Fausse conséquence déduite par le même auteur de l'ar

ticle 327 du jnême Code; théorie de l'argument à contrario sensu; diverses applications delà théorie, et démonstration de la fausseté de l'argument à contrario que M. Mangin a voulu tirer dudit art. 327.

i6. BéfatalîoB des coBséquencfs dfdaîtes par H. MaDgIn de Fart. 3 du Code d'instruelîoft crimmeDe.

^7. Siamen et mise à répreuro de la théorie de la Cour de cassation d'après laquelle le jury aurait caractère pour déda* rer Taccusé commerçant failli.

h9. Jacques étant accusé de banqueroute frauduleuse, comment le président pose la cpestion, pour que le jxiry ii*ait à résoudre aucune question de droit ; maîs« par la manière dont la phrase interrogative est construite, elle peut en impliquer de fort difGciles.

^9. Ces questions implicites sont des questions principales; k quel signe on reconnaît qu'une question est incidente ; dès que Taecusé conteste Tétat de faillite, la phrase interrogative implique nécessairement une ou plusieurs questions de droit.

^0. Suivant la Cour, la faillite est un élément néceuoù^e du crime de banqueroute ; rectiûi^ition de cette ^nreur grave; ce que la faillite est à la banqueroute.

•€1. La banquerov^le, diaprés la même Cour, eonstitue tm fait principal; cette propositioii réfocée: ce qu'on appelle, en procédure ehminel^^ fait principal; la banqueroute ne peut être circonstance d'aucun autre fait; aucun autre fait a*en peut noiy^us être une circoastance; mais il ae s'ensuit paâ que la banqueroute soit un fait priacîpi^

^2. Si ta faillite était xm crime, la baiMiQeroute en deviendrait une circonstance aggramDte;eommeot, en cet état hypothétique de choses, la question serait posée; pourquoi, sous la législation existante, la déclaration du j^y serait annulée; pourquoi Ton est réduit à juxtaposer un fait innocent et un fait coupable dans une questkm incorrecte qui n'est pas interrogative sur le tout.

"63. Nulle loi ae donne au jury le pouToir de eooslaler t» globo des'faiis hétérogènes, des faâts civils et des faits erimmeb, des faits criminels et des faits coaunerciamf ; le tribunal de commerce seul a reçu attrlfautioa, el^ par suite, compétence exclusive, pour dédarer la failUte par ^igement ; dans ce systèoae tout est conséquent et réguli^; résumé de la discussion criminelle.

42. — A la grave questic»» joridietionneDe doni on Tient d*ad>e¥er rexamen, fl en succède une autre bien pfos grave encore ; car» outre le droit de juger en certains ^as des questions eiviles ou coaunerdaleSy il s'agit, cette

DE LA FAILUTE. 15

l(fis,(te la weaiw (1) et dn/u9ffk(hi (3) ; en on root, du

Les c^Btcftors du imnist^ paUic onMIs compétence {Kmr exercer ctes pourvûtes eo banqueroute, et Fes tribunaux orioiinds pour constater» accessoirement à des pré- ^entîoifes ou à des accusations qui mi sont les résultats, le fait d^une faillite non encore déclarée par le tribunal de ^mnn^rce? On voit, an premier coup d^œil, que les deux •quei^ons n'en font qu une ; car, si le ministère public n*a pas d'action, les tribunaux criminels sont évidemment Jncon4>étents.. Eu effet, hors quelques cas exceptionnels f(Mrt rares, tes k»s pâotales ne s^apptiquent jamais d^office. Il faut que le Jas^soit saisi.

Or, nous soutenons que le ministère public est sans <^»xqpiétence et ccHiséqifêmment sans action. Mais, bâtonsnous de Tavouer, nous aurons à le soutenir sous des auspices peu iMToprcs à encourager nos efforts. UafiBrmative ^ pour elle la jurisprudence invariable de la Cour sufwrême, la juri^rudence uniforme des Cours d'appel, et Tunanimité des auteurs qui ont écrit sur le droit criminel (S), ou traitédn droit commercial. M. Massé lui-même, <^ a ai bien pulvérisé la prétoidue omni-compétence des tribunaux civils, nous abandonne en cet endroit, ou, pour unieux dire, désertant son propre principe, it nous quitte au fort du combat, et passe aux adversaires.

En traitant ta question précédente, du moins avonsnous pu appuyer ntrtre sentimmit sur Topinion d'auteurs ^aves, etsiHruneandennedécisîm de k Cour suprême, ^rendue exk cbambre civile (4). Ici, au contraire, pas un

(1) M»4als di^ companMîon, cTamener, d^arfêt

(2) Bien que la loi romaine défendit de le nommer jus ^cutis (le •droit de hache), on pourrait aujourd'hui lui donner cette dénomination. C'est le droit de faire mettre à mort, ce qui implique le droit -éb protteoeer. le es» y échéant, tontes les autres peioes édictées par 4es \xm pénales.

(3) Entre autres, MM. Carnot, Code jpé^.^ t. 3, p. 359; Mangin, Act. pwè., n» 420; Chauveau et Paustîn Hélîe, Théorie dti Cocfe jp^., a* 4^ ; Faustin Hétie, Traité de Hnsf. crim , t. 3, p. 3& et 37, et t. 7, p. 236, l'oQTrage le pins sarant et le plus méthooique qui ait paru 4fa Fraziee tmrm procédure eriminetfe.

(4) Entre les arrêts de la chambre civile et ceux de la chambre

seul arrêt d'une Cour quelconque en France, pas même un seul auteur dont il nous soit possible d'invoquer la doctrine ; isolement qui nous peine, à tous égards, et qui nous serait encore plus pénible, s'il semblait accuser en nous la présomption ridicule de défendre un paradoxe, et nous prêter, en quelque sorte, une attitude insurrectionnelle. Osons néanmoins exposer notre théorie solitaire. Notre conviction est d'autant plus profonde, que nous avons longtemps essayé de nous en défendre. L'absence de tout appui nous effrayait ; elle nous pèse encore. Mais ce que nous allons dire est dans nos consciences, et la conviction de l'homme ne dépend pas de son libre arbitre ; il en subit le joug, velit an nolit* Or, lorsque après avoir mûri la sienne par une étude longue et laborieuse, un jurisconsulte est assez malheureux pour se trouver seul de son avis, un dernier devoir lui reste : c'est de le dire.

Après tout, il n'est ni arrêts, ni auteurs qui ne restent perpétuellement justiciables delà logique.

Des nombreuses décisions que la Cour suprême a rendues sur la matière, nous n'en transcrirons que deux, parce qu'elles résument complètement les motifs sur lesquels est fondée sa jurisprudence plus que quadragénaire.

Arrêt du 7 novembre 1811 (V. de Vill. et Car., 3, 1, /|20) :

« Attendu, dit la Cour, que l'action publique estessent tiellement indépendante de l'action privée, hors les cas tf où la loi peut avoir expressément ordonné une disposi- « tion contraire ; que la juridiction des tribunaux de com- € merce ne peut être saisie que par les parties privées ; « que, si le jugement de ces tribunaux sur le fait de la

des requêtes, il est une différence dont voici la r&ison : En chambre des requêtes, on juge sur le seul mémoire du demandeur eu cassation; en chambre civile, la cause est contradictoirement débattue. En outre, quand Tarrôt de la chambre civile est favorable au demandeur, il est certain que deux chambres ont été du même avis, ce qui ne peut avoir lieu s'il y a eu rejet du pourvoi par la chambre des requêtes. L'arrêt de la chambre civile qui casse a donc plus d'autorité.

* faillite était un préalable nécessaire à l'exercice de Tacc tion publique sur le fait de la banqueroute, il s'ensui- « vrait que l'exercice de cette action serait soumis à l'ar- « bitraire des intérêts privés, ce qui serait directement é contraire à la loi ; que la banqueroute n'est pas une « circonstance, une modification du fait de la faillite ; qu'elle « constitue un fait principar sur lequel le ministère public « peut agir, quoique le tribunal de commerce, qui n'est « institué que pour les intérêts privés, n'ait pas été saisi « de la réclamation des créanciers sur le fait de la «faillite. »

Arrêt du 22 mars 1838 [Joiirn. du Palais, t. 1, 1840, p. 203):

« Attendu que la réponse affirmative du jury à une « question qui embrasse plusieurs faits, les constate tous ; <{ et qu'ainsi le fait de la faillite ayant été énoncé dans la « question à laquelle le jury a répondu affirmativement, <( se trouve légalement établi; que, d'un autre côté, quoi- « que aucun jugement passé en force de chose jugée n'eût A encore déclaré l'ouverture de la faillite, le jury avait « caractère pour constater ce fait, qui est un élément né- « cessaire du crime de banqueroute, puisque 4a juridic- <c tion criminelle est absolument indépendante de la juri- « diction civile. »

43. — Examinons d'abord les motifs énoncés dans l'arrêt de 1 8H . Us se reproduiront tous dans l'unique argumentation que voici :

Les tribunaux de commerce n'étant institués que pour les intérêts privés, des créanciers peuvent seuls les saisir d'une demande en déclaration de faillite. Le ministère public n'a pas d'action devant eux;

D'un autre côté, son action est essentiellement indépendante de l'action privée.

Or , elle en dépendrait s'il ne pouvait poursuivre en banqueroute avant un jugement déclaratif qu'il n'a pas le droit de provoquer ; donc il peut agir sans ce préalable.

Pour qu'il en fût autrement, il faudrait que lé législa-

m DROIT COMMEECIAL.

taur ^t Mpm^TnorA &fdomé une dif {Motion contraire qu'il n'çi, p»i éàkiéQ,

44t -i**^ h'iniévH public, pourrions-nous répondre, se li§ à rintérét à^ eommerce^ car le commerce lui-^n^me e^t liù ww grmde$ Gpératùms de F État, à $ei relations intmiatiQrmk$ (Dwm;, prél, du C. decomm. et du C. civ.). {1 eat La. souvoa ftbondftnta de raisance du peuple, et le plus sûr gm^i de \% p^x publique. Sans lui, nous dis^t Yalin et Casaregis* nul gouvernement ne peut durer r Sine commerça utilitate respublica sustineii non potest. Toutes les révolutions, 4a révolution de 1848 surtout, en sont la preuve éclatante. Nous pourrions dire encore que la richesse mobilière de la France est à peu près au double de sa richesse territoriale ; qu'elle tend toujour« à $'acçroître , et que le m\ lui-môme n'est qu'une grande manufacture dont les immenses produits entrent tou« dans la circulation cofom^ciale avec le produit des eh€mins de fer, de In. navigation intérieure ou maritime, le« centaines do ipillions dont m compose la dette publique,* tous les . autres elTet^ framfals ou étrangers susceptibles d'être cot^, etc,y etc,,. Mais n'envisageons pas les choses à ce point do vue él^vé, et renfermons-nous dans le cercle modeste d'une simple controverse de droit.

Ainsi, que les tribunaux consulaires net soient, en général, institués que pour les intérêts privés, le contentieux du commerce, ne refusons pas de le reconnaître. Mais, quant aux faillites, nous posons en principe que l'intérêt publie n'fst pas moins que l'intérêt privé commis à la garde exclusive de ces mêmes tribunaux. On veut des lois qui le disent eû^re^ément; en voici deux bien expresses :

C'est d'abord notre art. 440, celui, sans doute, qui gêne le plus, car à peine en parle^t-on per transennam. Cette loi ne donne pas seulement au tribunal de commerce le pouvoir de prononcer la déclaration de faillite sur la demande des parties privées; elle hii donne aussi le droit de la prononcer d'once, même contre les receveurs généraux des finances, consuls, notaires, magistrats de tout prdrOj eto, ; en un mot, contre toutes personnes faisant

Googk

habituellement des opérations comnicrciales, animo iucran(ù\ et ce droit lui est conféré à rexclosion de tous autres juges. Ceux-là mêmes qui se prétendent investis de la pleine Juridiction baseraient prendre sur eux de déclarer d'ofiQce une faillite, ni de faire remplir les formalités consécutives qu'un tel jugement nécessite, v. g.^ l'arrestation du débiteur (art. 435). Jusqu'ici, du moins, la chose est sans exemple. Nul autre tribunal quelconque qu'un tribunal de commerce n'a jamais déclaré personne commerçant failli qu'incidemment à une demande civile ou par suite d'une plainte dont il était saisi. Or, prononcer d'office, c'est prononcer/?ro/?nb motu^ sans y être sollicité par qui que ce soit.

Que fait donc le juge consulaire lorsqu'il rend, exofj^cio, un jugement déclaratif? Il exerce un grand acte d'autorité publique, un pouvoir extraordinaire et discrétionnaire, un jus singulare^ on pourrait dire, en quelque sorte, un merum impefium.

Et dans quel intérêt? Serait-ce, comme quelques auteurs le disent, dans le seul intérêt des créanciers éloignés? C'est dans l'intérêt de tous, commerçants ou non commerçants, éloignés ou proches, même dans l'intérêt de l'État (1) ; en un mot, dans l'intérêt du crédit cornmercial, par conséquent, dans l'intérêt général ; c'est-àdire, afin que personne n'ignore qu'il n'y a plus de sûreté à traiter avec le commerçant devenu l'objet du jugement solennel, rendu extrd ordinem. Tels sont le but et les motifs de l'art. 440^ loi unique dans son espèce ; car aucune autre loi n'arme aucun autre tribunal du drmt exorbitant de priver dH office et par provision, causa inauditây un citoyen de sa liberté, de l'administration de ses biens, de ses droits politiques. Les Cours souveraines elles-mêmes, toutes chambres assemblées, ne sont pas investies de ce pouvoir redoutable I

Si ce n'est pas là exercer la juridiction dans uiji intérêt

(1) Par exemple, s*il porte des obligations ou des soumissions souscrites en douane par le failli, ce qui arrive chaque jour, et plusieurs fois par jour.

public^ qu'on nous dise donc quelle autre chose ces expressions signifient.

Faut-il un autre texte plus explicite encore? C'est l'article 515 ainsi conçu : « En cas d'inobservation des règles « ci-dessus prescrites, ou lorsque des motifs tirés, soit de a V intérêt public, soit de l'intérêt des créanciers, paraî- « traient de nature à empêcher le concordat, le tribunal « en refusera l'homologation.» Voilà donc encore un texte qui , par une attribution exclusive, commet au juge do commerce l'appréciation discrétionnaire de l'intérêt public, et le fait seul arbitre entre cet intérêt et l'intérêt privé. C'est un blanc- seing, une procuration cvm libéra, que la loi lui donne.

Enfin, /'m/^r^/j^;wô//q est aussi placé sous la surveillance du juge-commissaire durant tout le temps de la liquidation de la faillite, par conséquent, èousla protection des juges du tribunal où sa qualité de rapporteur l'appelle toujours et nécessairement à prendre place (V. M. Renouard, t. l,n° 152).

« Si la législation se compose de lois d exception (disait

Kl'exposédesmotifsdesart. 631 et632 du Code de 1807),

f ce n'est pas pour F avantage des commerçants qu'elles sont

« faites, c'est pour l'intérêt de ion^, parce que la richesse

* publique, F aisance^ le bonheur des citoyens, sont attachés

t à la prospérité du commerce. Par cette raison qui nous

« paraît si simple, c'est le commerce, et non les commer-

^( çants, qui doit être l'objet de la législation qui nous est

« confiée, etc.. (1). » Voilà pourquoi la faillite est un

tout indivisible (2) ; voilà pourquoi , fussent-ils cent fois

plus nombreux que les créanciers pour faits de commerce,

et n'y en eût-il qu'un seul de cette dernière espèce, les

créanciers civils sont tenus, ainsi que les administrations

publiques et l'Etat lui-même, de venir justifier de leurs

créances et débattre leurs intérêts devant le tribunal des

marchands (art. 635).

Il n'est donc pas exact de dire, avec l'arrêt de 1811,

(1) Locré, Es/jprit du Code de comm., t. 8, p. 373.

(2) V. suprà, no 3. ^ ^ ^ >

premier fondement de la jurisprudence existante, que le tribunal de commerce 7i\st institué que pour les intérêts privés; plus haute est sa mission. Ainsi, l'argumentation s'écroule avec sa base, et nous pourrions, à bon droit, n'en pas pousser plus loin la réfutation.

45. — Mais nous tenons à prouver par le rapprochement de quelques autres dispositions du Code, et par la combinaison des unes avec les autres, que, dans l'intention de la loi, le ministère public ne peut exercer des poursuites ni en banqueroute simple, ni en banqueroute frauduleuse, qnesi^pardes motifs tirés, soit de F intérêt public, soit de rintérêt des créanciers^ le tribunal de commerce a déjà rendu sur requête ou d'oflTice un jugement déclaratif de la faillite.

En effet, le commerçant seul peut faillir; le commerçant failli peut seul être en banqueroute ( V. suprà^ n*" 13).

Or, point de jugement déclaratif, point de faillite, lé-gaiement parlant. Voilà notre thèse.

La simple cessation de payements n'est qu'un fait, ou plutôt^ selon la très-juste expression du rapporteur, un ensemble de circonstances^ qui doit être examiné, apprécié, constaté , déclaré.

Qu'il n'y ait pas de jugement déclaratif, et le débiteur ne pourra être ni placé en état d'arrestation ou sous la garde d'un officier de police^ ni frappé ^Mwzcapitis dimi-nutio (V. suprà, x^ 20), dont les effets ne s'effacent que par une réhabilitation presque toujours impossible (article 6Ô4).

C'est le jugement déclaratif qui dessaisit de plein droit le débiteur de l'administration de ses biens; opère une saisie générale qui, accompagnée de scellés et d'îh ventaire, le réduit à l'impuissance de rien aliéner, et de ses biens fait une masse une^ comme l'état de faillite est un (article 443).

C'est encore par le jugement déclaratif ou par un jugement ultérieur qui s'identifie avec lui, que l'époque de la cessation de payements est fixée, et cette époque, acquérant ainsi upe date certaine « devient le fondement de I^

iùi DROIT COMMERCIAL.

théorie de la loi sur la nullité, Tannulabilité ou la validité des actes faits par le débiteur depuis qu'il a cessé de payer, ou dans les dix jours antérieurs (art. 446).

Par le jugement déclaratif qui dessaisit ipso jure le débiteur de l'administration, de ses biens, cette administration passe immédiatement à la masse de ses créanciers, avec pouvoir de vérifier et de contrôler le bilan du débiteur, de traiter avec lui, de liquider, de transiger, de vendre, de répartir (art. 443, 458,493, 507, 529, etc.).

Point de jugement déclaratif, et Ton ne pourra concevoir, ni Torganisation du syndicat, sans laquelle la masse des créanciers ne peut gérer et liquider la faillite; ni la législation du concordat qui, contrairement au droit civil et à ta raison du droit, impose à la minorité des cliirographaires la loi de la majorité, et lie les créanciers présents ou absents, connus ou inconnus, majeurs ou mineurs; ni l'union qui , le concordat refusé, se forme de plein droit ^ître tous les créanciers, sans distinction, et les appelle tous à participer aux délibérations d'intérêt commun; ni rînstitotion du commissariat, délégation du tribunal de commerce que nécessitent les intérêts divers et opposés qoî s^agitent dans une faillite, et chargée de suivre les opérations, de les hâter, de les surveiller, de statuer en cas d'urgence, et d'éclairer la religion des juges sur les ccNitestations, les causes et le caractère de la faillite.

Voilà, eïïÈ résumé, quelques effets importants de lafaillite* Qui oserait prétendre qu'ils sont dus au seul fait de la cessation de payenients, ou attachés au Jugement de quelque autre tribunal que le tribunal de commei'ce? Ces ^iels se Kent au jugement déclaratif ; leur existence en est une émanation.

Après cela, que la Cour de cassation ait dit : cLa ce&- « sationde payements est \m fait qui existe parlui-roêroe, m que leJBgei»ent déclaratif constate, roaisqu*il ne crée « pas, » qu'importe? Là n'est pas la question. La question est de savdr ^ la kj (art, 440} qui a chai^ le juge c&nsulaire de coustafer ce lait, a entendu l'en charger «sdnsivefiimvt à toi» autres juge&, et ce point n'est pas iioolei». Nous pensons favoir déffncHiIréw Le décès (f un

DB LA rAILLirg. 403

citoyen est aussi un fait que l'acte de Tëtat citil (îotiètftté, mais qu'il ne crée pas. Cependant^ à mdns que les fégis^ très n'aient pas existé ou qu'ils soient perdus^ si facté n'est pas représenté, le fait du décès n'eiiistera paâ quant aux eèéts légaux que ce même acte auridt eu la vertu de lui feire produire (art. 46 C. civ.*-V* notre 1. 1 ^ h* 205) J et ce D'est pas lé seul cas eh il soit exact dé dire i F&rmâ dat eêsê rei.

Il n'en est pas autrement de l'état de faillite. Ge décès commercial dont les conséquences sont immédiates, û graves et presque t(Kijmn-s irréparables (V* suprd^ n* 20), n'a de consistance avec effet légal qu'atitànt qu'il seit constaté par le juge que la loi désigne seul

46* — Telle est rindi^)ensabilité du jugement commercial pour que l'état de commerçant failli soit légalement constant, qu'on Ht' est pas légalement en faillite par cela seul qu'on a fait au greffe la déclaration et le dépôt ordonnés par les artr 438 et 439.

Cependant l'arrêt du 13 noveinbre 1838^ rapporté èuprà, tf 26, suppose le contraire [in fine), et c'est peutêtre peurqifôi M^ Bédarride {tf 43) s^exprifne en ce» termes : « La déclaration de cessation de payements et le € dépôt du bilan effectués, le tribunal doit immédiate^ « ment prononcer l'ouverture (1) de la faillites yf

CN'il mm sert permis de le dire, la Cour siipn^me fait erreur, et M. Bédarride ne se trempe pas ttwrfns, ^il veut faire entendre par le met immédiatement qu'aus^tôt la déclaration faite et le b^andépeiô^ le)^^ doit pre^rnieer sans Mtre exaftue» que celui de la matérialité de la dé-' claratkm et du dépôt.

Cela ne suffit pas, et la raison en est sewrfWé. C^^t^iSlûtii^ le déetarant peut voutoir treroper, el q^'îf pe«t se tremper Irt-même. Or, s'il y a erreur m tnMt, ufr j«rgemefli dé*

(i> ymM etieéi^ le ibaliieiifeux méi ^ftoerture çs^tyri l^H èiM Taneien Co^e, et que k nouvelle loi a sagement etfaeé pcfùT pipé* vetïff fa cûfflfftfâïotï qtf'fl iétart dang îe'S ïééés et entever un apptiï a des argumentations cSipm>â»êÊf(f. iw^à^ W d^).

claratif surpris à l'inattention du juge, ou précipitamment rendu, pourra produire des effetsdéplorables. Il faut donc que le tout soit scrupuleusement examiné.

Le cas de fraude s'est présenté tout récemment.

En 1844, Roboam vend à Jacques sa charge de commissaire-priseur pour 145,000 fr., prix non encore payé, lorsqu'en janvier 1848, Jacques revend à Salomon pour 1 20^000 fr. Or, le jour même où Salomon prêtait son serment (20 mars 1848), dépôt du bilan de Jacques se qualifiant de négociant escompteur^ puis, jugement déclaratif rendu le même jour, ou immédiatement^ comme dit M. Bédarride.

Devant la Cour de Paris, Roboam appelant prouve et l'arrêt constate que Jacques iH avait rien acheté pour reve7%dre; que les prétendus actes de commerce dont argumentaient les syndics et que le négociant escompteur soutenait avoir faits animo mercandi^ ne constituaient ni V agence d'affaires^ ni la banque^ ni le courtage \ en un mot, que Jacques n'était même pas commçrçant.

Le motif des syndics pour soutenir le bien jugé s'explique de lui - même : tout l'actif consistait dans les 120,000 fr., non encore payés, prix de la revente. Mais peut-être s'est-on demandé pourquoi tant d'efforts de la part de Jacques en vue de conserver cet état de failli que tant d'autres redoutent?

Eh bien ! Jacques avait deux motifs, également désavoués par l'honneur et par la probité :

1** Sa mauvaise humeur contre Roboam qui, n'étant pas à la hauteur des grands principes, croyait de trèsbonne foi ne commettre aucun vol en exigeant le prix de sa propriété, et l'état de faillite eût fait tomber son pri-, viiége de vendeur ;

2*'Le privilège disparaissant, les 120,000 fr. étaient à répartir entre tous les créanciers; un concordat était possible, probablement même convenu d'avance, et, par ce moyen , Jacques pouvait obtenir son entière libération aux dépens de Roboam, tenu de subir la loi de la majorité. Quant au surplus des effets légaux de la faillite, le négociant escompteur s'en moquait.

DE LA FAILLITE. lO:^

La Cour d'appel de Paris aperçut le pjYge. « Considé- « rant, en droit (porte son arrêt), que la loi n'admet à la « faillite que le commerçant ;

« Que cette exception aux règles du droit commun est « grave, puisque, d'une part, elle suspend les poursuites « contre le débiteur et l'autorise à se libérer de ses enga- « gements par un dividende contre le gré même d'une « partie de ses créanciers, et que, de l'autre, elle donne « aux ci'éanciers le droit de se saisir de l'actif de leur détt biteur, et de lui demander compte de sa gestion ;

« Que cette exception ne peut se justifier que par la u position du commerçant, dont les opérations sont livrées « à des chances nécessaires et à des périls qu'il ne dé- « pend pas de lui d'éloigner;

« Qu'elle est également motiVée par la position excep- « lionnelle aussi de ceux qui traitent avec lui et qui sont «obligés de se livrer à sa foi et à sa fortune, bonne ou « mauvaise ;

« Que ce n'est donc qu'après un examen sérieux des- ^circonstances, et seulement quand elles ne laissent au- ^cun doute, que les tribunaux doivent appliquer cette '< exception.

Considérant aussi , en droit , que la loi ne déclare « commerçant que celui qui exerce des actes de com- « merce, et qui en fait ^d. profession habituelle (1). »

« Ce qu'qn vient de lire se résume en deux mots : N'est pas failli qui veut. Or, y a-t-il rien de plus propre à démontrer la nécessité d'un jugement déclaratif conformé-

(I) L'arrêt est du 26 mars «850. V. 1850, p. 201, Annales de Ut science et du droit commercial, par M. L. Lehir, Tun des recueil& mensuels les plus instructifs et les plus intéressants que nous connaissions.

V. aussi Joum. deJurisp. comm. etmarit, de Marseille, t. 29, p. 56, 2* partie. On y voit que Roboam exposait devant la Cour « qu*aus- « sitôt après la révolution de février, Jacques, changeant d*idée, u avait voulu conserver lacbarge; mais que, n'ayant pu y réussir, tt il avait provoqué lui-même sa propre destitution dans le but de faire » tomber le piHvilége de son vendeur. »

C'est après avoir échoué dans cette tentative qu'il dépose son bilan pour escompter, à sa manière, l'ofâce ou les 145,000 fr. de^ Roboam. '

ment à Tart. 440? Jusqu'à ce temps, et, en eas d'appel, jusqu'à l'arrêt confirmatif, la cessation d€« payements commerciaux, et même la profession de commençant seront toujours plus ou moins à l'état de problème*

Une auU*e considération démontre aussi la nécessité de cet examen iérienx des circonstances , que recommande la Cour d'appel de Paris, et l'obligation pour le juge de ne déclarer personne en faillite que quand ces circonstattces ne laissent amun doute. Le commerce eâk exposé à tant de vicfesitudes qu'un honnête commerçant, celui surtout qui fait de grandes et nombreuses opérations, voyant fondre sur lui des revers inattendus, peut , dans }es premiers moments, se ci'oire impuissant à remplir ses obligations, tandis que son actif, mieux connu, lui fournirait les moyens d'y satisfaire. Ce n'est pas ici «ne pure hypothèse. On a vu des exemples (J), et Sava^ry, liv. 4, part* 1,. chap. &, parle de marchands qui, faute de se rendre exactement compte de l'état de leurs affaires, déposaient leur bilan ayant une fois plus de biens quHl ri! en fallait pour payer leurs dettes*

47. — Concluons. La cessation de payements^* et le jugeaient qui déclare ce fait smit aussi inséparables que l'âme et le corps. Pas de jugemeoit décli»«tif sans cessation de payenaent»; pa»de ce^jation d© payerïïents, aux yeux de la loi, sam un jngement déclaratif (2)#

(I) Cette hypothèse s*est réalisée en 1809 dans le Finistère. Un respectable négociant, qui exerçait sa profession avec honneur et succès d€^i>>S'pla9 dé quarante ans^ se vit eoôp 9*r coiïp coittpf©mis â»nf» une foulé de faitlites^ Ctw malheturs hiotymés afTefetèrent passagèrement son m^ral ; se eroyaût bie^tèt pef^d% il éépo^^a son bilan, et fut déclaré failli sur sa propre demande. L'un de imws, appelé comme eoEise)) p^ \e» $^yndi<esy Irav^ilkt «vee e«i àr ét«blifr neit«m«nt la situati&s é\iÊ débite»?* et^ »ti hooi def œ[i«rl(|ttesjcraps, ils purent »'a«»iftP6r qu» i'aeiif ftaf&s«it^ et aia àtAày a désiNeitérrôflser tou» ksf créanciep», ee qm e'jt Heu^ Efi eo^tlsé^ence^ le ^o^erixent déel»va4if fkft féstmeté^ ei ^ii#lq«i«9 jours nftk^f fe prélonëli fmrti allait à Quimper déposer son vote dan» l>'uffiv» ékid&hié pour l# doœination d'ftrv éé«u4À an Cdr]^Vég)«lâ^f.-

{^) Si. itonovard iféj^r» deux cbo«B» quae ki toi «e té^^e jamais, lorsqu'il die : « On peut considérer la faillite sous deux point» "ia

D'un autre coté, pas de faillite, pas de banqueroute. Or, la faillite n'existe que quand elle "st déclarée par le juge de commerce. Donc, jusqu'alors, le ministère public ne peut agir.

48. — Ce n'est pas seulement une loi (l'art. 440) qui,, pour emprunter les expressions de Ja Cour suprême, ordonne expressément une disposition contraire; c'est toute une législation d'intérêt privé et d'intérêt social, qui refuse action au ministère public. C'est dans cette pensée que la législation àe^ faillites et banqueroutes a été préconçue, combinée, coordonnée, et, nous ne craignons pas de le dire, parmi le grand nombre de dispositions dont cette loi se compo^ (207 articles), il n'en est pas une seule qui ne converge à ce résultat avec chacune des autres. Epargnons au lecteur l'inutile ennui de les passer en revue une à une, pour n'arriver chaque fois qu*à des conséquence uniformes et monotones. Mais arrêtonsnous un instant aux trois seuls textes où il soit fait mention du ministère public.

Il en est parlé pour la première fois dans l'art 460. La faillite est déjà juridiquement déclarée, car cette disposition a précisément pour objet de mander au procureur iropârial l'exécution du jugement déclaratif en ce qui concerne le dépôt de la personne du failli dans la maison d'arrêt pour dettes, etc...., et, chose remarquable! le même mandat est concurremment donné aux syndics. Et eux aussi ont le droit de requérir la force publique.

Remarquez encore ces mots maison d'arrêt pour dettes. Le ministère public n'aurait pas le droit de faire détenir le failli dans m^ie^ maison d'arrêt pmprement dite* Il n'y a

« vue : ou comme l'état du commerçant qui a cessé ses payements, « ou comme l'état du commerçant qui a été judiciairement déclaré « CailU. »

Mais qu'e^t-^e done qi>e cel étai de eommerçftot qui a ceaêk ses^ payemeiïts^ Un ftimple^taiit, «ftâamfeuAw». Ëiquiand prodoii-il des effets légsux ? Alonr seidement f u'il est de^etiQ use vèriié léf aWjMir le jugement déclaratif.

i08 DROIT COMMERCIAL.

point ici de prévenu^ expression propre à la procédure criminelle. La faillite est un fait innocent {àpœnâ remotiim) , un idXi purement commercial^ comme le disait trèsbien M. le rapporteur. Mais les engagements du failli auxquels il n'a pas satisfait le soumettant à la contrainte par corps avant sa cessation de payements, il est conséquent qu'on s'assure de sa personne par sa détention dans une maison d'eirrèt pour dettes.

ît La seconde de nos trois dispositions présuppose encore l'existence d'un jugement déclaratif. C'est l'article 459, d'après lequel le greffier du tribunal de commerce doit, dans les vingt-quatre heures, adresser au procureur impérial du ressort extrait du jugement déclaratif, mentionnant les principales indications et dispositions qu'il renferme, précaution sage et bien entendue qui éveille la sollicitude du magistrat chargé de la vindicte publique, et éclaire sa surveillance.

Vient enfin l'art. 483 ainsi conçu (1) : « Les officiers « du ministère public pourront se transporter au domicile « du failli et assister à l'inventaire. Us pourront, à toute ^ époque , requérir communication de tous les actes, li- «( vres et papiers relatifs à la faillite. »

Cette disposition serait, à elle seule, la clef du problème ; car, daiis une loi d'ordre public, puisque les faillites ont été établies dans l'intérêt du commerce et de la société {Y. M. Esnault, t. !•% nM33), et que Fétat de faillite modifié d'une mQnière décisive la position sociale du commerçant et lui enlève toute capacité (V. M. Bédarride, t. 1 *^', n** 72) ; en un mot, dans une loi toute spéciale, par conséquent , essentiellement restrictive, on juge du pouvoir que cette loi ne veut pas attribuer ou qu'elle entend limiter, par l'étendue exprimée de celui qu'elle attribue , et c'est , ou jamais , le cas de la règle des inclusions.

(1) Il y a bien encore Tart. 602 où il est parlé du ministère public. Mais celte disposition se rapporte au cas où il est intervenu une condamnation pour banqueroute. Son objet est évidemment de donner au procureur impérial les moyens de découvrir les complices.

DE LA FAILLITE. im

Ce n'est donc qu'après le jugement déclaratif que le procureur impérial peut se transporter au domicile du failli. Auparavant , il y aurait incompétence. Il ne peut pas non plus demander au failli communication de ses actes y livres et papiers; ils sont sous les scellés. Mais une fois le syndicat formé, le ministère public peut requérir des syndics, avant, pendant et après l'inventaire, en un mot", à toute époque depuis le jugement déclaratif, la communication mentionnée dans l'art. 483, ce qui, à notre avis, implique le droit de requérir le lief des scellés et la confection de l'inventaire, parce que qid veut la fin veut les moyens.

Telle est la délimitation exacte des pouvoirs du ministère public en matière de faillite.

Pourquoi cette délimitation? Pourquoi surtout cet article 483^ marquant avec tant de précision la phase de la faillite où le procureur impérial a le droit de s'y montrer et d'adresser aux syndics des réquisitions? Si la loi commerciale n'eût pas entendu modifier, quant aux faillites et banqueroutes, le pouvoir que la loi commune a donné à ce magistrat de poursuivre en tout temps les délits et les crimes, quel besoin de parler de lui ? Le moyen le plus simple de lui laisser ce pouvoir tout entier, c'était de n'en rien dire, et de passer sous silence jusqu'au nom même ûe procureur impérial;

Et quand, d'un autre côté, dans la loi tout entière, il ne se trouve pas un seul texte, ni dans un seul texte, un seul mot qui révèle ou qui même fasse soupçonner la plus légère intention d'armer le ministère public d'un pouvoir antérieur au iugenient déclaratif, qui pourra jamais croire qu'un tel' silence soit l'effet d'une omission ou d'un oubli involontaire ?

Aussi la jurisprudence et la doctrine que nous pensons devoir combattre, ne s'appuient-elles sérieusement sur aucun texte de la loi marchande. Elles se retranchent, l'une et l'autre, dans l'art. 4 du Code d'instruction criminelle, qui déclare l'action publique indépendante de Taction privée, mais non pas essentiellement indépendante, comme le dit la Cour suprême (arrêt de 1811).

iiO DROIT COMMERCIAL.

Nous ferons voir qo'il est des cas exc^tionnels , au nombre desquels est éminenunent la banqueroute. Nous croyons l'avoir déjà démontré. Mais, après tout, poser un principe, c'est prendre Tobligation de le suivre dans ses corollaires. Si donc le ministère public peut exercer l'action en l)anqueroute sans le préalable du jugement consulaire dont il est parlé dans l'art 440, et qu'il estime que le délit soit flagrant , il pourra , il devra même se transporter, sans aucun retard, au domicile du commerçant, ou peut-être du non-commerçant qu'il se propose de poursuivre en banqueroute frauduleuse, jooi/r y rfr^^^^er procès-verbal du corps du délit (art. 32 C. instr. crim.), et faire emporter dans un sac (art. 38 du même Code) les livres , actes et papiers pouvant établir contre ce commerçant ou non-commerçant la conviction^ v. g.^€ qu'il « s'est constitué, soit dans ses écritures, soit par des actes « publics ou des engagements sous signature privée, dé- « biteur de sommes qu'il ne devait pas; » en un mot, pouvant servir à conviction contre lui de quelqu'un des faits énoncés dans l'art. 594...; inquisition inouïe qui n'irait à rien moins qu'à l'entière abolition du comn^rce î Car l'exam^i de la correspondance de l'inculpé, le dépouillement de ses papiers et de sa correspondance divulgueront nécessairement les noms et les affaires de ses correspondants, et cela dans un temps où l'innocence est légalement présumée ! Or, rien ne doit être plus respecté, que le secret des affaires privées (1), et surtout le tecurrt

(1) Cest la pensée qu'exprimait si noblement et en si beau langage M. Odilon Barrot devant la chambre des représentants, séance du 43 décembre 1850, au sujet d'un projet de loi sur la répressioa de Tusure.

« Pourquoi, disait cet élo(juent orateur, la loi de 1807 a-t-eUe « placé le délit dans la multiplicité des faits, dans leyr ensemble, <f dans leur généralité, dans leur habitude, et non pas dans leur « individualité particulière?

« Est-ce une inconséquence, un défaut de logique, ou un outrage « à la morale publique ? Non, messieurs ; c'est un sentiment très- « vrai des limites que la loi pénale doit toujours respecter, sous a peine de faire une inrasion dangereuse dans les affaires privées « des citoyens. » (Très-bien! très-bien!) Moniteur du 14 décembre 1850, col, l"^*; y\

JUS LA FAILLITE. iif

haàetù des opérations commises au comm^çant ; Inter m0reatore$ usm e$t eùrutn negùtia ^ stéos eorre»ponsales mminipandere, acûmnia seeretiùri via agere (Gasareg., Disc, 58, a* 14). Cependant, ei le ministère public peut poumiiirre pour banquewmte frauduleuse, en vertu du seul art. 4 du Code d'inMruction criminelle , il est conséquent qu'il puisse aussi constater les faits et recueillir ses preuves de la manière pr^icrite par les art. 32, 37 et 38 dti même Code. Qui veut la fin tient Us moyens.

Sam doute, on n'a jamais vu et certes on ne verra jamais le ministère public s'engager dans une procédure 9»}X&ù n^nstrueuse; mais son abstention elle-même, que prouvet^le autre chose sinon qu'il reculerait devant les déductions logiques du seul principe dont il s'autorise? Or, détourné de son application naturelle, un principe sage et vrai à. l'égard des matières qu'il a pour objet de régler, «it évidemn^ent un principe faussé, quand celui qui l'invoque n'oserait pw en pratiquer les conséquences néces- Sliires.

Voilà jusqu'où l'on est conduit quand on veut transporter des lois faites pour un wdre de choses dans un autre ordre de choses !

C'est qu'en effet, le délit et le crime de banqueroute sont im crime ou un délit qui ne p^t êUre commis que par des commerçants, et uniquement dans le comnierce ; nous avons presque dit cpi'il y est looaUsi. La preuve, c'est que le débiteur en déconfiture peut impunément se permettre tout ce qui constitue l'une et l'autre banqueroute. On respecte en lui, à la différiance du commerçant, le droit de propriété, jusque dans l'usage immoral qu'il lui a plu d'en faire (V. sup^à^ n'" 2 et 20). Par exemple, la violation d'un dépôt, qui, sous le Code de 1807, était un fait de banqueroute frauduleuse, ne constitue aujourd'hui qu'un délit simple. Si donc j'ai déposé chez Jacques, qui n'était pas encore en faillite, une somme ou valeur de 60,000 fr. , et qu'il ait détourné ce dépôt, sa méchante action, il est vrai, ne restera pas impunie. Le ministère public le poursuivra pour ce fait avant tout jugement déclaratif. Mais quelle sera la peine? Deux ans, ou deux mois peut-être,

il'emprisotmement correctionnel (art, 408 C. pén.). Au contraire, si Jacques, commerçant failli, a détourné sa montre, ses rasoirs ou son manteau, il aura encouru la peine afflictive et infamante des travaux forcés, à coup sûr, pendant cinq ans, et peut-être durant vingt années ! Ainsi Jacques est cent fois plus coupable et plus puni pour avoir déplacé sa propre chose (car, bien que failli, il n'en reste pas moins propriétaire) (1 ) , que s'il eût volé la propriété d' autrui! il ne fallait rien moins que la toutepuissance d'une loi sui generis^ pour créer une fiction qui répugne tant au droit naturel (2).

Aussi n'est-ce pas le Code pénal qui fait delà banqueroute un crime ou un délit. Les délits et les crimes que définit ce Code sont tous des faits défendus à tous, tantôt par la loi sociale, le plus 'souvent par la loi naturelle. Mais c'est le Code de commerce qui définit l'une et l'autre ban- <îueroute (art. 585, 586, 591). Le Code pénal n'est que le tarif de la peine encourue par l'auteur (art. 402), et par le complice (art. 593). 11 est même certains faits qui ne sont pas des faits constitutifs de la complicité, et dont la peine n'est édictée que par le Code marchand (art. 594, 596, 597).

Le commerce ayant donc son Code pénal propre, et la banqueroute étant spéciale au commerce, il appartenait à la loi commerciale de préciser le moment où le ministère public pourrait intervenir. C'est ce qu'elle a fait par son art. 483, suivant lequel la fonction du procureur impérial ne peut commencer qv!aprè$ le jugement déclaratif. C'est là, ou il n'en fut jamais, une dérogation expresse, une disposition expressément contraire à l'art. 4 du Code d'instruction criminelle pour tout le temps antérieur à la faillite déclarée. Or, rien de plus rationnel.

En effet, si le ministère public peut ourdir sa procédure en banqueroute avant le jugement déclaratif, n'est-ilpas évident qu'il décide àprioriy et qu'il décide seul dans son

(1) V. M. Renouard sur Fart. 443, t. i, p. 281.

(2) Les lois de la banqueroute simple sont des fictions de la môme ospèce.

parqiiet, ou que la faillite existe comme un fait accompli, ou que, du moins, elle existe suffisamment pour légitimer sa plainte, sauf à en prouver plus tard, s'il le peut, la complète existence, prérogative effrayante et non moins irrationnelle; car, lorsque de cent créanciers tous stimulés par des intérêts divers et fort souvent opposés, tous plus ou moins irrités contre le débiteur s'ils le croyaient un malhonnête homme, il ne s'en trouve pas un qui provoque sa mise en faillite; quand le tribunal de commerce^ qui peut la prononcer d'office, ne la prononce pas, lui, défenseur officiel des intérêts du commerce, et, en cette matière, gardien de l'intérêt social, il y a cent probabilités contre une que le ministère public est dans l'erreur, queson noble zèle pour le bien de la société l'emporte au delà de ses pouvoirs, decipitur specie recti; et cent autres probabilités contre une, s'il y a cessation, ou, pour dire plus vrai, suspension tacitement conventionnelle de payements (1), qu'jane déclaration de faillite par le juge prononçant ex officio serait aussi injuste à l'égard du débiteur que con

(1) La loi n'impose pas plus aux créanciers robligatîon de provoquer la déclaration de faillite, qu'au tribunal de commerce de la prononcer d'office. En cela, tout est discrétionnaire. L'intérêt privé a ses convenances qu'il consulte ; l'intérêt public, ses exigences que le juge apprécie. D'un autre côté, si l'un des créanciers a toujours le droit d'accorder un terme défini ou indéfini à son débiteur (ce qui est incontestable)^ le même droit appartient à chacun des autres créanciers'.

Or, qui a terme ne doit rien (art. 1 186 C. civ.).

Par conséquent, dans notre hypothèse, que chaque jour voit se réaliser, il n'y a pas cessation, mais seulement suspension conventionnelle de payements, convention qui peut indifféremment et valablement être tacite ou expresse. Pour le cas où le terme est défini, V. swprà, n° 22.

Le Code de commerce de la Belgique a organisé et réglementé un état intermédiaire entre la faillite et la position normale du commer* çant : c'est le sursis de 'payements. Il diffère de la suspension conventionnelle, en ce que celle-ci exige l'adhésion de tous les créanciers, et n'a besoin d'aucune sanction judiciaire. Le sursis s'impose à la minorité des créanciers, mais il doit être prononcé parla justice, la Cour d'appel, dans certaines limites, avec des garanties et des formalités prescrites. Il n'est accordé qu'au commerçant dont l'actif suffit à payer le passif, et qui, par suite do circonstances extraordinaires et imprévues, est contraint de cesser temporairement ses payements (art. 593 et suiv.)