi de l'acheteur , fukm hahuenint cmptori, et ils ont , en cela, connnis une faute pnr excès de confiance, car, là où il y a excès, il y a toujours faute (i). C'est en compensation de cette faute que l'article 57(i met à leur charge les frais de transport, commission , assurances, etc., que ne perdra pas le comluis^ionnair(J ■"'^ur vendre. On a fait, dans l'intérêt du commerce , but luiique des lois de cette espèce et où le droit reste neutre, une cote mal taillée entre la peine due au défaut de piudence, la faveur méritée au crédit accordé, et le sacrifice imposé aux créanciers du failli à qui la rescision prétorienne (V. siqirà, n" \ 88) de la tradition enlève une propriété devenue leur gage. H eût été criant de laisser en sus à leur compte les dépenses auxquelles a pu donner lieu une marchandise expédiée sans de sages précautions (V. sitprà, n° 209), et arbitrairement retirée de l'actif. En outre, pour alléger d'une autre manière le tort qui leur est fait en vue de l'utilité publique, comme le cours peut venir en hausse, on leur a permis d'exiger la délivrance en payant le prix conventionnel de l'achat ; mais, ce qui est encore contra rationein juris, sans réciprocité au proJit du vendeur ni du commissionnaire expéditeurs, condamnés d'avance, l'un et l'autre, à subir la baisse, s'il y a baisse.

(1) Pour M. TroploriK, qui voit un yoyis^é dans le commissionnaire. la faute de celui-ci consiste à n'avoir pas faille connaissement à son ordre, ou retenu la lettre de voiture {?lant.. n" 371). Autant valait lui dire : T\''cxpédicz jamais que jxiyé. Ce serait couper court au cri';dit et arrêter la circulation des marchandises. Le conseil de M. Troplong ne peut êtie suivi qu'en des circonstances extraordinaires, des cas insolites, dont on peut voir un exemple dans notre t. 4, n° 133. Mais ce que doit faire, ce quefait toujours un prudent commissionnaire, c'est de n'accepter le mandat, de se mettre en avances, qu'après avoir exige et reçu des gaianties ou des couvertures au moyen desquelles, si malheur arrive, et qu'il revendique, il s'indemnise lui-même de toutes les dépenses dont il est tenu de rendre la masse indemne. De cette manière, il se place équivalemment dans la position du commissionnaire de l'art. 93, qui a les marchandises en sa possession. Qu'importe, en eflet, de détenir la chose ou |ies valeurs égales à sa valeur

2-28. — Telle est récouomic de celte loj 576 qui, avec l'art. 93, constitue le système protecteur du crédit commercial mobilier (1). Si quelqu'un peut s'en rendre raison par les règles du droit, crit... maymis Apollo. Quant à nous, jious ne pouvons y voir qu'une application de la grande maxime si souvent répétée dans l'oracle du droit

(I) Le commence a aussi son crédit foncier; mais M. Troplong n'est pas plus favorable à ce crédit qu'à l'autre :

F, (j. par acte notarié du 1" septembre, Pierre, banquier à Bregt, promet d'ouvrir un crédit de 100,000 fr. à Jacques, de I^snévep, qui, par le même acte, lui confère une hypothèque spéciale sur sa terre de Kergadavcrn, et lo banquier fait inscriro le 4. Le S, aulrp hypothèque, celle-ci de oO,000 fr. pour autant prêté, régulièrement consentie par le même Jacques sur le même bien, à fioboam, de Landerneau, lequel prend insciiption le i2.Lel.ï, Jacques, qui n'a pas encore usé du crédit, tire .'10,000 fr. sur son banquier. A l'échéance, ce banquier paye, et, peu de jours après, faillite du tireur. Laquelle des deux hypothèques prime l'autre? Celle de fioboam suivant M. Troplong (7//yp., t. 3, n° 47^). C'est la suppression du seul comrnissionnaire qui lasse des avances sur garanties foncières. Or, ces mêmes avances sont la source et le nerf des grandes associatipns et des grandes entreprises (V. su\wà, n" 21(;).

Vpyez au Rcfiertoire de M. Favart de Langlado, v" Hypothèque, pect. 2, § 3, n" 2, une excellente réfutation de l'erreur enseignée par M. Troplong d'après Merlin {Qucat. de droit, \° Hypothèque, art. C, g .B) et Tc.uUier (t. 0, n" S4(î), laquelle consiste principalement à prendre une condition suspensive pour une condition polpstative.

Il est cependant un moyen suret très sim[de de ne s'y pas tromper : c'est de voir si les deux parties pourraient également demander ou opposer la nullité de l'acte; — le banquier, qui seul s'est obligé, ne le peulévidemn.ent pas; ~ donc, ni les créapciers, ni lesayuiitscausR du crédité qui, en usant du crédit, a, par ce fait, accompli une condition 'iuspensive, laquelle rétroagit.

Mais, quand j'hypothèque snéciale;Bont à un banquier oq à tout autre n^on domaine de Keremma, pour sûreté du prêt qu'il s'engage à me faire quand je voudrai, rinKcri|.ti(jn prise aujourd'hui ne prendra rang que du jour où l'argent m'aura été livré, ou pourra même être nulle, art. 44(i ; sca'ts de l'autre espèce, et voici la raison : L'n crédit ouvert est une opération de banque, contrat commercial sîii gcneris, k l'essence duquel il répugne que l'argent soi.t .livré. confestim; car s'il était livré sur l'heure, il n'y aurait pas crédit ouvert. Au contraire, il on ostdu prêt comme du-g'ige : la tradition est desori essence, Or, es qui est de l'essence d'un contrat- (.«hic quo consistere non potest) n'en saurait être une condition suspensive : Priiis est esse quctrn esse taie (t. 4, n" 192).

Dans cette espèce, à la dill'érence du contrat d'ouverture d'un crédit, le reçu de l'argent doit être un acte authentique, sans quoi, point d'hypothèque; et, si le banquier, ou autre, [lercevait un droit de commission, il y aurait usure (Cass.,27nov. 1S43 ; Devill., 44, 1, 87).

MK I,A rAlf.l.lTi;. HHH

comjDercial, que Napoléon !" improvisait, en 1SU7, dans son Consoil d'Etat égaré depuis longtemps, sans pouvoir trouver d'issue, entre le vendeur au comptant et le vendeur c\ terme, et à laquelle le ministre de ja justice, M. Persil, l'un des plus savants jurisconsultes de France, rendit hommage dans la Cliambro des pairs, en 1835 (V. SK/ird, n" '22'-)) : L'iidérk (hi commerce ioipose silence H toiiten les rèf/les du droit : Coram publici commercii

UTILrrATE, OM>ES REnULF. JURIS SII.EUE DEBEXT.

Voilà dans quel droit on veut à toute force introduire le Code civil, et le faire entrer en maître!!!