THÉORIES ALLEMANDES

Les théories proposées, au cours de ce siècle, en Allemagne pour le règlement des conflits de lois se distinguent

* ^failher de Chassât, Traité des statuts, p. 83. — V. aussi Jitta, op. cit., p. 102 et s.; Tiburcio P. Caetagneda, Historia y critica de la antigua doctrina de los eslatuios y principios que los substituyen en et derecho internacional moderno.

LE CONFLIT DES LOIS. oi

par leur caractère philosophique; toutes repoussent comme arbitraire la doctriae de la comitaSj et, en admettant dans certains cas Tapplication nécessaire de lois élrangères par le juge, Tobligent à chercher dans les principes généraux du droit quelle législation doit régir tel rapport juridique donné. Ces théories sont nombreuses; on peut citer celles deEichhoro*, de Gôschen', de Hauss', à côté des systèmes de MM. de Waechler, Schaefîoer et de Savigny; mais à ces derniers nous devons autre chose qu'une mention sommaire, à raison de l'influence considérable qu'ils ont exercée sur la formation de notre science.

Section I. — Système de Waechter.

En 1841, M. de Waechter*, alors chancelier de TUni-

' ^nUiimg in das Deutsche Privatrecht, Gôttingen, 1836, § 27 et s. Cf. sur la théorie de Eichhoni, de Bar, op. cit., t. I, p. 66. ' Vorlesungen ùber das gemeine Civilrechty Gôttingen, 1838, I, § 31. ' De principiis a quitus pendet legum sibi contrariarum auctoritas, GottÎDgen, 1824. Diaprés ce système, le premier soin da juge saisi d'un litige sur une question de droit international privé doit être de rechercher la loi à laquelle les parties ont voulu se soumettre ; ce n'est que si leur ToIoDté à cet égard est incertaine quil appliquera la Ux fori; et en dernière analyse seulement, si cette lex fori est muette, la loi du domicile on la loi de la situation du bien, objet du procès, suivant les cas. On peut à bon droit reprocher à Hauss d'avoir élevé la volonté des parties au-dessus de celle du législateur, de leur avoir permis de se soustraire, à leur gré, d'une part aux prescriptions de leur loi nationale, de l'autre à celles de la législation locale, même dans la mesure où l'ordre public est intéressé à leur application ; il a eu le tort de généraliser une règle qui ne doit avoir d'application que dans les matières que gouverne l'autonomie de la volonté, pour les conventions et pour les testaments, ainsi que nous le verrons bientôt.

• Charles-Georges de Waechter, né en 1797, mort en 1880, chancelier «professeur de droit h Tubingue et à Leipzig, président de la Conr suprême de Labeck. En dehors des articles publiés dans VArchiv (année IWl, p. 237 et s. ; année 1842, p. 1 et s.), on a de lui un e.\posé des principes du droit international privé, dans le § 31 de ses Pandectes, qui n'ont paru qu'après sa mort, en 1880. Cf. sur sa doctrine Fœlix, op. cit., ^■hp- 32; de Bar, op. cit., t. II, p. 72 et s.; Asser etRivier, Éléments

versilé de Tubingue, fit paraître dans VArchtv fur civilistische Praxis des éludes très remarquées sur la collision des lois privées. Il pose en principe que le juge est lié, quand il s'agit d*apprécier une contestation et de lui appliquer soit la loi locale, soit une loi étrangère, par la volonté exprimée par le législateur dont il est l'interprète. Si donc ce législateur a voulu que tous les litiges relatifs aux biens immobiliers soient tranchés conformément à la lexrei sitœ, cette dernière sera seule applicable. Mais s'il a gardé le silence, il faut s'attacher à découvrir dans quel esprit sont conçues ses prescriptions, s'il a vraisemblablement voulu donner la préférence à la législation locale ou à la législation étrangère, s'il a eu intérêt à écarter l'application de celle-ci.

Prenons un exemple : Les lois relatives au mariage sont faites en vue des familles dont l'ensemble constitue la nation qui les a mises en vigueur; cette nation n'a pas entendu imposer leur observation à des familles étrangères, vivant en dehors de la société locale, n'ayant ni ses idées ni ses mœurs. Il suit de là que ces familles, aussi bien que les régnicoles émigrés, demeurent soumis, quant aux conditions de capacité, de consentement des parents, etc., exigées pour le mariage, aux règles édictées par leur législation personnelle; la loi locale n'a ni qualité, ni intérêt pour se substituer à elle. Mais qu'un Allemand vienne à contracter mariage en Allemagne avec une femme étrangère, la loi allemande reprend tous ses avantages, et l'union formée contrairement à ses prescriptions devra être annulée, alors même que la loi personnelle de l'autre partie admettrait sa validité. Dans le conflit entre ces deux lois, il y a intérêt pour la souveraineté locale à ce que le dernier mot reste à sa loi propre, puisque l'un de ses nationaux est partie au débat. Le même intérêt apparaîtrait, et par suite la même conclusion, dans le cas où le mariage contracté même en-

de droit international privé, p. 13. Pillet, dans la Revue prat. de dr, irU, privé, 1890-1891, II, p. 118 et s. ; Albéric Rolin, op. cit,, t. I, p. 92.

tre deux étrangers, et valable selon leurs lois personnelles, aurait enfreint les bonnes mœurs ou l'ordre public*.

EnGn ce n'est qu'en dernière analyse, et seulement si Tesprit de la loi ne fournit aucune iodication sur la maoière dont la difficulté doit être résolue, que le juge sera tenu d'appliquer la loi de l'État, au nom duquel il rend la justice, la lex fori.

Section 11. — Système de Schaeffner,

La même année 1841 a vu éclore en Allemagne le système de M. Schaeffner*. Après avoir démontré dans un ouvrage intitulé : Développement du droit international privé [Entwickelung des international en Privatrechts) les vices et les contradictions de la vieille doctrine statutaire, qu'il déclare impuissante à assurer aux conflits de lois une solution rationnelle, M. SchaeflFner expose une théorie nouvelle sur la matière. Comme Waechter, il reconnaît que le juge doit tout d'abord rechercher si les lois et les coutumes de l'Étal qu'il représente sur son siège n'ont posé aucune règle relativement au conflit dont il est saisi : si cette règle existe, il ne peut faire autrement que de l'appliquer. Mais fait-elle défaut, le juge devra apprécier toute relation juridique, non plus, comme dans le système de Waechter, d'après la loi du pays où le procès s'est engagé, d'après la lex fori ^ mais d*après la loi du lieu où cette relation juridique a pris naissance.

Et, appliquant cette formule aux dififérents rapports qui peuvent exister soit entre les personnes, soit entre les personnes et les choses, l'auteur allemand décide que d'une

* Cl Dicey et Stocquart, Le statut personnel anglais, t. II, p. 30.

* Qaillaume Schaeiïner, né en 1815 & Francfort-sur-le-Mein, où il Bzerça la profession d'avocat à partir de 1836 ; il a fait paraître plusieurs ouvrages estimés ; le plus connu est le Traité de droit international privé, dont il est question au texte. V. Tappréciation de sa doctrine dans de Bar, op. cit., 1. 1, p. 67.

Si DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

manière générale létal et la capacité de la personne sont régis par la loi de son domicile d'origine, parce que c'est là qu'elle a vu le jour et qu'elle devient capable. Il décide de même que la question de savoir si Tenfant naturel est légitimé par le mariage subséquent de ses parents doit être résolue par application de la loi en vigueur au lieu où cet enfant est né, parce que c'est en ce lieu que la relation de droit qui l'unit à ses parents a elle-même pris naissance*. Pour les biens, Schaeffner fait une distinction : s'agit-il de l'ensemble du patrimoine, considéré ut universitm, par exemple en matière de succession, c'est encore la loi du domicile qu'il faudra appliquer, parce que c'est le domicile qui est le siège légal de la personne, et que c'est là qu'elle a- acquis l'aptitude de posséder des biens en général; sagit-il, au contraire, d^s dilTérenls biens considérés ut singuli, de tel meuble, de tel immeuble, les rapports juridiques dont ils peuvent être l'objet ne prennent naissance qu'au lieu oii ils se trouvent; car c'est là seulement que la personne acquiert des droits sur eux; c'est donc la loi de ce lieu qu'il convient de leur appliquer.

Section III. — Système de Savigny.

Parmi les auteurs allemands qui se sont occupés de résoudre les conflits de lois, la première place appartient à M. de Savigny '. Le tome VIll de son Traité de droit romain

^ M. de Bar, op. cit., t. I, p. 68, critique avec raison cette solution.

^ Frédéric-Charles de Savigny, 1779-1861, célèbre jurisconsulte et romaniste allemand ; il enseigna successivement A Marbourg, A Landsbut et & Berlin, et a laissé une (X'uvre considérable. On peut citer, comme se rattacbant directement ou indirectement à sa doctrine sur le droit international privé, en Allemagne, Walter, Gerber, Winecheid, MommseUjde Bar; en Autriche, Vesque de Pilttlingen ; en Belgique et aux Pays-Bas, Asser et Rivier, Albéric Rolin ; en Espagne, ïorres Campos ; en Italie, Elmilio Brusa ; en Rus- ^ sie, F. de Martens ; en Suisse, Charles Brocher ; en France, Laine et Despagnet Son influence s'est également exercée, en A ngleterre et aux États-Unis, dans les œuvres de Phillimore, de Westlake, de Beach- Lawrence et de Wharton.

(System des heutigenrômischen /îec///$) comprend une théorie complète et délaîllée du droit international prive.

Le point de départ de cette théorie est très différent de celui dont procèdent soit la doctrine statutaire, soit les systèmes allemands qui viennent d'être exposés. M. de Savigny fait bon marché du caractère personnel ou réel des lois dont il s*agit de prévenir ou de vider le conflit, aussi hienqne du lieu où l'instance s'est engagée et de celui où le rapport de droit à apprécier a pris naissance. Ce ne sont là pour lui que des considérations d'ordre secondaire. L'illustre jurisconsulte de Berlin substitue donc aux critériums proposés avant lui un critérium nouveau. Pour lui, lorsque le juge se trouve en présence d*un conflit de législations civiles à résoudre, son premier devoir est d'analyser avec exactitude la naturedu fait juridique qui adonné naissanceau conflit; et, cette nature une fois déterminée, il doit rechercher quelle est la loi qui convient le mieux à la matière, et en faire application au litige, alors même qu'elle serait l'œtivre d'an législateur étranger.

Ce système soulève tout d'abord une grave objection. Ne méconnaît-il pas les droits de la souveraineté territoriale, qui s'opposent à l'importation sur le sol qu'elle régit de toute loi de provenance étrangère? M. de Savigny répond que les droits de la souveraineté se limitent à sa conservalion et à sa défense; il leur fait une part suTtisante en admettant d'une manière générale, que toutes les \o\^ prohi- Ulives, inspirées par un motif d'intérêt commun, obligent tous ceux qui habitent le territoire, nationaux ou étrangers. Mais, dès que l'intérêt général n'est plus directement en cause, les droits souverains de l'Etat ne se trouvent nullement compromis, si on cesse d'appliquer exclusivement les lois qu'il a faites à tous les individus et à toutes les choses qui se trouvent dans ses limites, pour ne regarder qu'à la nature même du fait qu'il s'agit d'ap|)récier. D'ailleurs, les auteurs statutaires eux-mêmes, si respectueux pourtant de la souveraineté territoriale, reconnaissent que

les lois concernant Tétat et la capacité des personnes ne se restreignent pas au territoire où elles ont été promulguées. Peu importe, que ce soit par une raison de courtoisie internationale, ainsi que le veulent les partisans de la doctrine des statuts, ou par une raison de droit, ainsi que renseigne M. de Savigny; dans un sjslème comme dans l'autre, le juge est parfois tenu d'appliquer à la contestation qui lui est déférée les dispositions d'une loi étrangère.

Passant aux applications de son principe, M. de Savigny assujettit à la loi du domicile de la personne, comme étant celle à laquelle elle s'est volontairement soumise, tout ce qui a trait à son état ou à sa capacité ^ à moins que la loi nationale du juge ne contienne une règle différente com* mandée par l'intérêt moral ou économique du pays; dans ce cas la souveraineté territoriale reprend tous ses droits. C'est ainsi que l'étranger auquel la loi de son domicile permet la polygamie ne pourra, étant déjà marié, contracter un nouveau mariage sur le territoire d'un État dont la législation condamne une semblable union comme immorale. C'est ainsi encore que l'individu déclaré incapable comme hérétique par la loi de son domicile devra être reçu à agir dans les pays où la loi et les mœurs repoussent les déchéances basées sur la distinction des croyances religieuses, etc.*.

S'agit-il de déterminer les droits de la personne sur les biens compris dans son patrimoine [jura in re), les moyens de les acquérir et d'en disposer, c'est à la loi de la situation des biens, à la loi du lieu où ils se trouvent, qu'il faut se référer : « Comme leur objet tombe sous nos sens et occupe une place dans l'espace, le lieu où ils se trouvent est en même temps le siège du rapport de droit dont ils fournissent la matière. Celui qui veut acquérir ou exercer un droit sur une chose se transporte avec cette intention dans le lieu ({u'elle occupe, et pour ce rapport de droit

« Savigny, op, cit., t. VIII, § 362.

« Savigny, op. cit., t. VITI, § 365.

spécial se soumet volontairemeDt au droit de la localité.

Aiûsi donc, quand on dit que les droits réels se jugent

daprèsie droit du lieu où la chose se trouve {lex rei sitâs),

00 part du même principe que quand on applique à Tétat

de la personne la lex domicilii* ».

Sur ce point, comme pour Vélat et la capacité des personnes, M. de Savigny se rencontre avec la doctrine statutaire; mais, plus absolu que cette doctrine, il ne fait aucune distinction entre les objets mobiliers et les immeubles. Les uns comme les autres sont régis en principe par la loi du lieu où ils se trouvent.

Ainsi, lorsqu'il s'agira de décider quelle loi doit présider à^uoe acquisition de propriété, abstraction faite de la capacité requise chez le cédant comme chez le cessionnaire, qui est gouvernée par la législation de leurs domiciles respectifs, c'est par la lex rei sitx que Ton résoudra la question de savoir si l'objet est susceptible d'appropriation privée, s'il peut être acquis par occupation, par tradition, par usucapion^ Et ce qui est vrai de la propriété tout entière, Test aussi de ses démembrements. L*acquisition et l'exercice de tous les droits réels généralement quelconques sont soumis à la loi du lieu où se trouvent les biens sur lesquels ils portent'. Mais, dans tous les cas, c'est la loi du domicile de la personne qui préside à la dévolution héréditaire de son patrimoine^

Enfin, pour déterminer la loi applicable au régime des obligations, M. de Savigny fait une distinction entre les forme$ extérieures du fait juridique dont résulte l'obligation, d*une pari, qu'il soumet à la législation du lieu où ce fait s'est produit, la validité intrinsèque et les effets de l'obligation, de l'autre, qu'il régit, à moins d'une volonté coQlraire clairement manifestée, ou d'une nécessité résul-

' Savigny, op. cit., t. VIII, § 366.

'Savigny, op. cU., t VIII, § 367.

'Savigny, op. cit., t. VIII, § 368.

^ Savigny^ op, cit., t. VIII, §§ 375 etsuiv.

tant de la nature même des choses, par la loi du lieu où elle doit être exécutée \

Section IV. — Réfutation des théories allemandes.

Il nous reste à apprécier les systèmes formulés par les auteurs allemands sur le conflit des lois.

Rendons-leur tout d'abord ce témoignage qu'ils ont su, dan? une large mesure, dégager la solution de ces conflits du chaos et de Tincerlitude accumulés par la doctrine statutaire. En s'altachant, soit à lalex fori, soit à la loi du lieu où le rapport juridique qu'il s'agit déjuger a pris naissance, soit à la nature même de ce rapport, MM. de Waechter, Schaeffner et de Savigny ont remplacé les théories empiriques de leurs devanciers par un critérium, sinon infaillible, tout au moins reposant sur l'idée immuable d'une communauté de droit existant entre les Etats. Ce n'CvSt plus par une courtoisie vague et arbitraire, ce n'est plus par des considérations d'utilité, mais par la conception d'un droit supérieur à toutes les nations, commun à la Respublica gentitim tout entière, qu'ils justifient l'application d'une loi en dehors des frontières du pays dans lequel et pour lequel elle a été faite. C'est là un progrès immense, qui a frayé la voie à toutes les réformes à suivre.

Mais si l'idée première dont découlent les théories allemandes est rigoureusement exacte, s'il est vrai que lasolution des conflits de législations ne puisse être abandonnée k la bienveillance et à la volonté révocable d'une souveraineté peut-être jalouse et exclusive, les conséquences auxquelles elles ont abouti ne sont pas également heureuses et nous paraissent devoir être rejetées. Ceux qui les ont proposées en effet, semblent avoir subi, peul-être à leur insu, l'influence de la tradition féodale. Ils attribuent aux éléments matériels du rapport juridique à apprécier, au lieu où il est porté en justice, à celui où il s'est formé, à

* Savigny, op. cit., t. VIII, §§ 369 et suiv

sa nature intrinsèque, une importance excessive; et leurs syslèmes seront souvent d'une application difficile.

Obliger le juge à statuer d'après les lois de sou propre pays, ainsi que le fait M. de Waechter, ce sera en fait refuser à l'étranger presque toujours le bénéfice de sa législation d'origine et revenir à la terrilorialilé la plus absolue et la plus oppressive. 11 arrive souvent que plusieurs tribunaux soient également compétents, au choix du demandeur, pour connaître du litige; le droit applicable à chaque affaire pourrait donc dépendre de la volonté arbitraire d'une seule des parties; M. de Savigny déclare une semblable conséquence absolument inadmissible*.

D'autre part, est-il toujours possible de déterminer avec certitude le lieu où une relation de droit a pris naissance? Toute relation peut avoir et doit avoir au moins deux termes ayant chacun peut-être un siège différent. Est-ce à l'objet sur lequel elle porte qu'il faudra s'attacher? est-ce à son sujet, et auquel de ses sujets?M. Schaeffner ne le dit pas*.

Knfin la nature intrinsèque du rapport à apprécier, dont M. de Savigny fait la base de sa théorie, ne sera pas toujours aisée à préciser; loin de résoudre la difficulté, le savant auteur n'a fait que la déplacer, que la reproduire sous une autre forme. « Vouloir rechercher dans la nature des choses la solution des conflits de lois est une idée juste, mais point assez précise pour servir de principe à une doctrine. Et, en effet, dans l'enquête qu'il poursuit en vue de déterminer le siège des divers rapports de droit, Savigny lui-même emprunte aux domaines les plus divers ses motifs de décision, argumentant tantôt de l'intention des parties, tantôt de la situation de Tohjet, tantôt de telle ou telle autre circonstance à laquelle il attache arbitrairement une influence prépondérante^ ».

* Savigny, op. cit., t. VTII, § 361. V. aussi Pillet, Journal du di\ inL PN 1894, p. 719.

* Cf. Mancini, Journal du dr. int. pr,, 1874, p. 286.

' Pillet, Journal du dr. int. pr., 1894, p. 422 note 1 ; .Titta, op. cit., p. 111. Mais M. Pillet ne mérite-t-il pas un reproche semblable à celui qu'il

On peut donc dire que les théories allemandes, quoique parties d'une idée plus scientifique que celle des statuts, ne présente pas, sous le rapport pratique, plus d'exactitude et de garanties, « leur défaut commun est d'avoir généralisé à tort des règles juridiques qui ne sont justes que dans un certain nombre de cas et sous certains points de vue' » ; elles ne donnent pas la dernière, la véritable formule du droit international privé.

adresse à M. de Savigny, lorsque, aîlleurc, cherchant à formuler ane doctrine nouvelle pour la solution du conflit des lois, il déclare prendre pour critérium unique le but social poursuivi par la loi : « Lee lois, dit-il, sont, par leur nature, à la fois territoriales et extraterritoriales ; elles ne peuvent, dans le commerce international, garder que Tun ouTautrede ces caractères ; nous pensons que, dans chaque cas, le choix de ce caractère devra être déterminé par la considération du but social de la loi. Nous déclarerons tenitoriales les lois dont le but ne serait [»as atteint si, dans chaque pays, elles ne s'appliquaient pas aux étrangers comme aux nationaux, extraterritoriales, celles dont le but commande qu'elles suivent en tout lieu la personne qui tombe sous le coup de leurs dispositions. Dans tous les cas donc, nous consulterons le but social de la loi soumise à notre examen; ce sera pour nous la clef unique de la question des conflits, la formule à laquelle nous demanderons la solution de la question de savoir si une loi doit être considérée comme territoriale ou comme extra territoriale >. Journal du dr. int. pr.,1894, p. 727. Le critérium auquel s'attache notre diatingué collègue nous paraît tout aussi incertain, tout aussi précaire que ceux auxquels il prétend le substituer. Quoi de plus vague que le but social de la loi ? Quoi de plus embarrassant à déterminer pour le juge chargé de lui procurer son application ? Le même texte législatif peut poursuivre des buts sociaux très divers, auxquels correspondent des dispositions différentes ; d'autre part les lois étrangères elles-mêmes, quoique se référant en apparence au même ordre d'intérêt^, peuvent avoir en réalité les buts sociaux les plus opposés ; et le juge appelé & faire le départ, à dire ce qui dans telle ou telle loi est extraterritorial et ce qui ne l'est pas, en considération de son but, sera en butte à d'insurmontables difficultés. M. Pillet se borne à donner un nouvel aspect au problème du droit international privé ; mais nous ne croyons pa« que la formule qu'il propose ait la vertu magique qu'il lui prête.

* Jitta, op. ct^, p. 112

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