Il ne nous reste plus qu'à vérifier un fait
Nous avons dit, t. 3, n' 235 : « Dans la vérité, la saisie « de la marchandise en route n'est autre chose qu'une « extension du droit de rétention. Mais il est reçu, contra irationemjuris, que le commissionnaire {acheteur pour « compte) revendique comme quasi-subrogé aux droits « de son vendeur, toutes les fois que le vendeur pourrait
« revendiquer lui-même • . . . On a pensé qu'un
« agent si nécessaire à la vie du commerce ne pouvait f être environné de trop de protection. Telle est la cou- « tume commerciale. »
Cette dernière proposition est-elle vraie, oui ou non?
M. Troplong nous répond [Nant.^ n** 362) :• J'ai de « grands doutes sur l'existence de cette coutume commer* «claie. )i Ce jurisconsulte ne décide donc rien, fluctuât incertus; car le doute est l'état où Tesprit se trouve lorsque, suspendu entre deux jugements qui s'entre-excluent, il croit manquer de motifs pour s'arrêter à l'un et rejeter l'autre; et, par rapport à qui l'éprouve, rien n'est plus légitime qu'un tel doute. Mais il est très-permis aussi d'en rechercher la cause qui peut être une erreur.
Quelles sont donc les raisons de douter que M. Trop-^ long apporte? Uniquement des raisons puisées, suivant' lui, dans le droit, et dont on a vu l'exposé avec leur réfutation, supra, n'* 211 et 223). Mais, du moment qu'un usage peut s'établir contre la raison et malgré les règles du droit, suppléer la loi, l'interpréter, la modifier, l'abro-
b?i6 DROIT COMMERCIAL.
gcr, la question de savoir si tel usage existe ou s'il n'existe pas, ne peut pas être une question de droit; c'est une question de pur fait. Par conséquent, M. Troplong eût-il prouvé que l'usage dont nous parlons est contraire au droit dont il parle, ou même au vrai droit, il n'aurait pas prouvé que cet usage n'a pas d'existence ou est douteux. « L'usage, nous dit Dunod {Prescr. , part. 1 , c. 1 3)^ oblige it comme la loi elle-même, non par des paroles, maispar des « faits. » Restons donc dans la thèse, étalions droit au fait.
La coutume commerciale, que M. Troplong relègue d'un seul mot au pays des choses douteuses, n'est heureusement pas une de celles que Doneau signale en ces termes : Quœdam sunt (rcs dubise) quœ nullo modo y nullâ prœsumptione explicari possunt (Ad. tit. , D. , i>^ i^ebtis 'dubiis). Notre usage commercial porte sa preuve en luimême ; probat seipsum.
Quels sont les requisita d'un usage pour qu'il ait force de loi? JVous l'avons déjà dit^ t. 1, n** 266. Néanmoins redisons-le d'une nrianière spécialement adaptée à la coutume marchande révoquée en doute.
La loi romaine définit la jurisprudence : Séries rerum perpétua et similitèr judicatarmn. L'usage dont il s'agit pourrait être défini : Séries rerum perpétua et similitèr actarum inter mercatores ejusdem regionis^ scierite nec obstante législature ; c'est-à-dire une succession longue, paisible et publique de faits similaires, lesquels se sont produits parmi la généralité des marchands d'un même pays, au su du législateur qui ne s'y est pas opposé. Nous disons la généralité, quod in regione frequentatur (1 ) et non l'universalité; la nature des choses l'indique. Chaque marchand ne peut pas être armé d'un liben/m veto contre le vœu général ; et la nature des choses indique aussi qu'il suflTit d'une généralité manifestée par les faits, et non par des sufl'rages exprimés et comptés : Q^^^d enim interest^ suffragio populus voluntatem suam declaret^ an rébus ipsis et factis (L. 32, D., De legib.).
Ces principes posés, voyons-les en application :
(i) L. 34, D., De div, reg.jui\
DE La FAILLITE. 557
Nous ne prétendons pas dresser une statistique des faillites judiciairement déclarées depuis l'ancien Code. Le total en serait effrayant. Prenons seulement pour base d'un calcul fort simple deux années dans l'une desquelles notre commerce a notoirement joui d'une grande prospérité sensiblement altérée pendant l'autre. En 1846, il ne fut prononcé en France que 3,795 jugements déclaratifs, et, dans le cours de 1847, il en fut rendu 4,762 ; moyenne, 4,278, 5. Si l'on suppose, contre une triste vérité, que, en aucune autre année, il n'en est intervenu un plus grand nombre depuis janvier 1808 jusqu'à janvier 1856 (abstraction faite des concordats amiables ou clandestins), nous aurons une moyenne de 205,368 ; autant vaut dire 200,000.
Maintenant, nous le demandons, est-il rationnel de douter que, dans cette masse énorme de faillites, dont on peut doubler le chiffre sans crainte d'exagérer, il ne se soit présenté une foule de cas où l'acheteur pour compte a réclamé ses avances, en se fondant sur le droit de retenir, jusqu'à payement, la marchandise par lui saisie m transitu? Ce serait douter par le seul vouloir de douter. Aussi, le peu de fois que le cas s'est présenté en justice, a-t-il été décidé en faveur du commissionnaire.
Mais, dira-t-on peut-être, les quelques arrêts cités, les seuls qu'on puisse invoquer, prouvent d'autant moins l'usage qu'ils sont des applications de l'art. 1251 du Code civil, c'est-à-dire des conséquences d'une erreur démontrée par vous-mêmes. Après tout, que signifieraient deux ou trois arrêts dans le cours d'un demi-siècle? Enfin, la conséquence de vos calculs est simplement une conjecture, tout au plus une présomption. Or, pour établir un droit sur le fait d'un usage, il faut prouver ce fait, et deux ou trois arrêts rendus à de longs intervalles n'en sont pas la preuve; ils ne suffiraient même pas à fonder une jurisprudence.
Nous répondons :
Bien que, sous certains rapports^ la jurisprudence ressemble à l'usage, comme l'usage à la prescription sous certains autres rapports, il n'en existe pas moins entre
m DROIT COMMEtlCtAL.
l'usage et la jurisprudence une disparité caractéristique i plus les arrêts uniformes sont nombreux sur la même question de droit, plus la jurisprudence est certaine. L'usage, au contraire, est d'autant plus certain qu'il a donné lieu à moins de litiges.. La raison en est claire : il faut que l'usage soit général ; il faut aussi qu il soit paisible comme la possession pour prescrire. Or, chaque procès est une protestation individuelle et un trouble. Lors donc que nous avons cité les arrêts, ce n'est pas en vue de prouver l'usage, mais pour faire voir que le jug^^ organe de la loi, ne s'y est pas plus opposé que le législateur lui-même. Eh bien! cette approbation per patientiam est une des conditions essentielles de l'usage ayant force de loi. Que, par inadvertance, on ait appliqué l'art. 12S1 du Code civil à la commission d'achat, quid indèl L'erreur du motif n'altère pas plus le bien jugé qu'elle n'ébranle l'autorité de la chose jugée (V» suprà^ n*" ^tjnfim). La différence radicale qui sépare l'usage et la jurisprudence a produit un phénomène digne de remarque ; la revendication de l'acheteur pour compte et celle du vendeur direct sont également usuelles. L'irrégularité en est aussi ja même, puisqu'ils ont livré tous deux ce qui était pour eux comme un gage, et qu'il pouvaient retenir. D'où vient cependant qile l'une a toujours été si féconda en litiges, tandis que l'autre n'a franchi que deux fois (1) le seuil des tribunaux ? De ce que la revendication du com^ missionnaire n'est pas un droit édicté, jus scriptum, mais un droit fondé sur la coutume, jus non scriptum; et, comme tous la connaissent et la reconnaissent, il n'en peut
(1) Deux fois seulement dans le cours de quarante-huit années ! C*est un point dans Tespace.
11 est vrai que, outre Tarrêt de la Coup de cassation du 14 &ovenïbre 1840, et celui de la Cour de Rouen du 4 janvier iS%^, on cite aussi un arrêt de la Cour d*Aix du 29 juin 1842, J.P., 1843, 2, 18. Mais cet arrêt ne doit pas compter, puisqu'il constdte en fait que Je commissionnaire revendiquant détenait la chose par ses propres commissionnaires auxquels il l'avait expédiée en leur endossant le connaissement fait à son ordre : Nam possidet cujus nomine possidetur» Procurator ùlieTiœ possessionis prœstat ministefintm, L. 2S^ D., Dé o/aquir, rer, dom,)»
DE LA FAILLITE. $$9f
naître, à bien dire, aucun procès (1) ; preuve éclatante de son existence el de son excellence.
En second lieu, nos chiffres (2) sont décisifs, car l'usage existe, ou il n'existe pas. L'impossibilité morale du fait négatif de son existence en est donc l'affirmation énergique, et le constate aussi bien , plus sûrement peut-être, que ne le pourraient faire des centaines de parères ou â' enquêtes par iurbes (3).
Dans la durée de quarante-huit ans consécutifs, 2.00,000 faillites et deux procès! Jugés comment? Jugés l'un et l'autre conformément à l'usage!!! De quel doute raisonnable celui-ci pourrait-il être l'objet? Certes, il a bien le droit de réclamer une place, que disons-nous? de reven^ diquer le premier rang parmi les usages qui vivent dans la pratique y et qui sont aussi respectables pour les tribu-naux que les textes les plus formels du Code civil et du Code de commerce (V. suprà, rf 223) (4).
(i) Dans le cours d'un demi-siècle, deux syndics se sont trouvés qui avaient conçurespoir de faire confisquer la coutume commerciale au profit des dispositions du Code civil sur le gagiste et le gage. Ils y furent bien pris, car on les repoussa par Part. 1251 de ce Code, qui ne les regardait nullement. Mais ils n'en furent pas moins très-bien jugés.
(2) Basés sur les statistiques officielles du ministère de la justice pour 1846 et 1847.
(3) C'est ainsi que les usages se constataient avant l'ordonnance de 1667, qui prononça la très-sage suppression de ce genre de preuve. Les Cours souveraines pouvaient seules ordonner ces sortes d'enquêtes. Chaque turhe se composait de dix témoins qui ne comptaient que pour un témoin; mais deux turhes suffisaient à constater l'usage.
(4) A cet avantage, il en joint un autre, c'est d'être en harmonie avec des intérêts qui embrassent Je monde commerçant {Nant,, préf., p. xi). V. suprà, n° 189. Il y est fait état de la jurisprudence de la Grande-Bretagne sur le stoppage in transitu.
Nous nous bornerons donc àtraduire ici les passages suivants de deux auteurs anglais :
« Si un commissionnaire à l'étranger achète des marchandises « sur son propre crédit, on le considère comme s'il en était le conte signant, et il est en droit de les saisir in transitu, après les avoir « expédiés au commettant. » If a factor in a foreign country procure goods on his own crédit y he is considered as the consignor, and intitled to stop them in transitu, after a shipment to the principal (Paley, p. 123).
« Un commissionnaire à l'étranger qui, en exécution d'ordres à
S(M> DROIt COMMERCIAL.
u lui donnés par un commerçant anglais, achète des marchandites
« sur son propre crédit , est un consignant, de sorte qu*il est en
tt droit de saisir la marchandise in tramitu, si le commerçant vient u à faillir pendant qu'elle est en route; car ce commissionnaire « tient lieu d*un vendeur, et le commerçant anglais tient lieu de son a acheteur. » A person abroadwhOy inpursuance of orders^ sent him hy
aBritish merchantypurchases goods.onis own crédit isaconsignory
so as to intitle him to stop the gooas in transitu,. if the merchant fait while they are on their passage ; for lie stands in the light of a vendar, and British merchant ofhis vencfer (Smith, p. 331, 322).
On voit dans nos deux auteurs, et sans doute dans les autres auteurs qu'ils citent en grand nombre, mais qui nous sont inconnus, que le stoppagein transitu (la revendication de l'art. 576) ne fut pas toujours pratiqué en Angleterre entre les nationaux, qui finirent
Î>ar l'accorder au commissionnaire résidant, homefactor, pour mettre e commerce anglais au niveau de celui des autres peuples du globe.
Le stoppage in transitu est donc une coutume universelle.
FIN nu SIXIÈME ET DERNIER VOLUME.
