Observons cependant que, dans l'espèce du

qu*aupait subie l'accusé s'il eût été déclaré coupable. Celui-ci, de son côté, pouvait assister, par un mandataire, à tous les actes d'instruction, et préparer ainsi sa défense.

(1) Le président d'une province représentait l'empereur immédiatement, vice sacra; et comme l'empereur, représentant unique du peuple souverain, avait la triple puissance consulaife, proconsulaire et tribunitienne, il s'ensuit que le président réunissait en lui tous les pouvoirs ludiciaires de tous les magistrats de la ville de Rome ensemble : Ex omnibus causis de quibus vel prœfectus urbi, vel prœtectusprœtoriOy itemque consules et prœtores cœterique Romœ cognoscunt, prœsidum provinciarium est notio (D., lib. i, 1. iO, De o;f. prœ^ sid,, etc.. Le même droit illimité est rappelé dans la loi i2, eod,tit.

(2) Gomment, en effet, ce haut magistrat aurail-il pu juger toutes les accusations et vaquer aux soins multipliés de son gouvernement?

(3) Les libelli inscriptionum étaient, à bien dire, la môme chose que nos actes d'accusation. Les questions que le judex quœstionis devait soumettre au jury étaient littéralement extraites du lihellus iU" scriptionis. La loi 3, D., liv. 48, tit. 2, ci-dessus rappelée in notts, prescrit minutieusement la forme de cet acte soIenneL

rescrit, c'est Tétat de l'accusateur qui est incidemment mis en question, et telle n'est pas l'espèce d'une accusation de banqueroute. On n'y conteste pas son état au ministère public. Ce qu'on lui conteste, c'est la compétence. Mais, tout auprès de la loi 1 , il en est une autre, la loi 3 eod. tiL , laquelle est au Corpus juris de Gothofredus (1) sous la rubrique suivante: Quando pœna de/ici t pendet à statUj quœstio statmpriùsdirimendaest^ et c'est précisément notre espèce. En effet, la peine des travaux forcés pour cinq ou vingt ans (art.. 402 et 19 C. pén.) ne peut être appliquée que si l'accusé a l'état de commerçant failli et est, par cela même, privé de la cité comme im esclave l'était à Rome. Ici donc, la peine du djîlit

DÉPEND DE l'état.

Cette loi 3 est ainsi conçue : Si crimen aliquod in feratur ei quam ingenuam esse dicis^ antè liberalis causa suo ordine agi débet, cognitionem suam prœside prœbente : quoniàmneC'esse est antèsciri, si délie tum probatum /uerit, utrùm in liberamet ingenuam, aut in ancillam, constitui oporteat [judicium) (2). « Si une accusation quelconque « est portée contre celle que tii dis née libre, il faut, • avant tout, agiter la question d'état, suivant son ordre « naturel, devant le président qui en prendra connaisf sance, parce qu'il est nécessaire et préalable de savoir, « pour le cas où le délit vînt à être prouvé, si le jugement € doit être rendu contre une personne ingénue et libre, « ou contre une esclave. »

Pourquoi fallait-il juger préalablement la question d'étal? C'est que, pour des faits identiques, on punissait l'es-

(1) Godefroy, né à Paris le 17 octobre 1549, mort à Strasbourg îo 17 septembre 1622. M. d'Aguesseau, 2, 5, p. 225, après l'avoir mis au rang des premiers critiques du dix-septième siècle, ajoute qu'on peut justement l'appeler le plus docte et le plus profond des interprètes des lois civiles.

(2) Cette loi est encore un rescrit du même empereur Alexandre qui vivait au temps des plus grands jurisconsultes de Rome. On sait que les rescrits étaient rédigés par un ou plusieurs jurisconsultes, ou du moins par leur conseil, le plus souvent par le préfet du prétoire dont le principal office était de juger les procès avec l'empereur, ou pour l'empereur nice sac?'d.

clave autrement que Thomme libre (D., I. 16^ § 3; ifc pœnis) : et, comme le commerçant failli ^Mi seul, parmi noua, se rendre coupable du crime de banqueroute, ainsi, à Rome, l'esclave, ayant seul un propriétaire, pouvait seul attenter contre un maître dont il fût la chose. Son état était donc aussi un élément (1) nécessaire d'un crime unique en son genre. Cependant le magistrat ne pouvait passer à la cognitio de l'accusation, quel qu'en fût Tobjet {crimen aliquod), qu'après le jugement de ]9, causa libéralisa Ainsi, soit que la question d'état concernât l'acou* sateur, soit qu'elle concernât l'accusé ; que le fait contesté fût ou ne fût pas un élément du crime, toujours là question d'état avait la priorité, selon son ordre logique. C'était, à Rome, un principe universellement reçu depuis plusieurs siècles, lorsque Justinien le confirma dans ses institules, liv. 4, tit. 6, S i8, en assimilant aux droits réels, et en mettant au nombre des actions préjudicielles i les droits et les actions qui concernaient le status^ et cela avec raison ; car, comme ledit fort bien M. Bonjean (dans son excellent traité Des actions civiles chez les Romains) : « Les qualités qui constituent l'état des personnes sont de « véritables droits absolus envers tous, » et c'est aussi le principe posé par Donellus : Ubiquis sententiâjudicis ingenuus pronunciatus est, hœc sententia prodest ingenuo adversùs omnes. . . , etiâm qui in judicio non fuerint (Don. , ' ad. tit. 19, lib. 4, C, De probat.). * Dès que quelqu'un « a été proclamé libre par la sentence du juge, cette sen- « tence le protège contre tous, même contre ceux qui n'é- « taient pas parties dans le procès. »

L'analogie est frappante entre le jugement qui intervenait à Rome sur une vindicatio in servitutem, et le jugement consulaire qui prononce sur une demande en déclaration de faillite, déclaration qui entraîne la perte des droits de citoyen et autres dont il est parlé suprà, n* 20. L'état de faillite est aussi un triste et dur esclavage. Une fois donc que le jugement a rejeté la demande, et qu'il a

{{) Nous né tranftcrivops ici le mot élément qu6 soub toutes réserves (V. infrà, n*» 60).

t)E LA rAÏLLITË. «J

acquis Tautorité de la chose jugée, le commerçant veèlé, à regard de tous, adversih omnes, en possession de son état de commerçant, integri status, 11 serait, en effet, contraire à Tintèrêt du commeixe et au bon ordre de la (Société (}ue l'honneur et l*état d*un commerçant pussent être journellement remis en question, pour quoi que ce èoît û'ùntérienr au jugement qui Ta déclaré non failli.

52. — Ce principe, quelle qu*en doive être la faveur, est cependant conteste. Il l est surtout par M. Renouard, t. 2, p. 449. Après avoir imoqw^V indépendance absolue de la juridiction criminelle, etrantérioritédufaîtde lacessatioh de payements au jugement qui pourrait constater ce foît j objections réfutées [stiprà, n" 32 et 33) sur lesquelles nous n'avons pas à revenir, l'auteur en déduit la conséquence que la justice répressive n'est aucunement enchaU née par un jugement commercial^ négatif de P état de fail^ lite. La logique^ prétend M. ftenouard, commandait (f aller ju$nm4à.

Et pourquoi la logique devait-elle aller si loin ? C'est que « autre est la force d'un fait positif et celle d'un fait t»«rçm<?n/ négatif. Après qu*un tribunal a déclaré que «la preuve d'opérations de commerce, ou de cessation de t payements n'a pas été administrée devant lui, la « raison ne se refuse pas à admettre que cette preuve « puisse être ensuite fournie devant un autre tribunal. >» Mais, selon le même auteur, si le jugement commercial a déclaré la faillite, c'est différent. Vagissant alors d'un jugement afflrmatif, le tribunal correctionnel, le jury luimême, doivent prononcer secimdùm regulam rervmfudi' caiantm ; car, « nier la preuve légalement faite de l'état • de faillite devant le tribunal qui, spécialement institué « pour constater cet état, a par là créé pour le failli une cv condition sociale toute nouvelle, et modifié (1) profon-

(i) Modifién'esi pas le mot. Eût-il perdu son avoir par l'événement le plue imprévu, le plus irrésistible, v. (/ , le feu du ciel, les pillages, lès confiscations révolutionnaires, etc., etc ,1e failli n*aplusde cité, n est mulcté (V. êupi% n° 20., comme cowpahk de malheur.

m DROIT COMMERCIAL.

«dément jusqu'à son existence' politique, ce serait violer « la chose jugée^ ce serait vouloir que ce qui est ne soit « pas. »

En lisant ces lignes, il nous a semblé lire une de ces argumentations artificielles par lesquelles le procureur général Merlin essayait de faire croire à la Cour de cassation que tous, indistinctement, commerçants ou non-commerçants, pouvaient être déclarés banqueroutiers frauduleux (V. suprà^ 11° 7, in fiotis).

La distinction qu'on veut faire entre un jugement négatif et un jugement affirmatif de l'état de faillite, est une distinction chimérique; car, per rerum naturam^ il n'est pas de négation qui n'implique uneafTirmation corrélative et contraire. D'un autre côté, le Préteur des commerçants, le tribunal de commerce , n'est pas uniquement institué pour faire des faillis. 11 est aussi spécialement institué pour protéger le commerçant dans son honneur, sa liberté, ses droits politiques, ses droits commerciaux, en refusant, s'il y a lieu, la déclaration de faillite ; et, chose remarquable ! toujours le jugement qui refuse est fondé sur un fait positif.

Qu'expose le poursuivant ? Nécessairement, qu'il est porteur d'une créance commerciale, non acquittée à son échéance ; sans cela, il ne serait pas recevable (art. 440). Il nie donc le payement de la dette, et, le plus souvent, il ajoute que d'autres créanciers ne sont pas plus payés que lui. Si le poursuivi soutient avoir tout payé, avoir constamment continué de payer, et que, vérification faite, son assertion soit démontrée pour le juge, il est évident que le jugement négatif de l'état de faillite repose sur un fait affirmatif. La négation venait du poursuivant qui prétendait, à tort, n'avoir pas été payé. On voit que les objections subtiles partent toujours de la supposition d'un temps donné entre la cessation de payements et l'état de faillite. Or, cette supposition que fait implicitement l'arrêt de 1 8 H , est contraire à la vérité (V. suprà^ n°* 32 et 33) .

C'est une nécessité que la loi regrette ; mais, bon Dieul que de gens aux yeux de qui le malheur est un crime l

Qui nie être en faillite affirme, par là même, avoir rempli ses obligations commerciales, et le jugement confirmatif de son affirmation est un jugement affirmatif.

Dans le système inverse^ le demandeur qui a succombé pourrait toujours recommencer ; car toujours son déboutement est négatif de la créance qu'il s'attribue, et la raison ne se refuse pas à admettre que ce qu'il n'a pas prouvé une première et une seconde fois, il puisse le prouver à la troisième ou à la quatrième. La chose, en soi, n'est pas absolument impossible. Mais alors, quand finirait cette toile de Pénélope?

Maintenant, nous le demandons^ si, selon M. Renouard, la justice criminelle, sans en excepter lej'ury^ est tenue de respecter l'autorité de la chose jugée quand le jugement est affirmatif, pourquoi ne devrait-elle pas la respecter quand le jugement est négatif? Y a-t-il à cela ombre de justice et de raison ?

Nous ne connaissons pas d'arrêt dans la jurisprudence française qui ait prononcé sur cette grave question. Mais la Cour d'assises de Liège (1) l'a jugée par un arrêt du 28 janvier 1 828, dont voici la teneur :

« Vu les art. 437, 438, 440 et 594 du Code de commerce; 402, 43 du Code pénal ;

« Attendu que le ministère public, chargé de provoquer , f dans l'intérêt de la société la répression et la punition t des crimes, ne peut intenter l'action criminelle que pour t des faits réellement qualifiés tels par la loi ;

« Attendu qu'aux termes des articles précités, et pour « les faits y énoncés, les commerçants en état de faillite «peuvent seuls être poursuivis comme banqueroutiers « frauduleux ; mais que, dès lors qu'il est constant que « cet état de faillite n'existe pas, lesdits faits ne sont au- « cunement réputés crimes; et ne donnent lieu conséquem- « ment à aucune action publique ;

V Attendu que les tribunaux de commerce, en première

(i) Tous nos Codes, à quelques modifications près, sont en vigueur dans le royaume des Belges. La loi sur la faillite, révisée dans ce pays en 1851, est, en général, conforme à la nôtre.

m DROIT COMUSnCIAL.

« instance, et les Courg supérieures, en instance d'«.ppel, • 9ont spécialement et exclusivement investis du pouvoir « de déclarer l'existence ou la non-existence de l'état de ^ f faillite d'un commerçant ;

fc Attendu, dans l'espèce, que par l'arrêt de la Cour « de Liège du 22 novembre dernier, porté sur appel int^r* «c jeté par Briers d'un jugement rendu par le tribunal ^^ f commerce séant en-cette ville, le 8 octobre précédent, f il a été souverainement jugé que Briers n'est pas en état «de faillite;

« Attendu que ledit arrêt, qui a fixé la qualité dudit « Briers, doit obtenir tous ses effets, même envers le mi- « nistèrc public ici en cause, et gu'il en résulte que Tac* «tion de celui-ci tendante à laire déclarer le mémo « Briers en état de banqueroute frauduleuse, n'eat pas tt recevable ;

« Par ces motifs, la Cour déclare qu'il n'y a pas lieu « de procéder sur l'accusation de banqueroute fraudut leuse portée contre lui, et le renvoie des poursuites, »

Un arrêt si clair et si précis n'a besoin d'aucun com'* mentaire. C'est une application solennelle et très-juste du principe posé par Doneau : Uèi guis sententiâjudicis ingenuns proniinciatus est^ hœc sententia prodest ingonuQ adversùs omnos, etiàm qui in judicio non fuerint ( Y. $U' prd, n** 51).

Mais, en dehors de sa stricte spécialité, cet arrêt donne lieu à deux observations importantes :

1*' Si Briers eût été poursuivi en vertu de l'art, 4 du Code d'instruction criminelle, sans le préalable d'un jugement déclaratif, la Cour d'assises eut encore déclaré le ministère public non receval)le, puisqu'elle énonce le principe, précédemment démontré par nous, que les tribnnaiix de commerce, en première iiîstance^ et les Cours suoérteures, en appel, sont spécialement et exclusivement investis du pouvoir de déclarer Peû^istence ou la non-existence de Tétat de faillite.

T Briers déclaré failli en première instance s'était porté appelant. Si l'appel n'eût pas encore été vidé le jour de sa comparution à la barre criminelle, et qu'il eût

DE LA FAILUTK. 127

demandé un sursis, la Cour d'assises eût sursis, parce que l'arrêt de la Cour d'appel pouvait seule lui faire savoir s'il faudrait relaxer Briers ou le soumettre aux débats : Quoniàm ex eventujudicii quid de crimine statuere deberet non dubitâsset (L. 1 , C. , D^ ord. cognit.).

Mais, si quelqu'un déclaré failli par un jugement consulaire dont il s'est rendu appelant, ne concluait pas à un sursis, son silence à cet égard pourrait être regardé comme une désertion de son appel.

Que, s'il est traduit sans jugement déclaratif ou sans égard à un jugement négatif, il peut à bon droit, avant l'ouverture des déhsits, proclamare in libertafem, et décliner la juridiction de la Cour d'assises. Il y a plus : cette Cour doit d'office le renvoyer des poursuites, parce que, aux termes de l'art. 483 du Code de commerce, combiné avec Tart, 4 iO du même Code, dont il a pour objet d'assurer l'exécution, il s'agit alors d'un défaut absolu de pouvoir de la part du ministère public poursuivant, et, quant à la Cour d'assises, d'une incompétence absolue.

Les magistrats belges jugeraient-ils aujourd'hui de la même manière, nonobstant la 7iote (1), si leur pays appartenait encore à la France qui n'en est qu'à deux pas? Ce serait leur faire injure que d'en douter. D'ailleurs, puisqu'on parle tant droit romain, en obéissant à leur conviction sur l'esprit et le texte de la loi des banqueroutes, ces magistrats, d'une ancienne province romaine, investis du pouvoir présidentiel en matière criminelle, ne feraient qu'obéira la loi du 12, D., De offic. prœsid.^ d'après laquelle le président doit moins considérer ce

(1) L'adhésion de Merlin aux maximes ci-dessus^ c'est-à-dire, à son Répertoire universel, est du 3 novembre 1843. La délibération de la Cour est du 5, avec lo sew/esignatuiedu célèbre procureur généraJ. Cooiment cela se fait-ii? Lectoriserit divinatio.

Une foule de questions très-ardues qui ne sont décidées par aucun texte de loi, et oîi il s'agit de l'honneur, de la liberté, ont été disculées, délibérées, résolues par une soixantaine d'opiirints dans une seule séance. Comment cela a-t-ilpu se faire? M. Mangin ne nous l'ayant pas dit, et la délibération étant bientôt plus que quadragénaire^ on est bien en risqua de ne jamais le î»avoir. Mai» 11 nous reste toujours la maxime hiantiquis enuntiati^a probant, ftç.

m DROit commercial;

çu* on Juge à Home y que ce qu'on devrait y juger (1).

Quant à la loi 3, C., Dejudiciisy il est nécessaire d'en avoir le texte sous les yeux pour pouvoir bien apprécier l'explication que M. Mangin en donne dans son n* 168, et l'application que la Cour suprême en a faite à sa note : quœstio status^ dit la loi, bonorum disceptationiconcurrit^ nihil prohibet quo magis apud eum qui alioquin super causa status cognoscere non possit y disceptatio terminetur.

Quel était précisément le fait auquel se rapportait cette loi qui est encore d'Alexandre-Sévère? La loi ne le dit pas. Mais il nous paraît certain que c'était l'espèce d'une pétition d'hérédité, non-seulement parce que c'est ainsi que tous les bons interprètes du droit romain l'ont entendue, mais plus encore peut-être parce qu'il nous est impossible de concevoir une autre espèce à laquelle on puisse bien adapter les expressions de ce rescrit. Par exemple, si Titius se prétendant héritier ex asse de Sempromus^ intente une action à Mœvius en restitution des biens de l'hérédité, dont celui-ci avoue être possesseur, mais en contestant à Titius sa qualité d'héritier, la question d'état concourt avec la demande ou question de propriété, ou, pour mieux dire, les deux questions se confondent; car, si Titius est héritier, il est propriétaire; s'il est propriétaire, c'est parce qu'il est héritier, et, s'il n'est pas héritier, il n'a rien à prétendre. Les deux questions n'ayant donc et ne pouvant avoir qu'un seul et même objet, le rescritqui décide que le même juge peut les juger, et peut les juger ensemble, n'a donc rien que de très-rationnel. La division ne se conçoit même pas.

Il n'y a point ici de question incidente. La question incidente (nous en verrons bientôt un exemple) est une question soulevée en dehors de la formule. Auparavant, Vinterrogaiio injure a eu lieu, et c'est d'après les maintiens respectifs que le magistrat a dressé la formule qui fixe l'objet du litige, quœ constituit judicium. La déné-

(1) Sed, licèt is qui prwinciœ prœest omnium Romœ magistratuum vice et officio fungidebeat, non tamen spectandum est quid Romœ factum est quàm quid fieri debeat.

gation de l'état de Titius par Mœvius était la contestation en cause, lis contestata^ et nullement un incident. Voici donc le sens du rescrit : « Toutes les fois qu'une « question d'état concourt à une demande contestée [dis- ^ceptata) dcpropriété, rien n'empêche que la contestation « ne se termine devant celui qui, hors le cas de ce con- « cours, alioquin^ ne pourrait pas connaître de la question « d'état. »

Veut-on savoir maintenant en quels termes sont conçus le texte et la traduction de cette loi dans le Répertoire universel de Jurisprudence^ d'où M. Mangin et la Cour suprême les ont littéralement copiés? Toutes les fois (dit le Répertoire) , ^'«^'incidemment à une question de propriété, il s'élève une question d'état, le juge saisi de la première doit également connaître de la seconde, quoique d'ailleurs la connaissance des questions d'état lui soit interdite.

Or, la loi n'a trait à aucun incident. Seulement, au mot concurrit qui est celui du rescrit, le traducteur a, par distraction, sans doute (1), substitué le mot occurrit, expression qui rappelle quelque peu l'idée d'une question imprévue, mais dont les jurisconsultes romains, si précis dans leur langage, ne se sont jamais servis pour marquer un incident. Incidere est le mot technique. Qui aurait jamais l'idée de dire : Il s'est élevé un occurrent dans tel procès?

Voilà comment une syllabe changée en une autre gé* néralise une loi qui ne règle qu'un cas singulier, et qu'on applique ensuite à toutes les espèces que l'on veut.

Mais il y a.encore quelque chose de plus curieux. Après nous avoir donné de la loi 3, C, De judic, le texte et la traduction qu'on vient de lire, M. Mangin poursuit en ces termes, encore littéralement copiés du Répertoire de Merli:; : « La loi 1 , C.,De ordine judiciorum, confirme ^t

[\) Nous n'avons pas seulement consulté nos corpwsjwns. Nous en avons compulsé plusieurs, entre autres, celui de Pacius, qui passe avec raison, pour le plus exact, et dans tous nous avons trouv^ le mot cmcunit. Pacius a dédié son travail à Cujas dont i Javait ^té rélève.

Googk

« développe cette décision (1) : Adressez-vous, dit-elle au « président de la province, et prouvez devant lui que le tes- « tament dont vous vous plaignez a été rompu par la « naissance subséquente du fils du testateur ; car, bien « que la question d'état soit hors de la sphère de sa juri- « diction, il ne lui sera pas pour cela défendu de pronon- « cer incidemment à votre demande ; car il appartient au a juge saisi de la connaissance de l'hérédité, d'examiner « dans toute son étendue la question incidente à laquelle « l'objet de la demande donne lieu ; et la raison en est, « qu'^n dernière analyse, ce n'est pas sur cette question « incidente, mais sur l'hérédité seule qu'il prononce. »

Comment la plume d'un homme aussi instruit que M. Mangin ne s'est-elle pas arrêtée d'elle-nléme à l'instant où elle allait écrire que les questions d'état sont hors de ta sphère de la juridiction dujyrésident de la province l

A la vérité, cette fois le texte est exactement conforme à celui du Code, et la traduction, littéralement exacte. Mais, quand on argumente du droit romain, est-il permis d'ignorer qu'en place de ces mots allez trouver le président de la province^ il faut lire allez trouver le délégué du président,...'! Cette erreur de copiste qui s'est glissée dans la glose {editio vulgaris) a été rectifiée par tous les bons interprètes, entre autres par Cujas, qui s'exprime ainsi sur ces mots de la loi notîoiwm ejus : Ne dicas notionem prœsidis ; ad eum enîm pertinet cognitio causarum libellalium. Il est dit dans la note 38 de Godefroy sur la même loi : Sic lege prœsidis provincise delegatum, et plus loin il en donne la mêm„e raison que Cujas. Hotoman, lib. 6, observ. 6, après avoir dit que la loi a pour objet une pétition d'hérédité, en commence le commentaire en ces termes : « Avant toutes choses, il faut remarquer l'erreur de « la glose et de certains docteurs qui ont altéré le sens de a cette loi pensant qu elle signifie que la connaissance de

(1) Ne dirait-on pas que cette loi a été, en quelque sorte, faite exprès pour servir de paraphrase à la loi 3, C, de judic? Une loi confirmée et développée pur une autre loi n'en a que plus d'autorité. Mais on n*à pas songé aux dates. Le présent rescrit est de l'an 204; rftUttede225.

DE LA FAILLITE. m

« là causa liberalù, ou question d'état, n'appartient pas au 0 président, ce qui serait le comble de l'absurdité : Quoa « essei absurdissimum.nt pat et ex lege 7 , Cad , Ne de statu « defunct.; L, 4, D, Si ingen. esse die; L. 5, C, D^ or- « dinejiid.; L. 2, C^, De pedan. judic. » Au reste, l'erreur se manifeste d'elle-même. Comment, en effet, les empereurs Sévère et Antonin auraient-ils pu vouloir dire que les questions d'état sont hors de la sphère de la juridiction du président, magistrat à latere, qui concentrait en lui, vice sacra, tous les pouvoirs, toutes les fonctions de tous les magistrats de Rome ensemble, et qui, loin d'être incompétent, avait seul compétence? Autant eyt valu dire que César en personne était incompétent. 11 3'agissait donc d'un délégué.

Mais cela n'enlève pas tout embarras. 11 reste toujours

à savoir si ce juge délégué pouvait aussi h\QX\ prononcer

sur la question d'état que sur la pétition d'hérédité, et

juger la double question par une seule et uiême sentence.

Il l'aurait pu, sans nul doute, comme il le pouvait dans

l'espèce précédente, si le procès ne fût pas sorti des limites

de laformule.Mais, en dehors de ces limites,et Utependenie,

une question d'état s'était incidemramt élevée, et de là le

doute. Hotomanus(/cc. cit.) examine la difficulté, et, pour

être mieux compris, il constitue comme il suit l'espèce du

rescrit : « Sempronius, se prétendant héritier institué par

.. un testament, demandait l'hérédité à ceux qui la posa^-

« daient au nom d'un certain pupille. Le tuteur, de son

« côté, soutenait que le testament était devenu caduc par

« la naissance posthume du pupille. Yoilà sur quoi la fov-

« mule avait été dressée, y^/d de rejudicium constitutum,

tt et il y avait eu contestation en cause, lisqûe contestata

« fuerat, sans qu'il eût été fait aucune mention de l'état,

« nullâ de statu mentione intcrpositd. Le procès ainsi

« pendant devant le juge Pédané, Sempronius prétendit

tf que le pupille n'était pas fils du défunt, alléguant peut-

« être qu'il était né plus de onze mois à compter du décès.

tt Cette question extérieurement présentée (continue Ho-

« toman) se nomme incidente , parce qu'elle surgit en

« dehprs de la formule qui a tracé le cercle de la contesir

« tation : Hœc extrinsecùs oblata quœstio dicitur incidens « yr opter eà quàd extra formulam judicii constituti oborta • est. Ce qui la distingue, c'est, d'abord, de constituer « une question préjudicielle, est autemhujusmodi.piimùm « ut prcejudicialis su; en second lieu, d'excéder la compé- « tence du juge Pédané, deindè^ ut à Pedaneo disceptari ^nonpossit. • Après avoir résumé des raisons, plus ou moins spécieuses, qu'on peut induire pour ou contre, de certaines lois du Digeste et du Code, Hotoman applaudit au rescrit, et voici comme il l'entend : Ce n'est pas en ce sens que le juge délégué ait le droit de connaître delà question d'état pour en prononcer le jugement ; il peut seulement en prendre une connaissance sommaire dans tous ses détails et dans toutes ses circonstances, pour pouvoir ordonner, par provision, ce qu'il jugera convenable ou d'urgence. Or, continue le jurisconsulte, »< autre chose t est de connaître pour prononcer, autre chose de con- « naître brièvement, sommairement, incidemment; aliud « est cognoscere pronuntiandi caussâ^ aliud^ obitèr^ som- « mariè^ incidentèr. » En effet, il ne faut pas confondre les mots cognoscere^ examinarey et autres locutions semblables [si quœ sint) , ni même le moi j'ubere^ avec le mot sdicva.mente\ pî'onuntiare. — Pronuntiare^ c'était prononcer de vive voix, ou lire à haute voix la sentence définitive en audience publique. La sentence prononcée, il ne pouvait plus y être rien changé. Le litige formulé [judicium constitutum) avait pris fin. 11 y avait chose jugée, et novation complète de l'obligation première. Quand le demandeur avait gagné le procès, il ne lui restait plus que Yd^oXioxijudicati.

En preuve de sa doctrine, Hotoman indique au lecteur la loi 5, § 8, D., De agnosc. et alend. liber ^ etc. Cette loi peut ainsi se traduire : « Si Bavius nie être le père de « Mœvius, ou si celui-ci le dénie pour son père, et que « des aliments soient demandés , les juges connaîtront « sommairement de la double dénégation ; s'il appert que « l'un des contondants est le père ou le fils de l'autre, les « aliments seront décernés, si non^ refusés. » Si velparens neget filium , idcircàque alere se debere contendat^

velfilius neget parentem : summatîmjvdices oportet super eâ re cognoscere; si constiterit filium vel parentem esse, tune alijubebunt. Cœterùm si non constiterit, nec décernent alimenta. Dans cette espèce, il s'agit, sans nul doute, d'une question d'état, incidente à une demande d'aliments. Si les juges eussent été compétents pour prononcer sur la question d'état, il eût été plus qu'inutile, nous allions dire, il eût été absurde, de leur ordonner d'instruire sommairement et de faire un décret, de rendre une ordonnance, sur la question des aliments ; car, qui peut le plus, peut le moins (1). Cependant, on leur en fait un devoir. Mais ce devoir, ils ne pouvaient pas s'en acquitter aveuglément [inconsultè). 11 fallait donc bien qu'ils fussent sommairement édifiés sur la question d'état pour avoir un motif, soit de refuser les aliments, soit de les décerner, et de Içs décerner à celui des deux adversaires qu'ils estimeraient être le père ou le fils apparent. Mais, quelle que fût leur résolution à cet égard, ils ne faisaient nul préjudice à la vérité dont les droits restaient entiers : Non continua veritali prœjudicium fiet ; parce que, nonobstant la connaissance qu'ils avaient prise du litige, et quel que fût le jugement iexistimatio) qu'ils en avaient porté, ils rendaient seulement un décret sur la question alimentaire, sans rien décider sur la question d'état, qui, selon Hotoman, restait également intacte dans l'espèce de la loi 1 , C. , 2)^ ordine judiciorum, citée dans le Répertoire universel, et par M. Mangin, nM 68.

Godefroy entend cette loi absolument de la même manière* Voici le sens qu'il lui donne : « Adressez-vous au « juge délégué lui-même ; plaidez devant lui la cause du « testament rompu. 11 appréciera incidemment la quesa tion d'état ; non pour prononcer ouvertement sur cette « question ; mais s'il vient à penser que le défendeur ne a vérifie pas son intentio, pour qu'il lui donne Tordre de « restituer l'hérédité au demandeur dont la naissance « prouve la rupture du testament. » Respondent impera-^

(i) In eo quodplus sit semper inest et minus (L. 110, D., Dediv. reg.jur.).

\n DROIT COMMliHClAL.

tores arknntium ipsum dekgatum; causmn rvpti àpnd eum ngendam ; status çuœstionem incidentèr ao eo existimandam ; non ttt de m apertè prônimtiet ; sed si forte repèrent rei intentionem non prohmi , hœredilatem actori [cujus agnatione testanicntupi defumti rnptum esse probatur)^ restftui à reo jubeat.

Ce mot Jtibeat exige une explication :

Dans la pétition d'hérédité, comme dans toute autre revendication, la formule éinii m hitraire (Gains, 4, 163). fin vertu de cette formule élastique, le juge avait le droit de donner au possessor \ejiissiis de restituer au petilor la chose revendiquée. Cqjussks ne constituait pas une condamnation. 11 était au choix du possesseur d'y obéir ou de ne pas s'y soumettre. Mais, s'^' y obéissait, il n'encourait aucune peine; il était absous (Gains, loc. cù.), et le litige terminé sans condamnation. Au contraire, si lejussus n^était pas exécuté, le juge rendait une sentence qui condamnait le possesseur, non pas à restituer la chose, mais à payer l'estimation assermentée qui -en serait faite par le revendiquant ; et comme cette sentence était moti^ vèe et prononcée en audience publique, elle avait, à l'instant même, ainsi qu'on l'a déjà-dit, Tautorité de la chose jugée.

11 ne reste pins qu'à savoir ce qu'il y avait de jugé, et quel effet produisait le jugé quant à l'état du mineur, incidemment contesté.

A ce point de vue, dit Doneau, il-n'importe en rien qu'il fût dit dans le rescrit k président ou k délégué du président. Dans l'un et l'autre cas, Teffet de la sentence sfera toujours le même.

« Supposez, continue le jurisconsulte, que le président «prononce en personne, et qu'il juge que l'hérédité « appartient au mineur; il dit, par cela même, que ce «c mineur est libre. Aussi le possesseur ne pourra t-il ja- • mais revendiquer cette hérédité sur le fondement que «* ce mineur serait son esclave ; l'exception de chose ju- « gée y ferait obstacle. » Finge prœsidem pronuntiare impuberis esse hœreditatcm ; re ipsâ eum Hberum esse dicit : Neque possessor unquàm hœreditatem ub eo tan-

qudm à servo vindicabit, obstante ei reijudicatœ exceptione{L. 3, D., De except, reijud.), «Mais cela n'est pas « de la même efficacité que si l'état du mineur eût été « l'objet d'une action principale, et qu'il y eût été pro- « nonce principalement » : Sed non ideô hoc idem valet ^ atque si de statu impuberis principalitèr actiim et pronunciatum Psset. « A la vérité, le possessor ne peut plus « intenter d'action contre \epetitor touchant la môme hé- « redite, sous le prétexte qu'il ne serait pas héritier pour «les causes précédemment dites (l'esclavage) » : De hœreditate quidem ipsâ cum petitore^ tanquàin qui ob supra script as causas hœres non sit, agi non pot est. u Mais « rien ne s'oppose à ce que celui qui a succombé sur la « question d'hérédité, n'intente une action à l'impubère ^ pour faire juger que cet impubère est son esclave par « quelque autre cause » : Sed^ si is qui de hœreditate victus est^ eumdem illum petitorem servum suum esse ex aliâ causa intendat, nihil obstat ei quominùs id faciat. « Rien n'empêche non plus que ce même impubère qui a « triomphé sur la question d'hérédité, ne soit, à l'égard «d'autres personnes, tenu pour non alfranchi » : Aut quod Victor y adversùs alias personas pro liberio non habebitur ; « tandis qu'il serait réputé libre envers tous, s'il « y avait eu jugement sur son état » : Cim si de ejus statu judicatum esset, habo^etur {Uberius). Le préjugé -n'a pas d'autre portée : Vis hœc est prœ/udicii (1 ).

M. Faustin Hélic ne paraît pas avoir consulté Doneai^ sur le sens de la loi 1 , C., D^ ordine judic. Néanmoins, il nous semble que ses aperçus n'ont pas échappé à la tare sngacité du savant magistrat qui fait tant d'honneur à la Bretagne et à l'École de droit de Rennes, puisqu'il nous avertit que le jugement des questions préjudicielles n'avait pas, dans le droit romain, la m(me importance yue dans notre jurisprudence (t. 3, p. 194).

Effectivement, si l'impubère eût perdu le procès, la

(l)Don., t. 4, Ln, ch. 19, n« i6.

Cette décision en implique une autre que Doneau n'exprime pas, vu son évidence: ce sont toutes les conséquences inverses pour le cas où l'impubère eût succombé dans sa pétition d^hérédité.

question d'état n'y étant pas compromise, il ne perdait pas la liberté; il perdait seulement l'hérédité. Mais un accusé déclaré banqueroutier est en même temps déclaré failli, de ejus statu judicatum est. Il ne peut plus soutenir nulle part^ ni contre qui que ce soit, qu'il n'est pas failli. 11 l'est à l'égard de tous, etiàm qui injudicio non fuerint. Il n'y a donc pas d'identité; pas même de pari lé; pas même d'analogie; et pourtant, par une extension exorbitante qui la dénature, cette loi 1, Cod., De ordine judic.^ est, comme les deux autres lois romaines citées dans la note, journellement appliquée à des accusations de banqueroute.

La leçon de Doneau répand un jour lumineux sur ce point de procédure romaine dont M. Mangin n'a peut-être pas fait une étude suffisante. On voit clairement pourquoi il est dit dans la loi i^C^ De ord. judic. , qu'il est de l'office du juge ^examiner toute la question d'état incidente sur laquelle il ne prononcera pas, n'ayant seulement à juger que la question d'hérédité. De même que, pour pouvoir statuer sur la demande d'aliments, il fallait des motifs aux juges saisis de cette demande, de même il en fallait au juge saisi de la question d'hérédité pour attribuer cette hérédité plutôt au demandeur qu'au défende.ur, aut vice versa. Non-seulement il lui fallait des motifs ; il était tenu de les exprimer à haute voix et de les consigner dans sa sentence.

Or, dans l'espèce du rescrit, la solution tout entière de la question d'hérédité dépendait de la question d'état, et le résultat de l'examen qu'en ferait le juge deviendrait le motif du jugement qu'il aurait à prononcer sur la seule question qui fût de sa compétence. En un mot, le juge prenait connaissance de la question d'état, cognoscebat, il l'examinait, examinabat, il l'appréciait, existimabat ^ mais il ne la jugeait pas, nec de ed pronuntiabat.

D'après ces notions qui sont de toute certitude, la sen-

• tence, dans l'hypothèse d'IJotoman, eût été conçue en ces

termes ou en termes équivalents : « Après avoir vu tels et

« tels documents, entendu tels ou tels témoins, et pris

« connaissance de l'état du procès, le tout mûrement exa-

«miné, il nous paraît (1) que Caius est décédé en tel • endroit, le xix avant les kalendes de janvier , tels et « tels étant consuls, et que Fabius, son fils, est né, en tel « endroit, la veille des ides d'octobre, mêmes consuls, « conséquemment moins de onze mois après le décès de fl son père ; et, comme Sempronius n'a pas exécuté le ^jussus que nous lui avons donné aux nones du mois der- « nier , de restituer l'hérédité , nous le condamnons à « payer à Fabius dix mille sesterces (2) portés dans la « formule, jurant le tuteur de celui-ci que cette estimation « de l'hérédité est pure d'exagération. »

Qu'y a-t-il là de jugé? Évidemment il n'y a de jugé que ce qui est énoncé dans le jugement. Or, le jugement, c'est le dispositif. Les motifs ne sont qu'un préjugé qui ne passe jamais pour la vérité même , riec proveritate habetur. La Cx)ur de cassation l'a décidé ainsi chaque fois que la question s'est présentée devant elle : « Consi- « dérant que ce ne sont pas les motifs, mais le dispositif « seul qui juge, et qui, par conséquent, peut seul acquérir «l'autorité de la chose jugée.... rejette (3). » Il en était de même à Rome, et il en sera toujours et partout de même, tant que le bon sens présidera à la distribution de la justice.

Le rescrit avait donc raison de dire (cg-r ce rescrit n'a pas d'autre sens) : (f^que le juge prenne toujours connais- « sance de la question (Tétat ; qu'il l'examine dans toute « son étendue, dans tous ses détails. Il ne sortira pas, ^pour cela, des règles de sa compétence; car, eh dernière « analyse, ce n'est pas sur la question incidente, c'est sur « r hérédité seule que ce juge prononce. »

Mais M. Mangin a une autre manière de l'entendre.

Suivant cet auteur, le juge, il est vrai, n'a jugé que la

(1) Par modestie, le juge n'énonçait jamais ses motifs que dans cette forme dubitative .

(2) Toute condamnation se résumait en argent. Il était cependant des cas où la sentence s'exécutait manu militari, par rapport à la chose, en nature. Mais nous n'avons pas à nous en occuper.

(3) 30 août 1832, Dali., p. 32, 1, 394; 21 déc. 1830, Dali., p. 3i, 1, 325; 2S juillet 1817, Dali., p. 21, 1, 2il.

138 DROIT COMMliRClAL.

question d'hérédité. Mais son jugement implique le jugement de la question incidente.

D'après cette étrange interprétation, le dernier résultat du rescrit serait donc, selon M. Mangin et selon le Répertoire de Merlin, que, si Timpubère eût succombé sur la question d'hérédité, il serait esclave, au profit du passessor et à l'égard de tous !

Ainsi, la question dont le juge n'a pas dit un seul mot dans son dispositif, et qu'il a jiigée sans la Juger ^ est précisément la plus importante ; c'est la question de liberté, la causa liberalis, la question d'ordre public, à raison de laquelle ce juge était conslitutionnellement (j) incompétent!

Voilà ce qu'on fait dire à l'empereur Alexandre-Sévère qui régnait à la plus belle époque du droit romain!

Voilà la principale maxime ci-dessus à laquelle préadhérait le procureur général Merlin I

Voilà enfin, car il faut bien le dire, sur quoi sont fondées isi noie et la jurisprudence de la Cour suprême en matière de banqueroute ; et, pour comble de contradiction, ce n'est pas implicitement que le jury prononce sur Texception de non- failli; c'est d'une manière explicite, et par le plus aflirmatif de tous les mots de la langue !

îN'est-il pas affligeant de penser que la France, pour ou contre laquelle on a fait peut-être plus de 100,000 lois, tant anciennes que modernes, soit réduite à voir, au dix-neuvième siècle, disposer de l'honneur, de la liberté, de ia vie, de la fortune des citoyens en vertu de deux lois romaines qui ont plus de 1 ,000 ans de date, relatives à des esclaves, mal comprises et tronquées dans leur texte !

Tronquées dans leur texte ^ la chose est indéniable. Mais nous disons aussi mal comprises^ car, quelque savants que fussent les auteurs du Répertoire unicersel^ et

(1) Libertas, civitas, familia, telles étaient les bases fondamentales de la société romaine. C'est pourquoi la loi 2, C, De pedav, jud.^ porte textuellement : De ingenuitate et de Hbertinitate prœsides ipsi aijuâicent. C'est qu'il s'agissait d'une questiiln d'ordre social, «t que le juge Pédané n'était qu'un juge privé.

ils relaient beaucoup, il n'est pas à croire qu'ils aient eu la présomption d'entendre mieux le droit romain que Cujas, Hotoman, Faber, Godefroy, Doneau et Ulpien, auteur de la loi 5, D. , i5(? ar/nosc. et alend. liber ^ ci-dessus rapportée, qui, à elle seule, suffirait pour prouver que le juge délégué ne pouvait jamais prononcer sur une question d'état.

Il y a plus : la question d'état restait encore tout entière, si le grand juge lui-même, le président de la pro-^ vince, le représentant immédiat de César, ou César eu personne, n'en connaissait qu'incidemment. C'est qu'en efi'et, une question d'état méritait bien qu'on l'instruisît et qu'on la jugeât au principal, car, il s'y agissait des deux choses les plus précieuses de toutes, l'ingénuité et la liberté : In quitus {caussis) agitur de libertaie aut ingenuitate rébus omnium pretiosissimis (1). Or, de quoi s'agit-il dans une accusation de banqueroute laquelle ne peut exister que si la faillite existe?

Après tout, les deux questions décidées par la loi 3, C, Dejudic.^ sont une double question civile, et nous sommes en matière (Criminelle, en outre dans un cas particulier : quand la peine du délit dépend de l'état^ la question d'état doit être jugée avajiî tout. Voilà notre principe. C'est le principe consacré par la loi 3, C, De ord. cognit. Que le lecteur s'interroge lui-même. La vérité en est si frappante d'évidence, qu'au seul énoncé, elle enlève l'assentiment : Hapit assensum.

Traduit aux assises sous une accusation de bigamie, l'accusé soutient que son premier mariage est nul, r, g., parce qu'il a épousé sa mère de laquelle il a eu plusieurs enfants. 11 s'en faut bien, à coup sûr, qu'un tel accusé soit favorable. L'énormité dont il s'accuse pour sa défense est encore plus criminelle devant Dieu et devant les homimes que le crime qu'on lui impute. Cependant, on devra surseoir au jugement criminel jusqu'au jugement des tribunaux civils sur la nullité ou la validité du premier

(t)Donellus, t. 4, lib. , cap. 22, quitus in causis judex dari possit.

mariage. C'est la très-sage jurisprudence de la Cour suprême (V. M. Mangin, n° 194); et si l'accusé a le bonheur de prouver sa monstrueuse turpitude, la loi pénale étant muette sur l'inceste, il sera mis en liberté. Ainsi est faite notre législation française. Mais ce que la Cour de cassation juge dans cette espèce, qu'est-ce autre chose qu'une application implicite du principe quandà pœna delicti^ et cl C'est par la force des choses qu'une pareille question est préjudicielle. Pourquoi donc ne le serait-elle pas aussi, la question de savoir si celui qu'on accuse de banqueroute est ou n'est pas commerçant failli'l Si T accusé de bigamie ne peut être déclaré bigame qu'autant qu'il ait validement contracté un premier mariage non dissous, l'accusé de banqueroute ne peut être déclaré banqueroutier qu'autant qu'il soit en faillite. Dans l'une et dans l'autre hypothèse, la peine dépend de ïétat. N'y a-t-il point parité? Qu'on nous montre la différence.

54. — La différence, dirait M. Mangin, est dans l'article 189 du Code civil d'après lequel «si les nouveaux « époux opposent la nullité du premier mariage,la vali- « dite ou la nullité de ce mariage doit être jugée préala- « blement. Elle ne peut donc l'être que principalement. <? Or, les tribunaux criminels ne connaissent des questions « civiles {j^ accessoirement ou incidemment aux procès « dont ils sont saisis; donc, nécessité légale de suspendre « l'action publique. C'est un de ces cas rares où la loi « ordonne expressément une disposition contraire (arrêt de « 1 81 1 ) ; or, il n'y en a pas en matière de banqueroute. » Nous répondons : S'il faut une disposition formelle de la loi pour ne pas faire une application de ce principe (n° 2 de la note) , nous demandons quelle est la loi qui ordonne de surseoir au jugement criminel, tant que le juge civil n'aura pas prononcé sur l'exception du bigame dont il vient d'être parlé/ Nous demandons encore quelle est la loi qui ait soustrait à l'application du principe Texception de propriété immobilière. Il n'en existe aucune. La seule raison donnée dans le n° 4 pour que la question de propriété doive être renvoyée au jugement des tribu-

naux civils, est que la propriété des immeubles est essentiellement dans le domaine des tribunaux civils. Eh bien I nous disons, et nous le disons avec M. le rapporteur delà loi des faillites : La faillite est un fait essentiellement cornmercial ; la faillite est un fait exclusivement commercial ; le tribunal de commerce est spécialement institué pour apprécier l'ensemble de circonstances qui constituent \état de faillite. H y a donc même raison de renvoyer la question de faillite au jugement des tribunaux de commerce, que la question de propriété au jugement des tribunaux civils. 11 est même une raison de plus : c'est l'art. 440 qui attribue compétence spéciale, conséquemment compétence exclusive, au tribunal de commerce pour constater le fait de la cessation de payements. L'arrêt de Liège Ta jugé avec raison.

Dans une accusation de banqueroute, l'état de l'accusé ne peut être l'objet d'une question incidente, car, dès avant sa comparution aux assises, la qualité de commerçant failli lui était nécessairement attribuée par l'arrêt de renvoi, dont le dispositif constitue le résumé de l'acte d'accusation; tout, de sa part, se borne donc à répudier cette qualité ; et, comme la peine dépend ici de l'état, la ' question d'état est une question principale, une question préjudicielle, ni plus ni moins que la question de savoir si l'accusé de bigamie a contracté un premier mariage nul ou valide; ou si celui qui est accusé d'avoir détruit des clôtures, en est ou n'en est pas le propriétaire.

Au reste, de ce que l'art. 1 89 du Code civil impose aux nouveaux époux l'obligation de faire juger préalablement la nullité ou la validité de leur mariage, il ne s'ensuit pas nécessairement que le ministère public soit soumis à la même obligation. Le législateur civil n'a pas plus entendu régler en 1 803 les affaires criminelles qui seraient réglées en 1810, que les affaires commerciales qui devaient l'être en 1807. Ce n'était pas sa mission. La raison pour laquelle, dans le cas prévu par l'art. 189, l'action publique reste suspendue, n'est, en réalité^ qu'une déduction logique de la nature des choses. C'est que la peine du délit dépend de Pétat.

55. — M. Mangin argumente encore de l'art. 327 du Code civil d'après lequel « l'action criminelle contre un a délit de suppression d'état, ne peut commencer qu'après « le jugement définitif sur la question d'état* » Donc, dans la poursuite de tous autres délits, l'action criminelle n'est pas frappée de la même suspensmi.

L'auteur, comme on le voit, ne se met en peine d'aucune preuve. C'est qu'il croit avoir fait un argument à contrario sensu qui a le privilège de se démontrer luimême. Mais combien M. Mangin se trompe !

11 est de l'essence de l'argument à contrario de ne devoir, ni ne pouvoir consister, expressément, ou implicitement, qu'en deux seules propositions, V antécédent et le conséquent.

Un sonnet sans défaut vaut seul un long poème... ^ dit Boileau. Par continuation d'hyperbole, on pourrait dire aussi : Un à contrario bien correct vaut à lui seulungros livre. C'est, en eflet, chose rare (1).

Il ne faut pas, pour cela, croire avec M. Toullier (2) que cet argument est faible. Loin de la, c'est le plus fort des arguments (3), lorsque, conforme à ses lois, il procède incontestablement à contrario sensu, et conclut incontestablement en sens direct. Mais, sans ces deux conditions, l'argument n'est pas faible, il est nul, et se volatilise en paroles inutiles (4) voces et soni.

Très-souvent, au seul énoncé, un esprit juste sentira que l'argument est faux, et pourtant, sans la théorie, il ne pourra pas le déçiontrer.

Que faut-il donc pour que l'argument procède à con-

(0 Flerùmque subvertihir, nous dit Godefroy sur la loi i, D., De off'.ejus cui mand. jur., en parlant deTargument à coiitrano senm,

(2) Table, v° Argument.

(3) Papinien Vïi[)pii\\e fortissimumargumentunif eàd. kg.

(4) Aigumentum rà contrario sensu non valet nisi procédât sensu directo (Casareg., Index gen», v° Argumentum).

Argumentum à contrario sensu tùm demùm procedit quandô noii potest ddri médium intersensum qui dire<^lô habetup et illum qui a contrario colligitur (Dumoulin, t. i, p. 124).

Argumentum a contrario sensu non potest sumi extra limites sen- SÛ8 directi (Codex, fab. def. 6, 6, in alL).

trario sensu^ et qu'il conclue en gens direct? Il n'est pas inutile de le savoir ; car, des arguments auxquels on donne ce nom, ou que l'on donjie pour tels sans les nommer, sont fort usités dans les livres de jurisprudence et au barreau où il s'en fait chaque jour bien moins de bons que de mauvais.

La bonté des autres arguments, sans nulle exception, réside dans une parfaite harmonie entre toutes les propositions dont ils se ccraposent. Ici, à l'inverse, pour que l'argument soit bon, c'est-à-dire tout d'abord, pour qu il procède d contrario sensu, il est fondamentalement requis que ses deux propositions s'excluent l'une l'autre. Or, il est deux manières dont elles peuvent s'entre-exclure : V antagonisme par faù QiV incompatibilité (1).

Lorsque les deux contraires sont chacun de leur espèce {sui generis) ^ et ne sont pas susceptibles d'être ni plus ni moins opposés entre eux, l'antagonisme est parfait entre l'antécédent et la proposition que le conséquent nie ou affirme* C'est ce qui a lieu, par exemple, si, du fait que Pierre est marié, je conclus que Pierre n'est pas célibataire, ou réciproquement ; car l'opposition qui existe entre le célibat et le mariage ne saurait être plus grande, ni moindre.

Mais, sous le même genre de contraires, il peut s'en trouver qui le soient entre eux plus ou moins. De là, cet aphorisme d'Aristote : Plus les contraires d'un même genre [d'une rnême famille) sont éloignés les uns des autres, plus ils sont opposés les uns aux autres : Quo quœque sub eodem génère longiùs inter se remota sunt, eo magis inter se contraria sunt [Ethic. 2, cap. 8). Dans ces cas, il peut n'y avoiî point antagonisme parfait, et y avoir seulement incompatibilité (2). Mais il n'en faut pas

(i) Quand il s'agit des lois, l'incompatibilité se nomme antinomie,

(2) Les diverses nuances de contraires dont on sent bien que nous ne pouvons ni ne devous donner ici que quelques types fiappants d'évidence, se produisent fréquemment dans les débats du Palais, y a-t-il ou n*y a-t-il pas incompatibilité entre telle et telle autre disposition du même testament, de la même police d'assurance^ de

davantage pour que l'argument procède à contrario sensu. C'est ce qui a lieu, si ayant posé en fait que Jacques n'est pas un lâche {ignavus), j'en conclus que Jacques est courageux ; car bien que l'intrépidité soit encore plus contraire à la lâcheté que le courage, il n'en est pas moins évident pour tous, etiàm lippis $t tonsoribus^ comme dit Horace, que le courage et la lâcheté sont, per rerum naturam, deux choses incompatibles.

Dans toutes les hypothèses quelconques, il est donc encore de l'essence de l'argument à contrario que, si la première proposition est affirmative, la seconde soit négative, et réciproquement. Sans cela, il tombe sous le sens qu'il ne peut y avoir entre elles ni antagonisme parfait, ni même incompatibilité.

Mais une proposition négative peut se présenter sous une forme affirmative et vice versa (1). Leur vrai sens se rétablit au moyen de l'analyse.

L'argument conclut en sens direct, lorsque entre l'antécédent et le conséquent il ne peut se placer aucune proposition qui les renverse ou les rende incertains tous les deux, ou l'un d'eux. Il tombe encore sous le sens que, si les propositions d'un argument sont détruites en entier, ou seulement ébranlées dans la moindre partie, l'argument s'évanouit.

Enfin, le caractère éminemment distinctif d'un bon argument à contrario sensu est de convaincre par sa propre force. S'il y faut sous-entendre un moyen terme, comme dans l'enthymème qui, par sa forme, aurait avec lui un faux air de ressemblance, ou emprunter secours à

tout autre contrat, ou de deux contrats, du même jugement, ou de deux jugements, etc., etc. ? Voilà ce qui ouvre un si vaste champ aux arguments judiciaires à contrario sensu. Cela devient quelquefois un chaos que la justesse de Tesprit peut seule débrouiller par le secours de la théorie.

(i) Tous les hommes sont mortels; donc chaque homme cessera de vivre. — Nul homme n'est immortel ; donc aucun homme ne vivra éternellement. Ces deux arguments, dont Tun est présenté sous une forme négative, sont étalements affirmatifs, et ils n'affirment qu'une seule et même cnose, à savoir que r homme est mortel.

des propositions collatérales, à quelque aliundèy ou il n*y a pas d'argument, ou c'est un autre argument que l'argument à contrario sensu (1) dont la théorie va de plus en plus être en évidence dans les applications suivantes auxquelles nous nous hâtons d'arriver.

Si je dis : La ville de Landerneau n^ est pas une petite ville, donc c'est une grande ville; l'argument ne vaut rien^ car il est des villes médiocres, et, de leur nombre, peut être celle de Landerneau. Il en serait de même si je disais : Jacques n'est pas malade, donc il est bien portant; il est Jour, donc il n'est pas nuit, parce qu'il est un état moyen entre la maladie et la santé, comme il est un temps

Où, lorsqu'il n*est plm nuit^ il n'est pas encor jmr.

Dans ces trois arguments, l'antécédent et le conséquent sont détruits.

En voici un autre où le conséquent seul est renversé : Le juge n'a pas condamné Rpboam aux intérêts envers Jojcques; donc HT en a absous. Le juge a pu omettre de prononcer, ou Jacques de conclure. Ces quatre arguments et les arguments semblables ne prouvent donc rien du tout.

Bien différent est celui-ci qui se rapporte au droit romain : Ikns telle matière, une loi spéciale permet au juge de déléguer sa juridiction, s'il vient à s'absenter, si proficiscatur; donc il ne peut la déléguer, qu'il n'ait commencé d'être absent : Non aliter itaque mandare poterit, quàm si ' abesse cœperit(2]^. L'argument est fortissimum, car l'an-

(4) L'argument de parité {à paritate rationum interse consimilium, comme dit Aul. Gell.) a précisément la même force que l'argument d contrario sensu; tant il est vrai r,ue les extrêmes se touchent 11 en est parié dans le parafgraphe suivant.

(2) Ce sont bien là les propres paroles de Papinien dans la loi 4, D., De off. ejus cui mandat, jur,, précédemment indiquée in notis , mais ce n'est pas son argument. Pour bien faire comprendre l'argument de Papinien, que le lecteur peut vérifier lui-même, il nous faudrait entrer dans des explications préliminaires qui seraient trop longues. Suivant nous, ce serait plutôt un enthymème qu'un argument à contrario. Aussi, dans sa note 3 sur la loi précitée, Godefroy dit-il que Papinien ne le donne pour tel que per extesin (par extension).

tagonisttie est tout aussi parfait entre n'avoir pas commencé d'être absent et n'avoir pas cessé d'être présent, qu'entre être assis et se promener à pied.

De même, en droit commercial : Quand il vous expédia, bien avant sa faillite, les sucres dont ses syndics vous demandent la restitution, et desquels il vous autorisait à porter le prix au crédit de son compte courant chez vous, Jacques vous recommandait de fie pas les vendre au-dessous de tel prix; donc il ne vous les a pas donnés en paye^ ment, comme vous le prétendez, rien n'étant plus con^ traire au droit absolu de propriété transmis par la dation insolutibn, que l'obligation de ne vendre la chose que par les ordres et selon les ordres d'autrui.

De môme encore, si quelqu'un vient à dire, comme M. Uenouard Fa dit avec raison en sa double qualité d'autour et de rapporteur : « Le tribunal de commerce « est spécialement institué pour constater l'état de fail- « lite, » et qu'il en conclue ç\yCauciJn autre tribunaln'est institué pour la même constatation^ l'argument est invincible. Car, d'une part, nul ne peut être spécialement Charge d'une chose déterminée en niieme temps qu'un autre, ou d'autres en seraient chargés concurremment avec lui; d'un autre côté, il n'est pas de milieu entre être chargé spécialemtînt de telle chose, et en ^tre chargé concurremment avec un autre, ou d'autres; enfin, quoique la généralité soit l'extrême contraire de la spécialité, il n'en est pas moins de la dernière évidence qu'il existe incompatibilité entre la concurrence et la spécialité;

Les trois derniers arguments procèdent donc à contrario sensu, bien que l'un d'eux ne procède ainsi que par l'incompatibilité;, et ils concluent uniformément en sens direct, nullius intcrjectœpropositioms adhibitâ possibililate.

11 est un autre argument qui suit précisément les mêmes règles, et a précisément ia même force que l'argument d contrario sensu : c'est l'argument à pariratione (V. m,m,nM53).

En est-il ainsi de l'argument de M. Mangin, et, avant ttut, de quelle espèce est l'argument^ ou, pour mieux dire, y a-t-il un argument?

DE LA FAILLITB. U^

Les deux propositions sont présentées dans la forme négative^ et, par cela seul, elles blesseraient fessence de l'argument d contrario.

Mais, en réalité, ces deux propositions sont afQrmativesi . Voici, en effet, ce qu'on veut faire entendre î

« Lorsqu'il s'agit d'un délit contre la filiation, le Gode « civil veut que le juge civil prononce avant le juge cri* t minel; donc, en matière de tous autres délits, le juge « criminel doit prononcer avant le juge civil. •

Nous le demandons au lecteur, cette conclusion lui pa* taît*elle une vérité do toute évidence î Par exemple [ùtt eottibien d'autres propositions intermédiaires ne p(iurrait« oti pas interposer?) est-il absolument impossible que lé Code civil ait statué sur un délit spécial qui le concernait^ ians avoir nécessairemeni eu l'intention de statuer par là même, et en sens contraire, sur les autres délits qui ne le concernaient pas? Nul n'oserait le prétendre. Aussi » dans l'argument de M. Mangin, le conséquent est*- il encore Une atteinte à l'essence de l'argument à contfario, ne pou^ vant ipkêplm y B,\o\r de contrariété absolue^ ni d'inoompa^ tibilité entre deux propositions affirmatives « qu'entre deux propositions négatives. Il n'y a donc pas d'argument. Par conséquent, de ce que le Code civil (art. 327) veut que Faction criminelle contre Un délit de suppreséion d'état ne puisse commencer qu'aprèâ le jugement définitif sur la question d'état , il ne peut s'ensuivre nécessairement, ni en sens direct ni en aucun sens, qUe l'action criminelle ne devra jamais être précédée d'un jugement civil. Aufait» la Cour suprême l'entend d'une autre manière, témoin l'acousation de bigamie quand l'accusé excipe de la nul«lité de son premier mariage, et l'exception de propriété imtnobiliëre« Or, l'état est un droit aussi réel ^ aussi ab^ solu, que le droit de propriété (V. suprd, n° 51). Ainsi, que la peine dépende de l'état ou de la propriété, idem juris est. Chacune de ces questions n'est ni plus ni moins préjudicielle que l'autre. Elles le sont toutes les deux au même titre et au même degré. — Seulement , comme on l*a déjà dit, l'art. 440 du Code de commerce est une raison de plus pour l'exception de non-commerçant fmUlik

Au reste, le Code civil n*a ni voulu , ni pu vouloir poser en principe que, par rapiport aux autres délits dont il n'avait point à s'occuper, il n'y eût d'autres questions préjudicielles que la question de filiation. Mais, sachant que la filiation est le fondement de la famille, et celle-ci le premier fondenient de la société, le législateurs sagement redouté d'abandonner une question de cette importance à la décision, toujours plus ou moins aléatoire, d'un jury étrwiger aux lois et au droit d'après lesquels ces sortes de questions se décident. D'autres raisons fort graves ont été présentées par l'orateur du gouvernement; nous le savons bien. Mais, in rei veritate , telle nous paraît être la principale raison de l'art 327. Combien de très-bonnes choses ne se fait-41 pas par des motife qu'on n'exprime pas tous, ou même par d'autres motifs que ceux qui sont exprimés?

Néanmoins, pour renforcer l'argument, ou plutôt pour en faire un autre (car un argument nul ne peut être renforcé), M. Mangin rappelle (n" 183), que, en présentant au Corps législatif le titre de la paternité et de la filiation, Torateur du gouvernement s'exprimait en ce^ termes : • Cette décision (l'art. 327) est contraire à la rè&le gé- « nérale qui , en considérant la punition des crimes « comme le plus grand intérêt de la société, suspend les € procédures civiles quand il y a lieu à la poursuite cri- « minelle (1). »

Eh bien ! quid indè, même en supposant (ce que nous sommes loin d'accorder) que chaque parole de chaque ;>rateur du gouvernement soit une preuve, un oracle? Tout au plus l'obligation , en général , de suspendre les procédures civiles pendant la poursuite criminelle dans les autres délits que les délits contre la filiation. Mais, dire

{{) Voilà ce qu*OQ peut appeler une proposition collatérale^ signe évident de la fausseté de l'argument, en tant qu'argument d contra-rio sensu, v. g. : « En matière de délits contre la filiation, la loi ci- « vile veut que le juge civil prononce avant le juge criminel ; donc, « en matière de tous autres délits, la loi veut que Je juge criminel « prononce avant le juge civil. » — Proposition collatérale: Cela est ni vrai que Voratevrdu gouvernement a dit, etc.

qu'une règle est générale, c'est apparemment reconnaître qu'elle peut souffrir des exceptions. Une règle absolue peut seule les exclure. Or, nous ne prétendons que deux choses, c'est que le cas de faillite est, de sa nature, un cas exceptionnel, et un cas excepté par la disposition spéciale de l'art. 440.

Pour justifier l'exception qu'il propose, l'orateur du gouvernement se fonde sur ce que la punition des crimes est le plus grand intérêt de la société. Pace tud, nous dirons qu'il est un intérêt plus grand encore : c'est que l'innocence ne soit pas condamnée.

Il est aussi une haute exigence de la raison : c'est que le commerçant à qui sa loi spéciale donne des juges spéciaux en matière de faillite, fait essentiellement commer-cial^ fait exclmivement commercial^ ne devienne pas justiciable de tout le monde et du hasard, et l'art. 327 du Code civil ne dit pas le contraire.

Comment, d'ailleurs, aurait-il pu le dire en 1803? A cette époque, tous pouvaient être en banqueroute. Létat de commerçant failli n'était pas encore législativement constitué. Par conséquent , on ne pouvait statuer sur la question de cet état : De hoc non cogitatum^ ergà nec lege cautum.

56. — Jusqu'ici, nous restons donc toujours en présence de ces deux malheureuses lois, 3, Cod., Dejudic.^ et \ , Cod. , De ord. cognit. , si étrangement défigurées dans \q Répertoire universel {}). M. Mangin n'ajoute rien, de son propre fond, à ce qui en est dit dans ce long et savant ouvrage. Mais, si les conséquences qu'il en tire sont, comme il le dit à tout moment, des conséquences nécessaires , évidentes , quel besoin de recourir à l'art. 3 du Code d'instruction criminelle que la note n'invoque même pas? A l'en croire, cette disposition ne permettrait aucun doute. Pourquoi donc commençait-il par nous dire qu'il abordait de grandes difficultés?

(i) L'article est de Merlin lui-même. Sescroc/iefe le prouvent.

ÏHO DROIT COMMERCIAL.

v Aux termes de l'art. 3 du Code d'inatruation orimi» «nelle, dit M. MaDgin, n** i68, Tiwîtion civile p^ut être « poursuivie en même temps et dev^uH les mâmes juges »rque Taction publique. De là la conséquence que le juge « criminel est compétent pour statuer sur des questions « civiles, et pour décider des questions de droit oivll tour « tês les fois qu'elles se présentent accessoirement à l'ac- «tion publique (1). »

Pour apprécier Targumint, il faut rechercher le /?ro^ pontimi du législateur.

Les tribunaux criminels sont institués pour les affaires crimineHes, 1«b tribunaui^ civils, pour les affaires ^viles^ les tribunaux de commerce, pour les affaires commercia-» les. Voilà le principe général.

Pourquoi la déviation de ce principe quatKi un plai^* gnant se constitue partie civile? Parce que, intéressé au succès de l'accusation, et pour n'en pas payer les frais, et pour obtenir des dommages'in térêts, ce plaignant, reçu partie civile,davientunpuissantau«iliairedelapartiepub|iqueà laquelle il fournira des documents, des pièces,desr6neeigner raents, despreuvesquale ministère public ne pourrait proba"» blementpas, ou pourraitdifficilement se procurer d'une au^ tre manière. C'est par des motifs analogues que, à Rame, l'accusateur recevait du magistratun caractère officiel pour remplir tes fonctions de notre juge instrupteufr D'ailleurs, le plaignsiitayantroptiop d'intervenir ou de relier à l'écart.

H) Ici encare M. Mangin paraîtrait vouloir faire «n argument à cQt^rçmwmiy qMÎ peut se fiDrmuler ainsi : Chaqti^ fois q^^tme p9rtw civiH esf pneif^mCy U ji^^ cnminel 'peut juger des questions civiIeSy aor cessoires à Vaction rr/y^iwe/k; dmic it peut juger des questions civiles, îorsq^ii n*p a pas départie civile.

Or, c'est préfJsément I^ contraire qui serait une vé ri lié, s'il ^i^ paï.spnn^ble d^ mettre le conséquent à la place de l*antécédent.. V. g. : « Le juge criminel peut juger des questions civiles quand il (f ïi'Y * pAfi <t« partie civile en cause ; donc il peut les juger quand ii « y a ijije p/iFtieciyjle, >>

Toutefois, ce ne serait pas encore un arjrument à contrario. Ce serait un enthymèmo, dans lequel ce moyen terme serait sous-entendu : In eoquod plus sitj semmrinest et minus.

Mais, tel qu'il est posé parM. Mangin, l'argument conclut du particulier au qénéral, ce qui est le renversement de toutes lies règl,es d§ la logique. Voilà pourtant à quoi tient le sort des hoinmçsl

DB LA FAILLITE. ibl

et la cause des dommages-intérêts, si elle vient à' être prouvée, étant un crime ou un délit, il ne répugne en rien que ce plaignant soit reçu à prendre la voie criminelle, et le poursuivi, tenu de répondre à ses conclusions. Ce n'est pourtant pas là une affaire civile proprement dite^ car, si le plaignant n'est point intervenu, l'accusé ou le prévenu n'est pas en droit de le citer devant la Cour d'assises ou devant le tribunal correctionnel, en condamnation à de$ dommages-intérêts, v. g., pour plainte calomnieuse^ Qu'est-ce donc que cette intervention d'une partie civile dans un procès criminel ? Une exception au principe gé^ néral. Par conséquent, de ce que la Cour d'assises a le droit de juger des questions civiles lorsqu'il y a une par^ lie civile, en conclure que cette Cour est investie du mênîe droit quand la partie publique est seule en cause, c'est énoncer une conséquence qui, à coup sûr, ne dérive pas de son antécédent. Mais, avec cette manière de raisonner, on fait de l'exception le principe, comme on généralise la loi 3, Cod., Dejudic, uniquement relative à un cas unique.

Nous ne prétendons pas, pour cela, à Dieu ne plaise ! que les tribunaux criniinels ne puissent jamais décider des questions civiles. Ils le peuvent et le doivent, non pas, comme le dit M. Mangin, toutes les fois qu olles se présentent accessoirement à l'action publique (car alors, ils le pourraient et le devraient toujours) , mais lorsque, par la nature ou par la force des choses, et sans impliquer une question véritablement préjudicielle, le fait qui est l'objet de la question civile , ou commerciale, s'identifie avec le délit qui est l'objet de l'accusation. Par exemple, lorsque, après un jugement déclaratif, le failli est traduit aux assises sous l'accusation de banqueroute pour s'être frauduleusement constitué débiteur de sommes qu'il ne devait pas, la juridiction criminelle peut et doit décider toutes les questions quelconques qui se rattachent à la simulation frauduleuse, et de la part de l'auteur, et de la part des complices. La majeure partie des espèces examinées par M. Mangin, jusques et y compris son n** 1 40, «ont soumises à cette règle. Nous }e recoûïiaissons. Mais

il en est autremenf s'il s'agit d'une question d'état d'où la peine dépende, etsurtout si le juge de cette question d'état est spécialement désigné par une loi spéciale. Alors, il y a lieu à l'application de la règle vQ^mndo pœna delicti pendet à statu^ qvœstio status prias airimenda est. C'était, à Rome, un principe de droit public incontesté. Pourquoi le contesterait-on parmi nous, quand, à défaut de lois françaises, c'est dans le droit romain* qu'on va chercher des règles de compétence criminelle? Ce principe n'est-il pas fondé sur le bon sens, la droite raison , l'ordre logique des idées?

Mais, poursuit M. Mangin , d'après l'art. 3 du Code d'instruction criminelle, loin que l'action civile fasse suspendre l'action publique, c'est celle-ci qui tient ^ au contraire^ r action civile en suspens.

A cela, deux réponses :

Que le ministère public n'intente l'action en banqueroute qu'à l'époque marquée par l'art. 483 du Code de commerce, temps auquel le jugement déclaratif est rendu^ et il n'y aura rien à suspendre.

En second lieu, l'art. 3 du Code d'instruction criminelle est, par la force des choses, inapplicable à l'action par laquelle, pendant la procédure criminelle, un ou plusieurs créanciers poursuivraient la déclaration de faillite. Il n'en faudrait pas d'autre preuve que les art. 59561601 (V. ces articles).

Le procès en banqueroute peut durer uif temps indéfini , l'instruction exiger plusieurs mois , et le jugement être retardé par des incidents sans nombre, v. g. , la maladie du failli, son pourvoi en cassation contre l'arrêt de renvoi aux assises, l'absence d'un ou de plusieurs témpins essentiels, etc. Faudra-t-il, m^^fi^«/m, n'avoir ni syndicat ni juge-commissaire, laisser dépérir l'actif, ne pas vérifier les créances, en un mot, surseoir à toutes les formalités urgentes prescrites par le Code de commerce? Cela n'est pas proposable.

Il l'est encore moins peut-être, quand un jugement déclaratif n'a pas été rendu, conformément à l'art. 440, de recevoir le plaignant partie civile dans une accusation de

banqueroute. Ce serait la subversion totale de la loi des faillites.

Un individu, se disant créancier de Jacques, porte plainte en banqueroute frauduleuse. Il se rend partie civile, et, sur la plainte, poursuites par le ministère public.

Devant le juge instructeur, Jacques conteste la créance, et se prétend créancier lui même, v. g., par suite d'une participation non encore liquidée. Bien plus, il intente une action en règlement de compte. Mais le ministère public n'en continue pas moins ses poursuites. Jacques est déclaré banqueroutier, par conséquent failli, et des dommages-intérêts sont alloués au plaignant.

Quel est, par rapport à la loi des faillites, le résultat de cette procédure?

Porter plainte en banqueroute, c'est implicitement demander la déclaration de faillite, et le droit de demander cette déclaration n'appartient qu'à un créancier (même art. 440), ce qui ne peut s'entendre que d'un créancier certain, en ce sens du moins que son titre n'est pas litigieux. Or, lacréancenonliquide, objet d'une contestation non jugée, est, pour le moins, une créance incertaine. Donc, défaut de qualité et violation de la loi.

50,000 fr. de dommages et intérêts, non compris sa créance ou prétendue créance, sont accordés à la partie civile contre le débiteur commun qui n'a que 23^000 fr. d'actif, et n'aurait pu, dès avant les poursuites criminelles, donner qu'un dividende de 50 pour 100. La partie civile emportera donc, à elle seule, presque tout-l'actif. Violation du principe fondamental de la loi des faillites : une parfaite égalité entre tous les créanciers.

Pourra-t-on, plus tard, exiger qu'elle vérifie sa créance de dommages-intérêts, et l'affirme comme il est prescrit parle Code de commerce? Sans doute, on le pourra ; mais quel effet attendre de cette formalité, quand la créance résulte d'un arrêt souverain qui ne peut être soumis à la vérification de personne, pas même à celle des juges qui • l'ont rendu?

Dira-t-on que les créanciers auraient pu intervenir? Us ne le pouvaient pas par des syndics, puisque la faillite

\U DKOIT COMMERCIAL.

n'était point constituée, et que l'action publique tenait leur demande en déclai'ation de faillite suspendue ou interdite. Ils ne l'auraient donc pu qu'individuellement. Mais se fait-on h l'idée de voir, i/t singidi^ dans le procès criminel trois ou quatre cents créanciers, peut-être même davantage^ dont les uns ont intérêt à ce que le débiteur soit déclaré failli, les aulres, à ce qu'il ne le soit pa^s !

Ils ne pouvaient non plus^. vu cet antagonisme des intérêts, constituer un înandataire commun.

Et combien d'autres anomalies ne passons-nous pas sous silence !

Relativement à Taction publique, les poursuites en banqueroute frauduleuse, sans jugement déclaratif, produisent aussi des effets fort étranges.

57. — Dans une accusation de banqueroute, la Cour de cassation regarde comme certain que le jury a caractère pour déclarer Taccusé commerçant et faillL C'est ce principe, dont l'erreur en droit esl déjà démontrée, qu'il nous faut voir maintenant dans son application, car, si la théorie est le flmnbeau de la pratique, avons-nous dit ailleurs, la pratique, à son tonr^ met la théorie à répreuve. Faisons donc une expérience sur la doctrine de la Cour suprême et, par contre -coup, sûr la nôtre. Nul moyen plus sûr d'éclairer le choix du lecteur entre deux systèmes diamétralement opposés; car, par l'effet même de leur parfait antagonisme, en éprouver un, c'est éprouver l'autre, in contraria sensu.

D'ailleurs, comme le dit fort bien le judicieux Domat, quand on eH dans la vérité (et nous croyons y être), Une faut pas craindre de creuser, on trouvera toujours un bon fond.

Supposons-nous dans une Cour d'assises au moment où le résumé s'achève.

58. — Si, par impossible, \q judex quœstionis posait ainsi la question : « Jacques Bonhomme, accusé, est-il « coupable de banqueroute frauduleuse? » La déclaration du jury serait mise au néant, et cela par deux raisons :

DK LA FAILLITK. 155

1* rien n'y constate que Jacques Bonhomme «oit ni corn-merçafity ni failli, deux choses essentielles, parce que, sans commerçant, point de faillite, sans faillite, point de banqueroute; la Cour de cassation nous en avertit ellemême; 2^* parce que le mot banqueroute implique une question de droit, et qu'il ne doit être soumis au jury que des questions de pur fait (1). La fait déclaré constant, à la Cour d'assises de décider si ce fait constitue un crime ou un délit, et quel crime ou quel délit.

Comment donc la question doit-elle être posée? Qu on n'aille pas demander «/?^;7^, ce qui, pourtant, semblerait naturel : « Jacques Bonhomme accusé, est-il com- « merçant et failli, ou est-il commerçant failli ? » Tout encore serait cassé. Bientôt on en verra la raison. Voici comme on doit dire : « Jacques Bonhomme, commerçant ^failli, accusé, est-il coupable d'avoir soustrait ses li- «vres(2)? p De cette manière, tout, prétend-on, sera conforme à la loi, parce que, d'après l'interprétation qu'en ont donnée les arrêts de la Cour suprême :

1*^ Le jury n'aura eu à résoudre aucune question de droit ;

2* Que la faillite est un élément nécessaire du crime de banqtieroute (arrêt de 1838) ;

3* Mais que la banqueroute n'en est pas moins un fait principal lequel ne constitue ni une circonstance, ni une modification de la faillite (arrêt de 18i 1).

Reprenons successivement ces trois propositions :

Le jury n^aura à résoudre aucune question de droit ?

On a cependant vu suprà, n" i 6 et suiv» , bon nombre d'hypothèses où la double question : Jacques est-il commerçant? Jacques, commerçant, est-il failli? en implique de fort difficiles, et Ton peut aisément s'en figurer bien d'autres dont la réalisation n*est assurément pas im-

(1) Cass., 12 septembre 1819. — 16 seplembre 1830, 28 mars et 4«' août 1835. (V. ccb arrêts au Journal du Palais, h leurs dates respectives. Il y en a plu»ienre autres. La jurisprudence, à, cet égard, ne s'est jamais démentie.)

(2) Fpanduleusepiçnt détourpé qne partie de son actif, ctc

(V. Tart. 59i.)

Googk

io6 DROIT COMMERCIAL.

possible. Par exemple : « Pierre (mineur émancipé) com « merçant failli, accusé, est-il coupable de s*être fraudu € leusement reconnu, dans ses écritures de comptes cou- « rants, débiteur de soixante mille francs envers Jacques « qui n'était pas son créancier (art. 591) ? » Si l'accusé dont les père et mère étaient décédés longtemps avant son commerce, fait plaider, pour sa défense, que la délibération exigée par notre art. 2 est radicalement nulle; qu'on n'a pas appelé au conseil de famille, et Jacob, son oncle paternel, et Balthazar, son cousin-germain mater nel, ses deux plus proches parents ; que ce conseil fut présidé par un juge de paix qui n'était pas celui de son domicile; qu'un des juges qui ont concouru à Thomologation est son allié au degré prohibé,, un autre son créancier ou son débiteur de sommes considérables, etc. , etc. ; autant dequestions de droit, et de questions souvent embarrassantes même pour des jurisconsultes, presque dissimulées sous ces cinq syllabes commerçant failli^ qui les impliquent incontestablement

Beaucoup plus grandes seraient les difficultés, si la question contenant les mots sacramentels marchande vublique faillie concernait, v. g. , une mineure, femme d'un mari, mineur lui-même, qui faisait un commerce différent de celui de sa femme dans la même maison, ou le même commerce dans une autre maison (V. suprà, n* 18);

Et bien plus grandes encore, si, de retour d'un voyage qu'il avait entrepris, le mari a formé opposition au jugement qui, l'ayant réputé absent, a autorisé sa femme à exercer le commerce public par suite duquel elle est traduite aux assises sous une accusation de banque route.

59. — Et qu'on ne dise pas que ce sont là des questions incidentes sur lesquelles , selon la doctrine de M. Mangin, la juridiction criminelle aurait toujours compétence. Une question incidente est une question qui survient, à l'improviste, dans une contestation à l'occasion d'une autre contestation. Mais pourquoi, par exemple, le mineur oppose-t-il ici la nullité de la délibération de son

conseil de famille, sinon pour prouver qu'il n*est pas commerçant ? Or, cette qualité, de laquelle dépendent peutêtre sa liberté, sa fortune, son honneur et celui de sa famille, lui est expressément attribuée par l'acte d'accusation qui est chez nous le libellas inscriptionis^ la formule criminelle. Il n'élève donc nulle question en dehors du judicium consîitutum par l'arrêt de sa traduction aux assises, et des questions de cette nature pourraient seules être dites incidentes. Cet accusé se défend dans le cercle* tracé par l'acte même qui l'accuse, et une telle défense ne peut pas être un incident , une contestation imprévue.

Mais, quel besoin d'aucune autre espèce que celles des arrêts cités? Peut-il y avoir banqueroute sans faillite préalablement déclarée, oui ou non ? Est-ce que c'est là une question de fait? Sans la profession de commerçant et la cessation de payements commerciaux, peut-il y avoir faillite? Est-ce que ce ne sont pas là deux questions de droit? Or, d'après les arrêts de la Cour suprême, il faudrait les croire énoncées , comme la première, dans la question : Jacques Bonhomme, commerçant failli, accusé, est- il coupable d'avoir frauduleusement détourné ses livres î

60. — Après cela, par quels motifs la même Cour, si constamment attentive à exiger qu'il ne soit pas soumis aux jurés des questions de droit , exige-t-elle non moins persévéramment que la question qui leur demande si l'accusé est coupable de faits constitutifs de la banqueroute frauduleuse, contienne les mots commerçant failli ? On vient d'en voir la principale raison : c'est que la faillite est un élément nécessaire du crime de banqueroute (arrêt de 1838).

Nous le demandons à tous, en lisant ces dernières expressions n'est-on pas naturellement porté à se dire : Dès que la banqueroute ne peut exister que si la faillite existe, il est nécessaire et préalable de savoir, antè^ sciri oportety s'il y a faillite {suprà, n** 51). C'est dans cet ordre que les idées se présentent. Erreur, illusion I En disant que la fail-

4t^a DftOlT COMMERCIAL

lite est un élément nécessaire du crime de banqueroutOi ce n'est pas une concession que la Cour suprême entend faire au principe : quando pœna delicti pendet à itatu^ quœ9iio status prias dirimenda est. C'est un argument contre ce principe que deux empereurs romains ont suc» cessivement érigé en loi (\), Maiscet argument n'est que sous-entendu; pour le comprendre il faut ainsi le traduire :

f Un des éléments nécessaires du crime de banqueroute, c est la faillite ;

«Or, le jury a caractère pour Constater le crime dô t banqueroute ;

« Mais comment le constaterait*!!, s'il ne pouvait Con- « stater tons les faits qui en sont les éléments?

« Donc le jury a caractère pour constater le fait dé la « faillite. »

Voici notre réponso :

Que vient faire dans un arrêt criminel le mol élément qui n'est pas de la langue du droit?

On n'a pas cru pouvoir dire que la faillite, fait involon* taire et conséquemment fait innocent, est de l'essence d'un crime; et de quel crime? D'un crime qui se commet toujours avec préméditation.

Cependant, la métaphore évasive contre laquelle nous protestons, entend-elle signifier quelque chose de différent ou quelque chose d'éqqivalent?

Si c'est quelque chose d'équivalent, autant eût valu dire la chose elle-même. Mais il buonsenso viripugna.

Si c'est quelque chose de différent, il est donc certai* nés choses essence de la banqueroute, et certaines autre» choses qui en sont les éléments^

Ces dernières choses, quelles sont-elles? Quelle différence y a-t-il entre les premières et celles-ci? Qui pourra nous le dire, erit mihi magnus Apollo*

(1) L.e même principe est consacré par l'empereur Gordien dans la loi 4, Cod., De ord, cognit,, laquelle est au corpus juri$ de Godeîroy,soUs teiiB rubrique de Salicetûs : SI sit quœstio dé S/afti accusâti, fHûs^ êtatudebet cogmédj quànn super crimintpCoMmidn,

DE LA FAILLttK. 18»

Et voilà ce que produit très-souvent la mélaphoi*e dans le droit, de l'obscurité, de l'ambiguïté (1).

Ici néanmoins (il faut être juste), tout n'est pas imputable à la métaphore. L'obscurité, l'ambiguïté, ont leur cause première dans une ancienne préoccupation de la Cour.

Persuadée, d priori, que banqueroute et faillite sont choses inséparables, et en quelque sorte {ni nos conjec* turafallii) consubstantielles, la Cour suprême a la longue habitude d'en conclure que le jury ayant caractère pour constater le fait de la banqueroute, il a aussi caractère pour constater le fait de la faillite. Là est son erreur, et cette erreur, qui est capitale provient évidemment de ce que la Cour n'a pas saisi le rapport qui existe, non entre la faillite et la banqueroute (il n'en existe aucun entre ces deux faits), mais, ce qui est très-différent, entre la faillite et y action en banqueroute.

Point d'action en banqueroute sans faillite, cela est de toute certitude. Mais s'ensuit-il que la faillite entre pour quelque chose dans la constitution de la banqueroute? Non^ mille fois non. La faillite lui est aussi étrangère que l'innocence à !a culpabilité.

Ainsij loin d'être un élément nécessaire de la banque-

(i) La métaphore consiste à transporter un mot du sens propre à un sens figuré.

Le mot convient-il aux deu': choses? On ne peut s*t n assurer qu'en les comparant Tune avec l'autre. Or, cette opération de l'esprit n'est pas toujours très-facile, et tout le monde ne la sait pas faire.

En chimie (car c'est de la chimie que notre métaphore est prise), le TCioièlémmt se dit des corps simples dont les coips mixtes sont composés. Y à-t-il convenance parfaite entre. la faillite considérée, au fig«>ré, comme un élément dans la constitution de la banqueroute, et V, g.j Voxycjèm ou le soufre entrant comme des corps simples dans la composition U'un corps mixte? C'est sur quoi, malgré la grande autorité de la Cour suprême en toutes choses, les avis pourraient bien n'être pas unanimes.

Rarement la métaphore est-elle admissible dans les définicions, ou les 'propositions du droit civil ; encore faut-il qu'elle soit nécessaireet aussi claire que le jour, par exemple, le vinculumjuris. Elle n'est jamais de mise dans les délinitions ou les propositions du droit criminel. Le Code pénal tout entiei n'en ullre pas un exemple. Là p'est pas son domaine.

460 DROIT COMMLRCIAL.

route frauduleuse, comme la Cour le pense et le dit dans ses arrêts depuis plus d'im demi-siècle, la faillite ne lui est rien, absolument rien. Ce qu'elle est, le voici : c'est la condition suspensive dune double action qui ne naît de ce crime ^ que si la condition existe^ légalement constatée (rite declarata).

Pourquoi l'événement futur et incertain de la faillite tient-il en suspens l'action publique et l'action privée? Parce que la raison du droit l'exige, et que la loi le veut.

La raison du droit l'exige, car, selon la droite raison, point de préjudice, point de fraude humainement punissable. Consilium fraudis et eventusdamni (1) est un principe de bon sens et de tous les temps, aussi vrai au criminel qu'au civil.

La loi le veut, car, stipulant (2) pour la société dans l'intérêt du crédit commercial qui, de l'aveu de tous, est l'objet unique de la loi des faillites et banqueroutes^ cette loi dit à chaque commerçant : « Tant que tu rempliras tes « engagements commerciaux, use librement de ton avoir « et de ta signature. Je ne suis pas une loi inquisitoriale. «Mais, souviens-toi d'être probe, car, si tu cesses de • payer, fût-ce par force majeure,' et que tu aies fait, ou « seulement tenté de faire, telles ou telles choses en fraude « de tes créanciers, même de ceux à venir, tu seras puni, « avec tes complices, comme on punit un voleur qui a « commis son crime à l'aide de violence (3), nuitamment « et ep réunion de malfaiteurs. »

Loi sévère, mais juste et rationnelle.

En effet, la fraude implique tout ce que l'homme peut faire, et la parole exprimer de coupable : Fraus omne dietum factumve culpabile comvrehendit (Don., cap, 41,

(1) L. 40, § 1, jy.,Quœinfraud, crédit.

(2) Kntrer dans le commerce, c'est souscrire aux clauses pénales et réglementaires de la loi des faillites et banqueroutes.

(3) Inter vim et dolum malum tantùm hoc interest, qûôd vis aperta est : dolus occulté etper simulKtionem idem molitur. Undè benè à Cicérone scriptum est/i6. 4, Off. : Vim et fraudem injustitias species esse pariterreprehendendas. Hoc interesse quôd vis sit leonis, fraus vulpeculœ (Don., Bejur. civ., lib. 45, n<> 4).

lib. 15, n* 5), Les banqueroutiers frauduleux ne méritent aucune compassion ; ils ne sont même pas dignes du triste nom de faillis : Questi non meritano compassione alcuna , ne nome di decottorii ce sont de vrais voleurs : Ma sono vert ladrt {De iovio, part. 1, tit. 2, lib. 4). La loi ne saurait donc trop sévir. D'un autre côté, aussi longtemps qu'un commerçant exécute ses obligations commerciales, loin de nuire au crédit, il y contribue en raison composée de celui qu'il obtient, et réciproquement. La loi protectrice du crédit (1) n'a donc point à s'occuper de lui tant que la condition^ eventus damni^ ne vient pas à s'accomplir.

Si la condition s'accomplit , la loi vengeresse intervient et punit, non la faillite, fait involontaire, fallimento sforzato (2), mais les faits de fraude qui seuls font la banqueroute, qui seuls en composent Tessence, ou en constituent les éléments^ tout comme on voudra.

En dernière analyse, et si Von creuse à fond^ comme dit Domat, on voit clairement que quelques dispositions du Code marchand ont un but analogue à l'objet de l'édit du Préteur sur les édifices qui menacent ruine et dom-. mage. La seule différence, c'est que, vu l'impossibilité d'astreindre chaque commerçant à fournir la caution damni infecli, il y est suppléé, quant à la banqueroute frauduleuse, par la stipulation d'une peine afïlictive et infamante (art. 591), et de certaines interdictions sociales et commerciales pour le cas defainite(V. supra, n^ 46). Cette analogie est moins une analogie qu'une similitude, car, surtout dans les révolutions où nous vivons depuis 1789, et auxquelles Dieu veuille enfin mettre un terme, le commerce est exposé à tant de vicissitudes, à tant de cataclysmes, qu'à tout instant du jour la fortune du commer-

(i) Pourquoi tous les faits de banqueroute frauduleuse réunis restent-ils impunis quand ils ont pour auteur un non-commerçant? C'est que ce non-commerçant ne saurait, quoi qu*il lasse, porter atteinte au crédit commercial.

(2) Une faillite volontaire est évidemment une banqueroute frauduleuse ; Il fallimento doloso, o volontario, ritienne il nome di banca* rotta (De Jorio, ubi sup,),