THÉORIE DE LA PERSONNALITÉ DU DROIT
Section 1. — Sa démonstration.
Le problème dont le droit international privé poursuit la solution, revient à rechercher dans quelle mesure les droits qai appartiennent à tout homme, même en dehors du territoire de sa patrie, sont compatibles avec ceux de TÉlat sorte sol duquel il en demande Texercice, dans quelle mesure la souveraineté personnelle de la loi étrangère peut être coDciliée avec la souveraineté territoriale de la loi locale*?
La théorie des statuts et les diverses théories allemandes sont, nous l'avons vu, également impuissantes à résoudre cette question avec certitude, quoiqu'elles aient contribué àréclaircir, Tune en réclamant, au nom de la comitas geyitium, le bénéfice de Texterritorialité pour certaines lois plus particulièrement relatives à la personne, les autres en attribuant pour base à cette exterritorialité, non plus un motif de convenance ou d'intérêt réciproque, mais une raison strictement juridique.
Le critérium que ces théories ne sont pas arrivées à dégager d'une manière sûre et complète, nous croyons qu'il est possible de le trouver dans la doctrine de la personnalité du droit.
Ecartons tout d'abord une équivoque possible. La doctrine dont nous recommandons Tadoption n'a rien de commun et ne doit pas être confondue avec le système de Isipernormalité des lois, tel que nous l'avons vu*, tel que nous le verrons encore fonctionner chez les Barbares. Par les exceptions qu'elle comporte, elle fait une part assez large à la souveraineté territoriale de la loi, dont elle reconnaît ainsi
* V. ci-de8SQ8, p. 2 et s.
^ V. ci-de68U8, t. II, Le Droit de l'étranger y p. 49 et s.
l'existence et qu'elle cherche à combiner avec la souveraineté personnelle ; et elle résout ainsi un véritable conflit de législations; les lois dites personnelles, pour lesquelles elle réclame le bénéfice de Texterritorialité, ne sont ellesmêmes, à vrai dire, que des lois territoriales dont Taction se prolonge au delà des frontières de l'État qui les a promulguées. Au contraire, les Barbares semblent avoir complètement ignoré le caractère territorial de la loi; ils soumettaient, sur Me même territoire, des individus groupés sous une domination unique, par une sujétion commune, aux lois les plus diverses, suivant leur origine, et, en proclamant la personnalité de ces lois, ils avaient presque entièrement tari la source des conflits. En somme « ces deux idées n'ont entre elles qu'un lien : c'est la tendance au respect de l'individualité humaine que la première pousse à l'extrême en méconnaissant le droit de la souveraineté territoriale, tandis que la seconde la combine et la concilie avec ce dernier droit* ».
La doctrine de la personnalité du droit est moderne, et italienne par son origine. Affirmée pour la première fois, en 1831, parMancini, dans un discours célèbre, elle est enseignée aujourd'hui par la plupart des jurisconsultes do la Péninsule qui ont écrit, à une époque récente, sur le droit international privé\ et elle gagne sans cesse des adhésions dans les autres contrées de l'Europe'.
^ Despagnet, op. cit, 2* éd., p. 145. V. aussi Laine, op. «7., t. I, p. 66 «t s.; Surville et Arthuys, op. cit., 2* éd., p. 17.
< Mancini, Délia ncLLionalUa corne fondamento del diritto délie gentil 1851, et mémoire lu à Tlnstitut de droit inlerDational, le 31 août 1874 {Journal du dr. int. pr., 1874, p. 291 et s.) ; Espereon, // principio di nazionalita applicato aile relazioni civili internazionali, 1868, et une étude sur le droit international pnvé dans la législation italienne (trad. C. Antoine), dans le Journal dudr. int. pr., 1879-1885; Pasquale Fiore, Diritto intemazionale pnvato (traduit en français, sur la 2*^ éd., en 1875, par M. Pradier-Fodéré, sur la 3", par M. C. Antoine (deux volumes paras) ; G. Fusinato, Il principio délia scuola italiana nel diritto intemazionale privato (Archivio giuridico, t. XXXIII, n<« 5, 6).
' V. notamment, en Belgique, Laurent, Le droit civil international, t.
iVousIa formuleroDS ainsi :
La loi, lorsqu'elle statue sur un intérêt privée a toujours pour objet l'utilité de la personne; elle ne peut régir que ceux pour qui elle a été faite; mais ceux-là, elle doit en principe les régir en tous lieux et dans tous leurs rapports juridiques, sauf les exceptions ou atténuations qui résultent de Tordre public isternational, de la règle wcus régit
XCTDU, de r AUTONOMIE D3 LA VOLONTÉ,
Laissons pour un instant de côté les exceptions, qui seront expliquées et développées dans les sections suivantes, et contentons-nous de démontrer la règle.
L'Etat est, comme on Fa souvent dit, un agrégat de personnes; c'est un groupe d'hommes réunis sous le même gou?ernement par un lien contractuel de sujétion*. Mais, poar qu'il puisse assurer à chacune de ces personnes, à chacun de ces hommes qui reconnaissent son autorité, le minimum de protection et de garanties qu'ils ont le droit d'attendre de lui et qui sont la raison d'être de leur mise en société, il est indispensable que cet État ait un terrifoire. Sa puissance s'exerce donc à la fois sur les personnes et sur le sol où elles vivent, mais ces deux éléments sont d'importance très inégale. Privé de sujets, l'État ne se conçoit même pas, tandis que l'imagination peut à la rigueur concevoir un État dénué de territoire et réduit à sa seule souveraineté personnelle. Les tribus sauvages de l'Amérique et celles qui vivent de la vie nomade dans les déserts africains n'ont pas, à proprement parler, de territoire, et cependant elles sont à nos yeux des États, des personnes internationales, ayant une organisation qui, pour être im-
Î-Vîlî ; en France, Durand, Essai de droit international privé, 1884 ; Sarville, De la personnalité des lois, envisagée comme principe fondawenlal du droit international pjnvé, dans le Journal du droit int, privé, 1^9, p. 528 et 8.; Sorville et Arthiiye, Cours élémentaire de droit inter- RationaipnVê, 2" éd., 1895 ; Audinet, Principes élémentaires de droit international privé, 1894.
' ^- ci-dessus, tome I, De la nationalité, p. 7 et s.
parfaite et rudimealaire, ne leur garantit pas moins une existence indépendante etautonome. Suivant une iogéoieuse remarque, le territoire est à TÉtat ce que le domicile est à Tindividu; il n*est pas plus TÉtat que le domicile n'est la personne*. C'est donc par ses sujets et pour ses sujets que l'État existe : sa souveraineté territoriale n'est que l'accessoire, que la dépendance de sa souveraineté personnelle.
Cette dernière, qui se manifeste par le droit qui appartient à l'État de donner des lois à ses ressortissants, ne connaît pas de frontières dans l'espace. Ce serait violer la souveraineté égale des autres États que de prétendre imposer à ceux qui s'y rattachent l'application de lois qui n'ont pas été faites pour eux, sauf le cas où l'intérêt de la société locale exigerait qu'ils y fussent soumis ; mais d'autre part, ce serait abdiquer sa propre souveraineté que de renoncer au droit exclusif de gouverner la condition juridique de ses nationaux émigrés.
Quelle loi, d'ailleurs, est plus appropriée que la loi nationale aux intérêts et aux besoins de la personne? Les lois, il y a longtemps que Montesquieu a mis ce point en lumière', sont en rapport direct avec la race et le tempérament naturel de ceux qu'elles régissent. « Les qualités distinctives et immanentes sont la conséquence de la race, des usages, des traditions, du lieu d'origine, et de tout l'ensemble des éléments qui constituent le caractère et le génie civil de chaque peuple et de chaque nation... Il est par conséquent plus raisonnable de dire que les qualités fondamentales juridiques de la personne sont réglées partout par les lois de sa patrie* ».
La loi personnelle, celle qui demeure attachée à la personne et qui l'accompagne en tous lieux, c'est donc, suivant nous, la loi de la patrie, la loi nationale.
* Durand, op. cit., p. 240. V. aassi de Bustamante, El orden publico, p. 71.
2 Montesquien, EsprU des ^ois^ livre I, chap. m. ' Fiore, Droit international privé (traU. Pradier-Fodéré),p. 86.
LE CONFLIT DES LOIS. 6f>
Cependant un grand nombre d'auteurs, soit auciens, sait modernes, tout eu reconnaissaDt que certaines lois, les lois d'état et de capacité, peuvent franchir les limites du territoire où elles ont été promulguées, donnent la préféreoce à la loi du domicile sur k loi nationale.
Tout d'abord on fait remarquer que l'application de la lex domicilii, tout au moins à certains rapports juridiques, serait un e\cellent moyen de rapprocher et d'accorder, dans quelque mesure, les idées d'autrefois et celles qui prévalent aujourd'hui, de dissiper le malentendu en apparence irréductible qui jusqu'ici a rejeté dans deux camps opposés les partisans, même déguisés en statutaires, de la territorialité des lois, et les auteurs, chaque jour plus nombreux, qui demandent à la personnalité du droit la solution des cooûils de législations. « Le domicile présente cet avantage de concilier les deux systèmes traditionnels qui ont le défaut commun d'être trop absolus, et qui sont impuissants à satisfaire aux exigences multiples de la vie cosmopolite, quels que soient les tempéraments plus ou moins arbitraires que leurs défenseurs se voient contraints d'accepter. En face d'eux, le système basé sur le domicile est une doctrine intermédiaire, car le lien qui crée rétablissement principal est mixte, à la fois personnel et territorial ; personnel parce qu'il se rapporte à une personne dont il détermine le siège juridique, territorial parce qu'il place l'individu en relation plus ou moins durable avec un territoire. Il semble donc que la loi domiciliaire peut constituer un terrain de transaction et d'entente dans un grand nombre de cas entre des conceptions entièrement opposées Tune à l'autre* ».
N'est-ce pas d'ailleurs à son domicile, au lieu de son principal établissement, que la personne accomplit la plupart des actes de sa vie juridique? n'est-ce pas là que se
* Chausse, Du rôle international du domicile, dans le Journal du dr, 'nt.pr,, 1897, p. 5.
trouve le centre de ses affaires, le siège de ses intérêts et de ses affections? n'est-ce pas là, enfin, que son caractère se développe, que ses mœurs et ses habitudes se forment, que son individualité s'affirme? La loi du domicile est donc plus conforme à sa nature que ne peut Têtre celle d'un État auquel la rattache une sujétion souvent purement nominale. « La loy du domicile cogooist mieux, que nul autre les mœurs et conditions de la personne qui lui est subjecte, et de quel remède elle a besoin pour Tauthorité de sa conduite en tous actes civils. C'est pourquoi elle en peut seule ordonner* ».
De plus, le seul fait d'avoir fixé son principal établissement sur la terre étrangère dénote, chez l'émigrant, la volonté de renoncer à sa législation nationale, de s'identiTier avec le milieu dans lequel il est désormais appelé à vivre et à exercer ses droits : l'acquisition d'un domicile à l'étranger implique soumission à la loi de ce domicile.
Enfin, et c'est là une dernière considération que l'on fait valoir en faveur du domicile, les tiers qui ont grand intérêt à savoir à quoi s'en tenir sur la capacité de ceux avec qui ils contractent, en seront bien mieux informés par la connaissance qu'ils auront de leur domicile actuel que par une nationalité qu'aucun signe extérieur ne révèle*.
* Bouvot, cité par M. Lamé op. cit., t. II, p. 123.
■ Parmi les défenseurs de la lex domicilii, nous citerons notamment P. Voet, De aiatutis, cap. II, § 4, n** 6 ; Rodenburgh, De jure quod oritur, etc., titre II, pars altéra, cap. I, § 3 ; Huber, De conflictu legum, lib. I, titre III, § 12; Hertius, De collisione legum, § 4, n° 5; Boullenois, op. cit., observ. 32 ; Froland, Jlénwiressur les statuts, ch. VIII, § 13 ; Pothier, Introd. générale aux coutumes, ch. I, art. 1, n** 13; Merlin, Répertoire, V* A utorisation maritale, § 100 ; V Effet rétroactif, § 3, n° 2 ; v** Majorité, § 4. V. aussi, parmi les auteurs modernes, Story, Conflict of laws, §§ 40 et s. ; Wharton, §§ 8 et 87 ; Savigny, op. cit., t. VIII, § 362 ; Fœlix et Démangeât, Traité de dr. int. pr., t. I, 28; Barilliet, dans la Revue pratique du droit français, t. I, p. 66. — L'application exclusive de la loi du domicile, dans tous les cas où la solution du conflit doit être demandée à la loi personnelle, n*a plus guère aujourd'hui de partisans dans la doctrine ; ses défenseurs actuels se contentent en général de demander pour elle une place plus ou moins large à côté de la loi nationale. — C'est ainsi que
Ce système ne nous satisfait pas. Directement issu du régime féodal qui faisait de Thomme Taccessoire du soi, il ne saurait, selon nous, lui survivre, même à litre de transaction. Il n'y a pas de transaction possible entre la vérité et l'erreur : or la doctrine absolue de la territorialité des lois est, à notre sens, la plus dangereuse des erreurs;
}(. Goldschmidt, dans une note annexée an rapport présenté par M. de Bar, à rinstitut de droit international, en 1888 (Revue de droit international, 1888, p. 482 ; Annuaire de l'Institut de droit international, 1887- 1888, p. 131), propose de régir la capacité commerciale des personnes par la loi de leur domicile, tandis qu'il consent à appliquer la loi nationale à leur capacité oit?//«. Cette distinction nous paraît de tout point inadmissible ; elle est tout artificielle. La capacité de la personne est une et ne saurait s'accommoder de règles variant avec la nature de l'opération poursuivie ; d'ailleurs la détermination du caractère commercial ou civil de l'acte litigieux peut elle-même donner lieu à de sérieuses difficultés. — D'autres anieuTB, mus par un louable esprit de conciliation, estiment que le droit positif n'a pas besoin de formuler un principe général, de donner toujours, une fois pour toutes, la préférence soit à la loi de la nationalité, soit à celle du domicile, mais qu'il peut faire la part équitable de chacune, suivant la nature des relations juridiques qu'il s'agit de régler : « La nationalité, dit M. Jitta (La méthode du dr, int, pr,, p. 159), exercera surtout son inflaencedans les question qui dépendent des conditions physiques et morales distînctives des nations, comme l'âge matrimonial par exemple, ou même la majorité. Le domicile, de son côté, sera décisif dans les questions où ces conditions sont indifférentes, comme l'absence, le dérangement d'esprit, la faillite. Le domicile est un élément négatif de l'absence, qui suppose qu'au individu a abandonné son domicile sans donner signe de vie ; la nationalité de l'absent est indifférente. Le dérangement d'esprit est un état maladif, inhérent & l'humanité, en général, et absolument indépendant du caractère national. La faillite, enfin, est aussi une espèce d'état maladif des affaires d'un individu, commerçant ou non, état qui n'a aucun lien nécessaire avec sa nationalité d'origine d. V. dans le même sens Chausse, Journal du dr. int. pr,, 1897, p. 20 et s. Ce système éclectique et transactionnel a, selon nous, un grave défaut, c'est qu'il rompt, comme le précédent, l'unité de la personnalité juridique ; il la morcelé arbitrairement et son adoption serait de nature à introduire dans la condition des personnes une incertitude très fâcheuse ; il a tous les inconvénients du système absolu duquel il procède, sans en avoir les avantages. Comment d'ailleurs et à quel signe, le législateur reconnattra*t-il ce qui est du domaine naturel de la lex domicilii, ce qui doit rester dans le domaine de la loi nationale? MM. Jitta et Chausse oublient de nous le dire ; et ce dernier auteur en est réduit à avouer loyalement qu'une semblable détermination « est une tâche malaisée et d'autant plus difficile que chaque législateur a sa manière à lui d'envisager lee choses » (Journal du dr. int, pr., 1897, p. 21).
entre elle et la doctrine rivale il faut de toute nécessité prendre parti; et c'est une solution empirique que celle qui consiste à désarmer ses partisans par une concession qui ne résout rien et que rien ne justifie rationnellement.
Le domicile n'est pas, ne peut pas être une base suffisante pour la souveraineté personnelle de l'État. Qu'est-ce, en effet, que le domicile d'une personne? C'est le centre actuel, souvent momentané, de ses intérêts, de ses affaires, de son activité juridique. Or, l'assiette de ce domicile n'a ni précision ni fix^ité. Il n'est pas toujours matériellement facile de déterminer avec exactitude en quel endroit tel individu a son principal établissement; rien ne ressemble plus au domicile que la résidence; de deux établissements dont à première vue rien ne trahit l'inégalité, lequel sera le domicile? souvent le juge sera fort embarrassé pour le dire et les tiers pour le découvrir, tandis que la nationalité est en général plus aisément reconnaissabje et fournit presque toujours pour les transactions un terrain plus sur et plus solide.
Et de toute manière le domicile ne peut, quoi qu'on en dise, rendre compte de l'état intellectuel et moral de la personne domiciliée. Car comment croire que le séjour, peut-être éphémère, qu'elle fait en pays étranger ait à tel point modifié son tempérament et ses qualités natives, qu'il devienne nécessaire de lui appliquer une loi nouvelle'? La condition civile des personnes ne saurait d'ail-
1 Ce point a été parfaitement élucidé par M. Albéric Bolin (op, cit., t. I, p. 253), dans une excellente page que nous demandons la permission de citer tout entière : <ï II en serait autrement si le domicile impliquait un établissement prolongé pendant un certain temps, surtout s'il impliquait un établissement ayant son point de départ dans la période d'enfance ou d'adolescence de Tindividu, à Tépoque où le caractère et Tintelligeace sont en voie de formation. On pourrait alors admettre que le milieu dans lequel l'individu est transporté, l'atmosphère politique et sociale ambiante, la contagion des mœurs plus ou moins apurées, des idées plus ou moins affinées, une organisation plus parfaite ou plus primitive de l'enseignement modifient les effets de ses dispositions natives originaires. La vérité est que le domicile n'implique rien de pareil. Cest tout simplement le lieu du principal établissement, lors même que cet établis-
^^ûfs s'accommoder des vicissitudes et des variations auxquelles la soumettrait tout changement de domicile; elle ^''^^Ula merci d'un acte de volonté ou d'une expulsion . ^^^ire. L'application de la loi nationale, au contraire, garantit une fixité relative. Sans doute on peut chang^^de nationalité; mais on en change beaucoup moins facilement, beaucoup moins souvent que de domicile; le passage d'une patrie à une autre patrie est en général soumis à des conditions rigoureuses.
En vain nous objecterait-on l'opinion des vieux, statutaires. Les jurisconsultes de l'ancien régime étaient en effet, nous le savons, hantés par l'idée de la territorialité du droit, dont ils ne s'écartaient qu'à regret. Déterminer le statut personnel par le domicile, c'était encore pour eux se montrer fidèles à cette idée ; s'ils soumettaient la personne à la loi de son domicile, c'est parce que, fictivement tout au moins, ils la considéraient comme ayant son siège, comme étant fixée, comme étant située en quelque sorte au lieu de ce domicile; ils lui appliquaient, en définitive, le même régime qu'aux immeubles. Pour les personnes comme
sèment serait fort récent. Mais s'il n'y a aucun lien logique entre Tidée qxie ToQ peut se faire du développement intellectuel et moral d'un indi- ▼ido et son domicile, il en est tout autrement de la nationalité. La plupart des nations sont composées, sinon exclusivement, du moins en grande partie, d'individus appartenant à la même race, et cet élément exerce »ns contredit son action sur le caractère, Tintelligence, les mœurs. Le développement est plus ou moins hâtif, suivant la race. De plus, là même où Ton rencontre des races différentes, il y a presque toujours une race qui prédomine ; et ou bien il se produit une fusion progressive des races, une assimilation croissante de la race inférieure à la race supérieure, ou bien Ton se trouve en présence d'une situation anormale, exceptionnelle, et souvent temporaire. De notre temps surtout le développement de l'esprit de nationalité comprimé, pendant une série de siècles, par la force, a conduit à un groupement plus exact des nations sur la base de la race. Dans tons les cas, le fait d'appartenir à la même nation implique en général vne vie commune, sous les mêmes lois, sous le même climat, sur le même 8ol, des moeurs uniformes, des habitudes uniformes, la même organisation sociale et politique, et presque toujours la formation de l'intelligence et du corps, pendant la première période de la vie, sous l'action concurrente ûe tons ces éléments :».
pour les biens, c'est la territorialité que Ton retrouve au fond de la théorie des statuts.
Et cette assimilation, quant au point de départ, entre le statut personnel et le statut réel ressort, avec une extrême netteté, du passage suivant de Boullenois : « L'homme, tout ambulant qu'il est, a toujours un lieu où il vient se reposer de ses fatigues et où il goûte les douceurs de la vie qu'il s'est procurées par son travail ; c'est là où je l'apperçois plus ordinairement, et c'est là qu'il a l'intention de revenir. Or y a-t-il rien de plus convenable dans celte variété de loix qui inondent le monde entier, que de régler l'état et la condition personnelle de Thomme selon les loix des lieux où il se range par une permanence et stabilité, soit actuelle, soit intentionnelle?... De là j'en ai conclu que c'était la loi du domicile qui devait déterminer Tétat et la condition de la personne. C'est celte même raison de permanence qui, par un enchaînement de conséquences, me fait rencontrer les loix qui doivent diriger les biens. . . C'est le lieu de la demeure qui règle les personnes et les biens ; mais ceuxci demeurentdans le lieu par adhérence ou par incorporation, et les hommes y demeurent par habitation et domicile* ».
Nous n'avons pas à nous arrêtera de pareilles analogies; elles sont évidemment dépourvues de toute valeur pour ceux qui, comme nous, voient dans la territorialité du droit, même atténuée pour la doctrine statutaire, une conception juridiquement inexacte.
Au surplus, la préférence témoignée par les auteurs du passé à la loi du domicile ne s'explique que trop bien par la nécessité. A l'époque où ils écrivaient, il ne pouvait être question de loi nationale; l'unité de législation, la nationalité elle-même, à vrai dire, telle qu'on l'entend aujourd'hui, n'existaient pas. Chaque personne avait sa patrie juridique, une patrie juridique particulière, au seia de la
* Boullenois, op, cit., Disc, prélim,, p. xvi. Cf. Laine, op. cit., t. II, p. 125 et 8.
grande patrie politique \ et c'est par le domicile seuleiiieDt qu'elle relevait de telle coutume plutôt que de telle autre, comprise dans le même État. Le domicile était donc alors le seul critérium pouvant servir pratiquement à résoudre les conflits de coutumes; mais « ce n'était là qu'un pis aller qui s*est trouvé applicable au temps où Tidée de la natiooalité d'État, tout à fait affaiblie ou disparue, avait été remplacée- par Tassujettissement de fait à un souverain' ». N oublions pas enfin que, même parmi ceux qui se sont déclarés en faveur de la lex domicilii, plusieurs — ce sont en général les plus récents — s'en tiennent au domicile d'origine et refusent, en principe, aux modifications que ce domicile a pu subir toute influence sur l'état juridique des personnes '. La doctrine de ces auteurs se confond
* Laine, op, cit, t. II, p. 215.
' De Bar, dans lo Journal du dr. inL pr,, 1895, p. 25.
' Il en est ainsi notamment de Huber, de Froland, de Boullenois, de Boahier, de Merlin et de Story. Le Parlement de Normandie avait même fait un règlement en ce sens, en 1666 (Basnage, CouU de Normandie, art. 431). — Au contraire, les statutaires du xvi* et du xvii® siècles se prononçaient presque tous pour la loi du domicile actuel. Dumoulin, t. III, p. 556; d'Argentré, sur Part. 218 de la Coût, de Bretagne, gl. 6, n°* 12 et 69 : c Ratio est quia hic abstracte de habilitate personae et universali eJQs Btatu quaeritur, ideoque persona a statuto domicilii afficiatur. Nam originis locus nusquam in foro considerationem habet, cum aliud domicilium proponitur «; Bourgoigne, Ad consuetudines Flandriae, tract. II, n"* 6 : « Gonditio personae a causa domicilii tota regitur... proinde, ut sciamns uxor in potestate sit mariti necne, qua aetate minor contrahere posnt, et ejusmodi, reepicere oportet ad legem oujus que domicilii... consequeoter dicamus, si mutaverit domicilium persona, novi domicilii conditionem induere i> ; Rodenburgh, De jure quod oritur, etc., titre II, pars altéra, cap. I, § 5 : e Dicendum est, cum personae conditionem a causa domicilii constat regî totam, de se queri sibique id imputare debere eum alterios territorii legibus statum suum ac conditionem submiserit :» ; Hertins, De coUisione legum, sect. IV, n^ 5, in fine, ce Hinc status et qualitas personae regitur legibus loci cui ipsa sève per domicilium subjecit. Atque inde etiam fit ut qui, major hic, alibi, mutato scilicet domicilie, incipiat fieri minor }». Enfin, Pothier lui-même se croit encore obligé de sacrifier à la doctrine traditionnelle : <c Le changement de domicile, dit-il, délivre les personnes de l'empire des lois du domicile qu'elles quittent et les assujettit A celles du nouveau domicile qu'elles acquièrent. 2> (Introd, gén, aux coutumes, ch. I, art. 1, n« 13 et s.). Cf. Laine, op. dt., t, II, p. 199 et s.
ainsi dans la plupart des cas avec la nôtre, puisque c'est ordinairement, si ce n'est toujours, dans sa patrie, que chacun a son domicile d'origine.
Cependant, nous ne prétendons pas refuser à la loi du domicile toute application théorique à la solution des conflits de lois. Dans certaines hypothèses particulières, il sera possible d'y recourir, à titre subsidiaire, lorsque le critérium de la nationalité ne fournit pas les éléments d'une solution.
Prenons une personne qui n'a point de nationalité ou dont la nationalité est incertaine; elle a cessé d'appartenir à sa patrie d'origine, par exemple en fondant en pays étranger un établissement sans esprit de retour S et elle a négligé de remplir les formalités nécessaires pour se rattacher à une patrie nouvelle. De quelle loi celte personne a-l-elle dépendu ? De sa loi nationale ? elle n'en a pas. Nous n'hésitons pas à dire que la loi du domicile devra prendre en pareil cas la place de la loi nationale absente. Dans le conflit de ces deux lois, dans le conflit du domicile et de la nationalité, la préférence doit être, en principe, attribuée à ce dernier élément, qui est le plus sur et le plus stable; mais, lorsqu'il fait défaut, on est bien obligé de s'en tenir au domicile, qui, pendant si longtemps, a exercé une influence prépondérante en cette matière, et qui, après la nationalité, parait plus propre que toute autre circonstance, à servir de base à l'état et à la capacité des personnes, a Le domicile est primé par la patrie, mais, lorsque la patrie s'efface, il doit y suppléer, puisqu'il est le centre de la vie juridique » ^ L'Institut de droit international s'est prononcé en ce sens par ses résolutions d'Oxford, en 1880 : « Lorsqu'une personne n'a pas de nationalité connue, son
* Telle était la disposition de l'ancien art. 17-3° du Code civil. Cf. t. î, De la nationalité, p. 497 et s.
' Laine, Étude sur le titre préliminaire du projet de révision du Code civil belge, p. 57.
élal et sa capacité sont régis par la loi de son domicile » ^ Voici d'autre part un individu qui, loin d'être dépourvu de toute nationalité, en a deux à la fois. Né sur un territoire d'un père étranger à ce territoire, il est réclamé en même temps par le pays auquel ressortit sa famille et par son pays de naissance; il a donc deux lois nationales. De ces deux, lois, laquelle va lui être appliquée par le juge d'une tierce puissance, si les circonstances l'appellent à s'occuper de lui? H faut de toute nécessité opter, et cependant le juge, absolument désintéressé au regard de toutes deux, n'a aucune raison pour sacrifier l'une à l'autre. Nous estimons qu'il y a lieu de faire ici la même distinction, que nous avons déjà proposée, dans le tome premier de cet ouvrage, pour la solution des conflits de nationalités. De deux choses l'une : ou bien la personne dont il s'agit a son domicile dans l'un des pays qui se disputent son allégeance, ou bien elle est domiciliée ailleurs. Dans le second cas, faute d'autre élément de décision, le juge devra se prononcer en faveur de la nationalité dont la détermination se rapproche le plus des règles et des conditions posées par la lexfori elle-même ; et c est la loi de cette nationalité qu'il appliquera dans les
* Annuaire de l'Institut de droit international, t. V, p. 66 ; Surville et Arthnys, op, cit., 2^ éd., p. 162 ; Loiseau, Du domicile comme principe de compétence législative, p. 158 ; Albéric Rolîn, op, cit,, t. I, p. 256. G. ciy. japonais, art. 8 : c Dans tous les cas où la loi nationale est applicable, celui qui n'a point de nationalité... est soumis & la loi de son domicile, et, si le domicile est inconnu, à la loi de sa résidence i^. Loi hongroise sur le mariage de 1894, art. 119 : a: En ce qui concerne le mariage des étrangers dont la nationalité est incertaine, dans tous les cas où, d'après Ift présente loi, il y aurait lieu d'appliquer la loi nationale, la loi du domicile sera appliquée d. Voy. cep. le projet de la Commission de révision du Gode civil belge, art. 12, al. 1 : a: Celui qui ne justifie d'aucune nationalité déterminée a pour statut personnel la loi belge ]> et Tart. 29 de la loi d'introduction du Code civil allemand : c Lorsqu'une personne n'appartient à aucun État, ses rapports juridiques, en tant que la loi nationale ttt déclarée applicable, se jugent d'après les lois de l'État auquel cette personne a appartenu en dernier lieu, et si, même auparavant, elle n'a M>pcurtenn à aucun État, d'après les lois de l'État dans lequel elle a, ou a eu, à l'époque & considérer, son domicile, et, faute de domicile, sa résidence ».
litiges dont il est saisi. Dans le premier cas, c'est celle des deux lois en conflit qui se trouvera en même temps la loi du domicile, qui devra être prise en considération; elle le sera, non pas il est vrai comme lex domiciUiy mais comme loi nationale présumée ; le fait que Tintéressé a fixé son domicile dans le pays où elle est en vigueur corrobore et confirme en quelque sorte, par un acte de sa volonté, la revendication dont il est Tobjet de la part de ce pays * ; cette solution est conforme à la doctrine que nous avons émise sur la nature contractuelle du lien de nationalité ^
Supposons maintenant un individu ressortissant à un pays où, comme dans la France d'avant 1789, comme aux Etats-Unis et en Suisse, le territoire se divise en un certain nombre de provinces, d'États ou décantons ayant chacun sa législation civile propre. A laquelle de ces législations provinciales ou cantonales appartiendra-t-il de régir cet individu en pays étranger? On a prétendu que c'est toujours à la loi de la circonscription où il a son domicile, et que dans le cas où il serait domicilié hors de son pays, c'est la loi de ce domicile étranger qui gouvernera son état et sa capacité à l'exclusion de toute autre : « Cette solution, a-t-on dit, est la seule qui permette d'éviter l'arbitraire. En effet, à laquelle des diverses lois en vigueur dans sa patrie soumettrait-on cet étranger? S'il n'y avait jamais eu qu'un domicile, comment le soumettrait-on à la loi qui règne dans le lieu de ce domicile, quand la circonstance qui l'en faisait dépendre n'existe plus; et, s'il y avait eu
* V. ci-des8UB, t. I, De la nationalité , p. 274 ; Surville et Arthuys, opcit., 2® éd., p. 161. Voy. cependant, Loîseau, Du domicile comme principe de compétence législative, p. 155 ; Albéric Rolin, op, cit.y 1 1, p. 257. Cf. C. civ. japonais, art. 8 : <£ Celui qui a double nationalité étrangère est soumis à la loi du pays dont il a acquis le plus récemment la nationalité ». Projet de la commission de révision du Code civil belge, art. i2, al. 3 : <c Celui qui appartient à deux nationalités étrangères a pour statut personnel celle des deux lois étrangères dont les dispositions, applicables à la contestation, s'éloignent le moins des dispositions de la loi belge ».
* V. ci-desBus, t. I, De la nationalité, p. 7 et s.
plusieurs domiciles., comment ferait-OQ un choix entre des lois diverses. Proposerait-on de s'arrêter à la loi du lieu où il a eu son dernier domicile, en disant qu'il Ta en quelque sorte emportée avec lui au moment où il s'expatriait, et que cette loi est, pour lui, la loi nationale? Pourquoi ne proposerait-on pas d'appliquer, au contraire, la loi en vigueur au lieu où il a eu son premier domicile, la loi du lieu de sa naissance, en soutenant que la loi qui a, la première, affecté la personne, et qui est fixée une fois pour toutes, mérite, mieux que toute autre, de tenir lieu de loi nationale? Il faudrait, dans l'un et l'autre cas, faire la preuve de ce dernier ou de ce premier domicile; serait-on toujours sûr d'y parvenir, notamment, quand cet étranger aurait depuis longtemps quitté sa patrie? Et ces difficultés ne donneraient-elles pas l'idée de recourir à un troisième système, qui considérerait comme loi nationale de l'étranger celle des lois particulières do son pays qui y est regardée comme la plus importante ou la plus conforme à l'esprit général de la nation. Toutes ces mentions démontrent qu'il est plus simple, plus loyal et plus sûr de s'en tenir à la loi du domicile actuel »*.
Ce système a pour nous le grand tort de vouloir substituer une règle tout aussi arbitraire que peuvent l'être les systèmes hypothétiques auxquels on l'oppose à la seule règle vraiment juridique. L'étranger relève, dans son état et dans sa capacité, de sa loi nationale, et ce n'est qu'en cas de nécessité absolue, ce n'est que si la loi nationale n'existe pas ou est impossible à déterminer, que la loi du domicile doit être autorisée à la suppléer. Or, dans notre hypothèse, l'élranfçer, pour être sujet d'un État composé, d'un État fédéral ou d'une confédération d'États, n'en a pas moins une nationalité et une patrie certaines; c'est à la loi de cette patrie qu'il incombe de dire à quelles règles il sera soumis en dehors de son territoire.
* LoiseaUjDu domicik comme principe de compétence législative, p. 188.
Certaines législations appliquent à la solution des conflits intercantonaux ou interprovinciaux la loi du lieu d'origine de leurs ressortissants : en ce cas c'est cette loi qui les suivra en pays étranger, en quelque lieu d'ailleurs qu'ils aient fixé leur domicile.
D'autres préfèrent la loi du domicile. C'est ainsi que la loi fédérale suisse du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour détermine, par la loi de son domicile actuel, l'état, la capacité, les rapports de famille et de succession du Suisse établi dans un canton autre que dans son canton d'origine. C'est de la loi de ce domicile que les tribunaux étrangers devront s'inspirer, si un litige concernant l'un de ces divers objets vient à leur être déféré; mais cette loi du domicile est en même temps la loi nationale du plaideur, puisqu'elle est une des lois divisionnaires admises concurremment par l'État politique dont il en est le citoyen; et c'est comme loi nationale qu'il peut en invoquer le bénéfice et qu'il doit en subir les effets.
La question devient quelque peu plus délicate dans le cas où l'étranger aurait fixé son domicile loin de son pays et de ses diverses subdivisions. En pareil cas, parmi toutes les lois qui se partagent ce pays et dont aucune ne lui est plus applicable à raison de son domicile, laquelle sera compétente pour le régir? C'est encore à sa loi nationale qu'il appartient de lever les doutes^; le juge étranger n'a pas le droit de statuer, sans plus ample examen, conformément à la lex domicilii; il a le devoir de s'en rapporter à ce que cette loi nationale a dit *, et, le cas échéant,
^ Telle est la règle posée par Tlnstitut de droit international, dans ses résolutions d'Oxford : Art. VI, al. 3 : <!: Dans le cas où différentes lois civiles coexistent dans un même État, les questions relatives à Tétat et à la capacité de Tétranger seront décidées selon le droit intérieur de TÉtat auquel il appartient » {Annuaire de VInstUut de droit international, t. V, p. 66).
3 C^est ainsi que Tart. 28, in /Ine, de la loi fédérale suisse de 1891 dis-
d'interpréter jusqu'à son silence. Ce n'est qu'autant qu'elle aurait elle-même renvoyé la solution du litige à la loi du domicile, que celle-ci pourrait être appliquée par lui.
Nous préjugeons par là la solution d'une question des plus importantes, à laquelle nous arrivons maintenant :
En dehors de l'hypothèse où l'étranger dont la condition «sten jeu n'a pas de patrie certaine, il est, en effet, selon nous, un cas dans lequel la loi du domicile prendra la place qui appartient de droit à la loi nationale de l'étranger, c'est lorsque cette dernière aura elle-même renoncé, en sa faveur, à son empire exclusif sur ceux qu'elle gouverne, aura elle-même soumis à la loi du lieu où ils ont fixé leur principal établissement la solution des litiges auxquels ils peuvent se trouver intéressés ou mêlés.
Le Code civil italien dispose, dans son art. 6, que « l'état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont réglés par la loi de la nation à laquelle elles appartiennent ». Ce texte, que nous choisissons à dessein comme exemple, est plus large que Tari. 3, § 3 du Code civil français, auquel il correspond; il pose une règle générale; il vise non seulement l'Italien qui s'expatrie, mais encore l'étranger qui se trouve, avec ou sans esprit de retour, sur le sol italien; à l'un comme à l'autre il applique les dispositions de leurs lois nationales respectives. Mais que l'étranger domicilié en Italie se rattache précisément par sa nationalité à un pays, tel que l'Angleterre, dont la législation repose sur le domicile et laisse à la loi du domicile, celte loi fût-elle une loi étrangère, le soin de fixer l'état et la capacité de ses ressortissants, nous n'hésitons pas à dire que c'est cette dernière seule qui doit être prise en considération par le juge italien; ce n'est pas la loi anglaise, loi nationale de Tétranger, qu'il appliquera à son état, à sa
P<»eque u si d'après la législation étrangère (du pays où ils sont domi- <2ilié8) les Sai8668 ne sont pas régis par le droit étranger, c'est le droit du canton d'origine qui leur est appliqué ».
capacité, à ses relations de famille; c*est la loi italienne^ loi de son domicile\
Celte opinion est loin d'être acceptée par tout le monde; elle a trouvé dans la doctrine des adversaires considérables, et il faut reconnaître que les raisons ne manquent pas pour la combattre^
On invoque, en premier lieu, les droits souverains du législateur au nom duquel les magistrats saisis du conflit rendent la justice. Seul ce législateur est qualifié pour dire quelle est la loi qui convient à la solution de ce conflit; il serait indigne de lui de se mettre .à la reinorque d'une loi étrangère. Dès qu'il a décidé que c'est la loi nationale de l'étranger qui lui est applicable, c'est cette loi, et non pas une autre, dont le juge doit consulter les dispositions. « Peu importe, écrivait notre regretté maître, le professeur Labbé, que la loi étrangère n'adopte pas le même principe que la nôtre sur la détermination de la loi compétente, nous ne nous inclinons pas devant la loi étrangère pour accepter d'elle une théorie du droit des gens; nous empruntons à la loi étrangère la solution d'un point de droit relatif au fond du litige, et nous disons à nos juges : telle est, suivant nous, la solution juste et correcte, la solution que nous vous ordonnons d'observer' ».M. Pillet n'est pas moins affirmatif en ce sens : « Lorsque l'on dit que le statut
* Ch. Brocher, Cours de droit international privé, 1. 1, p. 167 ; Albéric Rolin, op, cit,^ 1. 1, p. 258,
3 Laurent, note dans Sir. 1881, 4, 41 ; J. E. Labbé, dans le Journal du dr. int. pr., 1885, p. 5 et s.; Chrétien, sous Fiore, dans le Journal du dr, int. pr., 1886, p. 174, note 2 ; Pillet, ibid., 1894, p. 721 ; P. Tournade, ibid., 1895, p. 488 et s.; Laine, La Conférence de La Haye relative au droit international privé, dans le Journal du dr. int. pr., 1894, p. 248 ; Le même. De l'application des lois étrangères en France et en Belgique, ibid., 1896, p. 241 et s.; Despagnet, op. cit., 2« éd., p. 173, n° 158; de Bustamante, El orden publico, p. 158 et s.; Sarvîlle et Arthuys, op. cit., 2*^ éd., p. 46; Loiseau, Du domicile comme principe de compétence législative, p. 189. V. aussi Trib. fédéral suisse, 6 avril 1894 {Journal du dr. inter. pr., 1894, p. 1095).
3 J. E. Labbé, loc. cit.
personnel d'un individu est déterminé par sa loi nationale, cela ne signifie pas que ce sera à sa loi nationale de déterminer quel statut personnel on lui donnera, cela sip^nifio que les dispositions de cette loi nationale lui serviront de statut personnel. En décider autrement, c'est décider implicitement que, sur la question de détermination du statut personnel, la France est liée à la manière de voir d'un pays étranger, quand bien même cela devrait contrarier les doctrines reçues en France sur la question, et celle idée est absolument contraire à Tégalité respective, à rindépendance des États dans la détermination des règles (lu droit inlernationaP ».
En vérité, nous avouons ne pas comprendre de pareils scrupules; nous avouons ne pas comprendre en quoi la dignité du législateur italien se trouvera amoindrie par lapplicalion de la loi italienne à Tétai et à la capacité d'un sujet anglais domicilié dans son ressort, à Texclusion de la loi anglaise elle-même. Les règles que le Code civil italien a jugées propres à résoudre les conflits internationaux de législations n'en reçoivent aucune atteinte. Ces règles ont pour objet de concilier les droits de la souveraineté de la loi locale et ceux de la souveraineté personnelle de la loi à laquelle ressortit l'étranger. Mais dès que celte dernière ne réclame pas tous les avantages qui lui sont offerts, dès qu'elle s'en remet à la loi du domicile, comme à la plus convenable au litige, dès qu'elle consent à ne pas protéger elle-même son national, le rôle du législateur local n'est pas d'imposer à celui-ci une protection que son propre pays lui refuse. A vrai dire, il n*y a plus de conflit de lois; le conflit est dénoué d'un commun accord. Et, lorsque le juge italien applique au sujet anglais dont les droits sont en suspens devant lui la loi de son domicile italien, il ne contrevient nullement à l'art. 6 du Code civil ; d lui applique, en réalité, sa loi nationale, la loi anglaise,
' Pillet, loc. cit.
puisque c'est cette loi elle-même qui consacre le renvoi à la lex domicilii.
On insiste. Accepter le renvoi d'une loi étrangère et sacrifier à ses injonctions le système général par lequel le législateur local a cru pouvoir assurer la solution des conflits de lois^ ce n'est pas seulement abdiquer sa souveraineté, c'est encore tourner dans un cercle vicieux, c'est rendre toute solution impossible. Le renvoi fait par la loi nationale à la loi du domicile, dans l'hypothèse que nous avons prévue par la loi anglaise à la loi italienne, aura pour conséquence de rendre cette dernière applicable à l'Anglais domicilié en Italie : il sera donc soumis à Tart. 6 du Code civil italien; or cet article consacre précisément lempire exclusif de la loi nationale sur tous ses ressortissants; c'est donc encore la loi anglaise qui devra être prise en considération, en vertu même de la lex domicilii. Et le circuit n'aura pas de fin*.
Il y a là, croyons-nous, une confusion. Lorsque la loi nationale de l'étranger, à laquelle il appartient de gouverner son état et sa capacité, délègue sa compétence à la loi du lieu où cet étranger a fixé son domicile, ce n'est pas en ce qui concerne les principes généraux applicables à la solution du conflit des lois, c'est uniquement au regard des dispositions du droit interne qui, en dehors de toute difficulté internationale, sont relatives à l'état, à la capacité des personnes, aux rapports de famille. L'intention du législateur anglais, lorsqu'il manifeste sa préférence pour la lex domicilii, n'a pas été bien certainement de permettre à cette loi de lui renvoyer la solution du conflit qu'il lui défère, de laisser en définitive à cette loi le choix du meilleur système de droit international privé; il a entendu que la loi du domicile ait le dernier mot, comme étant plus appropriée que toute autre à cette solution; c'est à celte loi que le circuit doit s'arrêter; et le prétendu cercle
* Laine, Journal du dr. int. pr., 1896, p. 256 et 257.
vicieux que Ton nous dénonce est purement imaginaire. Rien ne s'oppose donc à ce que le pays du domicile et les tribunaux qui y sont institués acceptent la délégation législative qui leur est faite; et nous pouvons ajouter en faveur de ce système, que la jurisprudence a maintes fois consacré aussi bien en France* et en Belgique' qu'en Italie', que le Douveau Code civil allemand vient lui-même d'adopter*, une considération éminemment pratique, c'est qu'il y a lout avantage pour le pays de renvoi à ce que ses juges, en appliquant la lex domicilii, statuent comme l'aurait fait la juridiction nationale de l'étranger, si elle avait été saisie (lu litige; par là on garantira à leur sentence, en pays élrauger, Vexequatur dont elle aura presque toujours besoin pour sortir ses effets, et Ton étouffera dans Toeuf uQ nouveau conflit prêt à éclore\ N'est-ce pas d'ailleurs le but même du droit international privé que d'assurer aux contestations qui mettent aux prises deux ou plusieurs lois différentes une solution, toujours lamême^ quel que soit le lieu dans lequel elles se produisent?
* Alger, 20 février 1875 (Journal du dr. irU. pr., 1875, p. 275) ; Cass., 5 mai 1875, (J. P. 1875, 1036 ; D. P. 1875. 1. 343 ; Journal du dr, int. pr., 1875, p. 358); Casa., 24 juin 1878, (Sir. 1878. 1. 429 ; D. P. 1879. 1. 56); Toulouse, 22 mai 1880 (Sir. 1880. 2. 294; D. P. 1881. 2. 93); Caas., 22 février 1882, (Sir. 1882. 1. 393 ; D. P. 1882. 1. 301) ; Paris, 23 mars 1888, (Le Droit des 4-5 juin 1888; Journal du dr. int.pr,, 1889, p. 638) ; Trib. civ. Seine, 19 mai 1888, {La Loi des 21-22-23 mai 1888, Journaldu dr. int. pr., 1888, p. 791) ; Trib. civ. Seine, 6 avril 1894, (Journal dudr. int. pr., 1894, p. 531) ; Trib. civ. Pontoise, 11 juillet 1894, (i6id., 1895, p. 105) ; Trib. civ. Seine, 26 juillet 1894 (ibid., 1894, p. 1007) ; Paris, 31 juillet 1895 (ibid., 1896, p. 147). — Voy. cep. Trib. civ. Seine, 10 février 1893, (ibid., 1893, p. 530 et les conclusions deM. le substitut Vuébat).
* Trib. civ. Bruxelles, 19 février 1881, et Bruxelles, 14 mai 1881, (Pasicrisie, 1881. 2. 263 ; Sir. 1882. 4. 19) ; Cass. Belgique, 9 mars 1882, (Sir. 1882. 4. 19) ; Trib. civ. Bruxelles, 2 mars 1887, (Pasicrisie, 1887. 3. 87; hunuU du dr. int. pr., 1887, p. 748) ; Trib. civ. Anvers, 16 mars 1895, (Journal du dr. int. pr., 1896, p. 655).
* CasB. Florence, 1*^' décembre 1884, (Ann. délia jurispr. ital., 1885. 1. 67).
^ C. civ. allemand, loi d'introduction, art. 27.
*Cf. Chausse, dans le Journal du dr. int. pr,, 1897, p. 23.
La règle, suivant laquelle c*est à la loi nationale qu*il appartient de régir la condition de ses ressortissants émigrés^ comporte donc, aussi bien dans notre opinion que dans celle des partisans modernes de la théorie des statuts, certaines concessions, plus apparentes que réelles, à la loi du domicile. Mais où nous nous séparons absolument de Técole statutaire, c'est en ce qui concerne la délimitation du domaine des lois admises à l'exterritorialité. Notre formule comprend à la fois les dispositions qui sont relatives à Tétat et à la capacité des personnes, et celles qui ont principalement les biens pour objet. La distinction proposée par les statutaires enlre les lois personnelles et les lois réelles est inutile et arbitraire ; nous Técartons sans hésitation. Toutes les lois, en effet, sont personnelles, en ce sens que toutes procèdent plus ou moins de la personne; et ceci est vrai même des lois qui s* occupent plus particulièrement et plus directement de son patrimoine. Avant tout, ces lois se proposent de pourvoir au bien-être et à l'utilité de l'homme, qui est l'objet essentiel de leurs dispositions, auquel tout se rapporte, et ce n'est qu'exceptionnellement que Ton trouve, parmi les règles relatives aux biens, certaines prescriptions ou certaines prohibitions, commandées par l'intérêt général de la société, et dont nous verrons ci-dessous que l'État ne peut se départir*. Lois personnelles et lois prétendues réelles ne gouvernent donc, en général, que ceux pour qui elles ont été faites, mais les accompagnent partout où il leur plaît de se rendre.
La dénomination ancienne et traditionnelle de statuts personnels et de statuts réels ne correspond ainsi plus à la classiGcation des lois en dispositions, qui régissent le territoire et tout ce qui s'y trouve, et en dispositions dont l'action s'étend au delà. Nous préférerions, pour éviter toute confusion, donner aux unes le nom de lois territoriales, aux autres celui de lois extraterritoriales; néanmoins, il nous arrivera souvent de nous conformer aux vieilles habitudes
> Cf. ci-dessos, p. 46, note 1.
de Jaogage, et d'employer les mots statuts réels et statuts persofinels comme synonymes de lois territoriales et de lois extraterritoriales.
Section II. — Restriction basée sur r ordre public internationale
Nous avons fait la part très grande des droits de l'individu. Reste à faire celle des droits de la souveraineté territoriale. A ces droits correspond la restriction qui résulte, pour la doctrine de la personnalité de la loi, de ce que nous allons appeler Yordre public international.
Si rÉtat doit en général admettre sur son territoire Tapplication des lois étrangères, en vertu des principes qui viennent d'être posés, il a, ceci n'est contesté par personne, le droit de se conserver et de se défendre, et par suite de repousser les lois qui contredisent les bases fondamentales sur lesquelles son organisation est assise et qui sont la garantie la plus solide des droits individuels dont la protection lui est confiée. Deux intérêts étant en opposition, d'une part l'intérêt de la société locale, c'est-à-dire l'intérêt rfe/ow^ , de l'autre l'intérêt d'un individu étranger l'intérêt dun seul, c'est ce dernier qui doit céder. « Puisqu'il est indispensable aux hommes de vivre en société, il est naturel que les intérêts de cette société soient sauvegardés, fut-ce à leur détriment* ».
* Boissarie, De la notion de l'ordre public en droit international privé (théw de Paris 1888) ; F. Despagnet, L'ordre public en droit international privé, dans le Journal du droit int, pr.j 1889, p. 5 et s.; p. 207 et 8. ; A. PiÙet, De Vordre public en droit international privé, Grenoble et Paris, 1890 (extrait des Annales de l'enseignement supérieur de Greno^ hk, t II, n. 2) ; De Bustamante, El orden publico, Estudio de derecho international privado, Habana, 1893 ; Fedozzi, Quelques considérations iur Vidée d'ordre public intemationalj dans le Journal du dr, int. pr., 1897, p. 69 et s. ; p. 495 et s. V. aussi Jitta, La méthode du droit internoiional privé, p. 168 et s. ; De Bar, Théorie und Praxis des intern. Prioatrechts, 2e éd., 1. 1, p. 127 et s.; Albéric Rolin, op. cit., t. I, p. 276 et 8.
* Surville, dans le Journal du dr. int. pr, , 1889, p. 535.
84 DROIT INTERNATIONAL PÀlVÉ.
Dans tous les conflits qui peuvent s'élever entre la loi personnelle de Tindividu et la législation locale, il faut donc avant tout rechercher si Tintérêt général de l'État ne réclame pas l'application exclusive de cette dernière. Et nous nous trouvons ainsi amené à mettre en regard des lois d'intérêt exclusivement particulier, dont l'étranger peut invoquer la protection loin de son pays, les lois d'intérêt général qui s'imposent toujours à son observation sur le territoire où elles ont été édictées*. Nous comprendrons ces dernières sous le nom de lois à' ordre public internationaP ,
* Waechter, Airchiv fur civil. Praxis, t. XXIV, p. 262 et s. ; Savignj, op. cU., t. VIII, §§ 347 et 366 ; Valette, sur Proudhon, TraUé de Véiat des personnes, I, 85 : c Nous appliquons, en général, à Tétranger la loi personnelle ; mais ce principe souffrira des modifications dans notre intérêt. Nous ne reconnaîtrons pas chez nous un état que nos lois considèrent comme contraire à V ordre *public ]» ; Demolombe, t. I, p. 110 : c H ne faut pas que Tapplication de la loi personnelle étrangère puisse compromettre Vordre public » ; De Bar, Théorie und Praxis des intematiO' nakn Privatrechts, 2« éd., t. I, p. 127 et s.; Laurent, Droit civil international, t. II, p. 341 et s.; Asser et liivier, Éléments de droit int. pr.^ p. 59; Durand, Essai de droit int. pr., p. 246; Despagnet, op. cit., 2^ éd., p. 174 et s., n" 159 ; Surville et Arthuys, op. cit., 2« éd., p. 37 et s. ; Fusinato, Questioni di diritto inlern. priv., p. 36. V. aussi Mancini, dans le Journal du dr. int. pr., 1874, p. 296; Esperson, ibid., 1880, p. 253 et s. ; Brocher de la Fléchère, dans la Revue de droit international, 1885, p. 323. De son côté Tlnstitut de droit international a voté, dans sa session d^Oxford, la résolution suivante: € En aucun cas les lois d'un Etat ne pourront obtenir reconnaissance et effet dans le territoire d'un autre État, si elles y sont en opposition avec le droit public ou avec Vordre public », Annuaire, 1880, t. V, p. 57.
^ Nous empruntons cette expression à M. Charles Brocher, Cours de droit international privé, 1. 1, p. 106 et s. , pour désigner les lois dont Tobservation s^impose à l'étranger comme au national, sur le territoire où elles ont été mises en vigueur ; elle a été acceptée par plusieurs auteurs récents. Voy. notamment, Despagnet, op. dt., 2® éd., p. 176, n^ 160 et dans le Journal du dr. int. pr., 1889, p. 207 ; De Bustamante, El orden puhlico, p. 76 et s. — M. Olivi, Revue de droit international, 1885, p. 57, semble préférer celle d'ordre public universel. V. aussi Boissarie, op. cit., p. 150. — Quant à notre savant collègue, M. Laine, il oppose, à son cours, l'ordre public absolu à l'ordre public relatif. Sans doute il y a U surtout une question de mots ; mais nous ne pouvons nous empêcher de penser que les mots absolu et re/a^/ prêtent à l'équivoque. La notion d'ordre public n'a et ne peut avoir rien d'absolu, étant donné qu'elle dépend toa*
La notioQ de Tordre public est par elle-même si obscure, si incerlaiae, qu'il est indispensable, croyons-nous, de Texpliquer en notre matière par une épithète. On pourrait croire, en effet, que Tordre public qui s'oppose à Tapplicalion d'une loi personnelle étrangère sur un territoire donné, en France par exemple, n'est autre que celui dont il est si souvent question dans nos lois civiles, que celui que les conventions entre particuliers ne peuvent enfreindre (C. civ., art. 6)*. Et cependant, s'il y a analogie dans leur point de départ, il n'y a pas identité dans leurs effets : en réalité il y a deux ordres publics parfaitement distincts l'un de l'autre.
L'ordre public, auquel les nationaux ne peuvent contrevenir, Yordre public interne en un mot, exerce son influence dans le sein d'un seul et même État, dans le ressort d'une seule et même loi, dans les rapports d'un souve-
jonrs du temps et du milîea social : a: Qaand on parle de dispositions d'ordre pablic absolu, cet absolu est relatif aux principes propres à une civilisation donnée, à un groupe déterminé de nations, et quand on parle de dispositions d'ordre public relatif, ce relatif se rapporte aux conditions variables et contingentes dans lesquelles se trouve un pays donné à un moment donné de son histoire. Le terme de comparaison s'éloigne ou se rapproche, mais le rapport reste le même, un rapport de relativité 3). Fedozâ, dans le Journal du dr. int. pr., 1897, p. 73. — D'autre part, Laurent, se fondant sur ce que le Code civil s'est servi des mots ordre public, dans l'art. 6, pour indiquer les lois qui sont rigoureusement obligatoires pour les nationaux, repousse cette dénomination, lorsqu'il s'agit de caractériser les lois auxquelles l'étranger lui-même ne peut refuser l'obéissance ; ilaime mieux les comprendre sous la rubrique de Lois d'intérêt général et de droit public. Op. cit., t. Il, p. 355. Une terminologie analogue se retroave, dans l'art. 14 du projet de Gode civil belge : <i II ne peut être pris égard aux lois étrangères dans le cas où leur application aurait pour résultat de porter atteinte aux lois du royaume qui consacrent ou garantissent un droit et un intérêt social d. Cette formule est approuvée non sans quelques réserves, par MM. de Bar, op. cit., t. I, p. 131, note 8, et Albéric Rolin, op. cit., t. I, p. 276. Voy. aussi Domin-Petrushevecz. h^cis d'un Code du droit international, art. 200 : <ic Aucun acte n'est valable, s'il est contraire aux bonnes mœurs ou au droit public , aux institotions et prohibitions existant dans le pays où il doit recevoir son exécution >.
' Voy. encore les art. 686, SOO, 1172 du Code civil.
rain et des sujets que leur nationalité soumet à son autorité. Uordre public international, au contraire, apparaît dans les rapports d'un individu et d'un État, auquel il n'appartient pas par son origine. L'étranger émigré n'est pas le sujet du souverain sur le territoire duquel il se trouve, et s'il doit parfois obéissance à telle ou à telle de ses lois, c'est uniquement pour que l'hospitalité qui lui est accordée ne soit pas pour l'État qui le reçoit une cause de désorganisation ou de scandale.
L'ordre public international dérive de la même idée que l'ordre public interne^; comme l'ordre public interne, il procède de l'intérêt général*, mais l'intérêt général a moins d'exigences dans un cas, que dans l'autre, et un simple exemple suffira à nous en rendre compte.
' Ch. Brocher, op. et loc. cit, « Les mêmes éléments se trouvent généralement à la base des deux ordres publics : développement normal et sécurité de rÉtat, principes supérieurs de sociabilité, règles impérativement imposées par la morale ou par la religion. Ces bases communes aboutissent également à des résultats également analogues, se manifestant comme rigueurs exceptionnelles dans Tapplication de certains principes. Il n'y en a pas moins là une distinction capitale à faire et à maintenir ».
' M. Despagnet (Journal du dr.int, pr,, 1889, p. 14) se refuse à croire que Vintérêt puisse être considéré comme le point de départ de Tîdée d'ordre public : d Sans nul doute les règles d*ordre public les plus incontestables intéressent TÉtat ; elles doivent même leur caractère à l'intérêt essentiel qu'elles présentent pour lui dans la pensée du législateur. Mais, sous peine de tomber dans des exagérations condamnables, dans un arbitraire complet, puisque rien n'est aussi variable et aussi susceptible d'appréciations diverses de la part des magistrats que l'intérêt national, il faut s'en tenir au droit strict de l'Etat de sauvegarder son existence et sa bonne organisation, au minimum des dispositions légales qu'il considère comme ne pouvant être violées sur son territoire sans .péril pour lui. Il faut surtout se garder d'employer ce mot intérêt qui ouvre la voie à l'arbitraire et permet à l'État de rejeter l'application d'une loi étrangère, contrairement aux principes les plus rationnels du droit international privé, non pour faire respecter sa souveraineté, ce qui est son droit, mais pour obtenir un avantage accidentel et non toujours légitime i>. Nous croyons que notre collègue est lui-même quelque peu tombé dans l'exagération contre laquelle il nous met en garde. Si l'ordre public repose toujours sur l'intérêt général, il va sans dire que ce ne peut être que dans la mesure où cet intérêt général est légitime. S'il ne l'était pas, l'État serait sans droit pour s'en prévaloir à rencontre des conventions des particuliers, ou des lois étrangères
11 est aujourd'hui géoépalemeut admis que les lois conceroant 1 état et la capacité des personnes les suivent en pays étranger. Un sujet hollandais ne sera réputé majeur, et par suite capable d'accomplir les actes de la vie civile sur notre territoire, qu'à Tâge de vingt-trois ans, fixé par sa législation nationale ; et nul ne songe à lui appliquer, dans tous les cas, avec quelque personne qu'il contracte, la disposition de l'art. 488 du Code civil français, qui déclare majeurs les Français âgés de vingt et un ans accomplis. Cette disposition n'est donc pas une disposition à' ordre public international. Et cependant elle touche à V ordre public interne^ en ce sens qu'il ne serait pas permis à des Français d'y contrevenir par leurs conventions, de modifier l'âge de la majorité légale, de se proclamer capables de contracter, par exemple à vingt ans. Semblable déclaration n'aurait aucune valeur (C. civ., art. 6).
D'où vient cette différence? De ce que l'intérêt général deTEtat français veut que les personnes sur lesquelles sa souveraineté s'exerce à raison de leur nationalité ne puissent éluder les lois auxquelles il a jugé nécessaire ou utile de les soumettre, tandis que cet intérêt ne sera nullement compromis en général, si l'état et la capacité d'un étranger, sur lequel la souveraineté française n'étend aucune action personnelle, continuent à être régis chez nous par la loi de son origine.
Les deux ordres publics dont nous avons ainsi démontré, par un exemple, l'existence parallèle, ne sont donc pas identiques. Tout ce que l'on peut dire, c'est que l'ordre public international rentre dans l'ordre public interne, dont il forme une subdivision. Les règles qui sont d'ordre public international, en ce sens que l'application des lois étrangères ne peut y porter atteinte, sont par cela même, et à plus forte raison, d'ordre public interne, en ce sens
qui Tenfreignent, de même que l'intérêt privé d'un citoyen ne peut limiter l'exercice des facultés d*antrui que s'il est garanti par la loi, que s'il est légitime. Il n'y a pas de droit contre le droit.
que les conventions particulières des nationaux ne sauraient les enfreindre. Mais la réciproque ne serait pas vraie, et ce serait une erreur de croire que les simples dispositions d'ordre public interne sont protégées contre Tapplication des lois étrangères : ce que nous venons de dire des lois d'état et de capacité le démontre surabondamment.
La distinction de Tordre public interne et de Tordre public international est cependant repoussée par de bons esprits. M. Pillel * estime qu'il n'y a qu'une seule espèce d'ordre public, toujours identique à elle-même, à quelque point de vue que Ton se place; pour appuyer sa thèse, et pour écarter en même [temps l'argument que nous avons tiré du caractère d'ordre public interne qui, selon nous, s'attache toujours aux lois d'état et de capacité, il n'hésite pas à affirmer que ces lois n'ont par elles-mêmes rien de commun avec Tordre public, que Tordre public leur est étranger : « Ce qui est d'ordre public, dit notre collègue, c'est que Tincapable soit l'objet d'une protection réelle; maintenant, que les moyens d'assurer cette protection soient empruntés à une loi française ou à une loi étrangère, qu'il soit en tutelle au lieu d'être en curatelle, que son représentant soit nommé par le tribunal, au lieu d'être nommé par le conseil de famille, que ses pouvoirs d'administration soient plus ou moins étendus, cela n'est d'aucune importance au point de vue de Tordre public. Il est protégé; Tordre public est satisfait. Sans doute ses intérêts particuliers pourront perdre ou gagner à ce qu'il soit soumis à un système où à un autre, Toi*dre public n'y [perdra et 'n'y gagnera rien. Si donc Texistence d'une protection intéresse Tordre public, l'organisation de cette protection concerne les intérêts particuliers de la personne protégée ».
Nous ne pouvons accepter cette manière de voir. Si les dispositions par lesquelles la loi française a cru devoir protéger les intérêts des incapables ne sont pas d'ordre public,
I Pillet, De l'ordre public en droit international privé, p. 30 et s.
Tart. 6 du Code civil ne leur esl pas applicable, el dès lors rien n'empêchera les parties de substituer à la protection légale une protection de leur choix; dès qu'il y aura protectipn, une protection quelconque, le vœu de la loi sera rempli. Pareille conséquence est évidemment inadmissible; M. Pillet se refuse lui-même à l'admettre. Vainement croitil répondre à l'objection, en niant qu'il y ait identité entre les lois d'ordre public et celles que le législateur a soustraites à l'influence de la volonté des intéressés. Sa démonstration, qui ne repose sur aucune preuve, est embarrassée et peu convaincante.
11 est maintenant indispensable de chercher à préciser le domaine de l'ordre public international. Quand peuton dire qu'il met obstacle à l'application d'une loi étrangère?
L'ordre public international ayant pour conséquence de faire échec aux. règles générales que nous avons posées pour la solution du conflit des lois, d'écarter, dans certains cas, le principe de la personnalité du droit, pour revenir au système opposé, constitue une exception, et, comme toute exception, il veut être enfermé dans les plus étroites limites. « L'on ne devra admettre comme lois d'ordre public, écrit encore M. Pillet*, avec lequel nous avons cette fois la bonne fortune d'être entièrement d'accord, que celles auxquelles il sera nécessaire d'attribuer ce caractère. En d'autres termes, il ne suffira pas qu'une loi soit conforme à l'ordre public ou même propre à assurer son maintien, pour qu'elle soit réellement d'ordre public; il faudra qu'elle soit indispensable à cet ordre public, que l'absence de ses dispositions ait pour résultat de détruire l'ordre public. Le caractère exceptionnel des lois d'ordre public étant donné, ce sont des idées qui s'imposent. S'il est évident, d'une part, qu'une disposition légale essentielle au maintien do
* Pillet, op, et bc. cit., p. 18. Cf. cependant de Bustamante, El orden Pu6ltco,p.l06.
yO DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.
Tordre public doit recevoir une application absolue, il n'est pas moins certain que donner le même effet à une loi qui n'offre pas ce caractère, aboutit à léser sans nécessité les intérêts particuliers qui eussent été garantis par Tapplication des principes, c'est-à-dire une injustice >>.
Un premier point nous paraît hors de discussion : c'est que l'étranger doit obéissance aux lois constituant le droit public de l'État sur le territoire duquel il demande à exercer son activité juridique*.
C'est le droit public qui détermine la constitution et le gouvernement du pays, qui règle l'exercice de la souveraineté, les bases de l'organisation administrative ou judiciaire, la compétence des tribunaux, qui fixe les droits du citoyen et qui leur assigne ses limites. Toutes ces règles intéressent au plus haut degré l'existence et la conservation de l'État, et il ne peut dépendre d'un seul individu, d'un étranger, de venir s'insurger contre elles, de venir réclamer chez nous, de par sa loi personnelle, des droits plus étendus que ceux dont jouissent nos propres nationaux.
he% droits publics que nous avons ci-dessus' reconnus à l'étranger sur le sol français sont donc soumis à toutes les conditions et à toutes les restrictions qui les affectent entre les mains des Français eux-mêmes. Il pourra invoquer en France la liberté individuelle, la liberté de la presse, la liberté de réunion, la liberté de conscience, la liberté du commerce et de l'industrie, etc. Mais d'autre part, il ne saurait, en excipantdesa législation nationale, se soustraire aux limitations que ces libertés ont reçues chez nous'.
' De Bostamante, op, cit., p. 182.
" V. ci-dessus, t. II, Le droit de l'étranger, p. 84 et s.
3 A propos d'une ordonnance souveraine du prince de Monaco, en date du 15 septembre 1887, concédant à un banquier le monopole des opérations de banque dans la Principauté, les tribunaux français ont été saisis de la question de savoir si cette ordonnance pouvait être invoquée sur notre territoire, à l'effet d'autoriser Tallocation de dommages-intérêts au profit du concessionnaire, lésé par l'infraction au monopole, provenant du fait d'une maison de banque française. La Cour d'Âix, par son arrêt du 17
Et parmi les lois de droit public, il faut compreodre, en principe tout au moins, celles qui président à Torganisation de la propriété foncière. Le territoire de TÉtat, siège matériel de sa souveraineté, étant formé de Tensemble des immeubles qui s'y trouvent, leur régime a pour l'Etat, quel que soit d'ailleurs la nationalité de leurs pro-
décembre 1892 (Sir. 1893. 2. 201), et la Cour de cassation, par son arrêt da 29 mai 1894 (Sir. 1894. 1. 481), ont décidé la négative. A leurs yeux, le principe de la liberté du commerce et de Tindustrie, proclamé par la loi française des 2-17 mars 1791, est un principe d'ordre public international, auquel une loi ou une ordonnance étrangère ne saurait faire échec. M. Ch. Lvon-Caen n'est pas de cet avis : o: Nous croyons, dit-il dans sa note sous ce dernier arrêt (Sir. 1894. 1. 481), que les règles d'ordre public international sont, soit des règles touchant à la morale universelle, admises chez tontes ou chez presque toutes les nations civilisées, soit des règles dont rinobeervation par nos tribunaux serait une cause de scandale ou de pertnrbation en France, même quand il s'agit d'actes qui se sont passés en pays étranger.... Les règles dfe cette sorte sont d'ordinaire absolues ; elles n'admettent pas d'exception ; elles ne sont pas susceptibles de plus ou de moins. Assurément le principe de la liberté du commerce n'a aucun de ces caractères. Il n'y a pas là une règle dont l'inobservation en France, k l'occasion d'actes accomplis en pays étranger, causerait un scandale ou one perturbation quelconque. Ce n'est pas un principe que nous puissions qualifier d'absolu. Il est soumis en France & des exceptions assez nombreoses.... Dans chaque pays la liberté du commerce subit aussi des restrictions variées, i» Sans souscrire à toutes les cobsidérations par lesquelles notre éminent collègue s'efforce de justifier son opinion , sans attacher la même importance que lui à ce fait que le principe de la liberté du commerce subit, dans notre pays même, certaines restrictions légales , il nous paraît incontestable que ce principe, et par suite l'ordre public international loi-même, n'est nullement atteint par l'action en dommages-intérêts dirigée en France contre un Français, du chef de l'infraction à un monopole étranger qu'il aurait commise à l'étranger. C'est en France, c'est poar la France que ce principe existe ; c'est en France qu'il est d'ordre public international, en ce sens qu'un étranger, ne pourrait, k l'abri du monopole que sa loi nationale ou son souverain lui a reconnu, gêner la liberté commerciale des Français; mais, dès qu'il ne s'agit pas d'actes pssBés sur le sol français, dès que le Français est allé , à l'étranger même, contrevenir au monopole qui y est légalement établi, il n'appartient pas & la justice française de le soustraire aux conséquences de la faute domoi&geftble qu'il a commise; l'intérêt français est sauf. Les tribunaux français se trouvent en présence d'un fait générateur d'obligation, d'un quasi-délit qui s'est passée en pays étranger ; c'est la loi étrangère qu'ils doivent appliquer. V. ci-après, tome quatrième.
priétaires ou détenteurs, une importance très grande, et Ton comprend qu'il ne puisse tolérer sur son sol des législations étrangères qui viendraient ruiner et frapper d'impuissance les règles qu'il a lui-même édictées, en vue, par exemple d'assurer l'égalité des terres et de rendre impossible le rétablissement du régime féodal, dans les pays où ce régime a cessé d'exister. « L'organisation de la propriété, sans doute, est faite pour les personnes, comme tout autre système juridique, mais elle est faite pour les personnes, quelles qu'elles soient, nationaux ou étrangers, capables ou incapables, individus ou êtres collectifs. C'est comme un édifice construit de manière à être habité d'une certaine sorte, sans que l'architecte se soit occupé des goûts particuliers des personnes qui en seront les habitants : ces personnes se conformeront nécessairement à la disposition des lieux* ».
De même V ordre public international comprend les lois ayant un caractère pénal. La répression est fondée avant tout sur l'atteinte que l'infraction a portée à la morale publique, dont l'État a la garde; elle est une mesure de protection sociale et, dans la limite du juste, un acte de légitime défense. L'État lésé n'a pas à voir de qui émane hi lésion ; il suffit qu'elle evisle, matériellement ou moralement, pour qu'il ait le droit d'en rechercher les auteurs, et de les punir suivant les lois qu'il a lui-même établies, dont il a reconnu la nécessité. Son existence ne serait plus suffisamment protégée, si un malfaiteur étranger pouvait venir invoquer, à l'encontre de la loi territoriale, trop ri-
* Laine, op. cit», t. II, p. 218. V. aussi Fiore, op. cit. (trad. Pradier- Fodéré), p. 54 : <ï An droit pnblîc appartiennent non seniement toutes les lois constitutionnelles, mais aussi toutes les dispositions contenues dans les autres parties de la législation, qui sont d'intérêt général et établies pour la conservation de TÉtat. De ces dispositions, quelques-unes pourvoient k sauvegarder les mieurs, la moralité publique, les intérêts économiques de la société et le régime territorial de la propriété; d'autres sont dictées par des motifs d'humanité ; d'autres protègent les intérêts moraux et religieux 3>.
•coureuse à son gré, les dispositions plus bienveillantes de sa loi personnelle. Il estinutile de pousser la démonstration plus loin'.
Mais, en dehors des lois de droit public et des lois pénales, à quel signe reconnaitra-t-on qu'une loi est d'ordre public international et qu'elle doit en conséquence Temporler sur la loi personnelle de l'étranger? C'est au juge qu'il appartiendra de le dire, et pour cela, il devra sans cesse avoir l'œil fixé sur le but que le législateur, au nom duquel il rend la justice, s'est proposé d'atteindre en prenant telle ou telle disposition. Si ce but a été de pourvoir à l'intérêt général, ou tout au moins à l'idée parfois erronée que le législateur s'en est faite, sous le rapport économique, moral ou religieux, et que cet intérêt général semble devoir être compromis par l'application d'une loi étrangère, le juge ne doit pas hésiter à laisser cette dernière de côté et à trancher par la lexfori le différend dont il est saisi.
Le juge se guidera-t-il, dans son examen, d'après la forme impérative ou prohibitive dans laquelle sa propre loi est conçue? Ce critérium ne serait pas d'une certitude absolue. Sans doute une disposition, simplement facultative ou permissive, sera presque toujours, dans son principe tout
* Pillet, De V ordre public en droit international privé, p. 19. — Il a été JQgé à cet égard par nos trîbunaax : 1^ qu'un sujet allemand a pu être yalablement frappé en France d'une condamnation pénale, à raison d'intelligences entretenues par lui avec ses compatriotes au cours de la guerre franco-allemande de 1870-71. Cass., 10 juillet 1874 (Journal du dr. int. pr., 1875, p. 353; Sir. 1875. 1. 136, D. P. 1874. 1. 497) ; 2o que la bi sur la relégation de 1885 est applicable aux récidivistes étrangers comme aux récidivistes français. Trib. corr. Seine, 8 février 1886 (/ourlai du dr. int. pr., 1886, p. 204); Cass., 5 mars 1886 (ibid., 1886, p. 204). V. en sens contraire, Paris , 14 janvier 1886 (cassé par l'arrêt cidessus); Limoges, 11 février 1886 (Gaz. du Palais, 1886, 1. 456) -- M. Lehr (Journal du dr. int. pr., 1887, p. 299 et s.) estime de même que l'étranger condamné en France & une peine infamante doit y être déchu du droit de porter les décorations même étrangères, qu'il a pu recevoir, l^es règlements sur la discipline des membres de la Légion d'honneur seraient donc d'ordre public international.
au moios, étrangère à Y ordre public international. Du moment que son application a été abandonnée au bon plaisir des individus auxquels elle s'adresse et desquels il dépend de récarter, on ne saurait prétendre qu'elle est commandée par lé souci exclusif de l'intérêt général; c'est à rintérêt des particuliers que cette disposition a pourvu, c'est rintérêt des particuliers qu'elle favorise, en leur permettant d*invoquer le bénéfice de telle ou telle institution jugée utile; si les nationaux eux-mêmes sont libres de n'en pas tenir compte, il est clair que les étrangers ne sauraient être astreints à lui obéir. Mais, si les lois d'ordre public international ne peuvent en général être cberchées que parmi celles qui ordonnent ou qui défendent, ce n'est pas à dire que toute loi impérative ou prohibitive présente nécessairement ce caractère. Certaines injonctions et certaines défenses, nous l'avons vu, ne visent que les nationaux; d'autres ont un caractère général. Au juge il incombe de distinguer les unes des autres; pour cela, il est obligé de pénétrer dans leur esprit, de rechercher quelle a été l'intention du législateur qui les a édictées; c'est là que sa mission devient particulièrement délicate"; et elle l'est d'autant plus que parfois le principe d'une loi étrangère, qui en lui-même
> Fiore, op. et loc, cit., p. 54; Pillet, op, eit,, p. 22 ; Sarville, dans le Journal du dr. int, pr., 1889, p. 538 ; Surville et Arthuys, op. eU., 2« éd., p. 39 ; Despagnet, dans le Journal du dr. int. pr.^ 1889, p. 18. Ce dernier aateur insiste avec raison sur ce point qne le juge, appelé à rechercher si la loi dont Tapplication lui est demandée intéresse on non Tordre public, n'a pas le droit de substituer son impression personnelle à la volonté certaine ou probable du législateur, alors même que cette volonté serait le fruit de préjugés qu'il condamne : c dans le silence de la loi, il doit rechercher son esprit, et souvent pousser ses investigations jusqu'à l'examen des principes constitutionnels sur lesquels repose l'organisation de l'État ; mais cette initiative ne saurait aller jusqu'à lui permettre de critiquer l'esprit de la loi elle-même et de s'inspirer de ses sentiments personnels pour décider que le législateur a tort d'écarter sur un point l'application de la loi étrangère, sous prétexte que cette loi vaut mieux que la loi territoriale, ou que l'ordre public, contrairement à ce que pense cette dernière, n'est pas en cause ». Voy. cependant Laurent, op. cit., t. II, p. 377 et 378.
est réprouvé par la législation d'un autre pays, conduit à des coDséquences qui ne mettront pas en péril l'ordre social de ce pays et qui par conséquent peuvent y être acceptées sansiocoDvénient'.
Peut-être critiquera-t-on ce pouvoir d'appréciation si large que nous attribuons aui tribunaux, et regrette ra-t-on que les différentes législations n'aient pas cru devoir le limiter, en donnant Ténumération complète des dispositions qu'elles considèrent comme étant d'ordre public international? Cependant leur silence nous parait s'expliquer et se justifier à merveille par la difficulté presque insurmontable que rencontre en cette matière toute définition.
L'intérêt général, qui est la base de l'ordre public inlerDational, est chose essentiellement actuelle et mouvante ; il n'était pas hier ce qu'il est aujourd'hui, ce qu'il sera demainS et il est utile de laisser aux juges la faculté de modeler leurs décisions sur les circonstances, sur la marche des idées, sur le progrès ou l'altération des mœurs.
* Fedozzi, dans le Journal du dr. int pr., 1897, p. 74. Il en est ainsi par exemple, nous aurons occasion de le voir pour le divorce et pour la recherche de la paternité. Cf. Despagnet, Précis du dr. int.pr., 2^ éd., p. 179, n. 162; de Bar, op. cit., t. I, p. 129 : <c L*ef(icacîté d'une règle de droit étrangère, dit le savant professeur de Gôttingen , dans un passage dont noQs empruntons la traduction & M. Albéric Holin (op, cit., t. I, p. 281), OQ d*mi rapport juridique étranger, ne sera pa» nécessairement anéantie par le seul fait que nos lois ou notre doctrine juridique rejettent cette loi, oa ce rapport de droit. Il faudra toujours examiner si Vaetion effective du principe ou du rapport de droit en question , en tant que cette action doit 86 produire dans le ressort de notre organisation juridique, est en contradiction avec notre ordre social , ou avec les principes de morale admis chez nous. Il importe de rappeler qu*un rapport juridique n'a pas exclusivement effet dans un seul territoire , mais peut se ramifier et étendre ses effets dans des territoires juridiques divers. Lé seul droit que nous puisnons jamais avoir, c'est de considérer comme inexistants, de trancher et de mpprimer ces rameaux et ces rejetons qui se produisent sur notre territoire; le tronc qui se trouve dans le ressort d'une autre souveraineté échappe à notre action, et si le rameau ou le rejeton qui surgit sur notre •ol n'est pas de nature à produire des effets nuisibles, ce serait une erreur •t une injustice que de le trancher^ sous prétexte que le tronc ne serait pu toléré dans notre pays ».
*Cf. Pillet, op, cit., p. 40.
Qui, par exemple, aurait hésité, avant la loi du 27 juillet 1884, à considérer le divorce comme contraire, en France, à Tordre public international? Et cependant, aujourd'hui que le divorce a repris dans nos lois sa place ancienne, il a perdu ce caractère.
La notion de Tordre public international est donc contingente; elle subit la loi du temps et du milieu, et il serait fâcheux qu'elle fût condamnée à Timmobilité par unfe définition législative, qui serait nécessairement imparfaite'.
Section III. — Atténuation résultant de la règle
Le deuxième tempérament que comporte la doctrine de la personnalité du droit est relatif à la. forme des actes juridiques.
Un étranger fait un testament ou intervient à un contrat, en dehors du territoire de son pays. Devra-t-il se soumettre aux règles de forme édictées par sa loi nationale pour les actes juridiques de même nature, ou suffira-t-il qu'il ait satisfait aux prescriptions de la loi locale?
C'est à cette dernière solution que Vadage Locus régit actum donne la préférence, et la règle posée par cet adage, dont Torigine est très lointaine ^ est aujourd'hui acceptée
» Fedozzi, dans le Journal du dr. intem. pr., 1897, p. 72.
^ V. L. Duguît, Des conflits de législations relatifs à la forme des actes civils, Paris, 1882 ; H. Duhaut, De la règle locds bbgit actom en droit français (thèse de Nancy), 1882 ; Stefano Napolitani, La massima Locm REGIT ACTDMj Studio di diritto internazionale privato, Palerme, 1884 (trad. fr. par Ch. Cornette, 1887) ; J. Febvre, De la forme des actes en droit civil international (thèse de Paris), 1885 ; Bozzati, L'autorità delk leggi straniére relative alla forma degli atti civili, 1894.
' Quoiqu'on ait prétendu trouver les premiers vestiges de la règle Loeus regU actum dans le droit romain, notamment, dans les lois 6, De evictionibus (XXI, 2), 1 pr.. De usuris (XXII, 1), 34, De regutis juris (4, 17), au Digeste, et 9, De testamentis (VI, 23), au Code de Jnstînien, il est probable que c'est aux Postglossateurs qu'appartient l'honnenr de l'avoir appliquée pour la première fois & divers actes juridiques. V. ci-dessus, p. 18 ; Duguit, op, cit., p. 26 ; Despagnet, op . cit,, 2* éd., p. 347, n» 327 ; Pillet,
par tous les auteurs; on peut dire qu'elle dérive delà coutume internationale, en ce sens que même en l'absence de tout accord diplomatique, la validité de Tacte passé dans les formes locales est universellement reconnue.
Pour en bien comprendre la signification, nous rechercherons successivement :
1*A quels éléments de l'acte juridique la règle Locus régit actum est applicable ; 2*" Quel est son fondement rationnel ; 3'Si elle est obligatoire ou facultative.
V A quels éléments de l'acte juridique la règle Locus REGIT ACTUM est-clle applicable?
Tout acte juridique, considéré en lui-même, se décompose en deux éléments très distincts : l'un, intrinsèque, qui comprend les conditions requises pour que cet acte soit valable, en dehors de toute manifestation extérieure de son eiisteoce; à cet élément appartiennent, dans un contrat, la capacité des parties, leur consentement, l'objet et la causé de leurs engagements : l'autre, extrinsèque; c'est celui qui, indépeodant du fait juridique lui-même, n'a d'autre objet que de constater son existence, et d'en rendre la preuve facile, au cas oit elleviendrait à être contestée; il consiste tantôt dans la rédaction d'un écrit, tantôt dans la présence d'un officier public, tantôt dans certaines mesures de publicité*.
Journal du dr. xnL pr., 1895, p. 929 et 930 ; de Bar, op. cit., t. I, p. 341 ; Lalné, op. cit., t. II, p. 335 et s. ; DaraouUn (V. ci-dessus, p. 23) et Choppin ODt géaéralisé leurs décisions ; mais ce n*est guère que dans un arrêt Tendu le 15 janvier 1721 par le Parlement de Paris que Ton voit apparaître la formule même de Tadage Locus régit actum, depuis longtemps wa doute usité dans le langage de la pratique. Asser et Rivier, op. cit., p. 60, note 1 ; Laine, op. cit., t. II, p. 417 et s. Nous avons vu que le p<HiLt de savoir si les lois relatives aux formes extérieures des actes rentraient dans la catégorie des statuts personnels ou dans celle des statuts réels était vivement discuté par les auteurs statutaires (V. notamment p. 42 et note 3,) et que quelques-uns avaient même imaginé de créer pour eUes une classe spéciale de statuts, les statuts mixtes (V. ci-dessus, p. 36). * Les anciens auteurs distinguaient en général quatre sortes de forma-
W. - lU. 7
De ces deux éléments, lequel tombe sous le coup de la règle Locus regil actum? Ce n'est pas le premier; cap ce qui touche à la capacité des contractants est du domaine de leurs lois personnelles, et la validité de la convention ellemême, abstraction faite des formalités extérieures qui Tont entourée, doit être appréciée suivant certaines règles que nous retrouverons bientôt, et qui se résument dans Vatito^ nomie de la volontés
Presque tout le monde est aujourd'hui d'accord pour limiter à Télément extrinsèque, aux formes extérieures de l'acte, l'application de la règle Locns régit actum^.
lités dans tout fait juridique : V les formalités habilitanteSf qui permettent à certaines personnes de faire un acte que, par état, elles seraient incapables d'accomplir; par exemple, l'autorisation soit du mari, soit da tuteur, qui est nécessaire pour relever la femme mariée et le mineur de lear incapacité ; 2» les formalités intrinsèques ou viscérales, qui constitueut la substance même de Tacte ; tel le consentement des parties, la chose et le prix, dans une vente, dans un louage, etc., 3<^ les formalités extrinsèques, qualifiées aussi à^instrumentaires ou de probantes, qui comprennent le» formes matérielles qui doivent être observées pour la passation de Tacte, soit en vue d'assurer la libre expression de la volonté des parties, soit en vue d'en faciliter la preuve ; 4? les formalités d'exécution, qui, sans toucher à la validité de l'acte lui-même, sont nécessaires pour qu'il puisse être exécuté ; soit par exemple l'apposition de la formule exécutoire. Merlin, Répertoire, V® Loi, § VI ; Cf. Boullenois, op. cit., observation 23, t. I, p. 446- 587. A vrai dire, les formalités habilitantes et intrinsèques ne sont pas des formalités ; ce sont des conditions nécessaires à l'existence et à la validité de l'acte juridique dans lequel elles se rencontrent ; quant aux formalités d*€xécution, elles ne concernent que la procédure applicable à l'exécution d'un acte qui sans elles n'en serait pas moins valable ab initia ; il n'y a donc de formalités véritables que les formalités extrinsèques. Asser et Rivier, op. cit., p. 61 ; Albéric Rolin, op. cit., p. 357.
* V. ci-dessous, p. 112.
2 Savigny, op. cit., t. VIII, §§ 381-382 ; Schaeffner, op. cit., §§ 73- 85 ; de Bar, op. cit., t. I, p. 337 et s. ; Fœlix, op. cit., 1. 1, 73-85 ; Fiore, op. cit., p. 487 et s.; Brocher, 49 ; Westlake, §§ 197-199 ; Wharton, 676- 703; Asser et Rivier, op. cit., p. 62. Toutefois la formule Locus régit actum n'est pas, en soi, d'une clarté par£aite. Le mot aetus désigne aussi bien le fait juridique lui-même, quod gestum est, que les formes matérielles qui lui servent de vêtement, que Vinstrumentum qui le constate. II vaudrait donc mieux dire : Locus actus régit instrumentumejus. Cf. Clonet, Journal du dr. int. pr., 1881, p. 464.
Cetle règle permettra donc à Tétranger, s'il veut fait constater en la forme authentique un contrat de vente par lui coQseoti en France, de recourir au ministère d'un notaire, en observant toutes les conditions imposées par la loi organique du 2S ventôse an XI, pour la rédaction des actes notariés. Et de même, si un acte sous seing privé lui paraît suffisant, il pourra le rédiger dans les formes établies par les art. 1325 et 1326 du Gode civil, alors que sa législation nationale contiendrait des prescriptions différentes ^ Dans lun et Tautre cas, l'acte de vente sera pleinement valable, comme ayant été passé conformément à la loi locale.
Mais une question très délicate à résoudre est celle de savoir si la règle Locus régit actum est applicable même aux formalités auxquelles la loi nationale de la personne en cause soumet certains actes juridiques, ad solemnitatem^ cest-à-dire sous la sanction de leur nullité.
Prenons un exemple. En France la donation est un contrat solennel; elle doit, à peine de nullité, être effectuée dans la forme des actes notariés (G. civ., art. 931). Un Français fait à l'étranger, dans un pays où la loi locale n*exige pas l'intervention d'un notaire, une donation par acte sous seing privé. Les tribunaux français devront-ils tenir cette donation pour valable, par application de la règle Locus régit actum ?
Certains auteurs tiennent la négative, et ils allèguent, à Tappui de leur opinion, que la solennité est un élément intrinsèque de Tacte, une protection accordée par la loi au national contre les surprises qu'un acte sous seing privé
^ V. cep. Pi^vôt de la Jaunes, Discours sur la distinction des statuts, sect 3, p. 80 : c Les lois qui règlent la forme des écrits sous seiug privé forment toujours des statuts personnels, de sorte qu'il ne s'agit que d'appUqner ici les règles établies pour les statuts personnels i». Cette opinion Déparait toutefois pas Ta voir emporté dans notre ancien droit, si l'on en eroit le témoigaasce de Pathier, Traité des donat, testam., ch. I, art. 2, § 1. V. aussi ci-dessous, tome quatrième, la controverse qui s'était élevée parmi nos vieux auteurs sur l'application de la règle Locus régit actum au testament olographe.
pourrait lui réserver, et que dès lors il ne peut être question de faire bénéficier cet acte d'une règle, uniquement relative à ses formes extérieures, n'ayant d autre but que de garantir la libre expression de la volonté des parties en cause, et de faciliter la démonstration de cette volonté ^ Mais il nous suffira de faire observer — et l'objection est décisive — que ceux qui prétendent soustraire à la règle Lochs régit actum les actes solennels arrivent en fait à refuser aux étrangers la faculté d'accomplir certains actes loin de leur pays. Peut-être en effet n'existe-t-il sur le territoire où le Français veut opérer sa donation aucun officier public ayant compétence pour lui donner Tauthenticité, et, en admettant même qu'il n'en soit pas ainsi, rien ne prouve que le notaire étranger ne refusera pas son ministère au donateur français, à raison de son extranéité. La solution du problème se rattache donc étroitement au point de savoir quel est le fondement rationnel de la règle Locus régit actum; et lorsqu'il sera démontré que cette règle se justifie avant tout par la nécessité internationale de permettre à la personne d'accomplir en tous lieux les actes de la vie juridique, son application, même aux contrats solennels, ne sera pas douteuse, dans le cas tout au moins où une disposition formelle et non équivoque de la loi per-
* Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, ch. XXVIII, n'' 15 ; Démangeât, De la condition des étrangers en France, p. 340 ; Bertauld, Questions doctrinales, t. I, n. 154, p. 121 ; Laurent, Droit civil international, t. I, p. 155; t. VI, p. 661-662; Duguit, op. ciL, p. 112 et 6.; Âj. Journal du dr. int, pr,, 1880, p. 385. — Albéric Rolia, op. cit,, t. I, p. 372 et s. — Le projet de révision da Code civil belge dispose en ce sens, dans son art. 10, que, ce lorsque la loi qui régit une disposition exige, comme condition substantielle, que Tacte ait la forme authentique ou la forme olographe, les parties ne peuvent suivre une autre forme, celle-ci fût-elle autorisée par la loi du lieu où Tacte est fait j>. Et une règle analogue a trouvé place dans les résolutions adoptées, en 1893, par la Conférence de droit international privé réunie à La Haye; elle «et ainsi formulée : <i Lorsque la loi qui régit une disposition exige, comme condition substantielle, que Tacte ait une forme solennelle, les parties ne peuvent se servir d'une autre forme 2». Cf. sur ces résolutions, en tant qu'elles sont relatives à la forme des actes, ci-dessous, p. 110, note 2.
sonnelle de l'intéressé ne lui en aurait pas refusé le bénéfice*. La doctrine la plus récente est en ce sens^
2° Quel est le fondement rationnel de la règle
