GÉNÉRALITÉS. — UNITÉ ET UNIVERSALITÉ DE LA FAILLITE. — LOI APPLICABLE
De droit commun, tout créaocier a pour gage Tuniversalité du patrimoine de son débiteur. Quicwnque se, suum obligat (G. civ., art. 2092). Le débiteur est-il dans l'impossibilité de faire face à ses engagements, il devient nécessaire de réaliser les capitaux et les biens compris dans son avoir, et de distribuer le produit de cette réalisation entre les divers ayants droit, suivant l'ordre et les causes de préférence que leur assigne la loi (G. civ., art. 2093).
Toutefois, lorsque le débiteur insolvable a la qualité de commerçant, la plupart des législations ont cru devoir substituer à Taction individuelle des créanciers ti ne procédure d'ensemble, et organiser, sous le nom de faillite, un régime particulier ayant pour objet d'assurer leur satisfaction la plus complète et la plus prompte, de répartir entre eux de la manière la plus équitable la perle résultant du mauvais état des affaires de leur débiteur commun. Mais, si presque toutes sont d'accord sur le buta atteindre, elles diffèi^nt souvent sur les moyens de le réaliser; et leurs divergences s'expliquent tant parles influences historiques dont elles portent l'empreinte, que par les conditions particulières du patrimoine et du crédit dans les pays où elles sont en vigueur.
Voici quels sont en France les traits essentiels de la faillite : Le commerçant qui a cessé ses paiements est dessaisi de l'administration de ses biens (G. comm.,art. 443), à laquelle sont désormais préposés un ou plusieurs syndics nommés par la justice (art. 462); certains actes préjudiciables à ses créanciers, accomplis par lui-même avant la constatation judiciaire de son insolvabilité, sont déclarés
nuls de droit (arl. 446) ou seulement annulables (art. 447]; SOS dettes noo échues deviennent exigibles (art. 444); le droit d'exercer contre lui des poursuites individuelles est relire à ceux dont il est Tobligé; ses immeubles sont grevés d'une hypothèque générale au profit de la masse (art. 490) ; le cours des intérètsdes créances chirographaires est suspendu à Tégard de celle dernière (arl. 445); enfin, le débiteur en faillite est frappé de certaines incapacités politiques ou commerciales, châtiment de Timpré voyance dont il a fait preuve dans la conduite de ses affaires; et, lorsque cette imprévoyance a revêtu un caractère coupable ou dolosif, elle est punie des peines plus sévères de la banqueroute simple ou de la banqueroute frauduleuse. Mais, d'autre part, lorsque le commerçant n'a aucun reproche à se faire, il peut, en déposant son bilan dans les délais qui lui sont impartis par la loi, réclamer du tribunal de commerce le bénéfice de la liquidation judiciaire^ dont les effets sont sensiblement moins rigoureux que ceux de la faillite proprement dite (L. 4 mars 1889, art. 1 et 2). Ajoutons que, failli ou admis à la liquidation judiciaire, le débiteur obtient parfois, sous forme de concordat, la remise d'une partie de sa dette et certains délais pour se libérer du surplus. L'effet de ce concordai, accordé par un vole des créanciers, exprimé dans certaines conditions que la loi détermine (C. comm., art. 507 et s. ; L. 4 mars*1889. art. 15, al. 1") et homologué par la justice, est de replacer le commerçant qui en profite à la têle de ses affaires. A défaut de concordai, les créanciers sont de plein droil en état A'union (C. comm,, art. 529 et s.). La faillite et la liquidalion judiciaire peuvent, au surplus, se terminer encore par un concordat par abandon ou par un jugement de clôture pour insuffisance d'actif. Et, dans tous les cas, le commerçant failli ou liquidé est affranchi des déchéances que son insolvabilité avait accumulées sur sa tête par la réhabilitation commerciale. La réhabilitation est tantôt de droit, tantôt accordée par le tribunal au débiteur dont la pro-
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bité est reconnue, après que cinq ans se sont écoulés depuis ^ue la cessation de ses payements a été judiciairement constatée (C. comm.,art. 60i et s. ; L. 30 décembre 1903)*.
Ainsi comprise, l'institution de la faillite répond à des utilités diTerses. Elle sert les intérêts des créanciers non payés, qu'elle réunit dans une action commune, et dont, aussitôt après la cessation des paiements, elle défend le gage contre les dilapidations et les agissements malhonnêtes d*un débiteur aux abois. Elle sert Tordre public qui veut, pour la sécurité des transactions et du crédit, que le <:ommerce soit exercé avec prudence et probité, et que les fautes préjudiciables aux tiers, dont il est la source ou le prétexte, soient énergiquement réprimées. Enfin personne ne contestera que la faillite soit avantageuse pour le débiteur insolvable lui-même, puisqu'elle lui permet d'arriver, par voie de concordat, à une réduction parfois notable du passif sous lequel il succombe, d'obtenir de ses créanciers, le cas échéant, un secours alimenlaire, et dans tous les <;as d'échapper à leurs poursuites individuelles; dès avant 1867, la contrainte par corps lui devenait ainsi inapplicable en France.
Il n'est pas besoin de chercher ailleurs que dans ce concours d'intérêts variés, auxquels la faillite a pour objet de pourvoir, la raison des incertitudes et des doutes qu'a sou-
^ Un grand nombre de législations et de Codes ont reproduit de près oa de loin les règles appliquées par la loi française à la faillite (Belgique, Bolivie, Brésil, Chili, Colombie, Equateur, Espagne, Grèce, Italie, Luxembourg, Mexique, Pérou, Portugal, République Argentine, Roumanie, Turquie, Venezuela). D autres subissent l'influence du droit germanique et étendent, par une assimilation plus ou moins complète, le régime de la faillite aux débiteurs non-commerçants eux-mêmes (Allemagne, Autriche, Danemark, Finlande, Hongrie, Norvège, Pays-Bas, Russie, Suède, Suisse). Enfin les législations anglo-américaines restent en dehors de ces deux groupes principaux. V. Maxime Lecomte, Étiide comparée des principale* législations européennes en matière de faillite j Paris, 1879 ; E. Thaller, op. suprà cit.; Alexander, Konhursgesetze aller Lànder der Erde. Berlin, 1892; Lyon-Caen et Renault, Tr. dedr. comm., 3« éd., t. VII, n<»« 38 et s.; p. 35 et s.
leyés sa nature, et dont Técho se répercute jusque dans le droit international privé. Suivant que l'on fait prévaloir l'intérêt général, qui se confond avec celui des créanciers, ou rintérét du débiteur lui-même, suivant que Ton regarde de préférence aux effets que la faillite produit sur les biens du débiteur ou à ceux qu'elle a relativement à sa personne, on est conduit à la déclarer rigoureusement territoriale, oa i proclamer son universalité.
C'est une mesure de police et de sûreté, disent les uns: elle est le préliminaire forcé de la banqueroute, dont le caractère d'ordre public n'est pas douteux; elle a pour fia de protéger les créanciers contre les entreprises frauduleuses de leur débiteur; elle est donc commandée par Tintérét social, par les exigences du crédit. Dès lors la faillite de tout individu qui fait des actes de commerce dans qo pays dont la législation l'autorise, ou qui se trouve d'une manière quelconque en contact avec ce pays, peut être prononcée par la justice locale, quelles que soient sa nationalité et les dispositions de sa loi personnelle. Tel parait être le point de départ d'un grand nombre de décisions de la jurisprudence française : « Les dispositions légales en matière de faillite, dit en ce sens un jugement du tribunal de commerce de la Seine, en date du i3 octobre 1876, ayant pour objet de donner une sanction aux obligations imposées aux commerçants, touchent à Tordre public, et constituent sous ce rapport une loi de police applicable aux étrangers en France, quel que soit d'ailleurs leur domicile, aux termes de Tarlicle 3, § 1 du Code civil* ».
« V. aussi Cafls., 24 novembre 1867 (Sir., 1858. 1. 65); Paris, 11 juin 1872 (D. P. 1872. 2. 191); 23 novembre 1874 {Jaurmil du dr. inf.pr., 1876, p. 436) ; Trib. Seine, 26 juillet 1877 (Gazette des tnhunaux du 29 juillet 1877) ; Paris, 7 mars 1878 (Journal du dr. int. pr,, 1878, p. 606); 20 mai 1878 (ibid,, 1878, p. 375); 8 juillet 1880 (ibid., 1880, p. 681); Aix, 30 novembre 1880 (ibid., 1881, p. 363); Trib. comm. Seine, 10 mai 1881 (ibid., 1883, p. 50); CasB, 4 février 1885 (ibid., 1886, p. 83); Trib. comm. Amiens, 8 mai 1888 (ibid., 1891, p. 917); Paris, 23 novembre 1895 (Sir., 1898. 2. 263; D. P. 1897. 2. 497); —Trib. comm. Bruxelles,
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D'autres foDt appel à la vieille doctrine statutaire, et affirment sans hésiter que la faillite, coDceroant priacipalc-ment les biens du failli, n'étant qu'une Yoie d'exécution , • une « vaste saisie » des biens, destinée à empêcher qu'ils ne soient détournés, rentre dans ce qu'on appelait autrefois le statut réel; il en résulte que la faillite atteinf tous les biens qui se trouvent dans le pays où elle est prononcée, mais qu'elle n'atteint que ceux-là*.
Enfin, on a prétendu fonder encore sur d'autres raisons le droit pour les créanciers qui ont traité avec un commerçant étranger de faire prononcer sa faillite, au regard des biens qu'il possède sur le territoire où ils ont contracté, en quelque pays que leur débiteur ait son domicile et le siège principal de ses affaires. Ce n'est pas, dit-on, au commerçant étranger qu'ils ont fait crédit; c'est à ses biens, non pas à tous ses biens, non pas à ceux qui lui appartiennent à l'étranger et dont l'importance leur est sans doute inconnue, mais à ceux qu'il possède dans l'État, et dont ils ont pu apprécier et escompter la valeur; c'est en vue de ces biens-là qu'ils ont stipulé ; ils ont, en quelque sorte, sur eux un droit de gage : c'est donc donner effet à leur intention certaine, que de leur permettre de provoquer une déclaration de faillite limitée au pays où ces biens ont leur
7 décembre 1885 (Journal du dr. inL pr., 1887, p. 360) ; 14 avril 1894 {ilnd,j 1895, p. 169); — Cour d*appel mixte d*AlesaDdrie, 18 avril 1895 (ifttd., 1902, p. 899).
* Casaregîs, Disc. 130, n® 17 : € Quia disposido vel effectue princiitaliter versatur circa rcB etbonadecocticreditoribus distribuenda, licet loquatur in perBonam » ; Rocco, Diritio civile internazionale, 3* ])artie, n*» 359 ; Norsa, Bevne de droit international^ 1876, p. 627 à 641 ; Ripert, Revue critique de légisL et dejuriffpr., 1877, p. 705 et b.; E. Thaller,op. ci<.,t. II, p. 335 et 8. ; Cf. Pillet, Prinçipeê de dr. int. pr., p. 552, note 1 : «« La procédure de la faillite, écrit notre savant collègue, a pour unique objet de réaliser la mainmise des créanciers sur le patrimoine de leur débiteur. Les lois qui la concernent peuvent passer, à juste titre, pour le type des lois de crédit pablic et de garantie sociale! C'est comme agent d^ exécution que PÉtat intervient iciy et nul ne doute que êes pouvoirs à cet égard ne soient purement territoriaux j.
siège. En d'aulres termes la territorialité de la faillite procède de la volonté présumée des créanciers*.
Aucune de ces opinions ne nous paraît entièrement satisfaisante.
Et d'abord, il est inexact de dire que les lois qui organisent la faillite sont par elles-mêmes des lois de police et de sûreté, sMmposant à ce titre à tout étranger sur le territoire où elles sont en vigueur. Qu'il en soit ainsi de certaines règles relatives à la procédure et à la compétence judiciaire, ou au régime de la propriété, cela va de soi*. Qu'il en soit ainsi de quelques mesures répressives dirigées contre la fraude, spécialement en cas de banqueroute, nous Tadmettons encore : elles ont un caractère pénal et sont par suite liées à Vordre public international^ qui réclame, au nom de la société, le châtiment de tout acte délictueui, quel qu'en soit ^auteur^ Mais, si l.e débiteur a été plus malheureux que coupable, si ses créanciers sont, comme lui, les ressortissants d'un État étranger, le pays de sa résidence de fait n'a pas d'intérêt direct à sa mise en faillite. Non seulement la morale publique est sauve, puisque Tinsolvable ne Ta compromise par aucune action blâmable; mais les régnicoles eux-mêmes, nous venons de le supposer, n'ont subi par son fait aucun préjudice, puisqu'ils ont eu la prudence de ne pas devenir ses créanciers. Et même, si, par une confiance mal placée, ceux-ci n'ont pas cru devoir lui refuser crédit, le droit commun leur fournira presque toujours des moyens suffisants pour contraindre leur débiteur récalcitrant : c'est ainsi qu'en France, l'article (4 do Code civil, en dérogeant en faveur de nos nationaux à la règle iéc/ors^ywi/wr/brMm m, constitue poureux uneressource des plus efficaces h l'encontre de l'étranger, dans le cas où ce dernier n'aurait pas été mis en faillite au lieu de son
' P. Pic, dans le Journal du dr. int, pr., 1892, p. 563. - V. ci -dessus, p. 46 et 444, et tome troisième, Le con/Ui de$ Wff p. 155 et s.
^ V. ci-dessus, tome troisième, Le conflit de» lois, p. 92.
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domicile; mais riolérêl public n'exige pas en général qu'il soit soumis sur notre territoire au régime appliqué à la faillite par la législation française. « Ce ne sont pas en effet quelques dispositions accessoires qui peuvent déterminer le caractère d'une loi; et, de ce que, par exemple, la loi sur la capacité nécessaire pour contracter mariage a apporté une sanction pénale à quelques-unes de ses prescriptions, nul n'a jamais conclu que ce soit là une loi de police et de sûreté' ». Le système que nous repoussons conduit à dire que, par application de Tarticle 3, § 1 du Code civil, tout commerçant étranger qui se trouve en France, même en passant, et qui y aurait cessé ses paiements, fût-ce en laissant un seul engagement en souffrance, pourra être déclaré en faillite, alors bien qu'il n'aurait dans notre pays, ni résidence, ni établissement commercial ' ; et, d'autre part, qu'une faillite ainsi prononcée ne peut produire aucun effet, de quelque nature qu'il soit, en dehors du territoire où elle a été organisée : en effet, Tintérêt de rÉtat, qui est à sa base, s'arrête nécessairement aux frontières et n'a aucun droit à la protection des autorites étrangères; le jugement déclaratif ne peut même en recevoir la force exécutoire; ce serait reconnaître son existence; on n'exécute que ce qui est. Les créanciers seront donc réduits à poursuivre la faillite de leur débiteur, partout où ils auront avantage à l'atteindre dans sa personne ou dans ses biens, partout où il lui plaira de se rendre : ce sera la pluralité des faillites.
C'est également à la pluralité des faillites qu'aboutissent, d'une part, en dépit des efforts désespérés que quelques auteurs ont tentés pour se soustraire à cette conséquence inévitable de leurs prémisses', la théorie qui rattache la
1 Rîpert, îoc, eit.^ 1877, p. 722; Surville et Arthuye, op. cit., 4« éd., n» 516-1, p. 646; M. Travers, op. cit., p. 22 et s.
' Cf. Albéric Eolin, Revue de droit international, 1904, p. 58.
' V. sur les essais de conciliation entre la territonalité et Tuniversalité de la faillite, proposés soit par Rocco et par M. Norsa, soit par
Tiâ DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.
faillite au statut réely de Taulre, le système qui donne pour fondement à la territorialité de la faillite l'intention vraisemblable des créanciers. Toutefois, ce n'est plus aux iieai divers et successifs où le débiteur réside ou fait le commerce, mais à la situation de ses biens qu'on regarde. La faillite déclarée, conformément à la lex rei sitx^ par la justice locale, produit ses effets dans toute Tétendue du territoire, sur tous les biens qui s*y trouvent, mais surceuilà seulement. La loi qui l'organise, le jugement qui la prononce n'ont aucune autorité au delà; même une décision A^exequatur serait logiquement impuissante à leur assurer quelque effet sur un sol étranger ' : d'où la nécessité, si Ion veut mettre la main sur le patrimoine tout entier du commerçant insolvable, d'obtenir contre lui autant de déclarations de faillite, de créer autant de centres de répartition, qu'il y a de biens situés en des pays divers. Et après tout, dit*on, la pluralité des faillites, loin d*être une source de complications et d'injustices, est parfois de nature à protéger efficacement des intérêts nationaux, qui autrement ne recevraient pas leur satisfaction ; elle empêche de naître certaines questions, dont la solution est particulièrement délicate, par exemple celle de savoir quels sont les effetsda jugement déclaratif étranger pour lesquels Vexequalur est utile, et aussi celle de savoir dans quels cas Yordre public international mettra obstacle à l'exécution d'un tel jugement Dans ce système, chaque faillite se suffit à elle-même et obéit aux règles qui lui sont propres, sans qu'on ait à se préoccuper des règles peut-être différentes que d'autres pays ont cru devoir édicter; il y a là une application nouvelle de Tadage : Quoi sunt bona diversis territoriis obnoxia^ totidem patrimonia intelliguntur. Encore quelques auteurs, tout en prenant comme point de départ la réalité
MM. Bonfils, Calvo, Démangeât, Massé et Ripert, les développements el U •critique de M. Travers, op, cit., p. 16 et s. » Cf. Ripert, loc. cit.^ 1877, p. 736.
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de la faillite, reculeat-ils devaQt les coaséquences rigoureuses du morcellement qui ea résulte, et recommaodenU ils une distiaction analogue à celle que la jurisprudence française applique à la matière des successions, entre les biens mobiliers et les immeubles du débiteur, soumettant les uns, envisagés ui universitas^ à la loi du domicile ou de la patrie de leur propriétaire, laissant les autres sous Tempiré de la lexreisitœ^\ ils en concluent qu*au moins en ce qui concerne les meubles, un jugement de faillite est susceptible d'exécution en dehors du pays où il a été rendu '.
Nous ne croyons pas que les raisons tirées, en faveur de la territorialité de la faillite, soit de la nature du statut qui la régit, soit de l'intention des parties, doivent entraîner aotre conviction.
Si les lois concernant la faillite ne sont pas des lois de police et de sûreté, elles ne rentrent pas davantage par ellesmêmes dans le statut réel : « Elles n'ont pas en effet pour but de régler la condition des biens du failli, de fixer les droits qui peuvent les grever et leur mode de transmission; elles se proposent de protéger les intérêts des créanciers, de maintenir entre eux l'égalité, spécialement par le dessaisissement et la suspension du droit de poursuites individuelles. L'on ne saurait donc assimiler complètement les lois sur la faillite aux lois sur les voies d'exécution, dont le caractère purement réel n'est pas contestable* ». D'ailleurs suffit-il qu'un texte législatif ou un acte quelconque intéresse par certains côtés le patrimoine, pour que ses conséquences soient enfermées dans un territoire donné? Le contrat de mariage, par lequel les époux ont pourvu au règlement de leurs intérêts pécuniaires, ne peut-il donc
^ V. ci-dessus, tome quatrième, Le conflit des loi», p. 161 et s.
^ Ripert, loe, cit., 1877, p. 727 et s.
» Lyon-Caen et Renault, Tr, de dr. comm.^ 3« éd., t. VIII, n*» 1238, p. 605; Surnlle et Arthuys, op. cit.^ 4« éd., n'» 516 I, p. 646; M. Travers, op, cit., p. 14.
être invoqué en dehors du pays où il a été fait? La jurisprudence, DousTavons vu\ quelque fidélité qu'elle témoigne en général à la tradition statutaire, lui conserve toute son efficacité, en quelque lieu que soient situés les biens des époux.
Quant à Thypothèse qui veut expliquer la territorialité de la faillite par Tinlention probable des parties, ce n'est qu'une hypothèse. Rien ne prouve que les créanciers aient entendu localiser, limiter aux biens qui se trouvent dans le pays où ils ont contracté, leur mainmise éventuelle sur le patrimoine de leur débiteur. 11 n*est guère vraisemblable qu*au jour où ils ont consenti à lui faire crédit, ils aient envisagé Timminence ou la possibilité de sa faillite; et, dans tous les cas, s'ils ont examiné les chances de solvabilité qu'il leur offre, leur examen oe s'est pas arrêté aux frontières de leur pays; il a porté sur Tétat général de ses affaires, sur tous les éléments épars de son actif. Il serait donc tout aussi exact de dire que Tintention des créanciers a été de confondre tous les biens du débiteur, en cas d'insohabilité, dans une liquidation générale, et de fonder sur cette intention la doctrine opposée.
Mais ce n'est pas assez d'avoir montré le peu de solidité des théories diverses qui proclament la territorialité de la faillite. Si leur point de départ est inexact, les conséquences pratiques qui en découlent sont extrêmement dangereuses. En autorisant l'ouverture simultanée de plusieurs faillites parallèles sur le même débiteur, elles multiplient les frais inutiles au détriment de l'ensemble des créanciers; elles accumulent les difficultés, tenant à ce que toutes ces faillites ne commenceront pas le même jour et n'auront pas la même période suspecte. D'autre part, si l'actif du débiteur comprend des créances, où ces créances seront-elles réputées situées? à quelle masse de créaa-
* V. ci-dessas, tome troisième, Le eoiffiit des lois, p. 543 et 8.
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ciers voDl-elles être attribuées? Le débiteur du failli ne pourra-i-il pas être poursuivi par trois ou quatre syndics, « postés chacun comme une araignée au centre d*une toile nationale' », et ne sera-t-il pas exposé à payer plusieurs fois, sur ces poursuites, pour peu que son patrimoine, à lui aussi^ soit éparpillé en divers pays? Enfin de quelles fraudes, de quelles injustices la pluralité des faillites ne serait-elle pas la source complaisante? Un partisan convaincu de la réalité du statut, M. Thaller, nous le dira : « On verra le même homme déclaré en faillite dans un pays et reconnu dans un autre à Tabri de son atteinte; on verra deux masses de créanciers produisant dans deux masses de biens, obtenant deux dividendes de taux inégal, ou des habiles, se faufilant dans les deux groupes, et arrivant, à la faveur d'une confusion, à se payer doublement, à encaisser peut-être une somme supérieure au montant nominal de leur droit. On verra le concordat prévaloir à gauche, Tunion à droite, en sorte que la condition du débiteur devienne tout simplement indéfinissable' ». Il est impossible de caractériser d'une manière plus saisissante que ne l'a fait notre savant collègue l'anarchie juridique engendrée par la pluralité des faillites, ce pillage organisé, ce Raubsystem^ comme les Allemands l'appellent. Avec elle, plus de sécurité, plus d'égalité pour les créanciers, partant plus de crédit pour le débiteur. Un texte formel, incontestable, pourrait seul nous obliger à l'admettre; et ce texte, on le chercherait vainement dans nos lois: disons plus, leur esprit la condamne.
Qu'est-ce que la faillite? c'est Vétat du commerçant qui a cessé ses paiements; c'est une mesure d'ensemble ayant pour but de substituer à son administration maladroite ou malheureuse une gestion plus intelligente et plus éclairée, d'arriver à une répartition équitable de l'actif et de la perte
' Jitta, La cotlifieation du droit inUrmitional de la failUte^ p. 7. « E. ThalUr, op. cU,, t II, p. 340.
entre les ayants droit, de mettre le débiteur dans rimpuissancede compromettre dorénavant leurs intérêts légitimes. Or la personne du failli ainsi frappé de déchéance est tme; un est le patrimoine qui complète cette personne et qui forme le gage commun de ses créanciers. Ceux-ci ont également compté sur ce patrimoine; ils ont un droit égal i tous les biens, meubles ou immeubles, corporels ou iacoi^ porels, dont il se compose, quelle qu'en soit la nature ou 1 assiette; et Ton se demande en vérité pourquoi TélévatioD de la latitude influerait sur son étendue: « L'état de failli est indivisible ; on ne peut être failli à l'égard de certains de ses créanciers, sans l'être à l'égard des autres; dès lors, quand un commerçant a été déclaré en faillite, il n'y a plus place pour un nouveau jugement déclaratif; il ferait double emploi avec le précédent. En d'autres termes, la faillite affecte l'état de la personne, dont elle altère la capacité; elle esl une et complète; elle affecte la situation entière du débiteur, présente et future; les effets qu'elle produit sont généraux^ ». « Il est de principe, dit encore la Cour de Bruxelles dans son arrêt du 13 août 1851', queTétatdu commerçant failli étend son effet partout où ce commerçant possède des biens; Tadministration de la faillite est unCy indivisible^ universelle^ étendant son action sur tout l'actif du failli, en quelque lieu qu'il soit ».
La loi française elle-même, en attribuant au tribunal du domicile du débiteur compétence exclusive pour déclarer sa faillite et pour connaître de tout ce qui la concerne (C. proc. civ., art. 59, § 7; C. comm., art. 635), ne tient aucun compte de la situation des biens que cette faillite atteint; elle reconnaît son unité, dans les limites de la même souveraineté territoriale '. Or, les raisoDs qai
^ Gh. Beudant, note sous Tarrêt de la Cour de Paris da 30 aoftt 1867 (D. P. 1868. 2. 113).
« Paêfcrisie, 1851. 2. 330.
» Ch. Beudant, loc. cit. — Rouen, 11 juillet 1874 (Sir. 1876. 2. 236) — V. cependant Case., 23 août 1854 (Sir. 1855. 1. 829) ; Paria, 30 août 1867, précité.
Toot détermiDée ae sont pas moins puissantes, lorsque les biens et valeurs que comprend Tactif du failli sont disséminés sur des territoires différents. Alors aussi, quoiqu'on ait dit précisément le contraire, il paraît conforme à Tin* tention de ceux qui ont fait crédit au commerçant tombé au-dessous de ses affaires, que la totalité de ses biens soit mise à leur disposition; car il n'est guère vraisemblable qu'ils n*aient porté leurs vues que sur ceux qui se trouvent dans leur pays, et qu'ils aient fait bon marché du surplus. Alors aussi, il importe à tous les intérêts que la faillite soit une; car seule une administration unique est en état d'assurer à ses opérations Tesprit de suite, la rapidité et l'économie qui leur sont nécessaires. L'unité de la faillite, aussi bien au point de vue international qu'au point de vue de la législation interne, est seule en accord parfait avec le but de cette institution, soit qu'elle assure en fait aux créanciers une égalité que la multiplication des procédures et des répartitions mettrait nécessairement en péril, soit qu'elle donne au failli lui-même une situation certaine, définie, toujours identique à elle-même, partant facile à connaître.
N'existe-t-il pas d'ailleurs une analogie frappante entre le failli, dessaisi de son avoir, et l'absent, le mineur, l'interdit, que l'éloignement, l'âge ou quelque infirmité intellectuelle empêchent de gérer par eux-mêmes leur patrimoine, et de diriger leurs affaires? Gomme eux, le commerçant insolvable est écarté de l'administration de ses biens; comme eux, il est représenté par des manda^ taires; comme eux, il encourt certaines incapacités civiles : « C'est la personne an failli qu'on déclare en faillite; ce ne sont pas les établissements qui lui appartiennent^ ». Pourquoi dès lors lui appliquerions-nous des règles différentes? Nous avons admis que la déclaration d'absence, que la minorité, que l'interdiction produisent leurs effets bien
* Bravard-Veyrières et Démangeât, Droit commercial^ t. V, p. 43.
748 DROIT INTERNilTIONAL PRIVÉ.
loia du pays de celui dont elles annulent ou restreigoeot la capacilé ' ; il doit eu être de même de la faillite.
Mais quelle est cette loi unique, qui régira la faillite partout où le commerçant a des droits à faire valoir, partout où il a des créanciers ou des débiteurs, partout où il a des capitaux ou des terres?
Ce n'est pas, ce ne peut pas être la lex rei sitœ : elle n'exerce, nous venons de le voir, aucun empire en dehors du territoire où elle est en vigueur, et des biensquis^y trouvent. D'ailleurs, autant de biens, autant de situations, et, par suite autant de lois diverses.
Ce n'est pas davantage la loi de la résidence du failli, celle du lieu où il fait des affaires : l'action de cette loi se limite au respect des droits et des intérêts de la souveraineté locale (C. civ., art. 3, § 1) et ne saurait dépasser ses frontières.
L'exterritorialité ne peut appartenir en cette matière qu'à la loi personnelle, à la loi personnelle du failli. Il ne peut en effet être question ici des lois auxquelles ressortissent les divers créanciers appelés à la faillite : ces législations sont peut-être très nombreuses et très différentes; les appliquer ensemble et concurremment, ce serait briser Tunité de la faillite ; donner la préférence à l'une d'entre elles, ce serait avantager un des créanciers contre toute justice, ce serait rompre l'égalité.' Au surplus, en traitant avec un commerçant étranger, ces créanciers eux-mêmes n'onl-ils pas accepté et reconnu suffisantes les garanties résultant pour eux de la législation dont il relève? Que l'on nous permette une comparaison. Lorsqu'une personne vient à mourir, c*est à sa loi personnelle, et non pas à la loi, ou plutôt aux lois de ses héritiers qu'il appartient, au moins dans la doctrine qui tend à prévaloir aujourd'hui*, de
^ V. ci-des8U8, tome troimèrae. Le conflit des loi$, p. 292 et s.; p. 317 et 8.; p. 365 et s.
- V. ci-dessus, tome quatrième, Le conflit des lois, p. 601 et s.
l'étranger. ET LA JUSTICE. 749
régler la dévolution de son héritage; le défunt se survit ainsi en quelque sorte à lui-même. Heredilas sustinei personam defuncti. Or le failli peut, à certains égards, être considéré comme frappé de mort civile^: ses héritiers sont les créanciers appelés à se partager son avoir. Si l'hérédité jaceote continue la personne du de cujus, la faillite se confond avec la personne du failli; tandis que l'une demeure soumise à la loi qui a régi le défunt, Pautre ressortit donc à la loi qui est celle du failli, dans les limites de Vordre public iniemational* ,
Les auteurs qui professent T unité de la faillite se prononcent tous pour Inapplication exclusive de la loi du domicile du failli; ils commettent ainsi une inexactitude grave, tout au moins lorsqu'ils fondent cette unité sur l'altération que la faillite fait subir à la capacité du failli. Si, pour eux, la faillite rentre dans le statut personnel, comment concevoir qu'elle soit gouvernée par la lex domicilii^ alors que les autres incapacités, celles du mineur et de rinterdit, dépendent de la loi nationale? Il y a là une contradiction que M. de Bar a très justement relevée'. De ce que la loi française et, avec elle, la plupart des législations reconnaissent au tribunal du domicile du débiteur compétence à reCTet de déclarer sa faillite, il ne s'ensuit nullement que les prescriptions de la /^or/ort s'appliquent nécessairement aux conséquences de cette faillite. Le premier devoir du juge appelé à connaître de l'état juridique, et spécialement de la mise en faillite d'un étranger domicilié dans son ressort, est de se référer à la loi nationale de ce dernier. Si cette loi revendique pour elle-même le droit exclusif de régir ses ressortissants expatriés, ainsi que l'a fait le Code civil français (C. civ., art. 3, § 3), il se conformera aux règles qu'elle a posées. A-t-elle au contraire,
1 Laça, Deeamhiis, dise. 32, n° 15 : <r Decoctio habet vim roortis atque decoctus habetur pro mortno j>.
' Cf. Gùnther, dans WeMe*s Staaislexicon, v* Geêttz^ p. 735. 3 De Bar, op. eiU, 2* éd., t. II, § 476, p. 555.
par un renvoi, placé ses nationaux sous l'égide de la lex domicilii, ce sont les règles établies par cette dernière que le juge prendra seules en considération ^ L'observation de la lex fori n^est obligatoire que dans la mesure des exigences de Y ordre public international^ et lorsqu'il s'agit de déterminer les formalités de procédure applicables à la déclaration de faillite.
Il est vrai que, pour justifier l'application à la faillite de la loi du lieu où elle a été organisée, c'est-à-dire de la loi du domicile du failli, quelques auteurs font intervenir d'autres raisons. \\% attribuent à la masse dans la faillite une personnalité juridique, distincte des créanciers qui la constituent, distincte du failli lui-même : la masse est une personne morale publique, représentée par des fonctionnaires ayant reçu mandat d'agir en son nom» ayant un statut personnel qui lui est propre et qui se confond avec la loi du pays où elle est née; et la reconnaissance de cette personne morale s'impose aux États étrangers à raison même de son caractère public ; elle peut agir partout, en se conformant à son statut personnel. Cette thèse, déjà entrevue par Garle^ et par Charles Brocher", a trouvé en M. Albéric Rolin un défenseur convaincu : « N'est-ce pas, écrit le savant professeur de Gand^ l'État qui, dans un intérêt général, dans l'intérêt du commerce, sans que l'initiative des créanciers soit nécessaire, et quelquefois même malgré eux, les groupe en une espèce d'association, crée une personne juridique nouvelle^ pouvant agir aussi bien dans leur intérêt commun que contre chacun d'eux individuellement, contre le failli et contre les tiers? Certes il y faut la reconnaissance par les tribunaux de l'existence des conditions de fait de cette création nouvelle. Mais que l'État les constate par lui-même, par des fonctionnaires du pou-
' V. ci-deB8Us, tome troisième, Le conflit de» hiê, p. 77 et s.
2 Carie, op. cit., p. 31 et 32.
3 Ch. Brocher, Cours de dr. irU.pr,^ t. III, p, 215.
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voir exécutif ou par des fouctiounaires du pouvoir judiciaire, la masse faillie avec ses droits et ses obligations est toujours sa créatioQ directe, et non celle des créaaciers, et elle a pour but de satisfaire à des intérêts généraux, à l'intérêt du commerce, comme les bureaux de bienfaisance, les administrations hospitalières et les fabriques d'église à des intérêts de charité, d'humanité ou de religion. Nous ne voyons aucune raison pour laquelle une personne juridique de cette espèce ne serait point reconnue comme telle dans notre pays, admise à plaider en demandant et en défendant, sans que le jugement qui en reconnait les éléments doive être revêtu de Vexequatur. Il y a d'autant moins de raison de contester la compétence du pays du domicile du failli aux fins de la constituer que nous nous attribuons le même droit en ce qui concerne les commerçants étrangers domiciliés dans notre territoire. Nous ne voyons même aucun motif pour ne pas admettre que cette personne juridique, représentée par le curateur ou syndic étranger, pourra vendre non seulement les meubles, mais les immeubles mêmes du failli situés sur notre territoire. L'acte légal étranger qui lui a donné la vie lui a, en même temps, constitué un patrimoine par une disposition qui, sans doute, ne blesse en rien notre ordre public, puisque nous agissons exactement de même, quant aux commerçants indigènes ou étrangers établis dans notre pays' ».
L'idée est ingénieuse, et la démonstration séduisante; nous avons tenu à lui donner toute sa valeur^ en laissant la parole à M. Rolin. Et cependant, elle ne nous paraît pas sans réplique. A supposer que la masse soit une personne morale, ce qui est très contestable ', ce n'est certainement
< Albéric Rolin, dans la Revue de droit intemaiiûnaU 1004, p. 178.
*Ca88., 7 juin 1869 (D. P. 1860. 1. 21) ; — Lyon-Caen et Renault, Précie de dr, commercial^ V* éd., n» 2811, p. 755. Les savants auteurs ont plus tard abandonné leur première opinion et adopté la thèse de la personnalité. V: Traité de droit commercial, 3« éd., t. VII, n« 472, p. 449.
pas une personae publique: ce serait uoe sorte de groupement, de société si Too veut, établie par la loi entre les créanciers pour mieux assurer leur égalité et la défense de leurs intérêts; mais, pas plus que les autres sociétés, civiles ou commerciales, qui sont en possession de la personnalité juridique, une telle société ne se confond avec TÉlat qui a présidé à sa naissance; ce n'est pas une unité administrative dépendant de lÉtat, et vivant de sa vie. Que l'utilité générale soit pour quelque chose dans sa création, c'est possible; mais il en est de même de toutes les personnes morales sans exception. Toutes, nous l'avons vu \ par la nature ou par l'importance des intérêts qu'elles servent ou qu'elles associent en vue d'un but commun, par Tinfluence qu'elles exercent sur la prospérité et sur l'industrie nationale, contribuent^ directement ou indirectement, au bien de tous; mais cela ne suffit pas pour leur donner le droit de se manifester et d'agir en pays étranger, si elles n'ont pas été formellement reconnues et habilitées par les autorités de ce pays, sous forme de loi, de décret ou de traité. Il n'y a d'exception que pour l'État lui-même, personne nécessaire, dont la reconnaissance est impliquée par les rapports diplomatiques qu'il entretient avec le dehors, et pour les personnes publiques qui font partie intégrante de l'État ^ ; et le bénéfice de cette exception ne peut être réclamé par la masse des créanciers dans une faillite, pas plus qu'il ne pourrait l'être par une société de commerce quelconque ou par toute autre personne morale privée. Pour être admise à exercer son activité au delà des frontières du pays où la faillite a été déclarée^ il faudraiti la masse une habilitation, en dehors de laquelle toute existence internationale lui fait défaut; à défaut d'une telle habilitation, elle ne peut avoirà l'étranger ni droits, ni statut personnel . Mais, si la masse n'a pas, en ce cas, de statut per-
* V. ci dessus, tome deuxième, Lé droit de Vétranger, p. 390.
* V. ci-dessus, tome deuxième, Le droit de rétranger^ p. 397.
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«oQDel, le débiteur, lui, personne physique, demeure soumis à la loi constitutive de son individualité; il n'y a pas de raison pour qu'elle cesse de le régir; c'est cette loi qui devra être appliquée par le jugement qui constatera la cessation de ses paiements, et qui prononcera sa mise en faiU lite; elle le suivra partout; elle pourra être invoquée en tous lieuK par lui ou contre lui, dans la mesure où Vordre public international n'y met pas obstacle : c'est elle qui est la loi de la faillite.
Avant de tirer de ce principe ses conséquences logiques, nous avons une question préalable à résoudre : c'est celle de savoir si l'état de faillite, étant donné les quelques avantages que le débiteur y trouve, ne constitue pas pour lui, au regard de la législation locale, un droit civil, dont la jouissance est réservée aux seuls nationaux et ne pourrait être réclamée, en France notamment, que par les étrangers, admis à domicile (G. civ., art. i3), ou participant aux avantages de conventions internationales (G. civ., art. 11).
A vrai dire, on n'a jamais sérieusement contesté le droit pour les créanciers ou pour le ministère public de provoquer en France la mise en faillite d'un commerçant étranger; rinstance est en effet dirigée contre lui, et il y joue un rôle purement passif. Mais on a prétendu lui refuser la faculté de prendre lui-même l'initiative de la déclaration de faillite (G. comm., art. 440), et l'on a observé, à lappui de ce système, que l'étranger, en déposant son bilan, fera presque toujours en sorte de ne prendre dans la faillite que ce qui lui est avantageux, par suite préjudiciable à ses créanciers, et d'échapper, par un retour opportun dans sa patrie, aux conséquences qui seraient nuisibles à ses propres intérêts; la loi française et les tribunaux français ne peuvent favoriser ce calcul immoral. La Gour de cassation ne s'est pas arrêtée à cet argument; elle a posé en principe, dans une décision du 24 novembre 1857, que « Tétat de faillite, loin d'être le résultat de l'exercice d'un droit civil, w. — v. 48
soumis à la réciprocité exigée par Particle 11 du GodeciTil, n'est que la conséquence du fait de cessation des paiements, fait dont la constatation judiciaire est ordonnée dans un intérêt d'ordre public : que la loi, qui impose principalement au commerçant failli Tobligation d'assurer cette constatation par la déclaration personnelle de la cessation de ses paiements, lui inflige des peines, soit à raison de rinobservation de ce devoir, soit à raison de certains faits consommés pendant sa gestion commerciale; qu'elle aainsi les caractères d'une loi de police, obligeant tous ceux qui habitent le territoire français * ».
Cette solution, quels que soient les motifs dont elle s'aotorise, est entièrement conforme aux principes généraai quiy selon nous, gouvernent la condition juridique de< étrangers en France*. Dès que 1 étranger est reçu à faire le commerce sur notre territoire, il doit, à moins cTexceplions formellement écrites dans la loi^^èire soumis à toutes les conséquences, bonnes ou mauvaises, qui dérivent de sa profession; son extranéité ne saurait être un obstacle aa dépôt de son bilan, pas plus qu'elle ne le protège contre Faction de ses créanciers; L'égalité du national et de l'étranger devant la faillite est aujourd'hui si généralement acceptée, que la Cour de Paris a pu déclarer applicable ao commerçant étranger mis en faillite en France une loi do 22 avril 1871, dont l'objet avait été d'afifranchir de la qualification de failli et des incapacités attachées à ce titre le négociant malheureux et de bonne foi qui a suspendu ses
1 Sir. 1858. 1. 65; D. P. 1858. 1. 85; Paris, 20 mai 1878 (Jourmtdék dr. int. jn-., 1878, p. 375); Paris, 8 juillet 1880 (iftid., 1880, p. 681); Aix, 30 novembre 1880 (ibid., 1881, p. 363) ; Trib. comm. Seine, 10 mai 1881 {ihid,, 1883, p. 50); Gass., 4 février 1885 (ibid., 1886, p. 83; Sr. 1886. 1. 200; D. P. 1885. 1. 159); — Massé, op. cit., t. I, n* 504; Tkmangeât, sur Bravard, Dr, comm.^ t. V, p. 10 odf noiam; Bertanld, Qttm- Uons doctrinaleê et pratiques^ t. I, p. 160; Glasson, dans le Journal dm dr. inL pr., 1881, p. 126; Lyon-Caen et Renault, op. eii.^ 3« éd., t. VIH n» 1227, p. 494.
^ V. ci-dessus, tome deuxième, Ijû droit de Vitranger^ p. 189 et s.
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paiements au cours delà guerre franco-allemaDde'. C'est ainsi encore qu'il résulte des travaux préparatoires de la loi du 4 mars 1889 qui a organisé, parallèlement à la faillite, une liquidation judiciaire pour le commerçant en état de cessation de paiements, que le bénéfice de cette mesure peut être réclamé par l'étranger en dehors de toute réciprocités- Rien, dans la législation française, ne s'oppose donc à la mise en faillite d'un débiteur étranger; et plusieurs lois étrangères proclament, d'une manière formelle, à ce point de vue, son assimilation aux nationaux, en déterminant dans quels cas et sous quelles conditions une déclaration de faillite peut l'atteindre sur les territoires qu'elles régissent'.
» Paris, 11 juin 1872 (D, P. 1872. 2. 191).
^ Rapport de M. Laroze à la Chambre des députés (Joum. off,. Doc. pari., novembre 1887, p. 880).
3 L'article 238 de la loi allemande du 17 mai 1898 sur la faillite (Konkuriordnung^j qui ne fait que reproduire la disposition de Tarticle 208 de la loi antérieure du 10 février 1877, et sur lequel nous aurons à revenir, est ainsi conçu : « Il peut s'ouvrir une procédure de faillite sur Tavoir situé en Allemagne d'un débiteur qui n*a aucun domicile juridique habituel dans l'Empire allemand, pourvu que ce débiteur y ait, pour l'exploitation d'une fabrique, d'un commerce ou d'une industrie quelconque, un établissement qui lui permette de eonclore des affaires sans intermédiaire. Il en est de même dans le cas où un débiteur, sans avoir dans TEmpire allemand son domicile juridique ordinaire, exploiterait en Allemagne, en qualité de propriétaire, d'usufruitier ou de fermier, un bien-fonds pourvu de bâtiments d'habitation et d'exploitation :».
En Angleterre, le Bankruptcy Act de 1869 admettait pour les étrangers la possibilité d'une déclaration de faillite, dès qu'ils avaient commis sur le territoire du Royaume-Uni un act of Bankruptcy^ c'est-à-dire un acte BUBceptîble d'entraîner une telle déclaration. La loi du 25 août 1883 {^Annuaire de législation étrangère^ 1884, p. 79 ; notice et analyse par M. Ch. Lyon-Caen) exige quelque chose de plus : d'une part, il faut que l'étranger ait commis un des actes qu'elle énumère, soit en Angleterre, soit même ailleurs; de l'autre, il est indispensable que, dans l'année qui a précédé l'introduction de la demande, il ait eu sa résidence habituelle, ou une maison d'habitation, ou le siège de ses affaires sur le sol anglais (Cf. Chambre des Lords, 14 décembre 1900, Journal du dr. ini, pr,^ 1903, p. 403). Toutefois le débiteur étranger, qui, ayant été condamné à payer sa dette, refuse ou néglige de le faire, quoi qu'il en ait ks moyens, peut
Mais, ce point une fois acquis, c'est à la loi personnelle du débiteur, qui, dans notre opinion, se confond avec sa loi nationale, quMl appartient exclusivement dédire si la faillite peut, si elle doit être déclarée. Cette loi personnelle ignoret-elle l'institution de la faillite, Tétranger restera en principe placé chez nous à la tête de son patrimoine, exposé aux poursuites individuelles de ses créanciers. D'autre part, pour que sa faillite puisse être régulièrement prononcée en France, il ne suffit pas que la loi étrangère à laquelle ressortit insolvable en ait adopté le principe : il faut encore que cet insolvable réunisse les conditions auxquelles elle la subordonne. Nous estimons donc que c*est d après ses dispositions que devra être appréciée la qualité du débiteur. L'étranger ne pourra, suivant nous, être déclaré en faillite en France que si la profession qu'il exerce comporte une telle mesure au regard de la législation de son pays'; et il
faire Tobjet d*iiae ordonnance de séquestre (receiving order), mesure générale moins grave qae la faillite, dès qu*il se trouve momentanémenl en Angleterre. Hante-Cour de justice, Cour d'appel, 29 octobre 1897 (Journal du dr, inL pr., 1899, p. 612}. — Quant aux sociétés, elles peuvent être mises en liquidation, non seulement lorsqu'elles sont domiciliées, incorporées ou enregistrées en Angleterre, mais encore si elles n*y ont qn'nne succursale : les tribunaux sont investis à cet égard d*nn large pouvoir d'appréciation. M. Travers, op. «(., p. 98 et s.
Signalons encore la loi des Etats-Unis du l*' juillet 1898 {Annv€Ûre de Ugiëlaiion étrangère, 1899, p. 759; trad., notice et notes par MM. Ch. Lyon-Caen et Paul Govare), dont l'article 2 reconnaît aux Cours de faillite a: le droit de prononcer la faillite des personnes qui, pendant les six derniers mois ou la plus grande partie de ces six demierd mois, ont en, dans leurs ressorts, le siège principal de leur commerce, leur résidence on leur domicile, — ou qui n'ont dans toute l'étendue des États-Unis m siège principal de leur commerce, ni résidence, ni domicile, mais qui ont dee propriétés dans la circonscription ; — ou qui ont été déclarées en faillite par des Cours compétentes en dehors des Etats-Unis, mais qui ont dee propriétés dans Tétendue de leur juridiction :».
» MM. Lyon-Caen et Renault, op. cit., 3« éd., t. VIII, n» 1274, p. 527, donnent cependant, à ce point de vue, la préférence à la loi françaiee : c La loi étrangère, enseignent lea savants auteurs, ne doit pas être prise en considération. La question touche à l'ordre public. Un tribunal français ne peut reconnaître la faillite que d'une personne qui est un commerça nt d'après nos lois i». V. aussi dans le même sens, Surville et Arthuys,
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nous est impossible de souscrire à i^arrèt par lequel la Cour d'ÂixarecoDQu le caractère commercial et autorisé la mise en faillite d'une société étrangère, ayant pour but l'achat, suivi de revente, de terrains et d'immeubles, et dont la loi qui avait présidé à sa formation, aussi bien que les statuts, affirmaient la nature civile ^ Inversement un Français ne pourra être mis en faillite à l'étranger, s'il n'a pas, d'après la loi française, la qualité de commerçant. Enfin, c'est la loi personnelle de la société qui décidera si sa faillite doit entraîner celle des associés : elle seule en effet est qualifiée pour déterminer la rigueur du lien juridique qui unit les associés les uns auiL autres *.
Toutefois V ordre public international conserve ici ses droits. Peut-être ferait-il obstacle à l'organisation ou à la mise à exécution en France de la faillite d'un étranger non -commerçant, admise cependant par sa loi personnelle'? Et, dans tous les cas, si Tétranger qui a fait des actes de commerce sur notre territoire ne peut être déclaré en faillite, par application de cette dernière, soit qu'elle lui refuse la qualité de commerçant, soit qu'elle repousse la faillite elle-même, il incombera à la justice française de prendre, dans rintérêtde la morale et du crédit, telles mesures pro* visoires qui paraîtront utiles, en tenant un compte exclusif delà législation locale (C. civ., art. 3, § 1) ; mais ces mesures n'auront jamais effet au delà de nos frontières. Cette faculté, dont nos tribunaux, cela va sans dire, ne devront
op, ciL, 4e éd., n« 534, p. 660. — Cass., 4 février 1885 (Sir. 1886. 1. 200; D. P. 1886. 1. 169).
1 Aix, 3 avril 1884 (Journal du dr. int. pr., 1885, p. 92; Bévue des iociétés 1885, p. 92).
> Lyon-Caen et Renault, op, cit., 3« éd., t. VIII, n« 1274 Ws, p. 527.
» Lyon-Caea et Renault, op. c;/.,3« éd., t. VIII, n<» 1272, p. 526; Surville et Arthuys, op, cit., 4« éd., n*» 534, p. 660. — Depuis la mise en vigueur de la loi du 1*' août 1893, qui permet de déclarer la faillite d'une société civile par actions, il n'est pas douteux qu'une société étrangère ayant adopté cette forme ne puisse être en France l'objet d'une telle déclaration, et que le jugement de faillite étranger ne puisse être admis à y produire ses effets, en ce qui la concerne.
user qu'avec une extrême réserve, suffit à sauvegarder les droits de nos nationaux, dans la mesure où ils se confondent avec rintérêt public.
C'est encore la loi personnelle du débiteur qui détermine ]e lieu et le moment^ de l'ouverture de la faillite, qui caractérise les faits d'où résulte la preuve de son insolvabilité. Enfin, c'est elle aussi qui précise les effets de la cessation des paiements, les conséquences du dessaisissement, les pouvoirs des syndics, etc. ; sauf le droit qui appartient toujours aux juges étrangers de refuser de tenir compte de ses prescriptions, si elles contreviennent en quelque manière à Vordre public international^ dont ils ont la garde*.
En revanche, il est à peine besoin de rappeler que les formalités de la faillite, les mesures de publicité qu'elle nécessite, la marche à suivre pour la faire prononcer et pour la faire aboutir, les voies de recours dont elle est susceptible et les délais dans lesquels il est permis d'en user, ressortissent non pas à la loi personnelle de TinsolTable, mais à la lex fori^\ c'est également la lex fori qui décide si la faillite peul ou non être déclarée d'office, et qui désigne les créanciers qui pourront prendre Tinitiative de cette déclaration^ : toutes ces questions se rattachent incontestablement à la procédure.
Nous avons ainsi établi le système que nous croyons le meilleur : La faillite est une de sa nature, en ce sens que, gouvernée dans ses conditions intrinsèques et dans ses
^ C'est d'après la loi personnelle du failli que doit être en conséquence déterminé le jour auquel peut être reportée dans le passé la date de la cessation des paiements. C£. oep. Lyon-Caen et Renault, op. et t., 3* éd., t. VIII, n» 1284, p. 532. — Trib. comm. Gharleroi, 3 décembre 1887 {Journal de9 faillites, 1888, p. 309).
' V. notamment Trib. comm. Anvers, 27 mai 1896 {J^nimal du dr, int. pr,y 1896, p. 1078).
» Lyon-Caen et Renault, op. cU,, 3« éd., t. VIII, n» 1276, p. 628; Deepagiiet, op. cit., 4« éd., no 432, p. 823.
* Lyon-Caen et Renault, op. ât., 3« éd., t. VIII, n? 1271, p. 626.
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effets juridiques par une législalioQ unique, et régulièremeut déclarée par la juridiction compétente, elle suit ia personne, en quelque lieu qu'elle se trouve, et frappe ses établissements et ses biens, en quelque pays qu'ils soient situés.
Sans doute ce système ne désarme pas toutes les objec* iions et toutes les critiques. On lui reproche notamment, non sans apparence de raison, d*exposer les tiers qui, de bonne foi, traiteront avec le débiteur, à subir les inconvénients et les risques d'une faillite prononcée dans un pays lointain, d'une faillite que rien ne leur a révélée, et dont les conditions leur sont peut-être inconnues ^ Mais à <:e danger, dont le progrès incessant des communications atténue chaque jour la gravité, il est facile de remédier, par la voie d'arrangements interpationaux, en soumettant, dans chacun des États contractants, les jugements de faillite rendus dans l'autre à certaines conditions de publicité '. Le traité du 8 juillet 1899 y a heureusement pourvu, dans les rapports de la France et de la Belgique'.
Notre thèse est donc celle de Yunité et de Vuniversalité de la faillite. Entrevue par quelques vieux auteurs^, elle a réuni et réunit sans cesse les adhésions les plus précieuses dans tous les pays '^; en France même, elle trouve un
« Wharton, Conjlict of Lauon, §§ 850 et 851.
'' Albéric Kolin, daus la Revw de droit inUmational, 1904, p. 57.
» V. ci-desBOUs, titre III, p. 798.
^ Ansaldus, De commerHo et tnercatura, Disc. 38, n^* 31, 32; Luca, Dé cambiis, Disc. 32, n*» 15; Stracca, De dscoctoribus^ 3* p., p. 28.
* Savigny, System des Jieutigen rôm, Rechte, t. VIII, § 374; Carie et Dabois, op, cit; P. Fiore, op. cit,; Norsa, op. et loe. cit.; Glassoo, dans le Journal du dr. int pr., 1881, p. 26 et s.; Naohbaur, op. cit.; Ësperson, dans le Journal du dr. int. pr., 1884, p. 376 et s.; Boistei, Frédê de droit cammercialy n^ 899 bi$; Brissaud, dans la Eevue générale du droite 1881, p. 164; Audinet, Dr. int. pr., n°* 755 à 767; M. Travers, op. cit.; Despagnet, op. cit., 4« éd., n^ 422, p. 808; Surville et Arthays, op. cit., 4* éd.^ n* 515, p. 640; Albéric Rolin, dans la Revue de droit international, 1904, p. 55 et B. — Même parmi le» publicistes qai croient devoir condamner «ncore roniversalité de la faillite, comme contraire à la tradition ou à Tesprit général de notre droit, presque tous s'accordent d'ailleurs à reconnaître aujourd'hui que son adoption par la législation et par la diplo-
appui très solide dans Tarticle 15, iT du décret du 2 février 1852, et dans l'article 2, S"" de la loi du 8 décembre 1883, qui, en reconnaissant qu^un jugement déclaratif de faillite peut être admis, après exequatuTj à produire se» effets en dehors du pays où il a été rendu, ne se concilient guère avec la doctrine rivale.
Toutefois nos tribunaux hésitent eocore à l'accepter sans réserve, et ils aboutissent en fait aux décisions les plus contradictoires et les plus arbitraires. Pour eux, la question de Tunité ou de la pluralité des faillites n'est pas susceptible d'une solution invariable : c'est une question d'opportunité, c'est une question d'espèce. Apparaît-il aux créauciers que l'extension au territoire français d'une faillite déclarée en pays étranger doit leur être avantageuse, rien ne les empêche de poursuivre, et le tribunal français d'accorder Yexequatur du jugement déclaratif; il n'y a alors qu'tme faillite et une liquidation unique. Estiment-ils au contraire que Touverlure d'une, nouvelle faillite en France servira mieux leurs intérêts, il leur est loisible de la provoquer, si le débiteur se trouve dans les conditions voulues, plutôt que dé présenter à Vexequatur le jugement déjà rendu à l'étranger. Une faillite française sera organisée à côté et en dehors de la faillite étrangère; chacune de ces faillites forme une masse distincte ; chacune a son actif et son passif propres : elles sont l'une et l'autre représentées par leurs syndics respectifs ; elles peuvent aboutir à des solutions différentes : c'est la pluralité^ Enfin, il a été jugé que, dans le cas même où
matie constituerait un progrès sérieux et répondrait à une nécessité véritable. V. Lyon-Caen et Renault, op.dL^ d« éd., t. VIII, n<> 1236, p. 503; Asser et Rivier, Eléments de dr. int. pr., o^ 122 et 123, note 1; £.Tlial> 1er, op. c< t. II, p. 340.
* V. Cass., 17 juillet 1882 (Sir. 1884. 1. 58; D. P. 1883. 1. 65 et U note); Bordeaux, 25 mars 1885 (Journal du dr. intpr^ 1886, p. 710). — Une grosse difficulté s'élève en cas de déclaration de faillites multiples ea France et à Tétranger. De quels créanciers se composent leurs masses respectives ? On a proposé de n'admettre à produire à chacune des faillites qa*
la faillite d'un oégociaot a été successivement déclarée en France et à rétrangeP) les syndics étrangers agissant au nom des créanciers qu'ils représentent et avec leur assentiment, sont encore admise demander au tribunal français
les créanciero qoi ont été en rapport avec rétablissement situé dans le pays où elle est ouverte (Orléans, 27 mars 1885 {Journal du dr. inL pr,, 1885, p. 178; Nancy, 12 juillet 1887, ibid., 1888, p. 521; Cf. de Bar, op. eiL, 2« éd., t. II, § 482, p. 572 et s.). Cependant l'opinion dominante réprouve une telle distinction, manifestement contraire à Fégalité proportionnelle, qui doit régner entre tous ceux qui ont fait crédit au débiteur, et aussi au droit de gage général qui appartient à tous sur l'ensemble de son patrimoine (E.Thaller, op. cit., t. II, n<^ 233, p. 372; Lyon-Caen et Renault, op. eit, 3* éd., t. VIII, n^ 1303, p. 544). Mais, si tous les créanciers, quels qu'ils soient, doivent être admis à produire dans les difEérentes faillites ouvertes ici et là sur leur débiteur, n'est-il pas possible, n'est-il pas à craindre, que grâce à ces productions multipliées, certains d'entre eux n'arrivent à obtenir, au détriment des autres, des dividendes supérieurs à ce qui leur est dû ? Pour éviter un tel résultat, la pratique a recours à divers procédés de redressement de comptes. Tantôt, si c'est le syndic étranger qui se présente à la faillite française, au nom de la masse des créanciers qui ont produit à la faillite étrangère, on ne l'admet que s'il offre de faire inscrire au même titre à cette dernière tous les créanciers Yériiiés et affirmés à la milite française ; en dépit de la double déclaration, les opérations de la faillite se trouvent ainsi ramenées à l'unité. Trib. comm. Seine, 28 mai 1881 (Journal trib. comm., 1881, p. 429). Tantôt, lorsque ce n'est pas le syndic étranger qui produit en France, au nom des créanciers qu'il représente, et si ceux-ci font valoir leurs droits à titre individuel, on les oblige & rapporter à la faillite française, avant d'avoir part à ses répartitions, les sommes qu'ils ont déjà reçues à l'étranger, de manière qu'ils n'aient pas finalement un dividende plus élevé que ceux qui n'ont fait de production qu'en France. Montpellier, 12 juin et 8 août 1884 {Journal deêfailliUSy 1884, p. 410 et 526); Cf. Trib. d'appel de Bâle, 5 juillet 1883 {Journal du dr, ini. pr., 1885, p. 340). Ce procédé suppose évidemment que le dividende de la faillite française dépasse le dividende étranger, puisque, dans le cas contraire, ceux qui ont reçu ce dernier dividende se garderont bien de produire en France, afin de garder leur situation favorable. Peut-être, en présence de leur abstention, le syndic français devrait-il dtre autorisé à agir directement en restitution contre eux ? Cf. Nancy, 13 mai 1884 {Journal du dr, int, pr.^ 1885, p. 44); M. Travers, op. cit., p. 208. Néanmoins, il faut bien reconnaître que, dans le silence des textes, ces divers modes de redressement sont absolument arbitraires ; la nécessité à laquelle ils viennent répondre et qui les a fait imaginer laisse nettement apparaître les inconvénients de U pluralité des faillites. Lyon-Caen et Renault, op. cU.j 3* éd., t. VIII, n» 1304, p. 544.
qui a statué de décider que les deuK faillîtes n*eQ ferool désormais qu'une seule : c'est un moyen de revenir à ï unité \
L'intérêt des créanciers tient donc toujours lieu de principe : la faillite déclarée hors de nos frontières a en France Teffet que cet intérêt commande.
Laissant de côté ces incohérences, nous allons maintenant rechercher quelles sont les applications que réclame la doctrine de Tuniversalité de la faillite, et quelles sont les conséquences pratiques qu'elle entraîne, au triple point de vue : 1*" de la compétence judiciaire ; 2*" des effets du jugement déclaratif; 3^ des opérations de la faillite et des solutions qui la terminent.
TITRE II
COMPÉTBNCB JUDICIAIRE EN MATIÈRE DE FAILUTE.
L'unité et l'indivisibilité de la faillite ont tout d'abord pour conséquence nécessaire l'attribution à une juridiction unique du droit de la déclarer et du soin de l'organiser. Cette juridiction est évidemment celle qui a son siège aa lieu d*ouverture de la faillite, que la plupart des législations confondent avec le domicile de Tinsolvable. C'est li en effet qu« se trouve l'assiette légale de son patrimoine, envisagé comme universitas jtiris; là que viennent se concentrer tous les fils et tous les rouages de son administration ; c'est là, à vrai dire, que le commerçant tombe au-dessous de ses affaires, que sont les livres qui constatent ses opérations; c'est là que sa situation pourra le mieux être élucidée et appréciée, qne les effets de la cessation de ses paiements pourront le mieux être déduits; c'est là enfin que la procédure unique qui doit constater cette cessation se déroulera avec le plus d'économie et de célérité.
< Trib. comm. Cette, 3 juillet 1890 {Journal du dr. int. pr.^ 1891,
l'étranger bt la justice. 763
Telle est la règle que la loi française exprime en termes formels (C. proc, civ., art. 89, § 7) : « En matière de faillite, le défendeur sera assigné devant le juge du domicile du failli* ». Et cette règle, étant fondée sur l'intérêt général, étant d'ordre public, ne comporte aucune exception ni dérogation.
Le commerçant étranger, ayant son domicile en France, pourra donc, aussi bien que le Français lui-même, être mis en faillite par le tribunal de commerce de ce domicile, ou par le tribunal civil qui en exerce les attributions; il pourra Têtre, nous l'avons déjà dit, sur dépôt de son bilan >; il pourra l'être, même à la demande de créanciers, étrangers comme lui'. Cette dernière solution s'impose, dans notre opinion qui reconnaît à la justice française une compétence générale pour connaître des litiges entre étrangers^; mais, même dans le système adverse auquel la jurisprudence n'a pas encore renoncé, on ne fait aucune difficulté pour l'admettre. Il s'agit en effet de matières commerciales, pour lesquelles l'incompétence des tribunaux français présenterait les inconvénients les plus graves; et l'on ajoute que, dans tous les cas, la faillite est trop étroite*» ment liée à l'ordre public pour qu'ils aient le droit de s'en désintéresser'. D'ailleurs, il va sans dire que pour fixer la compétence, il faut regarder — et à ce point de vue le pouvoir d'appréciation des tribunaux est souverain^ — au domicile de fait établi par le commerçant étranger en France :
' V. aussi C. comm., art. 438 et s.; art. 635; Loi da 4 mars 1889, art. 3.
* V. ci-dessos, p. 753.
' Lyon-Caen et Renault, op, cit., 3« éd., t. VIII, n« 1234, p. 600; — Montpellier, 8 avril et 12 juin 1884, précités; Gass., 4 février 1885 (Sir. 1886. 1. 200; Journal du dr. inU pr., 1886, p. 83); Paris, 23 juin 1885 (Journal du dr, tfit. pr., 1885, p. 436).
* V. ci-dessus, p. 352 et s.
* V. ci'dessuB, p. 326 et 738; LyonCaen et Renault, op, ciL^ 3» éd., t. YIII, n« 1227, p. 494.
* Paris, 20 juin 1874 (JourTud du dr. ini. pr,, 1874, p. 174).
76i DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.
sa déclaration de sa faillite n*estjamais subordoooée à uoe admission i domicile, qu'il dépend de lui de ne pas solliciter, et dont la principale utilité est de conférer à celui qui Tobtient la jouissance des droits civils, que le droit commun lui refuse'.
L*élranger qui fait le commerce en France a-l-il son domicile, c'est-à-dire son principal établissement (C. civ., art. 102), hors de nos frontières, c'est le tribunal étranger de ce domicile qui sera seul compétent pour déclarer sa faillite; et les tribunaux français n'auraient, croyons-nous, aucune qualité pour l'ouvrir, alors même que le débiteur posséderait en France, soit une résidence ', soit des immeubles *, soit d'autres établissements commerciaux, correspondant peut-être à des négoces différents* ; ceci aurait pour conséquence d'empêcher la mise en faillite sur notre territoire d'une société étrangère, dans le cas où sa nationalité serait précisément déterminée par l'établissement principal qu'elle possède hors de France ■.
* Bertauld, op. ci7., t. I, no 204; Glasson, dans le JourmUdu dr, ini. pr,y 1881, p. 126; L. Renault, dans la Revue critique de légiel, ei de juritpr,^ 1884, p. 715; Albëric Holin, dans la Revue de droit intemationaly 1904, p. 59; — Gass., 28 novembre 1867 (Sir. 1858. 1. 65 ; D. P. 1858. 1. 85); 12 novembre 1873 (Sir. 1873. 1. 17); Paris, 23 novembre 1874 (Journal du dr. int. pr., 1875, p. 435); 20 mai 1878 (ibid., 1878, p. 375); Gass., 4 février 1885, précité. — V. cep. Dubois, sur Carie, op. eit,f note 50.
> Despagnet, op. cit., 4« éd., n« 423, p. 810; Albéric Rolîn, dans is Retme de droit inlemaiionaî, 1904, p. 59.
> Despagnet, op. et^, 4« éd., n"" 426, p. 814.
« Cf. cependant Gass., 5 juillet 1897 (Sir. 1898. 1. 16 ; D. P. 1897. 1. 624; Pand.fr. pér., 1898. 1. 76 ; Journal du dr, int. pr., 1897, p. 1021). — G. d*appel d^Amsterdam, 6 décembre 1898 (Journal du dr, int, pr., 1903, p. 924).
' V. ci-dessus tome deuxième. Le droit de l'étranger, p. 416. — La loi du 4 mars 1889, tout en reconnaissant d'une manière générale, par son article 3, la compétence du tribunal du siège social pour prononcer is liquidation judiciaire des sociétés, prévoit le cas où une société n*aorait pas son siège social en France, et dispose qu'en ce cas c*est le tribunal du lieu du principal établissement situé en France qui est cpmpéteot. M. Pic, Journal du dr, int, pr,, 1892, p. 699, estime que cette disposition
l'étranger et la justice. 765
La jarisprudence toutefois, hàtons-nous de le dire, est tout à fait contraire à notre manière de voir; et, sans se préoccuper du concours possible de plusieurs faillites affectant le même débiteur, elle n'hésite pas à valider la mise en faillite du commerçant étranger qui n*a en France qu'une résidence ou un établissement secondaire ^, Yoire même
ne concerne qne les sociétée qui n*ont à l'étranger qu'un siège social fictif, et dont le principal établissement se trouve en réalité en France; et il en conclut qu'une société étrangère, ne pouvant avoir son principal établissement dans notre pays sans cesser d'être étrangère, ne saurait prétendre au bénéfice de la liquidation judiciaire, que la loi de 1889 réeerve aux seuls débiteurs, qui sont domiciliés parmi nous. Une raison analogue conduit le même auteur (Icc, ciL, p. 598), à exclure la possibilité de la mise en faillite d*une société étrangère en France, sur dépôt de bilan, puisqu'aux termes de Tarticle 438, C . comm., Taveu de la cessation des paiements du débiteur doit être, fait au greffe du tribunal de flon domicile.
I Pour soutenir que le débiteur peut être déclaré en &illite pour chacun des établissements distincts qu*i1 exploite, on fait observer que les créanciers qui lui ont fait crédit ont beaucoup moins regardé à sa personnalité et à Tensemble de sa fortune qu'à rétablissement paiticulier en vue et à Toccasion duquel ils sont entrés en relations d'affaires avec lui. Ufiu9quiêquê credifor magis merci quam debitori credidit. Cet argument, que nouB avons déjà antérieurement rencontré (ci -dessus, p. 739), repose sur une pure conjecture, sur une conjecture qui n'est même | as vraieemblable : c Les créanciers comptent que le patrimoine entier du débiteur sera leur gage (C. civ., art. 2092), alors même qu'ils ne traitent qu'à propos d'un des établissements qui lui appartiennent ; cela est si vrai que telle entreprise qui périclite trouvera du crédit si son propriétaire a d'autres établissements de commerce on d'industrie dont la prospérité est regardée comme une garantie suffisante. On ne saurait morceler en quelque sorte la personnalité du débiteur en autant d'individus qu'il a d'établissements distincts. Pareille fiction, autorisée et recommandée même pour la bonne tenue d'une comptabilité, serait, si l'on en faisait nne réalité, la négation de ce principe fondamental de droit et de justice que tout le patrimoine d*un débiteur répond de ses engagements ». Despagnet, op. cit., 4« éd., n* 425, p. 813.
La proposition de loi de M. Saint-Martin s'était visiblement ralliée au système de la jurisprudence; son article 4, § 1, d'ailleurs finalement abandonné, portait en effet que c le commerçant étranger, possédant en France un établissement ou des biens, peut être déclaré en faillite par les tribunaux français à raison de ses engagements contractés en France, bien que If siège de ion principal itabliêsement fût à l'étranger, et alors même quil aurait été d^jà déclaré en faillite à l'étranger ».
d'une société de commerce \ qui n'est représentée chez nous qui^ par une succursale, et dont l'établissement priacipal se trouve à l'étranger *.
On a même soutenu que la faillite d*un étranger n'ayant ni domicile, ni résidence, ni bieos, ni établissement commercial en France, peut y être prononcée à la requête d'uQ créancier français ou tout au moins admis à la jouissance des droits civils, dans les termes de Tarticle 13 du Ck>de civil, et Ton a tiré argumenta cet effet de Tarticle 14 du même Gode, d'après lequel, ainsi que nous l'avons vu, « l'étranger, même non résidant en France^ peut être cité devant Jes tribunaux fraoçais pour l'exécution des obligations par lui contractées en Frauce avec un Français... et pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ». Ce texte, dit-on, ne laisse place à aucune distinction : « Les expressions, dont il se sert pour définir le droit d'action qu'il confère au créancier français contre
* La pratique va même jusqu'à admettre qu'une société étrangère, t jettie par la loi du 30 mai 1857 à la nécessité d*une autorisation ponr esercer ses droits en France, et ne l'ayant pas obtenue, peut être mise en faillite ou en liquidation judiciaire en France. On considère qu'il ne saurait être permis à une société d'invoquer, pour se soustraire aux inconvénients de la faillite, la négligence qu'elle a apportée à se soumettre aux prescriptions de la loi française, et Ton fait valoir en ce sens que les sociétés françaises, qui sont nu11e8«par application de la loi du 24 juillet 1867, peuvent néanmoins être déclarées en faillite. Paris, 8 novembre 1865 (Sir. 1866. 2. 117); Trib. Seine, 11 mars 1880 (Journal du dr, imL pr., 1880, p. 196); — Lyon-Caen et :Renault, op. dL, 3* éd., t. VIII, n* 1229, p. 495. — Cf. ci-dessus, tome deuxième, Le droit dé VHrcoiger^ p. 448. -— V. cep. Paris, 15 mars 1872 (Journal du dr, ini. pr^ 1874, p. 127).
« Paris, 17 juillet 1877 (Sir. 1880. 2. 196); 7 mars 1878 (Journal dm dr. int, pr,, 1878, p. 606); Aix, 3 avril 1884 (iWrf., 1886, p. 38); Trib. civ. Dinan, 10 juin 1886 (ibid., 1887, p. 360); Amiens, 5 aoftt 1893 (ibid,, 1894, p. 556). —C. d'appel d'Athènes, 1892, n^" 1002 (ilrid., 1893^ p. 234); — Milan, 8 mars 1898, et Cass. Turin, 13 décembre 1998 (ibid., 1901, p. 850); — V. cep. Albéric Bolin, dans la Revue de droU international, 1904, p. 59; — Paris, 23 novembre 1896 (JoumaZ du dr. int. pr., 1896, p. 610). — Bruxelles, 10 décembre 1885 (Journal des faiUHm^ 1SS6, p. 38) ; Trib. comm. Bruxelles, 12 décembre 1885 (ibid^ 1886, p. 42).
l'étranger et la justice. 767
son débiteur étranger, ont le sens le plus général et le plus absolu; elles comprennent dans leur généralité le droit de citer et de traduire l'étranger devant les tribunaux français, non seulement aux fins d'obtenir reconnaissance de la dette et condamnation, mais encore à celles d'obtenir l'exécution de l'obligation par toutes les mesures qu'il appartient à la justice d'ordonner, Jiotamment par tme déclaration de faillite^ si l'étranger est commerçant * ».
La question, nous sommes obligé de le reconnaître, est singulièrement délicate. La résoudre par l'affirmative, c'est rendre possible Torganisation simultanée ou successive de plusieurs faillites sur des territoires divers; c'est rompre avec la doctrine de l'universalité.
Aussi préférons-nous croire que l'article 14 est demeuré étranger à la matière des faillites.
Le caractère exceptionnel de la prérogative que ce texte consacre au profit du Français répugne à une pareille extension. « 11 ne s'agit pas pour le Français d'obtenir un jugement déclaratif de son droit; c'est un jugement constitutif d^ état que le créancier réclame, et ce jugement n'aura pas seulement autorité vis-à-vis de lui ; il aura autorité visà-vis de tous. L'article 14 est une disposition trop exorbitante, trop hostile aux principes, pour l'étendre à une classe de décisions qui ne sont pas entrées vraisemblablement dans les prévisions de la loi* ». Dans tous les cas, on serait en
* Paris, 17 juillet 1877, précité; Cass., 12 Dovembre 1872 (Sir. 1873. 1. 17;-D. P. 1874. 1. 168; Journal du dr. int. pr., 1874. p. 180); Paris, 23 novembre 1874 (Journal du dr. int. pr.y 1875, p. 436); Aix, 30 novembre 1880 (D. P. 1882. 2. 64); Rouen, 1«' avril 1881 (D. P. 1882. 2. 92); Trib. comm. Amiens, 8 mai 1888 {Journal du dr. int. pr., 1891, p. 917); Paris, 19 juin 1891 (ibid., 1891, p. 1198); 23 novembre 1895, précité; Trib. comm. Seine, 3 décembre 1895 (Journal du dr. int pr.f 1897, p. 536); — Démangeât, sur Fœlix, op. cit.^ 4» éd., t. I, p. 350, note a; Aubry et Rau, 4« éd., t. VIII, § 748 Us, p. 138. Stelian, op. cit., p. 145 et s.; Ch. Brocher, Courn de dr. int. pr., t. II F, p. 210; Lyon- Caen et Renault, op. cit., 3» éd., t. VIII, n« 1232, p. 498; Despagnet, op. cit. y 4« éd., no 424, p. 811.
* Bertauld, op. cit., t. I, n» 204.
droit, ce nous semble, de voir dans l'abandon des poursuites individuelles par le créancier français, dans rinteotioa manifestée par sa demande même, de recourir i la procédure d'ensemble de la faillite, une renonciation tacite aa privilège de Tarticle 14, qui suffirait à rendre sa prétention non recevable. Deux partis lui étaient ouverts : ou bien poursuivre, avant toute faillite, Texécution désengagements que rétraoger a pris envers lui, en se prévalant contre son débiteur de l'article li; ou bien provoquer une mise en faillite qui, de sa nature, ne peut être prononcée que par les juges du domicile du défendeur. De ces deux par- Us il a choisi le dernier, et ce choix vaut renonciation i l'immunité de juridiction que lui accorde la loi française ^ Cette solution, qu'on le remarque, ne mettra pas en péril les intérêts des créanciers français; car, si nous dénions à nos tribunaux la faculté de déclarer, par application de l'article 14 du Gode civil, la faillite du commerçant étranger qui n'a en France ni résidence, ni biens, ni établissement commercial, nous admettons volontiers, au contraire, qu'ils sont compétents pour régler provisoirement les conséquences de son insolvabilité, dans le cas où cet étranger résiderait en France, y posséderait des biens ou y dirigerait une maison de commerce, pourvu que la juridiction da pays étranger où il a son domicile n'ait pas pris les devants; mais alors la procédure commencée et la faillite organisée en France, dans l'intérêt de l'ordre public et conformément aux lois françaises^ ont un caractère purement subsidiaire et s'évanouiront dès que cette juridiction aura statué; la compétence des tribunaux français s'efface en pareil
* Cf. ci-deseoB, p. 217. — Plusienre auteurs notables se prononcent contre Tapplication de Farticle 14 du Code civil en cette n-atière. Dubois, fut Carie, note 50, ill; Gla68on, dans le Journal dudr. int, pr,, 1881, p. 126, note 3; L. Renault, dans la Revve critique de ligiel. et dejurinpr,^ 1884, p. 715; E. Thaller, op. cit, t II, p. 360, note 1 ; Surville et ArthujSjO/i. ciU^ 4« éd., n*" 534, p. 660; n» 536, p. 668. V. aussi Âlbéric Rolîn, dans la Recu£ de droit international^ 1904, p. 59.
l'jètranger et la justice. 76J^
cas devant la sienne*. La règle ainsi posée s'accorde avec celle que Ton applique aujourd'hui à la tutelle des mineurs étrangers en France'.
Au surplus, quelque opinion que Ton professe sur le rôle que pourra jouer l'article 14 dans la déclaration de faillite, il est bien certain qu*un commerçant étranger ne saurait en principe se fonder sur cette disposition exceptionnelle pour obtenir en France le bénéfice de la liquidation judiciaire : en efiet, Tarticle 14 suppose que l'étranger est défendeur à l'instance; or la liquidation judiciaire n'a lieu que sur la demande du débiteur; l'article 14 ne don-
' Glasson, dans le Journal du dr. int.pr., 1881, p. 128; Albéric Rolîn, dans la Revue de droit intemaUonal, 1904, p. 58, note 1. — Llnstitot de droit international s*était montré favorable à ce système, dans ses sessions de Paris, en 1894, et de Bruxelles, en 1902. — L'article 2 des règles générales sur les rapports internationaux en matière de faillite^ votées en 1894, «près avoir posé en principe qae c Tautorité compétente pour déclarer la faillite est celle dn lieu où le débiteur a le siège principal de ses affaires, ou, à défaut d*un tel siège, celle du lieu de hou domicile j> ajoute, en effet, dans une disposition finale : « Toutefois, la faillite pourra être déclarée par le tribunal dans le ressort duquel est située une simple succursale ou résidence ; mais elle ne pourra produire d'effets que dans le pays où elle a été prononcée. En cas de déclaration de faillite prononcée dans un ou plusieurs pays, et dans le pays du siège principal des affaires du débiteur, les tribunaux du pays des succursales ou résidencees seront dessaisis au profit du tribunal du pays du siège principal o (Annuaire de F Institut de droit international^ 1894-1895, p. 280). — Les résolutions adoptées à Bruxelles, en 1902, s'inspirent de la même idée. L'article 7 de ces résolutions est ainsi conçu : » Les autorités de l'État où le débiteur insolvable quelconque, même non mis en faillite dans un autre État, aurait soit une résidence ou un établissement d'affaires secondaire (succursale, comptoir, filiale, agence, etc.), soit des biens même seulement mobiliers, soit des contrats ^n exécution, pourront, aux termes de leur législation, prendre, d'office ou Bur réquisition, tQutes mesures provisoires ou conservatoires quelconque!), dans l'intérêt des créanciers, des autres tiers ou du débiteur lui-même. Ces mesures ne pourront jamais aller jusqu*à une déclaration de faillite,.,.. Elles seront communiquées à l'autorité exclusivement compétente pour déclarer la faillite... Ces mesures prendront fin, lorsque, une faillite ayant •été prononcée par l'autorité exclusivement compétente, les représentants de la masse feront usage des droits à eux conférés par l'article 8 » (i4nnuaire de rittstitut de droit international , 1902, p. 253).
2 Cf. ci-dessus, tome troisième, Le conflit des lois, p. 328.
Derait compéleoce au tribunal français pour Tordooner, que si la demande tendant à cette fin avait été formée eo réponse à une demande en déclaration de faillite elle-même introduite contre Tétranger, en vertu de cet article, tonjours à supposer qu'il soit applicable à notre matière '.
Le commerçant qui a cessé ses paiements est-il de nationalité française, les règles de compétence qui viennent d'être développées s'appliqueront sans difficulté à sa mise en faillite. A quelque État que ressortissent les créanciers, en quelque pays que le débiteur ait son domicile, c'est aa tribunal de ce domicile qu'incombe la mission exclusive de la prononcer. Si donc il est domicilié en France, la jaridiction française statuera valablement, à la requête de ses créanciers, même étrangers'. Si, au contraire, le Français insolvable a son principal établissement sur une terre étraojçère, sa faillite devra y être déclarée par les tribunaux locaux, encore qu'il possède en France un établissement secondaire, une succursale *. En vain prétendraiton attribuer, dans ce cas, compétence à la justice française, par application de l'article 15 du Gode civil V Ce texte, aux termes duquel « un Français peut être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger même avec un étranger » esl, croyons-nous, aussi bien que le précédent, tout à fait en
' Lyon-Caen et Renault, op. ciL, 3* éd., t. VIII, n« 1233 bis, p. 600.
* Le créancier étranger, qui demande à la joetîce française de déclarer la faillite de son débiteur français, ne saurait, à moins qu'il ne se troore dans Tun des cas de dispense prévus par la loi, échapper, de(uifl que la loi du 5 mars 1895 a été mise en vigueur, à Tobligation de fournir la caaiion judicatum solvi.Y. ci-dessus, p. 276.
3 V. cep. Lvon-Caen et Renault, op. c*L, 3« éd., t. VIII, n« 1230, p. 497.
♦ Lyon-Caen et Renault, op. cii,, 3« éd., t. VIII, n« 1232 bis, p. 499; Despagnet, op. cit., 4« éd., n« 424, p. 812; — Paris, 2 août 1883 (/ininw/ du dr. int. pr., 1884, p. 63; Revue critique de iigid. et dejuriepr., 1884, p. 715; observations de M. L. Renault); Bordeaux, 25 mars 1885 (D. P* 1888. 2. 270; Journal du dr. int. pr., 1886, p. 710).
l'étranger et la justice. 771
dehors de la matière des faillites ^ Le Français non domicilié en France ne pourra y être mis en faillite qu'à titre provisoire, et seulement si l'ordre public l'exige, en présence de l'inaction de la justice étrangère.
Si rigoureux d'ailleurs est le principe en verlu duquel le tribunal du domicile du commerçant insolvable est seul compétent pour déclarer sa faillite qu'il ne saurait dépendre de ce dernier d'en écarter l'application, au moyen d'une élection de domicile. Bien que de droit commun une telle clause soit attributive de juridiction (C. civ., art. lH), la jurisprudence s'accorde aujourd'hui à reconnaître que, de deux tribunaux français ayant leur siège, l'un au rfomecile élu par le débiteur, l'autre à son domicile réel, c'est à celui-ci qu'il appartient, à l'exclusion de tout autre, de connaître de la faillite : ce qui revient à dire que l'article 39, § 7 du Code de procédure civile est une de ces dispositions d'ordre public, auxquelles il est interdit de déroger par des conventions particulières ^. Et les raisons qui ont amené la Cour de cassation à le décider ainsi n'ont pas moins de valeur dans le cas où c'est enire deux juridictions de nationalité différente que le conflit s'élève : alors encore, « les motifs d'intérêt général et de moralité qui exigent la concentration de la compétence au tribunal du domicile du failli doivent prévaloir sur toutes conventions privées'».
Conventions internationales. — Les conflits de comprtence en matière de faillite ne pouvaient manquer d'attirer
^ E. Thaller, op, cit., t. II, p. 360. note 1.
2 Cass., 15 juillet 1862 (D. P. 1862. 1. 520): Metz, 26 mai 1868 et Case., 29 juin 1870 (D. P. 1871. 1. 289); Rouen, 30 juillet 1870 (D. P. 1872. 5. 239). — Contra : Bourges, 6 mars 1840 (Sir. 1840. 2. 269).
» Dubois, sur Carie, note 50, VII; Nachbaur, op. cit., p. 82; M. Travers, op. eii.j p. 178, note 1; Despagnet, op. cit., 4" éd., n®423 in fine, p. 811; Surville et Arthuys, op. cit., 4« éd., n» 519, p. 649.
l'attention des négociateurs du traité franco-suisse da 15 juin 1869 et du traité franco-belge du 8 juillet 1899.
L'article 6, alinéa premier, du traité franco -suisse est ainsi conçu : a La faillite d*un Français ayant un établissement de commerce en Suisse pourra être prononcée par le tribunal de sa résidence en Suisse; et réciproquement, celle d*un Suisse ayant un établissement de commerce en Frcuice pourra être prononcée par le tribunal de sa résidence ea France ».
En insistant sur ce point, que le Suisse, dont la faillite est déclarée dans notre pays, doit y avoir un établissement commercial, ce texte montre bien, observons-le tout d'abord, que ses stipulation^ ne concernent pas les Suisses non-commerçants, encore que leur mise en faillite ait été autorisée par plusieurs législations cantonales, lors de la conclusion du traité, et que même aujourd'hui la loi fédérale du 11 avril 1889 la tienne pour possible, sous certaines conditions d'inscription au registre du commerce^
Mais il est permis de se demander à quelle solution le traité se rattache, sur la question fondamentale de la territorialité ou de Tuniversalité de la faillite. L'article 6 oe dit pas en effet que le tribunal du domicile du débiteur est seul compétent pour l'organiser; il parle, ce qui est tout dilTérent, du tribunal de la résidence; il parle du lieu où le débiteur possède un établissement commercial. Et, à s'en tenir à la lettre de sa disposition, il semble que plusieurs faillites puissent être successivement ou simultanément ouvertes dans les deux pays, soit que le débiteur ait son domicile dans l'une, sa résidence dans Tautre^ soit qu'il ait à la fois dans tous deux des maisons de commerce, des succursales*. Toutefois, l'intention des auteurs du
^ Em.Roguin,C(>n/?i^n<'610,p. 733.Cf.cependantCurtî,op.ei<.,p. 128.
^ C. just. civ. Genève, 8 juillet 1889 (Journal du dr. int. pr.y 1892, p. 525). — M. Ërn. Roguiii, ConHits, n^619 et s. ; p. 740 et 8., se fondant sur le mot pourra^ employé par Tarticle 6 du traité, estime que le tribanal
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traité n'est pas douteuse; ils ont voulu consacrer, dans les rapports des deux États, le principe de Tunité de la faillite, et la pensée qui les a guidés apparaît clairement dans le Message du Conseil fédéral du 28 juin 1869: « Dorénavant, est-il dit dans ce document, il ne peut y avoir qxCune faillite; l'ouverture d'un concours spécial dans un autre pays n'est pas admissible, et tous les biens composant Tactif, en quelque lieu qu'ils se trouvent, doivent être livrés au juge de la faillite » ; et l'article 6, al. 2, en décidant que la faillite étend ses effets en dehors du pays où elle a été déclarée, implique nécessairement son unités
Mais cette faillite unique, à quel tribunal appartient-il de la prononcer? Est-ce aux juges de la résidence du débiteur, aux juges du lieu où il a un établissement commercial, ou aux juges de son domicile?
La question a été soumise aux juridictions françaises et suisses, peu d'années après la mise en vigueur du traité, dans les circonstances suivantes :
Une société anonyme, le Crédit foncier omisse, ayant son siège statutaire à Genève, le centre de ses affaires et de ses opérations à Paris, avait été mise en faillite, le 3 février
de la résidence du débiteur n'est pas investi d*une compétence exclusive, en ce qui concerne sa mise en faillite, et qu'après comme avant 1869, chacun des deux États peut ouvrir sur son territoire la faillite d'un Suisse on d'un Français, dans tous les cas où la législation du pays Tautorise. Mais, si cette faillite a été ouverte dans un établissement secondaire, elle ne devra être maintenue qu'autant que les juges du principal établissement n'auront pas, de leur côté, déclaré la cessation des paiements : c Tout ce que la convention dit, c'est que la faillite pourra être prononcée au lien de l'établissement supposé principal par les Hautes parties contractantes, et que, dans le cas où cette faculté est utilisée, la faillite aura force attractive. Mais elle ne s'oppose absolument pas À ce que la faillite soit déclarée au lieu de la succursale. Elle pourra donc aussi l'être, mais elle y sera poursuivie d'une façon seulement conditionnelle, aussi longtemps que les ayants droit de la maison maîtresse n'auront pas invoqué leur droit eupérieur d'ouvrir une liquidation, devant laquelle l'autre devra alors être abandonnée t> (op. eit., n»623, p. 744).
^ Trib. fédéral suisse, 22 avril 1889 (Journal du dr. int, pr., 1893, p. 240).
774 DROIT INTKRiNATIONAL PRIVÉ.
1874, dans la première de ces deui villes, le surleademaio dans Tautre. Les syndics français firent opposition au jugement du tribunal de Genève, les syndics suisses à celui du tribunal de la Seine ; mais les uns et les autres furent déboulés de leurs demandes; et les jugements qui les déclarèrent non recevables furent respectivement confirmés, par un arrêt de la Cour de Genève du 25 mai 1874\ d'une part, par un arrêt de la Cour de Paris, en date du 20 juin de la même année ^ de l'autre. Le Conseil fédéral suisse, saisi du conflit, donna raison à la juridiction française, et son arrêt du 21 janvier 1875 s'appuie sur les considérations suivantes : « Aux termes de l'article 6 du traité de 1869, la faillite d'un Français ayant un établissement de commerce en Suisse pourra être prononcée par le tribunal de sa résidence en Suisse, et réciproquement. Or, le Crédit foncier suisse avait un double établissement de commerce : l'un, à la résidence de Genève, que les statuts qualifiaient de siège social, l'autre, à la résidence de Paris, qualifié de siège administratif; dès lors, aux termes du traité francosuisse, la compétence devait appartenir soit aux tribunaux de Paris, soit à ceux de Genève. Pour voir la juridiction qui devra en définitive rester saisie, il faut rechercher dans lequel des deux pays les intérêts les plus importants sont engagés, celui dans lequel le Crédit foncier suisse avait le centre de ses affaires et de ses opérations. Or, les faits démontrent qu'il n'avait de suisse que le nom, et, que le vrai motif de sa création à Genève était d'éluder les lois françaises sur les sociétés anonymes' ». Gela revient à dire que c'est au lieu du principal établissement, c'est-à-dire au lieu du domicile du débiteur, que la faillite doit être déclarée^
1 Journal du dr» int, j?r., 1874, p. 95 et 154.
' D. P. 1876. 2. 169; Jourfud du dr. int pr., 1875, p. 80; Trib. fédéral suisse, 22 juillet 1889 (Le Droit du 6 octobre 1889); Trib. Genève, 5 février 1891 (Revue praUque de dr. irU.pr., 1890-1891. 1. 256).
^ Le tribunal de commerce de Genève a fait une application inté-
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Nous n'ajouterons qu'ua mol. La difficulté qui a mis aux prises la justice française et les tribunaux suisses, et qae l'intervention du Conseil fédéral a si heureusement dénouée, oe se serait pas produite si la convention de 1869, plus fidèle dans sa lettre aux véritables principes, avait proclamé, sans équivoque et sans contestation possible, la compétence exclusive de la juridiction du domicile en matière de faillite*. Peut-être les rédacteurs de Tarticle 6 ont-ils vu dans le mot résidence un synonyme de domicile*? peulétre aussi, en employant ce mot, ont-ils voulu marquer que, pour être déclaré en faillite sur le territoire français, il n'est pas nécessaire que le commerçant suisse y ait été admis à domicile par un décret du chef de TÉtat, et qu*un simple domicile de fait suffît? Quoi qu*il en soit, la doctrine et la jurisprudence se prononcent, aujourd'hui d\ine manière à peu près constante en faveur de la compétence du juge du domicile du débiteur, lorsqu'il s'agit de déclarer sa faillite; et nous estimons que cette solution est seule de nature à réaliser en fait Tunité de la faillite qui a été, nous l'avons vu, le but poursuivi par les négociateurs de 1869. Admettre ici la juridiction du tribunal de la résidence ou de celui qui siège au lieu de tel ou tel établissement commercial du débiteur, ce serait aller contre leurs Yues, en rendant possible l'organisation simultanée de plu-
ressante da principe d'unité, proclamé par l'article 6 da traité franco-suisse, en jugeant le 5 mars 1891, que, lorsqu'une société en nom collectif française a été mise en faillite en France, où elle a son principal établissement, cette faillite entraîne, conformément & la loi française, celle des associés, sans que ceux-ci puissent être déclarés personnellement en faillite en Suisse, où ils sont domiciliés et où la société possède une succurrnle. Remie pratique de dr. inL pr.^ 1890-18^1. 1. 258; Journal du dr. int. pr.^ 1893, p. 240. V. cep. Eru. Boguin, op, ciL, no 614, p. 736.
* La plupart des auteurs qui ont commenté l'article 6 en ont critiqué la teneur. V. Ch. Brocher, Comment^ p. 16; Martin, Rapport sur le traité de 1869^ p. 16; Ern. Boguin, op. cit., n? 624, p. 745; Qerbaut, op. ct«., n* 347; Despagnet, op. cit., 4« éd., n» 428, p. 816.
> Lyon-Caen et Benault, op. ciL, 3« éd., t. VIII, n* 1316, p. 561.
sieurs faillites par des juges différeots, et en ouvrant ainsi la voie à des conflits difficiles à résoudre.
Remarquons cependant que, si ie tribunal du domicile est compétent, à Texclusion de tout autre, pour prononcer la mise en faillite d'un commerçant suisse sur notre territoire, cette compétence ne s'applique pas indistinctement au jugement de toutes les actions nées de la faillite : à ce point de vue, Tarticle 7 de la convention franco-suisse s'écarte de la règle posée par Tarticle 59, § 7 du Code de procédure civile français et revient au droit commun : « Les actions en dommages, restitution, rapport, nullité et autres, qui, par suite d'un jugement déclaratif de faillite ou d'un jugement reportant l'ouverture de la faillite à une époque autre que celle primitivement fixée, ou pour toute autre cause, viendraient à être exercées contre des créanciers ou des tiers, seront portées devant le tribunal du domicile du défendeur, à moins que la contestation ne porte sur un immeuble ou un droit réel et immobilier ».
La convention Tranco-belge du 8 juillet 4899 ^ a également fait prévaloir, par les règles de compéteuce qu'elle édicté au regard des deux pays, le principe de Tuoité de la faillite, auquel la jurisprudence de Belgique s'était depuis longtemps montrée fidèle. Elle affirme, dans son article 8, § 1, al. 1, la compétence exclusive du tribunal du domicile, quel que soit celui des deux États auquel le failli se rattache par sa nationalité : « Le tribunal du lieu du domicile d'un commerçant français ou belge dans Fun ou l'autre des deux pays est seul compétent pour déclarer la faillite, de ce commerçant ». Puis, pour prévenir toute difficulté d'interprétation, en ce qui concerne le domicile des sociétés de commerce, elle s'empresse d'ajouter que, « pour les sociétés commerciales françaises ou belges ayant leur
> V. M. Bernard, De la compétence dee trihunau» frcmçaU, etc., p. 175 «t 8.
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siège social àeuïs Tun des deux pays, le tribunal compétent est celui de ce siège social^ ».
Toutefois, à la règle ainsi posée une exception est apportée par Talinéa suivant du même §, aux termes duquel, » les commerçants des deux nations, do?it le domicile nest ni en France ni en Belgique, peuvent être néanmoins déclarés en TaillitedansFun des deux pays, s*ils y possèdent un établissement commercial. Dans ce cas, le tribunal compétent est celui du lieu de rétablissement ». Il ne faut pas se dissimulerque cette disposition, qui revient dans une certaine mesure sur la pratique antérieure des tribunaux belges, fait une large brèche à Tunité de la faillite, puisqu'elle rend possible la déclaration simultanée de plusieurs faillites, soit en France, soit en Belgique ', soit sur le territoire de la tierce Puissance oii le commerçant français ou belge avait fixé son domicile ^
* A la condition que ce siège social n'ait rien de fictif et soit le véritable centre de Tactivité de la société. Trib. comm. Seine, 5 mars 1902 {Journal du dr. int.pr., 1902, p. 587); Paris, 26 mai 1903 (ibid,, 1904, p. 135). — Lyon-Caen et Renault, (yp. cit, 3* éd.. t. VIII, n« 1324, p. 562. — Cf. Amiens, 9 novembre 1901 (Journal du dr, int. pr,^ 1903, p. 167).
' MM. Bernard, op. cit., p. 201, et Lyon-Caen et Renault, op. eit.^ 3* éd., t. VIII, n® 1324, p. 564, pensent que, dans le cas où le commerçant, domicilié hors de France et de Belgique, possède un établissement commercial danê chacun de ces deux ÉiatSf il y a lieu de revenir, dans la mesure du possible, à la règle de l-unlté, et d'attribuer une compétence exclusive au tribunal, soit français, soit belge, du lieu où se trouve rétablissement le plus important.
' LHdéeà laquelle ont obéilearédacteursdu traité est, suivant M. Bernard, op. eit.f p. 201, la suivante : « La France peut bien consentira ce que ses tribunaux soient incompétents pour déclarer la faillite d'un Français ou d'un Belge domicilié en Belgique; mais, s'il est domicilié dans un autre pays, en Allemagne par exemple, il n*y a aucune raison pour ordonner au tribunal de se déclarer incompétent, du moment que ce commerçant a un établissement commercial en France; car nous n'avons conclu avec TAllemagne aucun traité modifiant à son égard notre jurisprudence. L'unité et Tuniversalité est bien adoptée dans les rapports de la France et de la Belgique, mais non à Végard de Ums Us Français ou Belges commerçants : sont exclus du bénéfice de ce régime, ceax qui sont domiciliés dans un autre État, car celui-ci n^est pas oocontractant. >
