DES ABSENTS

Vi'absence est, daos le sens ordinaire de ce mot, Tétat d'une personne qui ne se trouve pas dans un lieu déterminé. Mais, SI on remploie dans Tacception technique que lui a prêtée le Code civil, Vabsent est celui qui a disparu de son domicile ou de sa résidence habituelle, sans donner de ses nouvelles, et dont on ne peut par conséquent affirmer Texistence.

La situation juridique de l'absent mérite d'appeler l'attention du législateur à un triple point de vue : l"* au point de vue de l'absent lui-même, que sa disparition rend incapable de veiller à ses intérêts; 2° au point de vue des tiers qui ont sur ses biens des droits subordonnés à son décès; 3* enfin au point de vue de la société, qui est intéressée à ce que le patrimoine, que l'absent a laissé derrière lui, ne reste pas sans maître et à ce que le cours de la transmission des biens qui le composent ne soit pas indéfiniment suspendu.

De là les dispositions que la plupart des codes ont consacrées à la matière de l'absence.

Législation comparée. — La loi française divise en trois périodes le laps de temps qui s'écoule à compter du jour où la personne disparue a cessé de donner de ses nouvelles : a) la présomption d'absence, pendant laquelle, la probabilité de l'existence de l'absent étant encore très forte, la justice' se borne, sur la réquisition des intéressés, à

* V. Olivi, Du conflit des lois en matière d*absenee, dans la Revue générale du droit, 1887. p. 425 et s., p. 520 et s.; 1888, p. 136.

^ A quel tribanal appartient- 1- il de pourvoir à radministration des biens du présumé absent ? La question est discutée. Le» uns attribuent toujours compétence au tribunal de la situation des biens, comme à la juridiction lapins capable d'en apprécier les besoins. D^autres attribuent à la fois compétence au tribunal du domicile, pour constater l'état de présomption d'absence, et au tribunal de la situation des biens, pour

ordonner les mesures propres à conserver son patrimoine*; b) la déclaration ctabsence, prononcée après un certain délai, dont l'expiration rend probable le décès de l'absent *. Provoquée par ceux qui ont sur son patrimoine des droits dont Touverture dépend de ce décès, elle a pour effet de les autoriser à se faire envoyer en possession provisoire de ses biens, comme si sa mort était dores et déjà prouvée. L'envoi en possession provisoire prend fin par la preuve acquise du décès de l'absent, par son retour, auquel cas lenvové doit restituer tous les biens et valeurs compris dans son lot, ainsi que les revenus qu'ils ont produits, sous déduction d'une portion de ces derniers, que l'art. 127 du Code civil l'autorise à conserver, enfin par l'envoi en possession définitif; c) Venvoi en possession définitif y accordé aux intéressés, lorsqu'il s'est écoulé un laps de trente ans depuis la disparition de l'absent, ou de cent ans depuis sa naissance, et que par conséquent la probabilité de son retour est devenue très faible. Cet envoi en possession est qualifié àe définitifs non pas qu'il puisse survivre au retour de l'absent, mais parce qu'il confère à celui qui l'obtient des droits de disposition plus étendus, parce qu'il le décharge de toute garantie de restitution.

ordonner les mesures à prendre. Enfin la majorité des auteurs se prononce avec raison, ce nous semble, pour le tribunal du domicile qui, placé au centre des affaires dn présumé absent, est mieux à même que tout autre de connaître et de servir ses intérêts. V. Aubry et Rau, 5* éd., 1. 1, § 149, p. 909.

* Le droit de provoquer les mesures de conservation et d'administration est réservé à ceux qui ont un intérêt pécuniaire à ce que le patrimoine de Tabsent ne périclite pas, c'est-à-dire à son conjoint, à ses héritiers présomptifs, à ses créanciers qui ne veulent pas laisser perdre leur gage ; enfin, suivant l'opinion commune, il doit être reconnu au ministère public.

* La déclaration d'absence ne peut être demandée que quatre ans après la disparition ou les dernières nouvelles, lorsque l'absent n'a pas laissé de mandataire (C. civ., art. 115). Ce délai est porté à dix ans, lorsqu 'avant de disparaître, l'absent a confié à un fondé de procuration la gestion de ses intérêts (C. civ., art. 121). Un an doit s'écouler entre le jugement qui ordonne l'enquête et celui qui déclare l'absence (C. civ., art. 119). ^

Notons enfin — et ceci s'applique à toutes les périodes de l'absence — d'une part, que les droits éventuels, c'està-dire les successions et les legs, ne s'ouvrent jamais au profit d'un absent, puisque leur acquisition est subordonnée à la preuve de l'existence de celui qui doit en bénéficier (C. civ., art. 435); de l'autre, que le conjoint d'une personne disparue ne peut être reçu à contracter un nouveau mariage, tant que la mort de cette dernière n'a pas été régulièrement établie (C. civ., art. 139 eU47).

En regard des dispositions de la loi française que nous venons de résumer, plaçons maintenant quelques législations étrangères.

Le Code civil espagnol de 1889 distingue également trois degrés dans l'absence. Le premier degré correspond à la présomption d'absence du droit français. Lorsqu'une personne a disparu de son domicile sans qu'on connaisse sa résidence et sans laisser de mandataire muni d'un pouvoir régulier pour administrer ses biens, le juge peut, à la demande des intéressés ou du ministère fiscal, nommer quelqu'un pour la représenter (art. 181), en déterminant, suivant les circonstances, les pouvoirs, les obligations et aussi la rémunération de ce représentant (art. 182). L'absent est représenté par son conjoint, à moins qu'ils ne soient légalement séparés; à défaut de conjoint, il l'est par ses père et mère, ses enfants, ou ses ascendants, suivant l'ordre fixé par Fart. 220 pour la tutelle des fous et des sourdsmuets (art. 183*).

Après deu\ ans passés sans que l'absent ait donné de ses nouvelles, après cinq ans, s'il a laissé un mandataire,

* C. civ. espagnol, art. 220 : <c La tutelle des fous et des sourds-muets appartient : 1^ à T époux non séparé légalement ; 2^ au père, et, 8*ii y a lieu, à la mère ; 3" aux enfants ; 4<' aux ascendants ; 5^ aux frères et aux sœurs qui ne seraient pas mariées, en donnant la préférence au double lien de parenté, s'il y a plusieurs enfants, ou frères et sœurs, on préférera les hommes aux femmes, et Taîné au plus jeune. Si des ascendants paternels et maternels se trouvent en concours, on préférera les mâles, et dans le cas où ils sont de même sexe, ceux de la ligne maternelle s.

Vabsence peut être déclarée, à la requête soit de Tépoux présent, soit des héritiers iostitués par un testament dont ils produisent une copie authentique, soit des parents appelés à la succession ab intestat, soit enfin de toute personne ayant sur les biens de l'absent un droit subordonné à la condition de sa mort (art. 184 et 185); mais la déclaration d*absence ainsi prononcée ne produit ses effets que six mois après avoir été publiée dans les journaux officiels (art. 186). Au cours de cette période, l'administration des biens de l'absent est confiée aux personnes énumérées à lart. 220, dans l'ordre que ce texte a fixé (art. 187*); lorsque c'est la femme de l'absent qui est chargée de celte administration, elle peut, si elle est majeure, disposer librement de tous les biens qui lui appartiennent en propre, quelle que soit leur nature; mais il ne lui est pas permis d'aliéner, d'échanger, d'hypothéquer les propres de son mari, ni ceux de la société conjugale, sans l'autorisation de justice (art. 488).

L'administration ouverte par la déclaration d'absence prend fin, en cas de retour de Tabsent ou, lorsque la mort de l'absent étant devenue certaine, ses héritiers testamentaires ou ab intestat se font connaître, enfin par la déclaration de mort présumée. Cette déclaration doit être prononcée par la justice, à la demande des parties intéressées, trente ans après la disparition de l'absent, ou lorsque quatre-vingt-dix ans se sont écoulés depuis sa naissance; elle a pour effet, six mois après qu'elle a reçu la publicité des journaux officiels, d'ouvrir la succession de l'absent, et d'amener la répartition de ses biens entre les divers ayants droit. Si l'absent reparaît ou fait la preuve de son existence, il reprend les biens dans l'état où ils se trouvent, ainsi que le prix de ceux qui ont été aliénés ou ceux qui ont été acquis en remploi; mais il n'a rien à prétendre sur les fruits et sur les revenus (art. 190 à 194).

* V. la note précédente.

La loi italienne présente la plus grande analogie arec le système consacré par le Code civil français ; notons toutefois qu'elle a réduit à six ou à trois ans à compter des dernières nouvelles, le délai passé lequel Tabsence pourra être déclarée, suivant que la personne disparue a ou n*a pas laissé de mandataire ^

Le Code civil des Pays-Bas a substitué à la déclaration d'absence du droit français une déclaration de mort, par laquelle, dix ans ou cinq ans après la disparition de Tabsent, suivant la distinction précédente, le tribunal décide que son décès doit être présumé*. Les héritiers présomptifs acquièrent l'usufruit des biens qu'il a laissés, et, dix ans après qu'il a cessé de donner de ses nouvelles, son conjoint peut, après trois sommations de comparaître demeurées sans effet, se faire autoriser par le tribunal à contracter un nouveau mariage '.

C'est également le système de la déclaration de mort qui prévaut dans le droit germanique.

Le Code prussien dispose, dans son art. 82, que, si dix années se sont passées depuis le jour de la disparition ou des dernières nouvelles, le tuteur ou le plus proche parent de l'absent peut poursuivre devant le tribunal sa déclaration de mort. Cette déclaration qui fixe, selon les circonstances, l'époque probable du décès, a pour effet de faire considérer l'absent comme mort et d'ouvrir sa succession.

De son côté', la loi du 23 février 1879, qui a mis en vigueur le Code de procédure civile et des faillites du royaume de Bavière, consacre une grande partie de sa section II à l'administration des biens des absents et à la déclaration de mort des personnes disparues. Les tribunaux

« C. civ. îtal, art. 22. Cf. Fiore, op. cit. '(trad. Pradîer-Fodérô), p. 165 et 8.; Hnc^ et Oreier, Le Code civilitalien et le Code Napoléon, 1868« 1. 1, p. 31 et 8.

* C. civ. néerlandais, art. 523, 524 et 526.

^ C. civ. néerlandais, art. 549 et 550.

nomment, sur la réquisitioa des intéressés, un curateur à tout absent dont la résidence est inconnue, lorsqu'il s'est écoulé un an depuis ses dernières nouvelles, et même auparavant, en cas de nécessité urgente. L'absent, dont la résidence est connue, peut également être pourvu d'un curateur, lorsqu'il se trouve à l'étranger et dans Timpossibilité de veiller à ses intérêts (art. 94-97). La curatelle prend fin, lorsque la cause qui l'avait motivée vient à disparaître, ou lorsque le décès de l'absent a été déclaré (art. 101). La déclaration de décès est prononcée par le tribunal du bailliage, lorsqu'il s'est écoulé dix années sans qu'on ait reçu de nouvelles de l'absent (art. 103). Si la personne disparue a plus de soixante ans, mais moins de soixantecinq, la déclaration de décès peut être prononcée à l'époque où elle aurait atteint soixante-dix ans; si elle a soixantecinq ans révolus au moment de sa disparition, le décès peut être déclaré cinq ans après (art. 104). La déclaration de mort prononcée judiciairement produit tous les effets d'un décès régulièrement constaté (art. 118)*.

Enfin le Code civil qui, à partir de 1900, remplacera toutes les législations particulières des divers États de l'empire d'Allemagne traite, dans ses articles 13 et suivants, de la déclaration de décès. Cette déclaration est possible, lorsque, depuis dix ans, l'absent a cessé de donner de ses nouvelles; mais elle ne peut avoir lieu avant l'expiration de l'année dans laquelle l'absent a atteint l'âge de trente et un ans accomplis. Le délai de dix ans est réduit de moitié pour l'absent qui aurait dépassé l'âge de soixante-dix ans; mais, qu'il soit de dix ans ou de cinq ans, ce délai a pour point de départ l'expiration de la dernière année dans

* Annuaire de législation étrangère, 1880, p. 204 et s. (notice par M. Femand Daguin). — La matière de Tabsence est encore régie, jusqu'à la mise en vigueur du Code civil, dans TÉtat de Hambourg, par une loi révisée du 14 juillet 1879, en quatorze articles remplaçant celle du 15 octobre 1819 (Annuaire de législation étrangère, 1880, p. 25), et, dans rÉtat de Brunswick, par une loi du 24 mars 1882 (Annuaire de législation étrangère, 1883, p. 411).

laquelle les nouvelles reçues représentaient l'absent comme étant encore en vie (art. 14).

Les soldats ou assimilés qui ont disparu au cours d^une guerre peuvent être déclarés décédés, trois ans après la conclusion de la paix, ou, si aucun traité de paix n'a été signé, trois ans à compter de l'expiration de Tannée où la guerre a pris fin (art. 15).

Ce délai est encore abrégé pour les personnes qui ont disparu dans un naufrage; en ce qui les concerne, le décès peut être déclaré, un an après la perte du navire qui les portait. La perte d'un navire est présumée lorsqu'il n'est pas arrivé à sa destination, ou, à défaut de destination fixe, lorsqu'il s'est écoulé, sans qu'il soit de retour : pour les voyages dans la mer Baltique, un an ; pour les voyages dans les autres mers de l'Europe, y compris toutes les parties de la Méditerranée, de la mer Noire, et de la mer d'Azof, deux ans; pour les voyages dans les mers hors d'Europe, trois ans. Dans le cas où il aurait été reçu des nouvelles du navire, le délai passé lequel il sera réputé perdu doit être égal à celui qui aurait dû s'écouler, si le navire était parti de l'endroit où il se trouvait au jour desdites nouvelles (art. 16).

Quant aux personnes qui, en dehors des cas qui viennent d'être indiqués, se seraient trouvées en danger de mort et n'auraient pas reparu depuis, leur déclaration de mort peut être prononcée, trois ans après l'événement, accident de mine ou de montagne, incendie de théâtre, qui avait causé ce danger (art. 17).

La déclaration de mort fait présumer que l'absent est décédé au moment fixé par le jugement. « Est réputé moment du décès, pour autant que Tinslruction n'en révèle pas un autre : dans les cas de l'art. 14, le moment où la déclaration de décès a pu être prononcée; dans les cas de l'art. 15, le moment de la conclusion de la paix ou l'expiration de l'année où la guerre a cessé; dans les cas de l'art. 16, le moment où le navire a péri ou est présumé avoir péri;

enfin, dans les cas de Fart. 17, le moment oti révénement a eu lîeu.Sirépoquede la mort est fixéeseulementquantau jour, la fin du jour est réputée moment du décès (art. 18)».

La déclaration de mort ouvre la succession de l'absent et appelle tous les ayants droit à la recueillir. Toutefois l'absent de retour a le droit d'exiger la restitution de son patrimoine; il le réclame par voie de pétition d'hérédité, et la prescription ne peut lui être opposée qu'un an après qu'il a eu connaissance de la déclaration intervenue à son sujet (C. civ., art. 2031 et 2370).

Le nouveau mariage contracté par une personne dont le conjoint a été déclaré décédé n'est pas nul, dans le cas où ce dernier serait vivant, à moins que les deux époux n aient connu son existence, au jour dé la célébration de leur union; ce mariage dissout le précédent, et la dissolution subsiste même, en cas d'annulation de la déclaration de mort (C. civ., art. 1348). Lorsque le conjoint dont le décès a été déclaré vit encore, chacun des nouveaux époux peut attaquer le mariage qu'ils ont contracté, à moins que, lors de la conclusion, il n'ait connu l'existence de Tabsent. La demande d'annulation ne peut être introduite que dans les six mois à compter du jour où l'époux demandeur apprend cette existence; elle est non-recevable, lorsque l'époux qui a le droit de l'intenter ratifie le mariage après avoir été informé de l'existence du conjoint déclaré décédé, ou lorsque le nouveau mariage a été dissous par la mort de l'un des époux (C. civ., art. 13S0).

La loi autrichienne, elle aussi, n'admet l'envoi en possession des biens de Tabsent que lorsque le tribunal a prononcé la déclaration de mort [Todeserklàrung) ; tant que cette déclaration n'a pas été rendue, les biens que la personne disparue a laissés en Autriche sont administrés par un curateur, conformément à l'art. 277 du Code civil; les successions auxquelles elle est appelée s'ouvrent à son profit.

La déclaration de mort peut intervenir dans les trois cas suivants :

4° Lorsque rabscot a dépassé Tâge de quatre-vingls ans, et qu'il a cessé de donner de ses nouvelles depuis dix ans;

2'' Lorsque depuis trente ans il n*a pas donné signe de vie;

3° Lorsque, grièvement blessé sur un champ de bataille ou embarqué sur un navire qui a fait naufrage, il n*a manifesté en aucune manière son existence depuis trois ans*.

D ailleurs, cette déclaration de mort ne dépouille labsent des droits dont il est revêtu que dans ses rapports avec les personnes qui l'ont requise, et seulement dans la mesure où celles-ci la réclament.

En Russie, le Code général divise l'absence en deux périodes : la présomption et la déclaration : à) Lorsqu'une personne a disparu de son domicile, sans qu'on sache où elle se trouve et si elle est encore en vie, tous ceux qui ont des droits éventuels à faire valoir sur ses biens peuvent demander au tribunal du lieu où ces biens sont situés d'ordonner des mesures conservatoires, pourvu qu'ils justifient, d'une part, de la disparition de leur auteur, de l'autre des droits en vertu desquels ils agissent. Si le tribunal est convaincu par les documents qui lui sont fournis, il fait procéder à trois publications successives dans les journaux de diverses langues paraissant en Russie (G» pr. civ. de 1864, art. 295), et il nomme un tuteur, chargé de prendre soin des intérêts et du patrimoine de Tabsent.

> L'incendie du Ringtheater de Vienne en 1882, à la suite duquel un grand nombre de cadavres n'avaient pas été reconnus, a décidé le Oouvernement autrichien à proposer et les Chambres à voter une loi générale, simplifiant et améliorant la législation actuelle au point de vue soit de la déclaration de mort, soit de la preuve du décès, dans le cas où la mort n'est pas établie par un acte de décès. Cette loi a été votée par la Chambre des députés, dans les séances des 18 et 21 avril 1882, et par la Chambre des seigneurs, en janvier 1883 ; elle a été promulguée au BuUetvn de$^ lois de l'Empire (Reichsgesetzblatt, VI, 20) de 1883 (Annuaire de légvi' lation étrangère, 1883, p. 432). Le texte en a été publié, avec une substantielle notice par M. Bufnoir, dans V Annuaire de législation étrangère, 1884, p. 334 et s.

b) Cinq aos après la première publication, le tribunal est encore saisi de l'affaire par les intéressés; il procède à trois publications nouvelles et commet un de ses membres pour faire une enquête. Suivant les résuHats de cette enquête, l'absence peut être déclarée et elle entraîne l'envoi des ayants droit en possession de tous les biens ayant appartenu à la personne disparue; son conjoint est admis à se pourvoir auprès de l'évêque de son diocèse, pour obtenir l'autorisation de contracter une nouvelle union*.

En Angleterre, dans le silence de la Common-law, la jurisprudence admet qu'il faut présumer le décès de l'individu qui est resté pendant sept ans sans donner de ses nouvelles; ses héritiers sont alors admis à percevoir les revenus de ses biens. Treize ans après sa disparition, ceuxci sont mis en possession de ses capitaux mobiliers; six ans plus tard, c'est-à-dire au bout de dix-neuf ans, la libre disposition des immeubles leur est attribuée ^

Ce système a été étendu à l'Ecosse, avec quelques modifications par le Presumption of life Limitation [Scotland) act (C. 29)'. Après sept années d'absence, les héritiers peuvent, à la suite d'une enquête et de certaines mesures de publicité ordonnées par le tribunal, entrer en possession des biens de la personne disparue; le propriétaire indivis peut, ce délai passé, obtenir de la justice l'autorisation de vendre. L*absent de retour rentre en possession de ses immeubles francs et quittes de toute charge, sous la condition de rembourser au propriétaire apparent les débours qu'il a faits pour améliorer le fonds, et les revenus de ce fonds ne lui

' Ces détails sont puisés dans les Éléments du droit civil russe deM.Lehr, p^ 27, 156 et suiv. En Pologne, on a conservé sans changement appréciable le système du Code français. Dans les provinces baltiques, la déclaration de mort de l'absent ouvre sa succession, comme en Prusse et en Aatriche.

' Lehr, Éléments de droit civil anglais, p. 30.

3 Annuaire de législation étrangère, 1892, p. 6. — Voy. sur le régime antèiienr la loi' pour TÉcosse du 22 août 1881 (Annuaire de législation étrangère, 1882, p. 75 et s.; notice, traduction et note84)ar M. Du Buit).

sont acquis qu'à compter de sa demande. S'il ne reparait qu'après treize ans, son droit de revendication est éteint. Ce régime n'est pas applicable d'ailleurs en matière d'assurance sur la vie. Celui qui allègue, en vertu d'une police d'assurance, un droit subordonné au décès de l'assuré, est tenu de prouver ce décès par les modes ordinaires; il ne peut invoquer les présomptions que la loi fait découler de l'absence.

Conflits. — La diversité des législations relatives à l'absence occasionnera parfois certains conflits qu'il s'agira de résoudre. Suivant quelle loi déterminera4>on la situation juridique de la personne disparue?

Prenons un sujet hollandais, domicilié sur le territoire français, et y ayant des biens; il quitte son domicile et en reste éloigné pendant plus de cinq ans, sans donner aucun signe de vie. Est-ce la loi hollandaise qui est sa loi nationale, ou la loi française, qui est la loi de son domicile et de la situation de ses biens, qui devra être consultée sur les mesures à prendre à son égard?

Aucune hésitation ne nous paraît possible. L'absence est une modification de l'état de la personne disparue; l'existence de cette dernière étant devenue incertaine, ses droits sont en quelque sorte paralysés, sa capacité suspendue, sa succession ouverte; d'autre part les prescriptions édictées par le législateur en vue de cette situation sont presque toujours inspirées par l'intérêt de l'absent et de sa famille, qu'il faut protéger et défendre. Or ce qui touche à l'état des personnes, à la protection de ceux qui ne peuvent veiller eux-mêmes à leurs intérêts, est toujours du domaine de la loi personnelle. La théorie générale que nous avons admise sur la solution du conflit des lois nous oblige donc à appliquer ici la loi nationale hollandaise, toutes les fois que l'intérêt de l'État français n'y fera pas obstacle*.

* Demolombe, t. II, p. 15; Fiore , op. cit, (trad. Pradier-Fodéré), p.

Cet intérêt se manifeste assurément dans les mesures conservatoires qui seront ordonnées par le tribunal pendant la période de présomption d'absence; la fortune publique étant formée de l'ensemble des fortunés particulières, il importe à l'État que ces dernières ne soient pas compromises par un défaut d'administration*. Le tribunal français du domicile, de la résidence, ou, à défaut, de la situation des biens de l'absent pourra donc et devra veiller à la conservation de son patrimoine, encore que la loi hollandaise ne contienne aucune disposition à cet égard. C'est à la loi française encore d'apprécier le délai après lequel les ayants droit pourront réclamer l'envoi en possession des biens de l'absent, pourvu que le délai de la loi française soit plus court que celui de la loi étrangère; dans ce cas en effet, c'est le souci de l'intérêt général qui a porté le législateur à limiter le plus possible la période de Tadministration judiciaire du patrimoine, qui n'est pas favorable à sa bonne gestion. Enfin, c'est aussi la loi de la situation des biens qui aura qualité pour dire si les biens de l'absent sont susceptibles de prescription, ou s'ils peuvent, avant que la succession soit ouverte, faire l'objet d*une convention valable. Nous aurons en effet occasion de voir que les règles de la prescription acquisitive, comme celles qui prohibent les pactes sur succession future, sont liées à y ordre public iTitemational*.

Mais, cette part faite à ïordre public international, nous croyons que le tribunal français devra tenir compte, dans

162 et 8. ; Loaiche-Besfontaînes, op. cit,, p. 139 et s. Cf. Laurent, pp. cit., t. VI, p. 568 et s. ; Brocher, op. cit.^ t. I, p. 260 ; Rougelot de Lioncourt, op. cit., p. 153 et 8.; Despagnet, op. cit., 2e éd., p. 390, n. 378.

1 Bonfils, De la compétence des tribunaux français à V égard des étrangers, n" 78; Massé, Droit commercial, b? 547; Brocher, op. cit., 1. 1, p. 264; Despagnet, op. cit., 2" éd., p. 388, n» 373; de Bar, op. cit., t- II, p. 376; Albéric Rolin, op. cit., t. IT, p. 25. V. cep. Bard, op. cit., n» 587, note; Trib. Seine, 11 janvier 1849 {Gazette des trib. du 26 décembre 1851).

» V. Despagnet, op. cit., 2« éd., p. 391, n° 378 et ci-dessous, tome quatrième.

le jugement qui lui est demandé, et en admettant qu'il soit compétent pour le rendre*, de la loi nationale de Tabsent. Il déclarera donc sa mort, conformément au Code hollandais, et cette déclaration de mort produira même en France les effets que ce Code y attache*.

Qu'il en soit ainsi des effets relatifs à la personne et aux droits de famille de l'absent, on le reconnaît généralement; mais il va sans dire que son conjoint ne pourra, encore que la loi hollandaise lui en donne le droit (C. civ., art. 550), obtenir du tribunal français Tautorisation de contracter une nouvelle union, qui serait au regard de nos lois, entachée de bigamie (C. civ. fr., art. 139; C. pén., art. 340), et par conséquent contraire à ïordre public internationaP.

Quant aux effets relatifs aux biens que Tabsent a laissés derrière lui, nous estimons également que c'est par sa loi nationale qu'ils doivent être déterminés en principe.

C'est d'après la loi hollandaise que les héritiers présomptifs de l'absent seront en conséquence appelés à l'usufruit de ses biens situés en France (C. civ. néerl., art. 530); et c'est la loi hollandaise qui déterminera leur titre héréditaire

< La Cour de Douai a jugé, par arrêt du 2 août 1854 (Sir. 1854. 2. 700, D. P. 1855. 2. 4), que les tribunaux français n'ont pas qualité pour déclarer Tabsence d'un étranger. V. dans le même sens, Demolombe, t. Il, p. 15. Cette solution, conforme k la théorie générale de la jurisprudence sur rincompétence de nos magistrats au regard des plaideurs étrangers, soulève les mêmes objections et les mêmes critiques ; elles trouveront place au tome cinquième de cet ouvrage. Cf. l'art. 9 de la loi d'introduction du Code civil allemand, ci-dessus, p. 216.

* V. cep. Olivi, dans la Revue générale du droit, 1887, p. 435.

' Dans le cas où la déclaration de mort aurait été rendue en Hollande et où le conjoint de l'absent aurait obtenu d'un tribunal hollandais la permission de contracter un nouveau mariage, l'officier de l'état civil français ne pourrait cependant, suivant nous, refuser d'y procéder. La première union ayant été légalement dissoute, il n'y a pas de bigamie à en former une autre. Olivi, Revue générale du droit, 1888, p. 139. V, aussi ci-dessous, ch.III, titre I, sect. l**. Cf. cependant Laurent, op. cii., t. IV,n'> 300; Pic, op. cit., p. 148: Fiore, Journ. du dr. int. pr., 1887, p. 156 ; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 36.

et l'étendue de leur droit, même s'ils appartiennent à une nationalité différente de celle de leur auteur et relèvent ainsi d'une autre législation ; dans le conflit de la loi personnelle de l'héritier et de celle du de cujus^ c'est en effet à celte dernière qu'il faut donner la préférence, ainsi que nous rétablirons, lorsque nous traiterons des successions en droit international privé.

Les partisans de la théorie des statuts accordent que les biens meubles de l'absent doivent être dévolus conformément à sa loi nationale ; mais pour les immeubles, ils s'attachent rigoureusement à la loi de leur situation. Dans notre espèce, on appliquerait donc aux immeubles laissés en France par le Hollandais disparu les règles écrites dans la loi française pour l'envoi en possession provisoire, pour l'envoi en possession définitif, pour la perception des fruits. De même la loi allemande, la loi autrichienne, la loi russe gouverneraient la transmission des biens de l'absent situés sur les divers territoires qu'elles régissent*. Ce système qui aboutit à l'émiettementdu patrimoine, et à des difficultés presque insurmontables, a rencontré dans la jurisprudence une certaine faveur. L'art. 3, § 2 du Code civil, dont s'autorisent ses défenseurs, n'a cependant pas, nous croyons l'avoir démontré*, la portée absolue qu'ils lui prêtent. Les lois qui attribuent aux héritiers présomptifs de l'absent la jouissance et la disposition de ses biens sont des lois d'ordre privé, et la souveraineté territoriale n'a aucun intérêt à en restreindre l'application; pas plus qu'elle n'a qualité, comme nous le verrons ci-dessous', pour soumettre dans tous les cas à la loi de la situation la dévolution héréditaire des immeubles laissés par un de cujus étranger. La démonstration qui sera faite à propos de celte dernière hypothèse n'est pas moins concluante ici.

^ Rocco, op. cit,^ S'' partie, ch. 28 ; Barde, Théorie traditionnelle des statutSy Bordeaux, 1880, p. 109.

• V. ci-desBus, p. 155.

^ V. ci-après, tome quatrième.

TITRE IV

DES rNCAPABLES.

Sous le nom d'incapables ^ on comprend ordinairement tous ceux auxquels la loi ou la justice a cru devoir, soit dans l'intérêt de tous, soit dans un intérêt particulier, retirer ou suspendre la jouissance ou Texercice d'un ensemble de droits.

Ces incapacités générales sont très diverses de leur nature. Les unes se justifient par des considérations familiales : telle Tincapacité de la femme mariée. D'autres sont motivées par l'intérêt des créanciers de celui qu'elles atteignent : telle l'incapacité du failli. D'autres, commandées par l'intérêt social, sont attachées à certaines condamnations pénales : telle, dans plusieurs législations, la mort civile; telles, dans notre droit, les déchéances inscrites dans la loi du 31 mai 1834, la dégradation civique, l'interdiction légale et l'interdiction prononcée par les tribunaux correctionnels, conformément à l'art. 42 du Code pénal. D'autres frappent certaines races, certaines religions, certaines professions. Enfin, d'importantes incapacités, que l'on peut appeler naturelles, dérivent soit de l'âge, soit d'une infériorité intellectuelle, et sont inspirées par une vue de protection.

Mettons à part Tmcapacilé de la femme mariée; aussi bien en sera-t-il question au chapitre suivant, à l'occasion du mariage, dont elle constitue un des principaux effets. Mettons à part celle du failli, que nous retrouverons plus tard, et contentons-nous de parcourir les conflits qui peuvent naître des autres incapacités reconnues par la loi.

Section I. — Incapacités réstdtant de Vàge, A. Minorité.

Toutes les législations partagent la vie humaine en deux périodes : La première est celle où, poursuivant son développement physique et intellectuel, Thomme est naturellement incapable, à cause de l'insuffisance de son jugement et de sa raison, d'accomplir les actes de la vie civile, et où il est nécessaire de placer à côté de lui un guide et un conseil, qui puisse venir en aide à sa faiblesse; c'est la période de la minorité. La seconde période, est celle où Thomme, parvenu à la maturité de ses forces et de son intelligence, peut désormais exercer ses droits par luimême. Il est majeur.

A quel signe reconnaîtra-t-on le moment précis où l'inexpérience fait place à la maturité, où l'enfant devient homme?

Après s'être attaché à Vhahitus corporis, c'est-à-dire à la conformation physique de celui dont il s'agit d*apprécier la capacité *, le droit romain avait fini^ sous l'influence des jurisconsultes proculiens, par admettre une règle immuable. Justinien avait fixé à quatorze ans pour les garçons, à douze ans pour les filles, l'âge de la puberté légale. A l'origine les pubères étaient entièrement capables; mais, depuis la loi Plœtoria, on en était arrivé, par des mesures successives, à réserver la plénitude de la capacité civile aux seuls majeurs de vingt-cinq ans [perfecta aetas).

Législation comparée. — L'art. 488 du Code civil français, reproduisant la règle déjà écrite dans la loi du 20 novembre 1792, place à vingt et un ans accomplis Tàge de la majorité. La même règle est suivie en Italie (C. civ., art. 240), en Russie (lois générales, art. 160; C. pot., art.

* Maynz, Droit romain, 1. 1, p. 401.

345; loi baltique, art. 269), en Allemagne (loi d'empire du 17 février 1873, art. 1"*; C. civ. allemand, art. 2), au Portugal (C. civ.. art. 311), au Mexique (C. civ. del distrilo de Mexico, etc., art. 388), en Roumanie, en Suède, en Norvège, en Grèce, au Luxembourg, au Brésil, dans la plupart des États de TÂmérique du Sud, dans les pays régis par la Common-law, Angleterre et États-Unis^ et dans TËtat de Louisiane. En Suisse, la loi fédérale du 22 juin 1881, art. 1", dispose que, pour les deux sexes, la majorité sera acquise à vingt ans , et que d'autre part elle résulte de tout mariage contracté antérieurement à cet âge*. Dans la République argentine, la majorité est fixée à vingt-deux ans'. En Espagne (C. civ., art. 320) et aux Pays-Bas (C. civ., art. 385), elle est retardée à vingt-trois ans. En Autriche, on n'est majeur qu'à vingt-quatre ans (C. civ., art. 21); et il en est de même en Hongrie (loi XX de 1877, art. 1"), si ce n'est pour les femmes, que leur mariage, contracté à quelque époque que ce soit, rend majeures*. Enfin, dans certains pays, on retrouve la perfecta aetas de vingt-cinq ans, la majorité romaine : il en est ainsi au Danemark et au Chili par exemple.

Conflits. — Qu'un Français veuille agir en pays étranger ou qu'un étranger veuille exercer sur notre territoire les droits que nous lui avons reconnus, d'après quelle loi mesurera-t-on l'étendue de sa capacité? Les développements qui ont été consacrés dans le chapitre précédent à l'art. 3 du Code civil et aux dispositions correspondantes des lois étrangères nous dispensent d'entrer dans de longs détails.

C'est la loi nationale du Français à l'étranger, c'est la loi personnelle de l'étranger en France, qui détermineront l'époque de leur majorité respective, comme étant la mieux

* Annuaire de législation étrangère, 1876, p. 260 et s.

* Annuaire de législation étrangère, 1882, p. 617 et s.

3 Daireaux, dans le Journal du dr. int. pr., 1886, p. 298.

* Annuaire de législation étrangère, 1878, p. 234.

appropriée à leur race, à leur lempéi'ameût *. Le Français sera donc partout majeur à vingt et un ans; et partout il accomplira valablement les actes de la vie civile dans les limites qui lui seront assignées soit, comme en Belgique, par rintérêt social, soit même, comme en Prusse, en Autriche, en Suisse, par la favor negotii ou par Tintérêt privé d^s habitants.

Et réciproquement, l'étranger majeur d'après sa loi personnelle sera réputé pleinement capable d'agir en France, pourvu qu'il n'y contrevienne pas aux lois d'ordre public international^.

La jurisprudence, rappelons-le, a éprouvé quelques hésitations. « L'étranger, dit le tribunal de la Seine dans un jugement du 2 juillet 1878, qui est mineur aux termes de la législation de son pays, reste mineur en France et incapable de souscrire un engagement valable, tant qu'il n'a pas atteint, quoiqu*il ait accompli sa vingt et unième année, la majorité fixée par sa nationalité. — Le Code civil, en ne soumettant^ l'étranger qui habite le territoire qu'aux lois de police et de;sûreté...., laisse à l'étranger le plein exercice de son statut personnel; il est impossible d'admettre un individu changeant successivement d'état et de capacité suivant les divers lieux où le transportera soit son caprice, soit son intérêt. — Cette règle ne saurait souffrir d'exception qu'aux cas où le mineur aurait usé de fraude' ».

« Bordeaux, 15 juillet 1841 {Journ. Bordeaux, 1841, p. 573) ; — Trib. Anvers, 31 juillet 1863 (Journ. Anvers, 1863. 1. 363). Trib. Verviera, 5 décembre (Panrf. pér. belges, 1889, 1150). — Trib. crim. Copenhague, 24 janvier 1891 ( Journal du dr. int. pr., 1893, p. 230).

' Ainsi déjà le Pariement de Paris avait jugé, par arrêt du 28 août 1600, que l'individu mineur suivant la coutume de son domicile ne pouvait aliéner ses biens, même dans le ressort d'une coutume où il aurait été majeur; Laine, op, eit,, t. II, p. 122. D'autres décisions semblent cependant s'être prononcées en sens contraire. Voy. notamment un arrêt du 30 mars 1647 rapporté par Bouhier {Observ, sur la Coût, de Bourgogne, ch. XXIV, n<* 94), et un autre arrêt du 4 juin 1749 (Merlin, Rép,, v* Majorité, § 6),

» V. le texte de ce jugement dans le Droit, du 10 août 1878, et dans le Journal du dr. int, pr., 1878, p. 502. Cf. Sénat de Varsovie, 1873

C'est là la véritable doctrine; et cependant elle n'est pas appliquée sans tempérament aux étrangers présents sur notre territoire; à plusieurs reprises, nous l'avons vu, il a été jugé qu'un mineur étranger, bien qu'incapable de contracter valablement d'après sa loi nationale, ne peut demander la nullité des engagements qu'il a pris à l'égard de Français, si aucune imprudence n*est imputable à ses créanciers*.

Dans tous les cas, c'est la loi personnelle du mineur qui fixera les causes d'annulation ou de rescision des engagements par lui souscrits en temps de minorité; c'est elle aussi qui fixera, dans les limites extrêmes tracées par la loi locale, le délai dans lequel sera enfermé l'exercice de son action en rescision, à moins qu'il n*oppose la nullité de l'acte auquel il est intervenu par voie d'exception aux poursuites dirigées contre lui; il est en effet de principe que l'exception dure aussi longtemps que l'action contre laquelle elle sert de moyen de défense".

Que si le mineur acquiert la nationalité d'un État dont les lois fixent à un âge moins avancé l'époque de la majorité, il n'est pas douteux que par le fait et à l'instant même de cette acquisition, il ne devienne pleinement capable dans l'avenir; mais il' ne Test pas moins, selon nous, que les actes qu'il a antérieurement accomplis devront être appréciés, sous le rapport de leur validité, exclusivement d'après la législation à laquelle il ressortissait alors ^.

Mais que dire de l'individu, majeur dans sa patrie d'origine, qui se fait naturaliser dans un pays où la majorité est

(Journal du dr. int. pr., 1874, p. 48);— Liège, 31 décembre 1879 (/owrnal du dr. int, pr., 1881, p.87) ; — Trib. sup. de Para (Brésil), 30 juillet 1895 (Journal du dr, int. pr., 1896, p. 1080).

* V. ci-deesuB, p. 146 et s., Paris, 10 juin 1879 (Journal du dr. int, pr., 1879, p. 448) ; Paris, 8 février 1883 (Journal du dr. int, pr., 1883, p. 290).

« Trib. Tunis, 25 juillet 1887 {Kevue algérienne et tunisienne de législation, 1888, 2. 232).

3 De Bar, op. cit., t. I, p. 405 ; Albéric Rolin, op. cU., t. II, p. 197.

plustardive et OÙ il serait en conséquence encore mineur? Des auteurs éminents n'hésitent pas à lui conserver le bénéfice de son ancienne capacité : « Il y a quelque chose qui heurte le bon sens, écrit M. Albéric Rolin, à ce qu'un individu, qui est majeur d'après sa loi nationale, perde cette qualité acquise en changeant de nationalité. La nation qui l'adopte pour ainsi dire, le prend tel qu'il est, avec la capacité personnelle qu'il possède. Elle tient compte, en règle générale, de cette capacité, et cela d'après sa loi nationale antérieure, lorsqu'il s'agit d'examiner s'il est capable de demander et d'obtenir la naturalisation... Le traiter ensuite comme mineur, dès que la naturalisation est octroyée, ce serait se mettre en contradiction avec le principe sur lequel repose la légalité de celle-ci. 11 y a certes quelque inconvénient pratique à ce qu'il y ait ainsi certains nationaux de fraîche date, devenus majeurs avant l'âge normal. Mais n'y a-t-il pas des inconvénienls aussi à les faire retomber en minorité* ». Nous croyons que M. Rolin va trop loin. Ce n'est pas l'étranger que sa patrie nouvelle adopte, avec toutes ses qualités d'autrefois, c'est cette patrie à laquelle l'étranger se donne et se soumet, telle qu'elle est, avec toutes ses institutions, avec toutes ses lois. Tant qu'il n'a pas eu brisé son allégeance primitive, tant que sa naturalisation n'a pas été un fait accompli, la capacité qui lui était nécessaire pour l'obtenir ne pouvait être jugée que d'après sa loi d'origine. Le changement de législation ne peut précéder le changement de nationalité; l'effet ne peut être antérieur à la cause. Mais, aussitôt que l'étranger a cessé de l'être, il relève pour l'avenir, aussi bien quant à l'âge de sa majorité que quant à ses autres rapports juridiques, des lois de sa nouvelle patrie ; il sera ce qu'elles le feront ; jusque-là majeur, il redeviendra incapable si elles le déclarent incapable. Pourquoi jouirait-il d'un privilège au

* Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 196; de Bar, op. cit,, t. I, p. 405 et 418. La jurisprudence autrichienne est en ce sens. V. Jettel, op. cit., p. 27.

regard et au milieu de ceux dont il a demandé à partager la condition juridique? D'inconvénients à ce passage de la minorité, nous n'en apercevons aucun ; car il va de soi que les actes autrefois passés conserveront toute leur validité. La naturalisation ne rétroagit jamais au détriment des droits acquise

B. Tutelle.

Législation comparée. — Le mineur non émancipé est, en général, tant que vivent ses père et mère, placé sous la puissance paternelle.

Mais lorsque les père et mère, ou Tun d'eux, sont décédés, la loi française (G. civ., art. 390 et s.) place à côté du mineur un tuteur, chargé de prendre soin de sa personne et de gérer ses biens. Ce tuteur est appelé à remplir cette mission protectrice, tantôt par la loi elle-même, qui la confie au survivant des père et mère, et, dans certains cas, aux ascendants, tantôt, par la volonté du dernier mourant des père et mère, tantôt enfin par un conseil de famille, composé de six parents ou alliés de Tenfant, pris moitié du côté paternel , moitié du côté maternel, ou, à défaut de parents et alliés domiciliés dans un certain rayon, de personnes connues pour avoir eu des relations d'amitié avec les père et mère du mineur, et réunis au lieu du domicile de ce dernier, sous la présidence du juge de paix du canton. Le tuteur est assisté d'un subrogétuteur, nommé par le conseil de famille, dont la fonction consiste à surveiller son administration et à le remplacer,, dans les actes où ses propres intérêts seraient en opposition avec ceux du pupille'. S'il ne se trouve dans aucun

^ V. ci-deBsns p. 164, et tome I, De la nationalité, p. 451 et s.

* Dans le cas où le mineur possède des biens aux colonies, leur administration particulière peut être confiée à un protuteur (C. civ., art 417). Nous n*hésitons pas & croire que cette règle ne se limite pas à ThypothèRe prévue au texte et qu'elle doit être étendue à celle où le patrimoine du

cas d'incapacité, d'exclusion ou d'excuse admis par la loi, le tuteur est tenu d'accomplir le mandat qu'il a reçu.

Aux obligations qui découlent de ce niandat correspondent certains pouvoirs : les uns concernent la personne du mineur, les autres son patrimoine. C'est ainsi d'une part qu'il est autorisé à provoquer, sous l'assentiment du conseil de famille, la réclusion du pupille dont la conduite aurait donné des sujets de mécontentement grave (G. civ., art. 468); c'est ainsi d'autre part qu'il peut faire, soit seul, soit avec l'autorisation du conseil de famille, soit avec cette dernière et l'homologation du tribunal, des actes importants de disposition, dans certaines formes déterminées (C. civ., art. 430-467; L. 27 février 1880; C. pr. civ., art. 953-966).

La tutelle prend fin soit par la mort, la majorité ou l'émancipation du pupille, soit parla mort ou la révocation du tuteur.

Enfin la gestion de ce dernier est garantie par une hypothèque que la loi attribue au pupille sur ses immeubles personnels (C. civ., art. 2121).

Les législations étrangères présentent en général beaucoup d'affinité avec la loi française, relativement à l'organisation de la tutelle et aux attributions du tuteur. Toutefois on peut signaler entre elles quelques différences notables.

La tutelle n'a pas partout la même durée; nous avons déjà vu en effet que l'âge de la majorité qui en marque le terme normal varie suivant le pays.

D'autre part, tous les Godes n'ont pas assigné à cette tutelle le même point de départ. Les uns, à l'exemple du

minear comprendrait des biens situés à Fétranger, en dehors de la domination française. Demolombe, t. VII, n° 218; Ghavegrin, dans la Revue critique de légisL et de jurispr., 1883, p. 577; Loîseaa, Des conflits de loi relatifs à la tutelle du mineur (thèse de Paris, 1885), p. 216; Vincent et Penaud, Dictionnaire de dr, int. pr., v^ Minorité-Tutelle, n° 86. V. cep. Lanrent, Principes de droit rivil, t. IV, p. 523

Code français, Touvrent au décès de Tun des père et mère de TenfaDt, autorisant ainsi la coexistence et le fonctionne^ ment parallèle de la puissance paternelle et de la tutelle ; les autres subordonnent son ouverture à Textinclion totale de la puissance paternelle par le décès du père et de la mère, ou du père seulement, si c'est au père qu'est réservé l'exercice de cette puissance.

Mais c'est au point de vue du rôle et de l'intervention de la puissance publique dans la constitution et dans le fonctionnement de la tutelle, que la distinction apparaît surtout nette et tranchée entre les diverses législations de l'Europe : ces législations se répartissent actuellement, suivant M. Lehr, auquel nous allons emprunter la plupart des détails qui vont suivre*, entre deux systèmes principaux : le système de la tutelle de famille [va^wandtschafiliche Vormundschaft), et le système de la tutelle de Tautorité [obrigkeitliche Vormundschaft). Dans le premier de ces deux systèmes, c'est la famille qui joue le rôle prépondérant ; c'est elle qui est chargée avant tout d'assurer la protection des intérêts de l'incapable ; elle crée le personnel de la tutelle; elle surveille le tuteur; elle autorise les actes les plus importants de son administration, et l'autorité publique n'intervient que rarement. Dans l'autre système au contraire, qui procède directement du droit romain, Tintervention de l'autorité est de tous les instants. C'est elle, presque toujours, qui désigne les personnes auxquelles la tutelle va être confiée ; c'est elle qui contrôle la gestion de ces personnes et qui les autorise à passer les actes excédant les pouvoirs d'un administrateur ordinaire; quant à la famille, si elle n'est pas complètement éliminée de la tutelle, elle n'y lient qu'une place accessoire et subsidiaire.

* E. Lehr, La tutelle des mineurs et les conseils de famille. Etude de législation comparée, Lausanne, 1896 (Extrait du Recueil publié par la Faculté de Droit de l'Université de Lausanne à l'occasion de ffiorposilion nationale suisse de Genève).

Ces idées générales rappelées, il est indispensable de soumettre à une rapide analyse les principales dispositions des lois étrangères concernant la tutelle des mineurs.

Le Code civil allemand a manifestement, dans Torganisaiion qu'il donne à la tutelle, subi l'influence du système antérieurement adopté par la loi prussienne du 5 juillet 1875*. C'est la tutelle d'autorité, tempérée dans certains cas par l'intervention d'un conseil de famille.

Au-dessus du tuteur, qui est nommé soit par un acte de dernière volonté du père ou de la mère, auquel appartien l'exercice de la puissance paternelle (C. civ. allemand, art. 1777), soit par la loi elle-même (art. 1776), soit enfin par la justice (art. i779j, on trouve d'une part un tribunal des tutelles, composé d'un juge unique, qui surveille et dirige ses opérations, qui examine ses comptes, et qui contrôle sa gestion, (art. 1837 et s.), de l'autre, le conseil des orphelins de la commune, qui prête son concours à ce tribunal, et lui fait des propositions, le cas échéant (art. 1849 et s.). Le tuteur peut avoir à côté de lui un subrogé-tuteur, qui veille au strict accomplissement de ses devoirs (art. 1792 et 1799); mais la nomination de ce subrogé-tuteur n'est pas indispensable dans toute tutelle, comme en France.

Enfin, bien que la haute surveillance de la tutelle soit conQée en principe à Taulorité judiciaire, le tribunal des tutelles est tenu de s'en décharger sur un conseil de famille dans deux, cas : lorsque le père ou la mère du pupille l'a formellement ordonné (art. 1858), ou, à défaut de prescription de ce genre, lorsqu'un parent ou allié du pupille,

* En dehors de la loi pruBsienne du 5 juillet 1875 (Annuaire de législation étrangère, 1876, p. 421 et s.; Bulletin de la Société de lég, comp., 1878, p. 134 et s., communication de M. Flurer), voy. sur Torganisation de la tutelle dans divers États allemands, jusqu'à l'entrée en vigueur du Code civil en 1900, notamment à Hambourg, les lois du 21 juillet 1879 {Annuaire de législation étrangère, 1880, p. 251), et du 14 décembre 1883 (ibid., 1884, p. 302) ; en Alsace- Lorraine, la loi du 16 juin 1887 {ibid.^ 1888, p. 386 et s.) ; dans le Palatinat rhénan, la loi du 26 mars 1888 (ibid., 1889, p. 949).

OU eocore soo tuteur ou son subrogé-tuteur le demaQde, et que le tribunal des tutelles estime que cette institution est de nature à servir ses intérêts (art. 1859).

Ce conseil de famille se compose du juge des tutelles, faisant fonctions de président, assisté de deux à six assesseurs, qui sont désignés soit par les père et mère (art. 1861), soit par le juge lui-même, sur lavis du conseil des orphelins de la commune et, si faire se peut, des parents ou alliés du pupille (art. 1862). Dans le cas où le conseil de famille ne comprend, en dehors du président, que les deux membres strictement nécessaires pour qu'il puisse valablement délibérer, il choisit lui-même un ou deux suppléants, s'il n'y a pas été déjà pourvu par le père ou par la mère (art. 1863). Ne peuvent faire partie du conseil de famille, le tuteur, les personnes exclues par la volonté du père ou de la mère du pupille (art. 1866), les personnes non parentes ou alliées de ce pupille, sauf lescas où elles auraient été désignées par son père ou par sa mère, ou, à titre de suppléants, par le conseil de famille lui-même (art* 1867), enfin toute personne incfapable de contracter ou interdite pour faiblesse d'esprit, ivrognerie ou prodigalité (art. 1883). Nul d'ailleurs n'est obligé d'accepter les fonctions de membre d'un conseil de famille (art. 1869). Quant aux attributions de ce conseil, à ses droits, à ses obligations» à la responsabilité qu'il encourt, ils sont exactement les mêmes que ceux du tribunal des tutelles lui-même (art. 1872).

Le tuteur n'est assujetti de droit à aucune garantie; ses immeubles ne sont pas grevés, comme en France, d'une hypothèque légale au profit du pupille. Néanmoins le tribunal des tutelles peut, pour des raisons particulières, l'obligera fournir des sûretés pour les biens compris dans son administration ; et c'est au tribunal qu'il appartient de fixer lui-même la nature et l'étendue de ces sûretés (art. 1844).

En Angleterre, le père a le droit de désigner, par un acte scellé {deed) ou par une disposition testamentaire, un

tuteur aux enfants mineurs et célibataires qu'il laissera à SOQ décès (Statut 42, Car. II, c. 24); et le tuteur ainsi nommé est investi non seulement de l'administration du patrimoine du pupille, mais encore de la garde de sa personne. A défaut de désignation faite par le père, c'est la justice qui pourvoit aux intérêts du mineur orphelin. S'il a des biens, la Haute-Cour (division de Chancellerie), sur la requête qui lui est adressée en sa faveur, fait choix d'un guardian, auquel elle confie le soin de veiller sur sa fortune aussi bien que sur sa personne; mais ce tuleur administre toujours sous le contrôle de Taulorité judiciaire qui Ta nommé; et cette intervention constante de la justice lui permet même de se décharger de la responsabilité qui pèse sur lui; pour cela, il lui suffit de se placer sous la garantie de la Cour, en agissant sous sa direction et en lui rendant un compte annuel de sa gestion. Quant à l'enfant qui n'a pas de patrimoine, il semble que, dans la rigueur du droit, il ne puisse avoir de tuteur, si son père ne lui en a pas désigné; toutefois en fait, on considère que sa mère a sur lui jusqu'à sa majorité les droits d'une tutrice [giiardianship for nurture). D'autre part, il est admis, depuis le Marriage Act (Statut 4, Geor. IV, c. 76) que la Ilaute-Cour peut nommer un tuteur au mineur qui n'a ni père, ni mère non mariée, ni autre guardian, alors même qu'il ne posséderait aucun bien, à l'efTet de consentir à son mariage*.

Le Code civil autrichien place l'ouverture de la tutelle à l'extinction ou à la suspension de la puissance paternelle; le décès de la mère seule n'exerce donc aucune influence à cet égard.

On distingue en Autriche trois sortes de tutelles : a) la tutelle testamentaire, qu'il appartient au père seul d'organiser; b) la tutelle légitime qui a lieu, à défaut de tutelle

* Lehr, op. cU,, p. 16 et s. V. en outre sur la tutelle en Angleterre, l^hr^ElémerUs de droit civil anglais, p. 31 et s.; Padtt, Le droit civil anglcUs codifié, Paris, 1885, et la loi du 25 juin 1886 (Annuaire de législation étrangère, 1887, p. 38).

teslamcnlairc, et qui est exercée dans Tordre suivant : 1° par Taïeul paternel; 2° par la mère; 3^ par IVieul maternel; 4*î enfin par le plus proche parent de la ligne paternelle; c) la tutelle dative, qui est déférée par la justice, à défaut de tuteur testamentaire ou légitime. Le tribunal délivre à tout tuteur un acte qui lui sert de titre et de justification dans Texercice de son mandat.

Le tuteur s acquitte de ses fonctions sous le contrôle et sous Tautorilé du tribunal pupillaire. Il veille à l'éducation du mineur, comme le ferait le père lui-même; il a qualité pour consentir à son mariage ; mais dans les circonstances graves, l'autorisation du tribunal lui est nécessaire. C'est également le tribunal qui a la haute main sur la gestion du patrimoine du pupille; il prend lui-même les mesures préliminaires, telles que la confection d'un inventaire ou d'un état estimatif des immeubles; il autorise Tacceptation pure et simple et la répudiation des successions échues au mineur, les baux, les cessions de créances, les transactions, les déplacements de capitaux, etc. Enfin Tautorisation du tribunal est encore de rigueur pour toute aliénation d'immeubles; mais elle ne peut être accordée qu'en cas de nécessité ou d'avantage évident. La vente doit avoir lieu aux enchères publiques; néanmoins le tribunal peut, pour des motifs graves, autoriser sa conclusion à Tamiable.

Aucune garantie n'est exigée du tuteur lors de son entrée en fonctions; et ce n'est que si le tribunal juge à propos de l'y soumettre qu'il peut être tenu de fournir caution, au cours de sa gestion*.

Le système adopté en Hongrie par la loi XX de 1877 sur le régime de la tutelle et de la curatelle- présente beaucoup d'analogie avec le système allemand.

La tutelle s'ouvre au moment où la puissance paternelle prend fin, c'est-à-dire au décès du père seulement. Elle

* C. civ. autrichien, art. 187 à 284; Grouitch, De la tutelle des mineurs en droit international privé (thèse de Paris, 1897), p. 16 et s. ' Annuaire de Législation étrangère, 1877, p. 234.

est attribuée tout d abord à la personne que le père aurait désignée dans son testament; faute de tuteur testamentaire, elle est déférée à la mère considérée comme tutrice légale, puis successivement à Taïeui paternel, à l'aïeul maternel, enfin aux collatéraux mâles jusqu'au degré de cousin germain inclusivement. Et ce n'est qu'en Tabsence de tuteur désigné par le père et de tuteur légal, que Taulorité tutélaire pourvoit, par son propre choix, à l'administration des biens du mineur.

Cetle autorité n'est pas, comme en Allemagne et comme en Autriche, Tautorité judiciaire; elle est exercée, dans les communes, par un fonctionnaire communal, dans les municipes et dans les villes pourvues d'une représentation municipale régulière [magistral)^ par le conseil des orphelins [Waisenrath), que préside en général le bourgmestre, et qui doit comprendre parmi ses membres au moins un homme de loi.

Toutefois la famille du mineur n'est pas complètement et nécessairement tenue à l'écart de la direction et du contrôle de la tutelle. A défaut des père et mère ou autres ascendants, les collatéraux du mineur, jusqu'au i** degré, peuvent demander à être consultés et à intervenir dans les questions qui l'intéressent; dans le cas où ils sont nombreux, ils font choix de quatre d'entre eux, autant que possible en nombre égal dans les deux lignes, et désignent celui avec lequel le tuteur devra se mettre en rapport; ce parent exerce en quelque sorte les fonctions de subrogé- tu leur. En outre, si la fortune du mineur dépasse 100.000 gulden, son père peut, par testament, instituer un conseil de famille et nommer ceux qui le composeront. Si le père n'use pas de cette faculté, le ministre de l'intérieur peut se substituer à lui, et réunir lui-même un conseil de famille à la demande des autres parents et sur l'avis de l'autorité tutélaire. Le conseil de famille comprend quatre membres et délibère sous la présidence du président du conseil des orphelins. Il a d'ailleurs, si ce n'est

en ce qui coacerne la DOiiiinatioD du tuteur, toutes les attributions de Taulorité tutéiaire; ses itiembres sont responsables de la conservation du patrimoine du pupille; enfin, tous les ans, il adresse sur 1 état de ce patrimoine un rapport au ministre de rintérieur, qui est maître de le dissoudre, quand, à la suite de ce rapport, il acquiert la conviction que les intérêts de l'incapable ne sont pas suffisamment protégés.

Le tuteur, dûment investi par un acte de Tautorité tutéiaire, est chargé de la garde et de l'éducation du mineur, ainsi que de Tadministration de sa fortune ; mais il ne peut, sans rintervention de ladite autorité, consentir à son adoption, céder et recevoir des capitaux, aliéner ou grever des immeubles, donner à bail des biens ruraux, transiger, dans le cas où la transaction doit avoir pour conséquence de diminuer les capitaux du mineur, ou si Tobligation qui en résulte ne peut être exécutée au moyen des revenus ordinaires de Tannée. Une autorisation générale est en outre indispensable, pour qu'il puisse s'obliger par lettre de change, en qualité de tuteur. D'autre part, le pupille, dès qu'il a dépassé Tàge de quatorze ans, doit être consulté sur les questions les plus importantes concernant l'administration de sa personne ou de ses biens; mais l'avis qui lui est demandé est purement consultatif*.

En Espagne, le Code civil de 1889 (art. 199 à 314) a institué pour la tutelle des mineurs un régime assez analogue à celui de la loi française, mais quelques différences veillent être signalées entre les deux législations.

La tutelle ne commence qu'après le décès du père et de la mère; elle est dévolue, en première ligne à la persoone désignée par le survivant, ou par le testaleur qui a laissé à l'incapable la totalité de ses biens, ou tout au moins un legs imporlaot. N'y a-t-il pas de tuteur testamentaire, la tutelle passe aux ascendants paternels ou maternels, aux ascen-

* Lchr, op. cit., p. 36 et s.; Grouitch, op. cit., p. 18 et s.

daoles veuves, à l'aîné des frères germaias, ou, s'il n'y en a pas, à Tainé des frères consanguins ou utérins. Enfin, à défaut de tuteur légal, le choix du tuteur appartient au conseil de famille, à la diligence et sous la responsabilité du juge municipal. II est adjoint au tuteur un subrogétuteur, pris dans l'autre ligne et chargé de surveiller sa gestion.

Quant au conseil de famille, c'est un rouage permanent qui, une fois constitué, se réunit de lui-même, en dehors de toute intervention de la justice, sous la présidence d'un de ses membres, choisi par lui. Ce conseil, formé par le juge municipal, soit d'office, soit sur réquisition, comprend au moins cinq membres. En font partie les personnes que ie père, ou à son défaut, la mère a désignées par testament; en l'absence de désignation de ce genre, les ascendants et ]es descendants mâles, les pères, les maris de sœurs vivantes de rincapable, quel que soit leur nombre. Si le chiffre de cinq n'est pas atteint, on le complète par les parents les plus proches dans les deux lignes paternelle et maternelle; à défaut de parents, le juge municipal nomme à leur place des personnes honorables, de préférence parmi celles qui ont entretenu des relations d*amitié avec les père et mère du mineur. S'il n'y a ni ascendants, ni descendants, ni frères ni maris de sœurs vivantes, le juge municipal appelle dans le conseil les cinq parents mâles les plus proches du mineur, et, s'ils ne sont pas assez nombreux ou font complètement défaut, des personnes honorables, en préférant toujours les amis des père et mère.

Le tuteur et le subrogé-tuteur ne peuvent être membres du conseil de famille ; ils assistent cependant à ses séances, lorsqu'ils y ont été convoqués, mais sans avoir voix délibérative. L'autorisation du conseil de famille est nécessaire au tuteur pour accomplir certains actes, tels que les emprunts, les transactions, l'acceptation même bénéficiaire ou la répudiation d'une succession ou d'une dona-

lion que le mineur est appelé à recueillir, une constitution d'hypothèque, une aliénation d'immeubles, etc. D'ailleurs, il peut être appelé des décisions de ce conseil devant le juge de première instance.

Indépendamment du compte général qu'il doit rendre à sa sorlie de charge, le tuteur est tenu de présenter un compte annuel de gestion, lequel est apuré par le conseil de famille, après avoir été examiné au préalable par le subrogé-tuteur.

Le tuteur doit, avant d'entrer en fonctions, fournir une garantie qui consiste en une hypothèque ou un gage; il n est admis à remplacer cetle garantie réelle par une sûreté personnelle qu'en cas d'impossibilité.

Enfin sa gestion n'est pas gratuite. Le montant des honoraires auxquels il a droit est fixé par le testament qui l'a nommé, ou, à défaut, par le conseil de famille; il ne peut être en aucun cas inférieur à 4 p. 0/0, ni supérieur à 10 p. 0/0 du revenu net des biens de l'incapable ^

La tuttiUe s'ouvre en Italie*, au décès du père et de la mère, ou lorsque tous deux sont devenus incapables, par suite d'absence ou de déchéance, d'exercer la puissance paternelle. Le survivant des père et mère, investi de cette puissance, peut désigner, par acte notarié ou par testament, un tuteur aux enfants mineurs qu'il laissera lors de son décès. Faute de désignation, la tutelle légale est déférée à l'aïeul paternel où à l'aïeul maternel ; enfin, à défaut d'ascendant, le tuteur est nommé par le conseil de famille; il est toujours assisté d'un protuteur, qui peut être choisi dans la même ligne, et qui joue le rôle du subrogé-tuteur français.

Le conseil de famille, dont le tuteur et le protuteur font partie dès leur nomination, et aux séances duquel le mineur âgé de seize ans a lui-même le droit d'assister avec voix consultative, se compose de quatre membres et du

' Lehr, op. cit., p. 24 et s.

« C. civ. italien, art. 241 à 309.

préteur, qui le préside et qui le convoque. Ses membres sont choisis par le préteur, parmi les parents les plus proches; s'il n'y en a pas en nombre suffisant, parmi les amis ou même parmi les conseillers communaux.

Les pouvoirs du tuteur sont, à peu de choses près, les mêmes qu'en France. S'il a sur la personne du mineur le droit de garde, le droit d'éducation et le droit de correction, ce dernier tempéré par Tintervention nécessaire du conseil de famille, il ne peut, sans Tautorisalion de ce conseil, parfois même sans l'homologation du tribunal, recevoir et employer les capitaux du mineur, emprunter, constituer un droit de gage ou une hypothèque, aliéner les biens immeubles ou même meubles (sauf les fruits et ceux qui sont sujets à délérioration), acheter des immeubles, consentir un bail de plus de neuf ans, accepter ou répudier une succession, ainsi qu'une donation ou un legs sujet à charges ou conditions, compromettre, transiger, etc. Lorsqu'il autorise une vente d'immeuble, le conseil de famille décide en même temps si cette vente doit avoir lieu aux enchères publiques ou à l'amiable.

La nature et l'étendue des garanties à fournir par le tuteur sont également fixées par le conseil; le tuteur légal n'en doit aucune. Le tuteur ne doit compte de sa gestion que lorsqu'elle prend fin; toutefois il est tenu de fournir chaque année au conseil un état de son administration; il ne peut prétendre à aucune rétribulion*.

La législation des Pays-Bas, tout en étant presque entièrement calquée sur le Code civil français, a enlevé au conseil de famille, dans l'organisation et dans le fonctionnement de la tutelle, la place prépondérante que ce Code lui avait attribuée; il n'y joue plus qu'un rôle consultatif et accessoire.

La tutelle est ouverte par le décès de l'un des père el mère; elle appartient de droit au survivant, et celui-ci

* Lebr, op. cit.,, p. 21 ; Grouîtch, op, cit., p. 23 et s

peut désigner, par acte authentique ou par disposition testamentaire, celui qui la recueillera après lui. S'il n'existe ni père ni mère, ni tuteur testamentaire, le juge cantonal procède à la nomination d'un tuteur datif, après avoir pris lavis des plus proches parents ou alliés du mineur; la majorité s'est-elle montrée favorable au choix auquel il s'est arrêté, ce choix est définitif; dans le cas contraire, il est soumis au tribunal d'arrondissement, qui, après avoir entendu ou tout au moins appelé les mêmes parents ou alliés, confirme la désignation faite par le juge ou y pourvoit lui-même.

La gestion du tuteur est surveillée et contrôlée par an subrogé-tuteur nommé par le juge cantonal; enfin ce juge a le devoir d'autoriser tous ceux de ses actes qui excèdent les limites d'une simple administration. L'exercice de la tutelle dative est d'ailleurs purement gratuit\

Le Code civil portugais, au contraire de la législation néerlandaise, fait du conseil de famille le rouage le plus important de la tutelle. A défaut de tuteur désigné par le survivant des père et mère, ou de tuteur légal, le conseil de famille fait choix d'un tuteur datif; à côté de lui se placent d'une part un subrogé-tuteur [prottUor)^ également nommé par le conseil parmi les parents de la ligne à laquelle n'appartient pas le tuteur, d'autre part un fonctionnaire public, le curateur des orphelins, chargé officiellement de veiller aux intérêts des pupilles et de surveiller les agissements du tuteur et du subrogé-tuteur.

Le conseil de famille comprend cinq membres pris parmi les parents les plus proches du mineur, trois dans la ligne paternelle, deux dans la ligne maternelle; il est présidé par le juge [juiz ordmario) dont les attributions sont analogues à celles de nos juges de paix; mais ce juge n'a pas le droit de voter, non plus d'ailleurs que le tuteur et le curateur des

* Lehr, op. cit., p. 30. V. aassi Bulletin de la Société de législation comparée, 1877, p. 51.

orphelins qui, bien que teaus d'assister aux séances du conseil de famille, n'y ont que voix consultative. Le conseil de famille autorise valablement tout acte d'aliénation ou de disposition, tout emprunt, toute constitution d'hypothèque; mais ses décisions peuvent être attaquées par le tuteur, le subrogé-tuteur, le curateur des orphelins, un parent ou intéressé quelconque, devant le conseil de tutelle, qui se compose du « juge de droit » de la comarque et de ses deux suppléants immédiats; le curateur des orphelins en fait également partie, mais seulement avec voix consultative. En cas de confirmation de la décision du conseil de famille, tout recours contre cette décision est désormais impossible. Le conseil de tutelle lui a-t-il refusé son approbation, la question peut êlre portée devant la Cour d'appel, à laquelle appartient le dernier mot.

indépendamment du compte général que le tuteur doit rendre au pupille à la fin de son mandat, en présence du subrogé-tuteur et du curateur des orphelins, il est tenu de justifier de son administration et de ses opérations par des états périodiques présentés au conseil de famille.

Disons, enfin, que le tuteur a droit à une rémunération, dont le taux est fixé soit par le testament qui Ta nommé, soit par le conseil de famille, sans qu'il puisse dépasser !/20 du revenu net des biens du mineur V

En Russie, en dehors de la Pologne qui est encore soumise à ce point de vue aux prescriptions du Code Napoléon', en dehors aussi des provinces baltiaues, où les principes du droit germanique conservent leurs applications', la matière de la tutelle est régie par le Svod, dont les dispositions essentielles peuvent être ainsi résumées :

« Lehr, op, cU,, p. 23.

' Les attributions exercées par le juge de paix français au sein du conseil de famille sont dévolues, dans les villes polonaises, au bourgmestre, et dans les villages, au bailli communal. Lehr, op. cit., p. 19.

' y. également la loi finlandaise du 19 décembre 1864 (Annuaire de législation étrangère), 1880, p. 731.

La tutelle des enfants mineurs appartient de droit à leurs père et mère, soit conjointement, soit l'un à défaut de Tautre. Ce n'est que si les père et mère ne veulent pas ou ne peuvent pas assumer cette charge, et s'ils n'ont désigné par testament personne pour la remplir que l'aulorilé intervient. Cette autorité est représentée par des corporations, qui diffèrent suivant la classe et suivant la région auxquelles appartient le mineur. .«) Pour les orphelins nobles et les orphelins ecclésiastiques de noblesse héréditaire, l'organisation de la tutelle est confiée à ce qu'on appelle la tutelle noble, qui n'est autre qu'une commission élue par la noblesse de la circonscriplion et présidée par le maréchal de celle noblesse, b) C'est l'autorité ecclésiastique qui s'occupe des enfants laissés par les membres du clergé inférieur, c) Enfin le tribunal des orphelins, émanation de l'autorité communale, prend soin des enfants des personnes dont la noblesse est seulement personnelle, des enfants d'habitants des villes, des enfanls de Juifs, des enfants d'ouvriers des fabriques et usines de rÉlat. Dans les communes rurales, c'est l'assemblée communale qui organise directement la tutelle. Dans tons les cas, s'il n'y a pas de tutelle testamentaire, l'Empereur a, concurremment avec les autorités qui viennent d'être mentionnées, la faculté de nommer le tuteur.

Le tuteur représente le mineur en justice; la garde de sa personne et son éducation lui sont confiées. C'est lui qui consent à son mariage. Il a le droit de vendre sans autorisation les meubles sujets à détérioration ; quant auK autres, il ne peut les aliéner qu'en cas de nécessité, et seulement avec l'assentiment des autorités tutélaires. L'aliénation des immeubles est encore entourée de plus de garanties : elle n'est possible que dans trois cas : i^s'il y a lieu de procéder au partage de biens indivis entre cohéritiers majeurs et mineurs; 2^ pour le paiement des dettes héréditaires; 3' lorsqu'un bâtiment est complètement dégradé et que son entretien coûte plus qu'il ne rapporte. De toute manière, la

vente doit avoir été autorisée par le Sénat, auquel la demande d'aliénation aboutit, après avoir passé par le tribunal des orphelins et par le tribunal civil.

L'autorisation du Sénat est également indispensable pour la constitution d'une hypothèque sur les biens du mineur; quant à Tacquisilion d'immeubles ou de droits réels immobiliers, quant à Tacceptation d'une succession, qui ne peut en général avoir lieu que sous bénéfice d'inventaire, Tassentiment de l'autorité tutélaire suffit à les valider.

Le mandat du tuteur n'est pas gratuit; son salaire est fixé à o p. 0/0 des revenqs nets du mineur*.

Conflits. — Comment résoudrons-nous les conflits qui naissent de la variété des lois relatives à la tutelle? Déterminera-t-on l'époque et le lieu de son ouverture, les personnes qui seront appelées à la gérer, les effets qu'elle produira, par la loi du pays où sont situés les biens du mineur, compris dans l'administration tutélaire. ou, au contraire, la théorie de la personnalité du droit recevra-t-elle son application rigoureuse?

Le premier système est encore en vigueur en Angleterre et aux Étals-Unis. « Il n'y a aucun doute que, d'après la doctrine de la Common-law, les droits des tuteurs étrangers ne sont pas admis en ce qui concerne les propriétés immobi-

* Lehr, op. ciL, p. 18 ; Éléments de droit civil russe, p. 107 et s.; Grouitch, op. cit., p. 29 et s. — Voy. encore sur Torganisation delà tutelle : aax États-Unis, la notice do M. Alexandre Ribot, dans V Annuaire de législ. ('trangére, 1873, p. 84, et une loi de TÉtat de New- York, approuvée le 29 naai 1888 (ibid., 1889, p. 949) ; en Bulgarie, la loi du 27 novembre 1889 (Bullelinde la Société de législ. comp., 1895, p. 372) ; en Suède, les lois du 24 septembre 1861 et du 10 avril 1884 (^Annuaire de législ. étrangère, 1885, p. 630 et s.) ; en Suisse, la communication de M. Pradines, dans le Bulletin de la Société de législ. comp., 1880, p. 138 et s.; les lois d*Appenzell, du 29 juillet 1883 (Annuaire de législ. étrangère, 1885, p. 595) ; de Bâle- Ville, du 23 février 1880 (ibid., 1881, p. 457) ; le Code civil de Glaris, art. 92-101, art. 121 et s. (ibid., 1875, p. 524, p. 529 et s.) ; la loi de Saint-Gall, du 1*^' juillet 1888 (ibid., 1889, p* 713) ; celle d'Uri, du 1" août 1892 (ibid., 1894, p. 560), enfin le Code civil de Zurich (art. 664 ù 685, art. 730 à 848), traduit par M. Lehr, en 1890.

lières siluées dans Taiitre pays La même règle s'applique,

selon la Common4atv, à la propriété mobilière, ainsi qu'il a élé pleinement reconnu tant en Angleterre qu'en Amérique. Aucun tuteur étranger ne saurait, virttUe officii, exercer aucun droit, pouvoir ou fonction, sur les biens mobiliers de son pupille qui se trouvent dans un autre État ou dans un autre pays que celui dans lequel il a été autorisé comme tuteur*.

Il nous suffira, pour repousser cette doctrine réaliste, qui trouve d'ailleurs sa réfutation dans nos développements antérieurs, de faire remarquer que l'autorité du tuteur a pour objet direct et principal la personne de l'incapable, et que, alors même que le patrimoine de ce dernier en ressentirait quelque effet, Vordre public international n'exige pas que la loi territoriale l'emporte sur la loi personnelle : « La tutelle, écrit M. Lehr, intéresse essentiellement le mineur; on peut dire qu'elle n'intéresse que d'une façon toute accidentelle Tordre du pays où il réside. Un pays peut avoir iolérèt à ce qu'un incapable étranger ne demeure pas, sur son territoire, abandonné à lui-même, expose à toutes les tentations et privé de l'assistance que son bas-âge rend nécessaire; mais il n'a aucun intérêt à ce que celte assistance soit organisée plutôt d'après sa propre loi que

1 Wheaton et Lawrence, op. cit., t. III, p. 172 ; Ston-, Conflict of laïcs § 504 ; Dudley-Field, op. cit., 557-558 ; Cf. dans le Journal du dr. int. pr,, 1879, p. 621, Alexander, De l'exécution des jugements étrangers en Angleten-e; 1881, p. 313, et 1882, p. 9, Westlake, La doctrine anglaise en matière de droit international privé, dans le Journal du dr. int. pr., 1881, p. 312 et s. V. aussi Westlake, dans la Revue de droit international ^ 1881, p. 435 et 8.; Wharton, §§ 265-268 ; Dicey et Stocquart, t. I, p. 372 et s.; Laine, La conférence de La Haye relative au droit international privée dans le Journal du dr. int. pr., 1894, p. 16 et ci-dessus, p. 182. Llnconvénîent du système anglais se trouve d'ailleurs sensiblement atténué par Tusage oit se trouvent les Cours de justice, lorsqu'elles désignent un tuteur au mineur étranger pour ceux de ses biens qui se trouvent en Angleterre, de confirmer purement et simplement celui qui est déjà en fonctions d'après la loi nationale de rincapable, à moins que cette confirmation n'aille à rencontre des intérêts de ce dernier. Le tuteur ne fait en somme que recevoir une investiture nouvelle. Despagnet, op, cit., 2* éd., p. 467 ; Audinet, op. cit., p. 452.

d'après la législation des parties' ». « Les lois sur la tutelle, dit de son côté M. Chavegrin, ont pour but, non de fixer au mieux des intérêts généraux la manière d'être des choses, mais d'organiser la protection nécessaire à quelques-uns, aux incapables. Peu importe qu'indirectement elles influent sur la transmission des biens et Tentourent de formalités la rendant plus difficile; ces formalités, instituées pour sauvegarder les mineurs, propriétaires ou titulaires de droits réels, apparaissent comme des conséquences de leur incapacité. Elles offrent donc un caractère tout personnel et dépendent de la loi qui s'applique à la personne elle-même ^). Admettre l'application de la lex rei sitœ, ce serait rompre Tunité du patrimoine; il y aurait autant de tutelles, autant d'administrations différentes que de biens situés sur des territoires différents. Est-ce là ce qu'a voulu un législateur, soucieux avant tout des intérêts de rincapable?Évidemment non. Le patrimoine, émanation et manifestation extérieure de la personne, est un; une doit être aussi la loi qui gouverne son administration. El cette loi unique ne peut être que la loi personnelle du mineur, celle qui régit son incapacité; à elle seule il appartient de déduire les conséquences de cette incapacité'.

C'est donc la loi personnelle, et par là nous entendons, comme toujours en principe, la loi nationale^ qui devra être appliquée aux conflits relatifs à la tutelle. Rien de plus simple que ce système, lorsque le tuteur et le pupille

* Lehr, De la loi qui doit régir la tutelle des mineurs, quand le tuteur légal est de nationalité différente, dans la Revue de droit international, 1884, p. 252.

* Chavegrin, dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1883, p. 448.

' Flore, op. cit. (trad. Pradier-Fodéré), p. 295 et s.; Laurent, op. cit., t IV, p. 95 et s.; Esperson, dans le Journal du dr. int. pr., 1880, p. 340 ; Asser et Rivier, op. cit., p. 128; Lehr,op. et loc. cit.; Surville et Arthuys, op. cU., 2« éd., p. 336 et s.; Audinet, op. cit.; Grouitch, op. cit., p. 84 et s.

* V. ci-dessQB, p. 64 et s. Le Congrès sud-américain de droit international privé qui s'est réuni à Montevideo, en 1888 et 1889, tout en se pronon-

sont tous deux de même nationalité ; ils nont alors qu'une seule loi personnelle qui leur est commune, et dont aucun d'eux ne peut récuser Tapplication. Mais s'ils appartiennent à des patries différentes — et nous savons que Thypothèse peut se rencontrer, môme en France*. — des deux lois personnelles en présence, de celle du tuteur et de celle du mineur, laquelle aura la préférence? Pour résoudre la difficulté, il faut rechercher avant tout quel but le législateur s'est proposé en organisant la tutelle. Si c'est à l'intérêt du tuteur qu'il a voulu pourvoir, la loi de ce dernier devra remporter. Mais il n'est pas besoin d'une longue étude pour se convaincre que c'est de l'intérêt exclusif du mineur que la tutelle s'inspire. Pour le mineur, la tutelle est un droit, une institution protectrice; pour le tuteur, elle est une obligation, une charge. La condition juridique du pupille est seule enjeu; et, du moment que c'est à sa loi personnelle qu'il appartient de déterminer s'il est majeur ou mineur, c'est-à-dire susceptible d'être placé en

^ant en notre matière pour la loi personnelle de l'incapable, a donné la préférence, ainsi d'ailleurs que sur les autres questions intéressant Tétat et la capacité des personnes, à la loi du domicile. L'art. 19 du traité de droit civil préparé par ce Congrès porte en effet : « L'attribution de la tutelle et de la curatelle est régie par la loi du lieu du domicile des incapables ». Cette préférence, contraire à l'opinion générale que nous avons défendue, s'explique dans une certaine meâtire par les nombreuses affinités qui existent entre les États contractants, et qui en font en quelque sorte dos provinces distinctes d'une même nation : n On ne trouve pas dans les législations positives des États sud -américains ces divergences radicales qui sont fondées sur les influences de race, les traditions particulières à chaque nation, sur une situation géographique spéciale, sur une infinité d'autres causes sociales, politiques, économiques, etc. Il n'y a guère d'antagonisme entre les législations hispanoaméricaines ; elles ont une origine commune ; les principes sur lesquels elles reposent, les règles qui les constituent diffèrent peu d'État à État... On comprend que la question de nationalité ait fort peu d'importance dans l'Amérique espagnole, où, à vrai dire, il n'y a pas de nation distincte, mais seulement des États autonomes divers ». PriMiier-Fodéré, Revue de droit international, 1889, p. 230. V. aussi la loi fédérale suisse du 25 juin 1891, art. 33, ci-dessus, p. 237.

• V. ci-deesus, t. II, Le droit de Uélranger, p. 160 et s.; 200 et s.

tutelle, on ne voit pas pourquoi on laisserait à une législalion qui lui est étrangère, qui a été faite pour d'autres personnes el pour d'autres nécessités, le soin de déduire les conséquences de son incapacité. « Quelle peut être la raison d'être de la tutelle, dit excellemment M. Brocher, si ce n'est de suppléer aux incapacités du pupille? N*est-ce pas la personnalité de celui-ci qu'il s'agit de protéger et de compléter en quelque sorte? N'y a-l-il pas là une représentation du pupille conférée par la loi? Cette loi peut-elle être autre que celle du statut personnel de la personne représentée? S'il s'élève un conflit, en ce qui concerne la tutelle, entre la loi personnelle de celui qui se prétend tuteur et celle du pupille, c'est à cette dernière qu'il faut s'arrêter de préférence*.

Nous poserons donc en règle générale que c'est la loi nationale du pupille qui préside à l'organisation de la tutelle et aux attributions du tuteur. Cette loi ne sera laissée de côté que lorsqu'il s'agira de prendre des mesures de protection provisoires en faveur d'un étranger domicilié ou résidant, dont il n'a pas été possible d'organiser la tutelle en suivant les prescriptions de sa loi nationale', ou

« Brocher, op. cit,, t. I, p. 351 : Laurent, op. cit., t. VI, p. 97 ; Esper- 8on, op. et loc. cit.; Asser et Rivier, op. cit., p. 129; Chavegrin, op. et loc, cit., p. 500; Lehr, op. et loc. cit., p. 247 et 8.; Despagnet, op. cit. (2^ éd.), p. 467, n. 462 ; Surville et Arthuye, op. cit., 2« éd., p. 340 ; Andinet, op. cit., p. 439 et 446 ; Pillet, daus le Journal du dr. int. pr., 1895, p. 505 ; Grouîtch, op. cit., p. 110 et s. Cf. Fiore, op. cit. (trad. Pradier- Fodéré), p. 660 ; Bastia, 8 décembre 1863 (D. P. 1864. 2. 1). — Trib. Seine, 1«" juin 1888 (Le Droit du 13 juin 1888). Trib. Courtrai, 19 mai 1888 (Pand, belges pér., 1888, 1254). Trib. civ. Arlon, 1" mars 1894 (Journal du dr. int. pr., 1895, p. 171). Trib. civ. Anvers, 6 février 1895 [ibid., 1895, p. 204). — Contra, Paris, 21 mare 1862 (Sir. 1862. 2. 401); Cass., 13 janvier 1873 (affaire Ghezzi, Sir. 1873. 1. 13; D. P. 1873. 1. 297); Bourges, 4 août 1874 (Sir. 1875. 2. 69 ; Journal du dr. int. pr., 1876, p. 31) ; Trib. civ. Seine, 5 avril 1884 (Journal du dr. int. pr., 1884, p. 261); Trib. civ. Nancy, 6 août 1895 (ibid., 1896, p. 619).

« Trib. civ. Lille, 12 juillet 1884 (Journal du dr. int.pr., 1885, p. 94). V. cî-dessoos, p. 328.

dont les intércls sont en souffrance*, ou encore de pourvoir aux intérêts d*un mineur étranger de nationalité incertaine; dans ce dernier cas, conformément à ce qui a été dit plus haut, c'est à la loi de son domicile qu'il convient de se référer*.

•Il nous reste à tirer les conséquences pratiques de notre doctrine.

Et d'abord, c'est la loi nationale du mineur qui déterminera s'il doit, oui ou non, être placé en tutelle. La cour de Bruxelles Ta décidé ainsi dans l'hypothèse suivante : Un sujet espagnol ayant perdu, en 4860, sur le sol belge, sa femme, belge d'origine et devenue espagnole par le fait de son mariage, avait provoqué, agissant comme tuteur légal de sa fille mineure, la réunion d'un conseil de famille, qui nomma subrogé-tuteur l'aïeul maternel de cette dernière. Divers actes d'administration et de disposition étant intervenus, le père de l'enfant assigna, en 1864, les membres du conseil de famille devant le tribunal de Bruxelles, pour voir dire que sa fille n'était pas en tutelle, puisque la loi espagnole n'ouvre la tutelle qu'autant que les père et mère sont tous deux décédés. Le tribunal rejeta sa prétention, alléguant qu'en prenant l'initiative des délibérations du conseil de famille, le demandeur avait renoncé à ses droits; mais la cour, par arrêt du 29 juillet 1863', infirma ce jugement et décida que, le père et la fille étant tous deux espagnols, la loi espagnole seule devait régler la protection légale à laquelle celle-ci avait droit. La renonciation du père n'avait pu déroger à des

< Besançon, 30 novembre 1887 (Sir. 1890. 2. 59). V. aussi Trib. civ. Seine, 1*' juin 1888 et Paris, 28 juin 1889 (Journal du dr, inL pr., 1890^ p. 329).

« V. ci-dessus, p. 112 et 160.

3 Pasicnsie, 1866. 2, p. 57; Aix, 10 mars 1887 (Pand, fr, pér,, 1887. 2. 408). Trib. civ. Marseille, 25 mai 1888 (Journ, Aix, 1889. 2. 307); ii août 1888 (Journal du dr. ini. pr., 1890, p. 943). Laurent, op. cU., t. VT, p. 101 ; Audinet, op. cit.f p. 440; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 203.

lois d'ordre public, comme celles qui gouvernent Tétat des personnes. La tutelle n'avait donc pas été régulièrement ouverte, et le père investi de la puissance paternelle avait conservé intact, après le décès de sa femme, le droit exclusif de veiller sur la personne et sur les biens de son enfant mineur.

C'est encore la loi nationale du pupille qui fixe le lieii d'ouverture de la tutelle. L'art. 406 du Code civil , reproduit par la plupart des législations étrangères, place le siège de la tutelle au lieu où le mineur a, son domicile, au jour où se produit l'événement qui lui donne naissance, c'est-à-dire au domicile de son père(C. civ., art. 108). C'est donc au domicile du mineur français à l'étranger, si l'on admet qu'il peut avoir un domicile à l'étranger*, au domicile du mineur étranger en France, si on lui reconnaît le droit d'avoir un domicile en France*, et si sa loi personnelle ne s'oppose pas à ce que sa tutelle y soit organisée, que celle tutelle s'ouvrira dans les formes et sous les conditions prescrites par la loi nationale de chacun ^ Cette solution ne présente pas de difficulté, si la loi nationale du mineur et la loi du lieu de son domicile, qui est le siège de la tutelle, ont réglementé de la même manière la protection des incapables. Aucun obstacle matériel n'empêchera sans doute qu'un mineur belge domicilié en France soit mis en tutelle sur notre territoire, conformément au Code civil, et vice versa. Dans l'un et l'autre pays, on trouve des institutions analogues, qui prêteront leur concours à l'établissement de la tutelle de l'étranger, par application de sa loi nationale, des art. 406 et suivants du Code civil, qui sont communs à la France et à la Belgique*.

* Cf. ci-de88U8, t. II, Le droit de l'étranger^ p. 377.

* Cf. ci-dessus, t. II, Le droit de l'étranger, p. 371. » Paris, 13 août 1839 {Le Droit du 16 août).

* V. en ce sens, Journal du dr. int. pr., 1879, p. 165, Questions et solutions pratiques; Gerbaut, Compétence des tribunaux français à

Mais si nous supposons un mineur français, domicilié dans un pays où les juges de paix, et les conseils de famille sont inconnus, où, par conséquent, il paraît matériellement impossible de satisfaire aux. règles énoncées par ces articles, que faudra-t-il décider?

La question est embarrassante. La plupart des auteurs enseignent que, dans ce cas, la tutelle doit être ouverte dans le pays auquel appartient le mineur, au lieu où ses parents ont eu leur dernier domicile avant d'émigrer*. Mais ce systènie présente de grands inconvénients pour le pupille, qui verra fixer dans une commune souvent très éloignée, où il n'a conservé ni biens, ni parents, ni amis, le siège de l'administration de son patrimoine. Il est possible, croyons-nous, d'échapper à ce danger, en attribuant compétence aux consuls, à l'effet d'organiser la tutelle de leurs nationaux domiciliés à l'élranger, conformément à la loi de

Végard des étrangers, p. 522 ; Sarvillo et Arthuys, op. cit., 2* éd., p. 336 ; Audinet, op. cit., p. 441.

* Chavegriu, op. et loc. cit., p. 501 ; Louiche-Desfontaines, op. cit., p. 212 ; Loiseau, op. cit., p. 167 ; Despagnet, op. cit., 2" éd., p. 463. Cf. Audinet, op. cit., p. 442 ; Grouitch, op. cit., p. 126. MM. de Bar (op. cit., t. 1, p. 575) et Albéric Roiin (op. ctï., t. H, p. 206 et s.) estiment cependant que la tutelle ne peut jamais s'ouvrir et avoir son siège que dans le pays auquel le mineur appartient par sa nationalité : « Lorsque la loi nationale, dit M. Rolin, décrète que la tutelle s'ouvre au lieu du domicile, cette disposition ne peut s'appliquer qu'à la condition que le mineur ait con^^ervé son domicile dans le territoire de sa patrie. Elle n'a nullement pour but de déterminer dans quel pays elle s'ouvre, mais dans quelle localité du pays auquel le mineur appartient elle doit être considérée comme ouverte. Si le mineur n'y a plus aucun domicile, il ne semble pas quUl faille en conclure que la tutelle s'ouvrira dans un autre pays, mais simplement que, dans son pays d'origine, il n'y aura pas de localité préqise où les formalités nécessitées par cette ouverture de la tutelle devront être remplies, et qu'elles pourront l'être partout 3».

Le traité franco-suisse de 1828 contenait , relativement à la tutelle^ la disposition suivante. Art. 3 in fine : m Les contestations qui pourraient s'élever au sujet de la tutelle des Français résidant en Suisse seront portées devant le juge du dernier domicile que le Français a en en France, et réciproquement ». Deux interprétations différentes furent données à ce texte : tandis qu'à Genève, on croyait conforme à son esprit d'autoriser l'ouverture de la tutelle des mineurs français qui y avaient leur do-

leur pays. De même qu'ils ont qualité pour jouer vis-àvis d'eux le rôle d officiers de l'état civil et pour accomplir de Dombreux actes de juridiction gracieuse, de même ils ont le devoir de prendre en cette matière toutes les mesures commandées par Tintérèt du mineur. Si donc un Français vient à mourir en pays étranger, laissant des enfants mineurs, le consul de France, aussitôt averti, doit

miellé, en France et dans les autres cantons suisses on renvoyait, pour l'ouverture de cette tutelle, au lieu d'origine. Le traité de 1828 fut remplacé en 1869 par un nouveau traité, dont Fart. 10 dispose : « La tutelle des mineurs et interdits français, résidant en Suisse, sera régie par la loi française , et réciproquement, la tutelle des mineurs et interdits suisses, résidant en France, sera régie par la législation de leur canton d'origine. En conséquence, les contestations auxquelles l'établissement de la tutelle et Tadministration de la fortune pourront donner lieu seront portées devant Tautorité compétente de leur pays d'origine, sans préjudice toutefois des lois qui régissent les immeubles et des mesures conservatoires que les ju^es du lieu de la résidence pourront ordonner ^, Mais on ne s'entendit pas pins sur la portée du traité de 1869 que sur le sens du traité de 1828. Quelques mois après sa conclusion, un Genevois établi à Paris y provoqua la réunion d'un conseil de famille et la nomination d'un subrogé-tuteur. Le juge de paix français, saisi de sa demande, refusa d'y donner suite, appuyé dans sa résistance par la légation suisse. Les autorités de Genève, consultées, déclarèrent qu'à leur avis la tutelle du Genevois devait être organisée en France et par les autorités françaises ; mais le conseil fédéral trancha le différend, en décidant que l'art. 10 du traité établit en matière de tutelle la compétence exclusive des autorités du lieu d'origine. Mai^é cette interprétation officielle, nous croyons que le traité de 1869, pas plus que celui qui Tavait précédé, n'autorise pas une semblable conclusion. Celui-ci s'était préoccupé des contestations judiciaires auxquelles la tutelle peut donner lieu et avait désigne les juges qui pourront en connaître ; l'autre détermine la loi qui présidera à l'organisation de cette tutelle et décide que celle des mineurs français résidant en Suisse sera régie par la loi française. Or la loi française, ainsi déclarée applicable, fixe au lieu du domicile du mineur l'ouverture de la tutelle. Cf. Surville et Arthuys, op. cit., 2* éd., p. 339; Louiche-Desfontaines, op cit., p. 320 et s.; Lehr, dans le Journal du dr, inL pr., 1879, p. 533 ; Trib. cant. Vaud, 18 septembre 1889 (Rev. jud., du 15 oct. 1889); Trib. cant. Fribourg, 29 oct. 1889 (Monit.jud, Lyon du 7 décembre 1889). M Martin a proposé, dans le Journal du dr, int. pr,, 1879, p. 131, de remplacer l'art. 10 actuel du traité de 1869 par une disposition ainsi conçue : <( Si, par décès ou pour toute autre cause, la tutelle d'un mineur français , dont les parents sont établis en Suisse, s'ouvre dans ce dernier pays, l'autorité du lieu du domicile pourvoira à la nomination d'un tuteur selon la loi de ce domicile. Il

en informer les autorités locales, afin qu'on organise la tutelle dans les termes de la loi française. Si celles-ci refusent de déférer à cette invitation ou ne peuvent y déférer, à raison des différences d'organisation qui existent entre elles et les autorités françaises, le consul pourra luimême assembler un conseil de famille sous sa présidence, et provoquer la nomination d'un tuteur et d'un subrogétuteur à l'enfant du Français décédé dans les limites de sa juridiction (lettres du ministre de la justice des il octobre 1847et27août 1850)\

La compétence consulaire n'est pas admise par tout le monde en cette matière ^ si ce n'est dans les pays hors chrétienté où, comme nous l'avons vu, les sujets européens jouissent d'un régime de faveur et échappent à la juridiction locale, tant gracieuse que contentieuse';

en sera de même réciproquement, si la tutelle d*un mineur suifise, dont les parents sont établis en France, s'ouvre dans ce dernier pays. — En dehors de ce cas, la tutelle 8*ouvre au pays d'origine et se gouverne par la loi du pays d'origine d. La loi fédérale suisse du 25 juin 1891 a posé certaines règles relatives à la solution des conflits internationaux ou intercantonaux de lois en matière de tutelle (V. ci -dessus, p. 234 et 237) ; ces règles n'affectent nullement d'ailleurs, ainsi que nous l'avons remarqué, l'existence du traité franco -suisse de 1869 et ne modifient pas les applications qu'il revoit dans ce( ordre d'idées.

* De Clercq et de Vallat, Guide pratique des consulats, 3' éd., 1868, t. II, p. 350; Surville et Arthuys, op. cit., 2» éd., p. 337; Grouîtch, op. cit., p. 144 ; Flaischlen, De l'initiative consulaire en fait de tutelle et de curatelle, Paris, 1891. Plusieurs législations reconnaissent formellement aux consuls le droit d'intervenir dans la tutelle de leurs nationaux. V. notamment : pour la Bussie, l'art. 249, t. X de la l"' partie du Scod : (L La tutelle ou la curatelle des mineurs sujets russes dont les parents sont morts à l'étranger est confiée provisoirement aux consuls russes qui ont à suivre, dans ce cas, les prescriptions du règlement consulaire > ; pour la Roumanie, l'art. 90, al. 2 du règlement consulaire du 20 juin 1880 : a Les consuls exercent aussi tous les droits qu'ont les tribunaux en matière de tutelle et de curatelle, mais exclusivement à l'égard de leurs nationaux, résidant dans leur circonscription et qui ont besoin de cette protection )).

* Cf. Laurent, op. cit., t. VI, p. 93 ; Chavegrin, op. et loc. cit.^ p. 503: Loiseau, op. cit., p. 173; Albéric Rolin, op. cit., t. Il, j). 204. Cass., 13 janvier 1873 (Sir. 1873. 1. 13 ; D. P. 1873. 1. 297).

' V. ci-dessus, p. 238 et s.

plusieurs conventions internationales en ont cependant formellement reconnu le principe et réglé le fonctionnement. La France a conclu plusieurs traités de ce genre : avec l'Espagne (Convention consulaire du 7 janvier 1862, art. 20-7°), avec Tltalie (Convention consulaire du 26 juillet 1862, art. 9-7°), avec le Portugal (Convention consulaire du H juillet 1866, art. 8-7°), avec la Grèce (Convention consulaire du 7 janvier 1876, art. 15-1° in fine)^ avec l'Etat de Salvador (Convention consulaire du 5 juin 1878, art. 13-1° in fine), enfin avec la République dominicaine (Convention du 23 octobre 1882, art. 13)*.

Parmi ces traités, ceux avec l'Espagne, l'Italie et le Portugal, donnent aux consuls de chacune des Hautes Parties contractantes le droit d'organiser, s'il y a lieu, la tutelle ou curatelle de leurs nationaux, conformément aux lois des pays respectifs; ceux avec la Grèce, le Salvador et la République dominicaine se bornent à les obliger à organiser sans retard la tutelle de leurs nationaux mineurs, sans dire d'après quelle loi cette tutelle devra être établie^; mais les uns comme les autres doivent être interprétés par Fart. 3, § 3 du Code civil ; c'est-à-dire que les consuls se-

*• LTd grand nombre de traités relatifs à la compétence consulaire en matière de tutelle ont été conclus par les puissances étrangères entre elles. Signalons ceux entre Tltalie et TEspagne (21 juillet 1867, art. 17, n" 8), la République de Nicaragua (6 mars 1868), le Portugal (20 septembre 1860, art. 9, n° 7), r Allemagne (21 décembre 1868 et 28 février 1872, art. 11, no 7), TÉtat de Salvador (26 janvier 1876, art. 12, n» 7), la Serbie (28 octobre-9 novembre 1879, art. 12, n*» 7), la Roumanie (5-17 août 1880, art. 22, n» 7) ; ceux entre la Serbie et l'Autriche- Hongrie du 6 mai 1881, art. 8, entre PAllemagne et TEspagne (22 février 1870, 12 janvier 1872, art. 11, 8^*), le Salvador (13 juin 1870, art. 27 in fine), Costa-Rica (18 mai 1875, art. 30, in fine), la Grèce (26 novembre 1881, art. 22), le Brésil (10 janvier 1882, art. 21), la Serbie (6 janvier 1883, art. 27).

* Cf. la déclaration interprétative de l'art. 6 de la convention consulaire, conclue le 10 décembre 1860 entre la France et le Brésil, du 21 juillet 1866, § 10 : « Quand il y aura lieu à la nomination d'un tuteur ou d'un curateur, le consul provoquera, s'il n'y a été autrement pourvu, cette nomination par l'autorité locale compétente i>.

ront tenus d'appliquer à leurs nationaux la loi du pays auquel ils appartiennent'. Le consul espagnol en France, par exemple, nommera donc un tuteur aux mineurs espagnols domiciliés sur notre territoire, suivant les règles établies par la législation espagnole, et procédera à son remplacement s'il y a lieu. La Cour de cassation a jugé en ce sens, que le tuteur nommé à un mineur espagnol, établi eu France, par le consul de sa patrie, ne peut, en cas de décès, être remplacé par un conseil de famille convoqué par le juge de paix français*.

Si le consul s'abstient d'organiser la tutelle de ses nationaux, ou si, à raison de son éloignement, il s'écoule un long intervalle avant qu'il puisse y pourvoir, ou encore si le tuteur désigné conformément à la loi personnelle de l'incapable se dérobe à sa tiiche*, il est du devoir de l'autorité locale de prendre des mesures provisoires de protection et de conservation à l'égard de sa personne et de ses biens. Ces mesures sont commandées par l'intérêt général, ^hvV ordre public international ; hu^û est-ce parla loi du pays où le mineur est établi, par celle de la situation de ses biens, et non par sa loi nationale qu'elles seront réglementées. « Les difficultés qu'il y a à résoudre une question de droit isolée d'après les dispositions d'une loi étrangère sont déjà fort embarrassantes; celles que présenterait l'organisation d'une situation juridique entière^ dans toutes ses phases et avec toutes ses complications, le seraient encore davantage. En supposant même que le juge ou les autorités saisis connaissent le droit étranger applicable, est-il certain que dans leur pays il sera possible, eu égard à la différence d'organisation judiciaire ou admi-

« Cf. Durand, op. cit., p. 519.

2 Ca8S.,19 juin 1878 (Sir. 1878. 1.448, D. P. 1878. 1. 317). Cf. Bastia, 8 décembre 1863 (D. P. 1864. 2. 1) ; Trib. cîv. Bordeaux, 9 février 186ô (D. P. 1866. 3. 55).

" Limoges, 14 juin 1887 et Besançon, 30 novembre 1887 (D. P. 1888. 2. 113, note de M. de Bœck).

nistrative, de satisfaire aux prescriptions de ce droit '». Aussi est-il généralement admis en France aujourd'hui* que, dans le cas dont il s'agit, nos juges de paix doivent organiser, conformément à la loi française^, pour les incapables étrangers, une tutelle qui prend fin, aussitôt qu'il a été définitivement pourvu à leurs intérêts par les autorités auxquelles la loi étrangère qui les régi!, attribue compétence à cet effet*, et dont les effets se limi-

' Rapport de la commission des tutelles dans la deuxième session de la conférence de La Hâve (1894). Laine, dans le Journal du di\ int. pr.^ 1895, p. 483.

* La pratique' ancienne était différente. V. deux arrêts, l'un de la Cour souveraine de Xancy, du 10 juin 1760, l'autre du Parlement de Paris du 17 juin 1761, cités par M. Loiseau, op, cU.^ p. 177.

' Cf. l'art. 24 du traité de droit civil élaboré par le Congrès sud-américain de Montevideo : <r Les mesures urgentes qui concernent... la tutelle et la curatelle sont régies par la loi du lieu où résident... les tuteurs et les curateurs ». Voy. cependant Despagnet, op. cit., 2e éd., p. 463.

* Aubry et Rau, ^ éd., t. I, § 78, p. 506, note 36 ; Fiore (trad. Pradîer-Fodéré), op. cit., p. 296 ; Chavegrin, op. et loc. cit., p. 508, Durand, op. cit., p. 357; Renault, Revue critique de légisL et de jurispr., 1886, p. 600; Scohyers, dans le Moniteur des juges de paix, 1889, p. 182 et s.; Despagnet, op. cit., 2« éd., p. 463 ; de Bœck, note dans D. P. 1888. 2. 113. Surville et Arthuys, op. cit., 2« éd., p. 338.

De nombreuses décisions judiciaires se sont prononcées en ce sens, tant en France qu'à l'étranger : Trib. civ. Seine, 19 avril 1877 (Journal du dr. int. pr., 1878, p. 275). « Il appartient au tribunal, dit ce jugement, alors qu'il n'a pas été pourvu à la défense des mineurs dana la forme et suivant les règles établies par la loi du pays auquel les rattache leur filiation, d'assurer la protection due en France à leur personne et à leurs biens ». Trib. civ. Lille, 12 juin 1884 {Journal du droit int, pr., 1885, p. 94). « S'il est vrai que tout ce qui tient aux tutelles dépend du statut personnel, qui suit en tous lieux la personne et continue de la régir même en pays français, si encore il a été décide que les tribanaux français sont incompétents pour connaître des contestations auxquelles peut donner lien l'organisation de la tutelle de l'enfant mineur d'un étranger décédé en France, il n'en est pas moins certain qu'il y a, pour VÈtat, le devoir de protéger les êtres faibles qui se trouvent sur son territoire, pour la justice, l'obligation d'assurer à des mineurs laprotec^ tion qu'ils peuvent réclamer, quelle que soit leur nationalité ». Trib. Seine, 6 août 1886 [Journal du dr. int. pr., 1885, p. 683) : <r II y a lieu de rendre exécutoire en France la décision étrangère qui a procédé à Forganisation définitive de la tutelle, et d'obliger le tuteur français, dont les fonctions n'ont pu avoir qu'un caractère temporaire, à céder la place

4enl dans tous les cas au territoire où elle a éléinstituée\ De même que c'est la loi personnelle du pupille qui fixe le lieu de Tou vertu re de la tutelle, de même aussi c'est à elle qu'il faut demander si cette tutelle est légale^ testamentaire ou dative, quelles personnes y sont appelées et sont capables soit de la gérer, comme tuteur, soit de la

<iu tuteur étranger et à lui rendre compte de sa gestion ». V. aussi Nancy, 25 avril 1885 (D. P. 1886. 2. 131) ; Trib. civ. Seine, 19 avril 1894 (Journal du dr, int, priv., 1894, p. 566) ; Case., 10 novembre 1896. — Trib. civ. Liège, 22 juin 1842 (Laurent, Droit civil int., t. VI, p. 91) ; Bruxelles, 5 juin 1891 [journal du dr. int. pr., 1892, p. 762). — Trib. Tég. sup. de Dresde, 12 novembre 1889 (i6irf., 1892, p. 249; Zeitschrift far intern. Privât und Strafrecht, 1891, p. 63) : « Alors même qu'il appartient en première ligne à TÉtat étranger de procurer à ceux de ses nationaux qui en ont besoin la protection résultant de la mise en tutelle, il faut cependant reconnaître qu'aucun État ne peut se refuser à assurer cette protection aux étrangers qui résident sur son territoire, en tant du moins qu'il s*agit, non point de restreindre la capacité de l'étranger, mais uniquement de garantir ses intérêts matériels auxquels il se trouve momentanément empêché de pourvoir lui-même, et il paraît conforme aux exigences internationales de ne pas refuser la protection réclamée , tant que les autorités du pays nen ont point ordonné autrement ». V. également Trib. rég. Metz, 23 février 1892 (Journal du dr. int. pr., 1892, p. 541).

Plusieurs législations étrangères contiennent sur ce point des dispositions formelles; nous citerons notamment la patente autrichienne du 9 août 1864, § 183 ; la loi prussienne du 6 juillet 1875, art. 6-2° ; la loi saxonne du 20 février 1882, § 4 ; l'art. 770 du Code civil du canton de Zurich; la loi d'introduction du Code civil allemand, art. 23 (ci-dessus, p. 219) ; la loi monténégrine de 1888, art. 789 (ci-dessus, p. 229) ; la loi hongroise de 1877, art. 64, qui s'exprime ainsi : « Il doit être nommé par l'autorité tutélaire hongroise un tuteur provisoire aux enfants mineurs qu'un étranger peut «voir laissés en Hongrie ; cette tutelle subsiste, jusqu'à ce que les autorités nationales du pupille aient pris d'autres mesures ». Une disposition semblable se retrouve dans la loi serbe sur la tutelle, du 25 octobre 1872, dont l'art. 7 porte que « lors du décès d'un étranger qui aurait laissé des enfants mineurs, le juge curateur du lieu du décès devra organiser la tutelle provisoire jusqu'à ce que le tribunal du défunt en ait ordonné autrement ». Enfin la division de chancellerie de la Haute-Cour, en Angleterre, a dans ses attributions de veiller à la protection des enfants mineurs, sans distinction de nationalité, qui n'ont pas de gardien légal, et dénommer un gardien de leuis personnes et de leurs biens. Haute-Cour de justice, division de chancellerie, 7 mai 1891 (Journal du dr. int. pr., 1892, p. 254); mais il semble que oette mesure, une fois prise, a un caractère définitif. Audinet, op. cit., p. 446.

* Loiseiu, op. cit., p. 210. V. cep. Chavegrin, op. et loe. cit.^ p. 574. Orouitch, op. cit., p. 180 et s.

surveiller, comme subrogé-tuteur* ou comme membre du conseil de famille; c'est à elle qu'il appartient de préciser les causes d'incapacité ou d'exclusion qui frappent ces personnes et les excuses qu'elles sont admises à invoquer ^ Ce système semble, à première vue, faire bon marché de la loi personnelle du tuteur, qui peut être dififérente de celle du mineur. La capacité de remplir les fonctions de la tutelle rentre, peut-on dire, dans le domaine du statut personnel de celui qui y est appelé, comme toute capacité juridique. L'individu, capable ou incapable d'être tuteur ou de siéger dans un conseil de famille sur le sol de sa patrie, doit l'être en tous lieux. Il nous suffira de répondre que l'organisation et l'administration de la tutelle exigent une unité inconciliable avec l'application simultanée et contraire de deux lois personnelles différentes; il faut choisir entre la loi du tuteur et celle du pupille; et c'est cette dernière que nous avons choisie ; car c'est elle qui, mesurant les pouvoirs du tuteur, du subrogé-tuteur, du conseil de famille, peut le mieux apprécier le degré d'in-

* Le tribanal civil de la Seine (chambre du conseil) a jugé, le 23 mai 1883 (La Loi du 20 juin 1883) qu'il n*y a pas lieu, s'agissant d'une demande en compte, liquidation et partage avec licitation préalable d'immeubles, de nommer un subrogé-tuteur à un mineur étranger, pour recevoir la significatioii prescrite par l'art. 962, C. proc. civ., lorsque la loi nationale du mineur confère la tutelle au père survivant, sans le soumettre au contrôle d'un subrogé-tuteur.

• Chavegrin, op. et loc, cit., p. 513 ; Grouitch, op. cit., p. 167 et s. Toutefois ce dernier auteur, préoccupé outre mesure de donner le plus de chances favorables au mineur, fait des réserves en ce qui concerne l'application exclusive de la loi nationale aux causes de destitution du tuteur : ^ Ces causes, dit-il (p. 170), ont en effet un autre caractère que celles d'où résulte l'incapacité; elles dérivent dans toutes les législations de motifs de suspicion et de défiance relativement à l'honorabilité et la fidélité des tuteurs, et nous croyons qu'il est de l'intérêt même du mineur que les moyens légaux de destitution d'un tuteur négligent ou malveillant soient aussi nombreux que possible, et pour cette raison nous n'hésiterions pas à admettre, à côté de ceux qui figurent dans la lex tutelœ^ ceux qui figurent aussi dans la loi du tuteur, et nous donnerions au mineur le droit de se prévaloir des uns comme des autres ]». V. dans ce même sens, Audinet, op. cit., p. 451.

telligence, de dévouement, d'activité et d'honorabilité que réclame leur exercice. « Il ne s'agit pas ici d'une question de capacité, mais'dela détermination des qualités nécessaires pour remplir un devoir* ». La loi française attribue à la mère survivante la tutelle de son enfant mineur (C. civ., art. 370); le Code autrichien lui préfère (art. 498 et 199) Taïeul paternel. Si donc il s'agit d'un mineur autrichien, dont la mère, dont l'aïeul sont français, c*est ce dernier qui, suivant nous, devra être appelé à gérer sa tutelle en France*.

Supposons la tutelle du mineur régulièrement organisée au lieu de son domicile, par application de sa loi nationale; elle fonctionnera librement partout où le pupille aura des droits à faire valoir et des intérêts à sauvegabder, même en dehors du territoire de sa patrie, sans que le tuteur nommé à l'étranger ait, en principe tout au moins, besoin d'obtenir, sous forme à'exequatur, une investiture des autorités du pays où il prétend exercer son mandat*.

* Chavegrin, loc, cit,

« Trib. civ. Seine, l^' juin 1888 et Paris, 28 juin 1889 (Journal du dr. int. pr. , 1890, p. 329). —Trib. Courtrai, 19 mai 1888 {Pand. pér. belg,^ 1888, p. 1254) ; — ReichBgericht de Leipzig (application de la loi badoiee), 31 mai 1888 (Zeitchrift fur internationales Privât und Strafrecht, 1891, p. 52). — Néanmoins plusieurs auteurs admettent que le tuteur peut se prévaloir des causes d'excuse ou de dispense, admises par sa propre législation nationale et repoussées par celle du mineur, concurremment avec celles que reconnaît seule la loi de ce dernier. Savigny, op. cit., U VIII, p. 343 ; Chavegrin, op. et loc. cit., p. 514; Loiseau, op. cit., p. 203. Despagnet, op. cit., 2^ éd., p. 464. Audinet, op. cit., p. 451. Grouitch, op. cit.., p. 170. M. Albéric Rolin va plus loin ; il se prononce, dans tous les cas, pour Tapplication exclusive de la loi personnelle du tuteur à la détermination des causes d'excuse et de dispense. Op. cit., t. II, p. 202.

' Merlin, Répertoire, v» Faillite, sect. II, § 2 : c II est de principe que les procurations revêtues de la forme requise par la loi du lieu où elles se passent ont leur effet partout. Aussi on ne s'est jamais avisé de prétendre que le tuteur nommé à un mineur ou À un interdit par le juge de son domicile ne put agir dans un pays étranger contre les débiteurs de Vnn ou de lautre qu'après avoir fait déclarer le jugement de sa nomination exécutoire dans ce pays ». Aubry etRau, 4« éd., t. VIII, § 769 ter, note 10; F«elLx et Démangeât, op. cit., t. II, n? 316, 454 et s., 466; Laurent, op. cU., t. VI, p. 102; Asser et Rivier, op, cit., p. 130; de Bar, op. cit..

C'est la lex iutelœ qui dira quelles sont les obligations qui incombent au tuteur, soit lors de son entrée en charge, soit en cours de tutelle; c'est elle aussi qui fixe ses droits, qui décide notamment s'il peut prétendre ou non à une rémunération pécuniaire\

En ce qui concerne les pouvoirs conférés au tuteur sur la personne de son pupille, il n*est pas douteux qu'ils ne soient déterminés et limités en tous lieux par la loi qui régit rétat de ce dernier, sauf le droit de correction qui, ainsi qu'il sera établi à propos de la puissance paternelle, se rattache à Vordre public international^.

La même loi gouverne incontestablement l'administration et l'aliénation de ses rpeubles et de ses valeurs mobilières'; mais le régime de ses biens immobiliers soulève

t. I, p. 664 et 8.; Audinet, op. cit., p. 451 ; Chavegrin, op. et loc. cit., p. 544; Grouitch, op. cit., p. 174 et s.; Trib. civ. Seine, 3 août 1888 (Journal du dr. int. pr., 1890, p. 872) ; 5 avril 1895 (ibid., 1895, p. 607) ; — Cour suprême d'Autriche, 31 décembre 1878 (ibid., 1883, p. 96). — VexequcUur ne deviendrait nécessaire que s'il y avait lieu pour le tuteur de recourir à des mesures d'exécution sur le territoire étranger, par exemple d'y vendre les immeubles appartenant à son pupille, Audinet, op. et loc. cit. Trib. civ. Seine, 6 août 1885 (Journal du dr. int. pr., 1885, p. 683). Voy. ci-dessous, tome cinquième.

* Cf. le traité de droit ci^îl adopté par le Congrès sud-américain de Montevideo. Art. 21 : a La tutelle et la curatelle, en tant qu'il s'agit des droits et obligations qu'elles imposent seront régies par la loi du lieu où la charge a été déférée d. Art. 25 : «: La rémunération que les lois accordent aux... tuteurs et curateurs, ainsi que la forme de cette rémunération, sont régies et déterminées par la loi de l'État sur le territoire duquel ces charges ont été déférées ».

* V. ci-après, tome quatrième. Cf. Chavegrin, op. et loc. cit., p. 683; Ijoiseau, op. ci^., p. 205 et s. ; Brocher, op. cit.^ 1. 1, p. 344 ; Grouitch, op. cit., p. 189 et s.; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 215.

' Il a été jugé en ce sens : V par la Cour de Paris, le 27 juin 1888 (Journal du dr. int. pr., 1890, p. 946 ; Le Droit des 17-18 septembre 1888), qae la mère bernoise, tutrice de ses enfants mineurs, est soumise en France à la loi de son canton, qui lui interdit d'aliéner aucune valeur dépendant de la succession du père, sans le concours et l'autorisation de la commission tutélaire de l'abbaye des Boulangers de Berne, c'est-à-dire de l'autorité tutélaire de sa bourgeoisie ; 2*» par le tribunal civil de Marseille, le 3 août 1888 (Journal du dr. int. pr., 1890, p. 943; Gazette du Palais, du 13 février 1889), que la vente des biens meubles appartenant à

quelques difficultés. Est-ce la loi personnelle de Tincapable ou la lex rei sitae qui présidera à Tadminislratioa de ces biens, qui fixera les conditions de leur aliénation? Prenons une espèce :

Un Français, mineur de vingt et un ans et placé en tutelle, possède hors de France des immeubles, dont Taliénation paraît devoir être avantageuse. Les règles relatives à Faliénation des biens des mineurs sont écrites dans les art. 457 et suivants du Code civil.

Art. 457 : « Le tuteur ne peut emprunter pour le mineur, ni aliéner ou hypothéquer ses biens immeubles, sans y élre autorisé par un conseil de famille. — Cette autorisation ne devra être accordée que pour cause d'une nécessité absolue, ou d'un avantage évident. — Dans le premier cas, le conseil de famille n'accordera son autorisation qu'après qu'il aura été constaté, par un compte sommaire présenté par le tuteur, que les deniers, effets mobiliers et revenus du mineur sont insuffisants. — Le conseil de famille indiquera, dans tous les cas, les immeubles qui devront être vendus de préférence, et toutes les conditions qu'il jugera utiles.

Art. 458. « Les délibérations du conseil de famille, relatives à cet objet, ne seront exécutées qu'après que le tuteur en aura demandé et obtenu l'homologation devant

un mineur italien résidant en France ne peut être faite qu'avec rautorisation de justice et sous la condition d'un nouvel emploi, conformément aux art. 224 et 225 du Code civil italien. — La jurisprudence anglaise elle-même incline aujourd'hui A admettre dans une certaine mesure rapplication de la lex tutelœ aux biens mobiliers du pupille : a Quant aux biens, écrit M. Westlake {Journal du dr. int. pr,, 1881, p. 313), on est d'accord pour permettre au tuteur ou curateur du domicile d'intenter des actions et de donner décharge pour les biens meubles du mineur ou de l'aliéné ; toutefois la justice anglaise se réserve le pouvoir discrétionnaire d'ordonner ou de refuser le paiement à un tuteur ou curateur étranger de valeurs mobilières qui tombent sous sa juridiction spéciale en matière de trustées ou d'aliénés y>. — Quant au Ck)de civil argentin, il applique à la gestion de tuteur la loi locale, sans distinguer entre les biens meubles et les immeubles (art. 409 et 410).

le tribunal de première instance, qui y statuera en la chambre du conseil, et après avoir entendu le procureur du roi [de la République],

Art. 459. « La vente se fera publiquement, en présence du subrogé-tuteur, aux enchères qui seront reçues par un membre du tribunal de première instance, ou par un notaire à ce commis, et à la suite de trois affiches apposées, par trois dimanches consécutifs, aux lieux accoutumés dans le canton. — Chacune de ces affiches sera visée et certifiée par le maire des commune où elles auront été apposées \ »

L'aliénation des biens appartenant à l'étranger au pupille français devra-t-elle être effectuée conformément aux dispositions qui précèdent, ou au contraire faudra-t-il lui appliquer celles, peut-être très différentes, de la loi locale?

Contrairement à Topinion des réalistes anglo-américains, et à celles des auteurs statutaires qui gouvernent par la lex rei siiw tout ce qui concerne l'administration ou la disposition des biens immobiliers, en s'appuyant sur le texte mal compris, et d'ailleurs équivoque, de l'art, 3, § 2 du Code civil', nous pensons que les art. 457 et 458 de ce Code, en

* Aj. C. pr. civ., art. 954-965. — L*art. 459 du Code civil a été remplacé en Belgique par la loi du 12 juin 1816, qui simplifie le système de la loi française, en décidant que la vente des biens du mineur se fait par le ministère d'un notaire aux enchères, par devant le juge de paix, en présence du tuteur ou du subrogé-tuteur. Cf. Laurent, op, cit., t. VI, p. 217 ; Albéric Rolin, op, dL, t. II, p. 208.

» Story, Con/lict of laws, §§ 504 et 605 ; Wheaton et Lawrence, op. cit., t. III, p. 172; Westlake, op. cit., § 146; et dans le Journal du dr. tnt. pr., 1881, p. 435; Foote, Priv. internat, jurispr., p. 131 ; Alexander, dans le Journal du dr. int. pr., 1879, p. 52; Schaeffner, Entwickelung des intemationalen Privatrechts, p. 56. Traité franco-suisse du 15 juin 1869, art. 5 : <l Toutefois, on devra, pour le partage, la licitation ou la xyenU des immeubles, se conformer aux lois du pays de la situation s. Traité de droit civil sud-américain de Montevideo, art. 22 : c: Les pou- Totre des tuteurs et des curateurs, relativement aux biens que les incapables se trouveraient avoir hors du lieu de leur domicile, seront exercés conformément à la loi du lieu où lesdits biens sont situés 2>. Cour suprême de la Caroline du Nord (motifs) (Journal du dr. int, pr., 1888, p. 143).

subordonnant Taliénation des biens appartenant au mineur à certaines mesures de protection, telles que Tintervention du tuteur, du conseil de famille, du tribunal, se sont avant tout proposé de venir en aide à son incapacité, de veiller à ses intérêts. Uordre public international n*a rien à voir dans ces mesures; c'est à la loi personnelle de l'incapable à lui assurer la protection nécessaire. D'autre pari, « la règle Locus régit actum ne s'applique pas aux formes habilitantes, celles que le législateur établit relativement à la capacité des personnes qui figurent dans un acte juridique; telles sont par exemple l'autorisation du conseil de famille et Thomologation du tribunal, nécessaires pour la validité des actes du tuteur dans l'intérêt du mineur.

La même thèse a été développée dans le Journal dudr.int.pr., 1880, ]). 292, Questions et solutions pratiques. L'auteur de cette consultation «nonyme reconnaît bien que Tapplication de la loi française à la veute ée& immeubles possédés par un mineur étranger sur notre territoire ne laisse pas que de soulever quelques difficultés, si par exemple ce mineor appartient à un pays où l'institution des conseils de famille est inconnue, comme en AngleteiTC ; mais il se tire d'afEaire en décidant qu*en pareil <;as c'est le tribunal qui autorisera, eu dehors de Tintervention d'un conseil de famille impossible à réunir, l'aliénation de l'immeuble ; son jugement, rendu sur requête, vaudra tout À la fois délibération du conseil de famille et homologation (Arg. anal, des art. 219, 222 du Code civil, et de l'art. 13 de la loi du 3 mai 1841 sur l'expropriation).

En Autriche, quelques auteurs professent que, quand un mineur possède des immeubles sur le territoire de l'Empire, l'autorité autrichienne doit -en conférer la gestion à un tuteur particulier dont les attributions sont déterminées par la lex rei sitx et non pas par la loi personnelle du pupille. Unger, t. I, p. 198. V. cep. Vesque de Piittlingen, op. cit., p. 259. Et telle est bien la règle formellement consacrée par la loi hongroise de 1877. Après avoir affirmé, dans l'art. 62, en ce qui concerne les mineurs hongrois, le principe de l'universalité de la tutelle, après avoir dit que « la tutelle ou la curatelle organisée par les autorités tutêlaires hongroises s'étend, si les traités ou d'autres circonstances n'y font obstacle, aux biens situés à l'étranger », elle ajoute : Art. 63 ; « Pour les biens, meubles ou immeubles, situés en Hongrie et appartenant à des étrangers, qui sont placés en tutelle ou en curatelle à l'étranger, un curateur spécial est nommé par Tautorité tutélaire hongroise, sauf disposition contraire des traités internationaux ]». Art. 65 : « Ce curateur est soumis ^à Tautorité hongroise. Il gère la tutelle conformément aux dispositions de la présente loi et est soumis à la responsabilité qu'elle édicté 2>.

Ces formes habililanles sont une dépendance du statut personnel, de la capacité des personnes pour lesquelles elles ont été établies; aussi la loi nationale exerce-t-elle à leur sujet son empire* ». Il ne pourra donc être procédé à la vente des immeubles possédés par le pupille français à Fé- Iranger, que sous les conditions prescrites par cette loi, qui touchent à sa capacité ^

Quant aux règles écrites dans Tart. 459 du Code civil et dans les art. 955 et suiv. du Code de procédure civile, ce sont des règles de forme, dont l'observation sera souvent très difficile et même impossible hors de France. L'autorité judiciaire locale, le notaire et le maire de la commune refusant leur concours à la vente, celle-ci ne pourrait avoif lieu, si Ton prétendait la soumettre toujours aux prescriptions de la loi nationale du mineur. Aussi

* Eaperson, dans le Journal du dr, inL pr.^ 1882, p. 157.

2 Bouhîer, op. cit., ch. XXI V^, n*" 1 et 3; Savigny, op. cit., t. VIII, p. 339 et 8.; Massé, Droit comm., t. I, n** 566; Fœlix et Démangeât, t. I, n** • 89 ; Fiore, op. cit. (trad. Pradier-Fodéré), p. 295 ; dans la France judi- <naire, 1883, p. 126; Laurent, op. cit., t. VI, p. 214 et s» ; t. VII, p. 104 et e.; Durand, op. cit., p. 358 ; Rougelot de Lioncourt, op. cit., p. 262 et s.; Journal du dr. int. pr., 1879, p. 271 et s.. Questions et solutions pratiques; Loiseau, op. cit., p. 238; Pillet dans le Journal du dr. int. pr.y 1895, p. 502; Surville et Arthuys, op. cit., 2*' éd., p. 336; Audinet, op. cit., p. 454; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 208. Cass., 13 juin 1893 {Journal du dr. int. pr., 1894, p. 562 ; D. P. 1894. 1. 169). — Gand, 26 mars 1847 {Pasicrisie, 1848. 2. 34) ; Bruxelles, 29 juillet 1865 (Pasicrisie, 1866. 2. 57) ; Liège, 5 janvier 1867 (Pasicrisie, 1868. 2. 29) ; 31 décembre 1879 {Pasicrisie, 1880. 2. 122); Bruxelles, 4 mai 1886 (Journal du dr. int. pr., 1887, p. 733). Trib. civ. Arlon, l^»" mare 1894 (Journal du dr. int. pr., 1896, p. 17). — Cour suprême d'Autriche, 4 janvier 1870 (Journal du dr. int. pr., 1876, p. 53). — Décision de la direction générale du Registre foncier d'Espagne, du 7 décembre 1894 (Journal du dr. int. pr., 1896y p. 675). Voy. sur cette décision, Champcoramunal, Revue critique de législ. et de jurispr., 1896, p. 601. — Le tribunal de Verviers, dans un jugement du 21 décembre 1876 (Pasicrisie, 1878. 3. A6; Journal du dr. int. pr., 1878, p. 520), distingue entre l'autorisation du conseil <de famille et Thomologation du tribunal, l'une devant être donnée conformément à la loi personnelle du pupille, l'autre étant réservée au tribunal du lieu de la situation des biens. Cf. sur ce jugement, dont la doctrine est très critiquable, Laurent, op. cit., t. VI, p. 223; Chavegrin, op. et toc. cit., p. 682 ; Loiseau, op. cit., p. 237 ; Grouitch, op. cit , p. 232 et s.

\V. — llï. 22

convient-il d'appliquer ici Tadage Locus régit actum : la vente sera régulière et valable, lorsque, autorisée par le conseil de famille et par le tribunal*, elle aura été opérée dans les formes adoptées par la lex loci acius pour l'aliénation des biens des mineurs'. Mais comme la règle D}ctis régit actum est facultative', nous n'hésitons pas à admettre d'autre part, que l'aliénation ne sera pas moins valable, si elle a eu lieu dans les formes instituées par la loi nationale de l'incapable, lorsque l'observation de cette loi aura été matériellement possible. Il en sera ainsi dans le cas 011 le tribunal français, en autorisant Tadjudication d'immeubles situes à l'étranger, l'aura retenue par devers lui et aura ordonné qu'elle se fera à sa barre. De même

^ Cf. Bruxelles, 4 mai 1886 (Journal du dr. inl. pr., 1887, p. 733). La décision du tribunal autorisant la vente devra, en principe, si Tim* meuble qu'il s'agit de vendre est situé en pa3's étranger, être déclarée exécutoire par Tautorité de ce pays. V. ci-dessus, p. 332, noté 3 in fine et ci -dessous, tome cinquième.

* Despagnet, op. cit,, 2*' éd., p. 469; Surville et Arthuys, op. cit,, 2* éd., p. 336, note 6. — Liège, 22 novembre 1864 (Pasicrisie, 1865. 2. 68); 5 janvier 1867 (Poficrisie, 1868. 2. 29) ; Trib. civ. Arlon, 1*' mars 1894, précité. Contra, Cass., 13 juin 1893, précité (motifs). — Cologne, 28 février 1845 (cité par A. Rolin, op. cit., t. Il, p. 209); 20 octobre 1857 (Belg. jud., 1857, p. 229). Laurent, op. cit., t. VI, p. 217 : « Pourquoi le législateur prescrit-t-il, pour la vente des biens appartenant à des mineurs, des formes particulières ? Ce n'est certes pas par une considération tirée de la nature des biens. Les immeubles des mineurs ne diffèrent pas des immeubles possédés par des majeurs. Si la vente des uns est soumise h des formes spéciales, ce doit être à raison de leur incapacité. Et cela est d'évidence ; le motif de la loi étant étranger au statut réel, il faut l'écarter ». Chavegrin, op. et loc. cit., p. 580. « Il ne faut pas oublier que lea formalités entourant l'aliénation des biens des mineurs ont uniquement pour but de défendre ces derniers contre les dangers qui les menacent en raison de leur jeune âge : or la protection qui leur est due dépend uniquement de la loi sous laquelle fonctionne cette tutelle )>. Il est vrai qoe M. Chavegrin s'empresse d'ajouter que la lex rei sitœ deviendra applicable, dans le cas où les formes prescrites par la loi personnelle du mineur sont impossibles à observer au lieu de la situation des biens qu'il s'agit d'aliéner. Cette concession, ainsi que le fait remarquer M. Surville (Revue critique de législ. et de jurispr., 1895, p. 74) suffit pour ruiner le sj-stème.

^ V. ci-dessus, p. 106 et s.

rien ne s'opposera, selon nous, à ce que Taliénation des biens du mineur ait lieu à Tamiable, si la loi nationale de ce mineur le permet, encore que la loi de la situation exige une vente publique*.

Généralisant et résumant les solutions qui viennent d'être données, nous dirons, avec un auteur, que « pour savoir si le tuteur doit faire inventaire, fournir caution et aliéner les meubles de celui dont il administre la fortune, s'il peut aliéner les immeubles, consentir des baux de plus de neuf ans, accepter ou refuser des successions, legs ou donations, procéder à des partages et autres opérations semblables, on doit consulter seulement la loi nationale de Tincapable, sans s'inquiéter de la situation des biens* » ; mais que la règle Locus régit actvm lui permet d'accomplir ces divers actes d'administration et de disposition, dans les formes admises par la législation du lieu où ils interviennent.

Quelques législations ont cru devoir accorder au pupille des garanties particulières contre la mauvaise gestion du tuteur; de là l'hypothèque légale que lui confère l'art. 2121 du Code civil français sur les immeubles de ce dernier.

Un mineur étranger pourra-t-il réclamer le bénéfice de cette hypothèque légale sur les biens qui appartiennent à son tuteur en France? La plupart des auteurs le lui refusent, par ce motif que le droit écrit dans l'art. 2121 est un droit civil, auquel ne saurait prétendre l'étranger, à moins d'une concession formelle. Nous avons déjà combattu ce système dans un précédent volume, et établi que rien, dans le Code civil, n'empêche l'étranger même non admis à la jouissance des droits civils, de se prévaloir sur notre territoire d'un droit d'hypothèque légale*.

» Cf. Grouitch, op. ciï.,p. 237 et 242.

' RoTigelot de Lioncourt, op. cit., p. 263. V. aussi Nancy, 25 avril 1885 (D. P. 86. 2. 131); Trib. Tunis, 25 juillet 1887 (^Revue alg. et iunis. de iégUL, 1888. 2. 232).

' V. ci-dessufi, t. II, Le droit de l'étranger, p. 208 et s.

3i0 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

Mais cela ne suffit pas. Si le pupille appartient h un Étal où les biens du tuteur échappent à l'hypothèque, si, par exemple, il est de nationalité hollandaise, sera-t-il néanmoins reçu à réclamer en France une garantie hypothécaire? En d'autres termes, la loi territoriale française, qui reconnaît Thypothoque légale du mineur, Femportera-telle sur la loi personnelle de ce dernier qui la repousse? On Ta soutenu, en s'appuyant sur l'art. 3, § 2, du Code civil, aux. termes duquel il semble que tout ce qui concerne la fortune immobilière soit du domaine de la loi française^ Mais ce système tombe devant cette considération que le régime de la propriété foncière, et par suite Vordre public international, ne seront en aucune manière compromis si le mineur hollandais n'a pas de droit d'hypothèque à prétendre sur les biens de son tuteur*. L'intérêt de l'État français est sauf, d'autant plus sauf que la liberté des héritages est un des éléments de la richesse publique; et si y intérêt privé du pupille est exposé à subir quelque lésion, celui-ci ne peut s'en prendre qu'à sa loi personnelle qui, en organisant sa tutelle, a jugé qu'il était inutile de joindre aux sûretés qu'elle lui attribue vis-à-vis de son tuteur, la garantie d'une hypothèque. Autrement, plus favorisé que le pupille français, le mineur de nationalité étrangère pourrait se prévaloir cumulativement en France des mesures protectrices établies par sa propre législatioQt et de celles établies par la loi française. La loi qui régît la condition juridique du mineur, qui fixe les pouvoirs et les obligations de son tuteur, a seule qualité pour mesurer la somme de garanties que ce dernier doit offrir à celui dont il détient et gère la fortune.

' Merlin, Répertoire, v® Remploi, § 2, n® 9 ; Troplong, Des privilèges et hypothèques^ n" 429 ; Pont, Privilèges et hypothèques, n. 489 ; Brocher, Nouveau traité de droit international privé, 1876, p. 252 ; Grenoble, 19 juillet 1849 (D. P. 1851. 2. 10); Alger, 25 mars 1860 (D. P. 1862. 1. 203).

* Cf. ci-dessus, p. 155 et b., et Trib. Seine, 12 juillet 1883 (Journal du dr. int. pr., 1883, p. 514).

LB CONFLIT DES LOIS. 3il

Cestdonc la lex iulelcT, la loi personnelle du pupille, qui décidera si une hypothèque légale doit ou ne doit pas lui être reconnue sur les biens de son tuteur* ; mais cette loi personnelle a, comme toujours, pour limite Vordre public international. Si donc le tuteur d'un mineur français possède un immeuble sur le sol hollandais où, ainsi que nous venons de le dire, le principe de l'hypothèque légale est repoussé, comme étant contraire au crédit et à Tintérêt de rÉtat, comme étant de nature à paralyser les transactions immobilières, ce mineur ne sera pas admis à invoquer le bénéfice de celle qui lui est conférée par Tart. 2121 du Code civiP. De même encore, si, tout en reconnaissant au pupille une hypothèque légale, la loi du pays étranger où se trou-

* Valette, Explic. somm.f p. 407 et s.; Démangeât, sur Pœlix, t. I, p. 151, note 6; Fiore, op. cit. (trad. Pradier-Fodéré), p. 387 et s.; Eepereon, dans le Journa/ du dr. int. pr., 1881, p. 216. Cf. Bertauld, Questions pratiques et doctrinates, t. I, p. 95; Rougelot de Lioncourt, op, cit., p. 205 et 8.; Pillet, dans le Journal du dr. int. pr., 1895, p. 502. V. aussi la loi belge du 16 décembre 1851, art. 2 additionnel : <( Le mineur étranger, quand mêmel a tutelle aurait été déférée en pays étranger, aura hypothèque légale sur les biens de son tuteur situés en Belgique, dans le cas et en conformité des dispositions énoncées au § 1", sect. l"', ch. III, de la présente loi Si Finscription est fondée sur des actes passés à l'étranger, elle ne pourra être prise qu'après que ces actes auront été visés par le président du tribunal de la situation des biens j> Sur cette disposition, V. Haus, n<» 129; Arntz, n°* 1779 et s. ; Lippens, n° 146; Picard, dans le Journal du dr. int. pr,, 1881, p. 484. — La cour d'appel (Oberlandgericht) de Colmar a jugé, le 2 mars 1887, que l'hypothèque légale née d'une tutelle régie par la loi d'Alsace - Lorraine (Code civil) n'affecte point les immeubles du tuteur situés à l'étranger, alors même que la loi étrangère renferme, en ce qui concerne l'hypothèque légale, des dispositions analogues à celles de la loi d'Alsace-Lorraine, et que par suite le tuteur ne peut demander la restriction de l'hypothèque quant aux biens d'Alsace-Lorraine, en invoquant la possession d'immeubles suffisants à l'étranger. Journal du dr. int. pr.j 1889, p. 308.

* Fœlix, Revue étrangère et française, 1842, t. IX, p. 25 et s.; Droit international privé, t. I, p. 151 ; Chavegrin, op. et loc. cit., p. 584 ; Bard, op. cit., p. 233. Traité de droit civil sud -américain de Montevideo, art. 23 : (( L'hypothèque légale que les lois accordent aux incapables n'aura d'effet que lorsque la loi de l'État sur le territoire duquel s'exerce la charge de tuteur concordera avec celle de l'État où se trouvent situés les biens affectés de cette hypothèque ».

vent situés les biens du tuteur, la soumet, dans un intérêt général, comme la loi italienne, par exemple*, à la double condition de la spécialité et de la publicité, dont elle est affranchie par la loi française, cette dernière devra céder devant les prescriptions de la lex rei sitœ '.

D'autre part, il n'est pas douteux que, lorsque la tutelle du mineur étranger a été provisoirement organisée en France conformément à la loi française, les biens appartenant à son tuteur sur le sol français seront toujours grevés dune hypothèque légale, par application de cette loi. Alors en effet Tincapable ne trouve dans sa loi personnelle aucune garantie équivalente à l'hypothèque ou propre à la suppléer. Lui refuser le bénéfice de l'art. 2124 du Code civil, ce serait le laisser sans défense contre les dilapidations et les abus de gestion de son tuteur. La loi de la tutelle est, à titre provisoire tout au moins, et dans une vue d'ordre public, la loi française; à elle seule il appartient de sanctionner, par une sûreté réelle, les obligations du tuteur qu'elle appelle à prendre soin du mineur étranger'.

La loi personnelle du mineur, qui marque le point de départ de la tutelle, son lieu d'ouverture, la nature et rétendue des fonctions du tuteur, détermine aussi les événements qui doivent y mettre fin. Enfin c'est elle qui préside à la liquidation de la tutelle, à la reddition des comptes du tuteur, à la prescription des demandes qui y sont relatives, tout au moins lorsque le délai de cette prescription est égal ou inférieur à celui que fixe la législation locale*.

• C. cîv. ital., art. 1965, 1969-3% 1983, 1992.

* Fiore, op, cU, (trad. Pradier-Fodéré), p. 389 ; Espereon, op. et ke. cit., p. 216. V. ci-dessous, tome quatrième.

» Anbry el Rau, 5" éd., t. I, § 78, p. 519, texte et note 66; Massé, Droit commercial, t. II, no 830. Cf. cependant Rennes, 30 août 1845 (Sir. 1845. 2. 606).

' Chavegrin, op. et loc. cit., p. 587; Loiseau, op. cit., p. 246; Vincent et Penaud, nbi suprà, n° 115; de Bar, op. cit., t. II, p. 101; Albéric

Mentionnons avant de quitter la tutelle des mineurs, les résolutions de principe votées par l'Institut de droit international, dans la session de Hambourg, en 4891, sur le rapport de M. Lehr, relativement à sa constitution :

Art. 1". — La tutelle des mineurs est régie par leur loi nationale.

Cette loi détermine Touverture et la fin de la tutelle, son mode de délation, d'organisation et de contrôle, les attributions et la compétence du tuteur.

Art. 2. — Lorsque, le mineur n*ayant conservé dans son pays d'origine aucun domicile et n'étant plus attaché à lui par aucun lien de droit attributif de compétence, il est impossible de constituer la tutelle dans ledit pays, Tagent diplomatique ou consulaire de sa nation dans la circonscription duquel la tutelle s'est ouverte de fait exerce les attributions conférées par la loi nationale aux autorités tutélaires de la métropole et pourvoit à l'organisation de la tutelle conformément à ladite loi.

Toutefois, si le mineur qui n'a plus personnellement aucun domicile attributif de compétence dans son pays, y possède des parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement, la tutelle est réputée s'ouvrir au domicile du parent ou de l'allié le plus proche, le parent ayant le pas sur rallié à égalité de degré \

Rolîn, op, citj t. II, p. 216. Sur les conflits relatifs à la prescription libératoire, voy. ci-dessous, tome quatrième.

* Voici comment Téminent rapporteur de la commission de l'Institut, M. Lehr, explique les raisons pratiques qui Font amené à proposer cette disposition exceptionnelle : oc Le cas s'est présenté pour des Alsaciens- LorraÎDs privés par l'annexion de leur pays natal, de leur domicile antérieur, et ayant émigré, non pas en France, où ils s'en seraient constitué un nouveau, mais à l'étranger. Personnellement les mineurs n'avaient plus aocnn lien légal avec aucune localité française, ou, si leur auteur s'était créé, par une déclaration ou autrement, un domicile politique, ce domicile était purement fictif, puisqu'il n'avait été accompagné d'aucune résidence effective et habituelle. Ils y étaient inconnus, n'y avaient ni parents ni amis, etc. Mais il se peut qu'il y ait un moyen de satisfaire mieux encore à l'esprit de la loi et aux vrais intérêts des mineurs. Ce moyen se présente quand il existe dans une localité avec laquelle les mineurs n'ont

Le deuxième alinéa du présent article ne s*applique pas aux pays dans lesquels la famille demeure étrangère à la constitution de la tutelle, et où la juridiction des tribunaux est formellement subordonnée au fait que le mineur se trouve personnellement domicilié dans leur ressort.

Art. 3. — A défaut d'agent diplomatique ou consulaire du pays auquel ressortit le mineur ou si, vu les circooslanceSy cet agent est hors d*état d'organiser la tutelle conformément à la loi de son pays, la tutelle est organisée conformément à la loi du domicile par les soins des autorités tutélaires du lieu.

Elle s'ouvre alors d'après les dispositions de ladite loi, nonobstant celles de la loi nationale.

Mais elle prend fin à l'époque et pour les causes prévues par la loi nationale.

Dans les pays où il existe une tutelle légale, les personnes à qui la loi nationale confère la tutelle légale sont admises à l'exercer, encore que la lex loci ne reconnaisse pas ce droit aux indigènes. Dans les pays où la tutelle est conférée par l'autorité, les personnes à qui la loi nationale confère la tutelle légale seront investies de la tutelle dans la mesure où le juge le trouvera possible.

Art. 4. — La tutelle organisée conformément aux dispositions qui précèdent est réputée, dans les deux pays, régulièrement organisée, à l'exclusion de toute autre.

Toutefois, si les raisons de droit ou de fait qui ont em-

pereonaellement aucun lien de proches parents ou alliés. Nous estimons que dans cette hypothèse, il faut obéir à l'esprit plutôt qu'à la lettre de la loi, organiser la tutelle, non pas là où se trouvent les mineurs à protéger, mais là où se trouvent leurs protecteurs naturels. Cette interprétation intelligente a été donnée à la loi plus d'une fois en France dans les diK-huit dernières années : Tautorîté judiciaire a autorisé des juges de paix à convoquer et à présider le conseil de famille dans des localités où les mineurs ou leurs auteurs n'avaient jamais été domiciliés, mais où se trouvaient réunis les parents appelés par leur proximité à composer le conseil dans les termes prévus par le Code civil. Il n'y a pas d'inconvénient, ce nous semble à généraliser cette pratique, l'intérêt des mineurs devant être, en matière de tutelle, la loi su prême i».

LE CONFLIT DES LOIS. 3i5

péché de constituer la tutelle dans le pays du mineur viennent à disparaître par la suite, et qu'il devienne possible de Ty constituer, les autorites nationales auront en tout temps le droit de le faire ou de le permettre, à condition d en avertir préalablement les autorités étrangères qui y avaient pourvu conformément au présent règlement. Les tuteurs qui avaient été nommés par celles-ci seront relevés de leurs fonctions conformément à la lex loci; la validité des actes desdits tuteurs sera appréciée d'après la môme loi.

Art. 5. — En attendant Torganisation régulière de la tutelle et pour les acles d'administration urgents, les pouvoirs de tuteurs sont dévolus à Tagent diplomatique qu consulaire et, à son défaut, au.t autorités lulélaires locales \

* Annuaire de l'Institut, t. XI, p. 104. A ces résolutions adoptéee après une discassion approfondie, en séance plénière du 8 septembre 1891, il faut joindre le règlement d'exécution suivant, dont les dispositions ont été votées en bloc, à titre d'indication :

1. Lorsqu'un étranger ayant sa résidence habituelle dans un pays décède, laissant des enfants qui, d'après leur loi nationale, sont encore mineurs, la personne chargée de la tenue du registre des décès doit informer

de cette circonstance, dans un délai de jours, les autorités de ladite

résidence.

2. Ces autorités inscrivent, à sa date, l'avis transmis par le préposé sur

le registre tenu à cet effet, et dans le délai de jours, en adressent un

extrait au ministère des affaires étrangères de leur pays, pour être transmis, par ses soins, à la mission diplomatique ou au poste consulaire de rÉtat dont relevait le défunt, et, k défaut de mission diplomatique et de consulat, au gouvernement dudit État.

3. Si la localité où résidait habituellement le défunt est comprise dans une circonscription consulaire de l'État auquel il ressortissait ou auquel ressortissent ses enfants, l'avis émané des autorités locales doit toujours, en dernière analyse, être adressé au consul soit par lesdites autorités, soit par son propre gouvernement ou la légation, saisis en vertu de l'art. 2.

4. Le consul inscrit, à son tour, cet avis sur un registre spécial et met la famille des mineurs en demeure de lui faire connaître, dans un délai

de jours, si elle a gardé avec son pays d'origine des liens suffisants

pour y faire constituer la tutelle des mineurs, ou s'il y a lieu de la faire constituer soit sous les aus[)ices du consulat, soit par les autorités locales, à titre de tutelle unique ou de protutelle. La réponse de la famille est inscrite sur une colonne spéciale du même registre.

De soQ côlé, la conférence de droit international privé de La Haye a adopté, en juin-juillet 1894, les dispositions suivantes concernant la tutelle, dans lesquelles elle s'est manifestement inspirée du projet de l'Institut.

Art. 1". — La tutelle d'un mineur est régie par sa loi nationale.

Art. 2. — Si, d'après la loi nationale, il n'y a pas, dans rÉtat auquel ressortit le mineur, une autorité compétente pour pourvoir à la tutelle, Tagent diplomatique ou consulaire de cet État, résidant dans la circonscription où la tutelle s'est ouverte de fait, exerce, si la loi nationale Ty

ô. Si, de la réponse de la famille il appert que la tutelle peut être constituée dans le pays d'origine, le consul met la famille en demeure de se

pourvoir, dans un délai de jours, devant les autorités compétentes

dudit pays et prévient immédiatement celles-ci par une lettre directe, •contenant les renseignements qu'il a été à même de recueillir. Mention sommaire est faite de cette lettre sur le registre spécial indiqué à l'article précédent. Aussitôt que la tutelle est constituée, le consul en est informé, 4 son tour, par lesdites autorités ; il inscrit le fait sur le registre, en meotionnant les nom, prénoms, profession et domicile du tuteur nommé, et prévient les autorités locales. Sa propre inscription le décharge de tout devoir ultérieur quant à la tutelle des mineurs dont il s'agit, et son avis aux autorités locales produit le même effet, en ce qui les concerne, anseitôt qu'il a été transcrit sur le registre mentionné à l'art. 2.

En cas de changement ultérieur dans la personne du tuteur, le consul et les autorités locales doivent en être informés en la même forme que de la nomination primitive.

6. Lors, au contraire, qu*il appert de la réponse de la famille que la tutelle ne peut pas être constituée dans le pays d'origine, le consul procède aux lieu et place des autorités tutélaires de son pays, et surveille ou dirige Torganisation de la tutelle, en se conformant, autant que les cir- ■constances le permettent, aux diverses dispositions et recommandations de sa loi nationale et en s'inspîrant, avant tout, de l'intérêt bien entendu des mineurs à assister. Aussitôt que la tutelle a été constituée, le consul inscrit sur son registre spécial tous les actes relatifs à l'oi^nisation et avise les autorités locales, ainsi qu'il est dit à la fin de l'article précédent.

7. Si le consul n'est pas en mesure de constituer la tutelle, faute de nationaux, de parents ou d'alliés des mineurs, aptes à en assumer la charge «t disposés À l'accepter dans la mesure où ils seraient libres de la décliner, il en donne immédiatement avis aux autorités tutélaires locales, en mentionnant le fait et les motifs sur son registre. Ces autorités procèdent alors comme pour leurs nationaux, sous les réserves indiquées à l'art. 3

LE CONFLIT DES LOIS. 3i7

autorise, les atlributions conférées par cette loi aux autorités de rÉtat auquel ressortit le mineur.

Art. 3. — Toutefois la tutelle du mineur résidant à Tétranger se constitue devant les autorités compétentes du lieu et sera régie par leur loi dans les cas suivants :

a) Si pour des raisons de fait ou de droit, la tutelle ne peut être constituée conformément aux art. 1 et 2;

b) Si ceux qui sont appelés à constituer la tutelle, d'après les articles précédents, n'y ont pas pourvu;

c) Si la personne autorisée à cette fin par la loi nationale du mineur lui a nommé un tuteur résidant dans le même pays que le mineur.

Art. 4. — Dans les cas prévus par l'art. 3, a et è, les autorités nationales du mineur pourront toujours pourvoir à la constitution de la tutelle, si les empêchements qui avaient d'abord arrêté leur action ont disparu. Elles devront alors avertir préalablement les autorités étrangères qui avaient organisé la tutelle.

des Principes (V. an texte), et font connaître au consul pour être inscrit sur un registre, le nom du tuteur désigné par elles et éventuellement celui du remplaçant de ce tuteur.

8. Si, dans les quatre mois à compter du décès, le consul ou les autorités tutélaires locales n*ont pas reçu notification de la constitution de la tutelle, un rappel est adressé par leurs soins aux autorités nationales qui, «n vertu de Tart. 5 ci-dessus, avaient été saisis de l'affaire en première ligoe.

9. Au bout de six mois, sauf prolongation motivée du délai, les autorités locales, prévenues conformément à Tart. 1®"", adressent une dernière mise en demeure aux autorités nationales. Si elle reste sans effet pendant trente jours à partir de sa date, celles-ci sont définitivement dessaisies, et la tutelle est organisée par les soins des premières, conformément à Tart. 3 des Principes.

10. Dans les cas prévus aux art. 6, 7 et 9, communication de la constitution de la tutelle est donnée au gouvernement de l'État auquel ressortÎBsent les mineurs ; et ce gouvernement en informe son propre consul dans le cas de l'art. 9.

11. Lorsque, en vertu de l'art. 5 des Principes, un consul ou les autorités tutélaires locales sont appelées, vu l'urgence, à faire un acte de tutelle, elles l'inscrivent sur leur registre spécial, en indiquant les motifs de leur intervention.

Art. 5. — Dans tous les cas, la tutelle s'ouvre et prend fin aux époques et pour les causes déterminées par la loi nationale du mineur.

Art. 6. — En attendant l'organisation régulière delà tutelle de l'étranger mineur ou l'intervention des agents diplomatiques ou consulaires, les mesures nécessaires pour la protection de sa personne et la conservation de ses biens seront prises par les autorités locales.

Art. 7. — L'administration tutélaire s'étend à la personne et à l'ensemble des biens du mineur, quel que soit le lieu de leur situation. Celte règle reçoit exception, quant aux immeubles, si la législation du pays de leur situation prescrit à cet égard un régime spécial.

Art. 8. — Le gouvernement, informé de la présence sur son territoire d'un étranger mineur, à la tutelle duquel il importera de pourvoir, en instruira, dans le plus bref délai, le gouvernement du pays de cet étranger*.