DIFFÉRENCES DU DROIT ET DE LA MORALE

dans la mesure de ce qu'on peut faire, lorsquUls sont dans le besoin ; mais l'accomplissement (le ce devoir ne peut être exigé, car, s'il pouvait être exigé, il n'y aurait plus bienfaisance, il n'y aurait que l'acquittement d'une dette. Celui qui a reçu un bienfait doit de la reconnaissance à son bienfaiteur; mais son ingratitude n'est punie que dans quelques cas exceptionnels, lorsqu'elle se manifeste par des faits qui blessent la justice et qui sont réprouvés par la morale publique : c'est ainsi que les donations et les dispositions testamentaires sont révocables pour cause dMngratitude des personnes gratifiées, d'après les dispositions des articles 953, î^, 056, 957 à 959, 1040 et 1047 de notre Code civil.

« On a donc dit avec raison que le champ de la morale et celui du droit peuvent être exprimés par deux cercles qui ont le même centre, mais qui diffèrent par la circonférence. Celui qui concerne la morale a plus d'étendue et embrasse tous les devoirs et toutes les obligations que l'homme a à accomplir envers Dieu, envers lui-même, envers ses semblables : celui du droit n'embrasse que les devoirs qu'engendre la vie sociale, ceux dont l'accomplissement peut être exigé et peut avec justice être procuré par des moyens coêrcitifs. L'homme envisagé isolément doit observer les devoirs de morale qui lui prescrivent le respect pour luimême ; il n'est régi par les règles du droit qu'à raison de ses rapports avec les autres hommes et au sein de la vie sociale : « L*existence individuelle de l'homme suffit pour la morale : la « société de plusieurs hommes est nécessaire pour le droit, dit « M. Mancini : ruomo individuo bastnalsislema morale, la wcieià « dipik uomini e necessetiaai dintlo (1). »

« L'objet du droit, c'est d'assurer la liberté. La liberté n'est garantie qu'au sein de la vie sociale et par la protection que lui procure Tempire du droit et qu'expriment les lois : sub lene lihertas,

« De là la notion du droit que donne Emmanuel Kant lorsqu'il le fait consister dans « l'ensemble des conditions sous les- « quelles la liberté extérieure de chacun peut coexister avec la « liberté de tous suivant une loi universelle. » — De là aussi le

(1) Mancini, Lettero, p. 48.

précepte que le même philosophe exprime dans ces termes : « Agis de telle sorte que le libre usage de ton arbitre puisse se « concilier avec la liberté de tous, suivant une loi universelle. » — De cette maxime s'induit cette appréciation de la moralité des actions humaines : « Est juste toute action qui n'est point ou tt dont la maxime n*est point un obstable à Taccordde la liberté, « de rarbitre de tous avec la liberté de chacun suivant une loi « générale. »

« Le législateur a donc pour mission' de procurer à chaque individu le libre exercice de sa liberté dans les conditions dans lesquelles cet exercice se concilie avec les droits des autres et avec les nécessités de Tordre social : chacun doit être libre dans la sphère qu'il* occupe sans empiétement dans les sphères dans lesquelles se meut aussi la liberté des autres et sans qu'une atteinte soit portée aux intérêts généraux du corps social. Le droit nous offre donc Taccord des libertés.

« Lorsque nous disons que la morale et le droit se confondent pour régir les mêmes faits et pour ne différer que par l'étendue de leurs domaines, nous devons cependant dire que des publicistes et des philosophes ont voulu, dans ces derniers temps, établir une séparation complète entre la morale et le droit.

« La morale, a-t-on dit, nous montre nos devoirs : elle nous fournit des règles propres à nous conduire dans la pratique du bien et à nous faire éviter le mal. C'est une science qui nous fait connaître notre fin et qui nous trace les moyens de la remplir. Elle émane de la conscience et des préceptes se rattachant à des dogmes religieux.

« Le droit a pour objet le maintien de l'ordre au sein de la vie civile ; il protège la liberté et il en assure pour chacun l'exercice dans des conditions de nature à garantir les intérêts généraux.

« Sur ce point il y a à s'entendre. Ce que nous maintenons, c'est que les actes dont les préceptes du droit prescrivent l'abstention ou ordonnent l'accomplissement sont aussi au nombre de ceux que la morale interdit ou approuve. Ainsi un individu s'est emparé frauduleusement d'une chose appartenant à autrui ; il a enfreint les préceptes du droit qui protègent la propriété : il a pour obligation de restituer l'objet qu'il détient indûment et d'indemniser le légitime possesseur à raison des pertes qu'a pu lui

ÉCOLES Philosophique, historique et naturaliste. 11

occasionner la dëpossession qu'il a subie ; de plus la loi, en vue d'empêcher des faits semblables, prescrira un chûliment qu'aura à subir l'auteur de cette action. Ce fait enfreint à la foi» les préceptes de la morale quant à l'obligation de s'abstenir d'attenter au droit de propriété, et ceux du droit quant au fait extérieur qui a été frauduleusement accompli. — Sans doute la loi nc; l'atteint pas uniquement parce qu'il est réprouvé par les données de la conscience ; elle ordonne la réparation du préjudice qu'il a causé et elle le punit en vue de la protection de Tordre et de la liberté sans lesquels la vie sociale serait troublée par la violence et le désordre. Mais il n'en résulte pas moins que le droit vient fournir sa sanction à des préceptes qui doivent aussi être observés suivant les données de la conscience. La morale est même avec le droit dans un accord tel qu'elle prescrira de ne pas enfreindre les dispositions des lois positives qui ont été édictées dans chaque pays seulement en vue des intérêts généraux, par exemple de créer des ressources fiscales. Elle admettra en principe le devoir pour toute personne de ne pas désobéir aux lois qui ont été régulièrement faites et sous l'empire desquelles elle vit, lors même que ces lois n'offriront que des dispositions réglementaires et de droit purement positif : on n'a pas, par rapport à ces faits qui n'enfreignent qu'indirectement les préceptes de la morale, à se préoccuper des éléments intentionnels ; il suffit qu'ils aient une existence matérielle.

Droit naturel. Droit positif.

« Le Droit se présente à nous sous le double aspect de Droit naturel et de Droit positif, — Nous sommes, sous ce rapport, en présence de trois écoles.

ECOLES philosophique, HISTORIQUE ET NATURALISTE.

« VEcole philosophique, qui proclame l'existence d'un Droit naturel émanant des rapports nécessaires que crée entre les hommes la vie sociale.

« VEcole historique, qui a eu en Allemagne d'illustres représentants en ce siècle : Hugo, Savigny, Walter, et une pléiade de philosophes et de publicistes dont il serait trop long de donner

12 tNTRODlCTION.

les noms et de mentionner les travaux. Elle n'admet pas l'existence d'un droit naturel ou rationnel ; elle ne veut voir qu'un droit positif se produisant fatalement au sein de chaque groupe social, comme expression de ses mœurs, de son état actuel, de sa position géographique, de l'influence du climat et du fait physiologique de l'hérédité (1). Pour cette école, le Droit est une efflaresicence qui se produit à la surface de chaque société, qui se modilie pour être sans cesse en rapport avec sa situation et dont l'évolution suit la marche des faits sociaux en s'exprimant dans les coutumes, dans les lois, dans les actes de l'autorité, dans les faits judiciaires.

VEcole naturaliste, qui rattache l'expression du droit à des données physiologiques et qui ne voit dans les évolutions dudroit que l'action des forces de la nature agissant fatalement sans qu'il y ait à faire aucune part au libre arbitre. Sous ce rapport cette école se rattache à l'école historique (1).

« Quelques notions plus étendues sont ici nécessaires pour apprécier les doctrines que professent ces différentes écoles.

« Prenons un exposé des doctrines de VEcole purement historique dans l'ouvrage récent d'un professeur de l'école normale supérieure. Vidée moderne du droit en Allemagne, en Angleterre et en France, par M. Alfred Fouillée : « Selon l'Ecole historique, le « Droit n'est pas une création réfléchie et libre de la volonté « humaine, c'est un développement spontané et fatal des ten- « dances d'un peuple (2). Les constitutions et les législations ne « se créent pas, elles poussent ; il n'y a pas de droit naturel « imprescriptible et inaliénable : tout droit naît de la coutume « et, en conséquence, du temps. Le génie français, semblable à « Descartes, qui prétendait reconstruire la philosophie entière « par sa seule pensée, voudrait refaire la société par sa seule « volonté ; il croit qu'il suffit de vouloir pour pouvoir et de « décréter pour fonder : il a foi dans la puissance de l'homme. « L'Ecole historique allemande dresse devant lui, comme un « obstacle, la puissance des choses. La volonté ne connaît point

(1) [Cf. sur CCS doctrines mon ouvrage sur le Principes fondamentaux de la pénalité, p. 155 et sn., p. 18,% 184 et ss., 188 et ss., 198 et ss.] ("i) Savigny et Thibaut, rites p^ir M. Fouillée.

(t le temps ou espère s*en affranchir, Thistoire la ramène sous « Tempire de celle force suprême : à Tidée de révolution subile, « elle oppose c^lle d'évolution lente ; à la liberté personnelle qui « s'efforce de rompre avec le passé, elle oppose la loi de conti- « Duité et le déterminisme universel. Le Droit apparaît alors « comme n'étant que la puissance supérieure; mais cette puis- « sance ne réside ni dans la volonté morale, ni dans la force 9 physique de Tindividu, choses également passagères et qui ne « peuvent rien fonder de durable : le Droit est la force organisée « par le temps, la puissance accumulée des générations. »

< La loi n'est que Texpression d'une volonté souveraine qui se produit fatalement au sein des sociétés, d'une volonté qui commande et qui est douée d'une force suffisante pour assurer Tobéissance à ce qui est établi. On pourra dire que cette force, résultat d'un déterminisme qui la produit fatalement, prime le Droit, car c'est elle qui l'établit. Dans le monde de l'homme, comme dans le monde de l'animal, dit Schopenhauer, ce qui règne, c'est la force et non le Droit... Le Droit n'est que la mesure de chacun (1). »

< Voilà bien, dans toute leur hardie netteté, l'expression des doctrines proclamées hautement de nos jours par l'Allemagne lorsqu'il a été dit : la force prime le droit. Nous verrons bientôt ce qu'une semblable philosophie peut produire au point de vue social.

« A cette Ecole viennent se rattacher les doctrines de VEcole mturaligu de Darwin, qui assimile les lois du monde moral à celles du monde physique, qui rattache la psychologie à la physiologie et qui explique, au moyen d'une loi de sélection, la formation de l'espèce humaine et la production des faits que l'histoire a constatés. VEcole pontivi^st-e de MM. Auguste Comte et Litlré, VEcole evolutioniste, à la tête de la(|uelle figure en Angleterre M. Herbert Spencer, voient aussi, dans les sociétés humaines, l'action de forces agissant sur les corps et d'un déterminisme qui implique l'absence du librearbitre.

< Toutes ces écoles aboutissent, par des idées diverses, à une philosophie qui n'admet que des organismes et des forces les

(i) Cité par Fouillée, /. c.

mettant en action, qui substitue à la liberté morale Inaction cl*un mécanisme assimilant aux lois du monde physique dont la constance amène nécessairement les mêmes phénomènes, celles du monde moral dont révolution est aussi le produit nécessaire de rétat des sociétés. •

« Les doctrines matérialistes, niant la liberté morale et le droit naturel, qui ne voient dans Thumanité que des phénomènes semblables à ceux du monde physique et produits par un déterminisme dont Taction est omnipotente, n*ont jamais prédominé en France. Le sentiment de la liberté morale y a toujours régné dans les esprits et notre pays peut se glorifier d'avoir conservé ce respect pour le Droit, cet amour pour la justice qui produit le dévouement, source de toutes les grandeurs de Thumanité. — La liberté a toujours trouvé en nous des apôtres et des appuis et nous avons toujours été prêts à faire de généreux sacrifices pour secourir les peuples opprimés et les rendre à la liberté. Tels ne seront pas les sentiments d'un peuple qui n'admettra ni Droit, ni morale et qui ne croira qu'au règne de la force et aux lois qu'elle impose ; ce peuple n'aura d'autre préoccupation dans sa politique que d'accroître ses forces matérielles et n'aura nul souci des intérêts de l'humanité. — En France, ce qui nous inspire et détermine nos élans généreux, se résume dans ces mots : Dieu, les espérances consolantes d'une autre vie, le Droit et la liberté ! Les doctrines matérialistes et fatalistes, qui ont pour principes le néant après la mort, l'absence de liberté et la puissance d'un fatalisme qui nous domine dans cette vie conduisent, par le dégoût de la vie et le découragement, à un [)essimisme qui montre l'existence comme un mal et fait souhaiter l'extinction de la race humaine.

« L'Ecole historique allemande n'est donc pas, selon nous, dans le vrai, lorsqu'elle n'admet qu'une nécessité automatique d'obéir à la loi positive et nie l'existence d'un droit naturel. Nous ne saurions lui accorder aucune sympathie lorsqu'elle ne reconnaît à l'individu aucun droit, lorsqu'elle le soumet à l'empire d'un déterminisme excluant toute liberté et l'assujettit à la force, sans qu'il puisse protester.

« Pour nous, il y a une morale qu'attestent les données de la conscience et dont les règles absolues s'imposent dans les rela-

tiens des hommes entre eux. — II va un droit naturel qui émane des rapports établis entre les hommes et qui se compose de préceptes tendant à diriger Thumanité vers Taccompiissement de ses destinées, vers le développement de ses forces physiques et intellectuelles et de la moralité. L'existence de cette loi nous est révélée par la conscience, par les traditions les plus constantes, et ses préceptes sont attestés par la raison.

« La loi positive ne crée pas le Droit; elle le sanctionne en traçant des règles destinées à en assurer l'application. « Les « lois, disait le docte et judicieux Portails, dans un exposé des « théories de notre droit civil (1), ne sont pas de purs actes de < puissance ; ce sont des actes de justice, de sagesse et de « raison. » Avant lui, Bossuet avait dit : « La créature raison- « nable a ses lois, dont les unes sont naturelles ^V les autres, que « nous appelonspojst^tve^, sont faites ou pour confirmer, ou pour « expliquer, ou pour perfectionner les lumières de la nature. » — M. Cousin, dans Tune de ses leçons consacrées à Texamen et à la réfutation de la philosophie semualiste (2), sVxprime aussi sur ce point dans des termes qui méritent d'être rapportés : « Les « lois, dit-il, promulguent les.Droits, mais elles ne leur donnent « pas naissance ; elles ne pourraient les violer sans être injustes « et sans cesser de mériter le beau nom de lois, c'est-à-dire de « décisions de l'autorité publique dignes de paraître obligatoires « à la conscience de tous. » — Plus loin, le môme philosophe critique la notion de la loi que donne Rousseau dans son contrat social : « Rousseau, dit-il, a cru faire merveille de définir la loi « Yexpre^êion de lavolonUi ijénerale ; il ne se doutait pas qu'il lui « ôtait par là ce qui en fait toute la vertu. Si la loi n'exprime « que la volonté générale, elle n'exprime qu'un fait, le fait « seulement que tant d'hommes ont voulu ceci ou cela. Soit, ils « l'ont voulu ; mais avaient-ils raison de le vouloir, et ce qu'ils <c ont voulu est-il juste ? »

« Nous ne pouvons qu'admettre en effet qu'il y a des lois qui sont bonnes et d'autres qui ne le sont pas ; il y a dès lors néces-

(1) Discours préliminaire du projet de Code civil. Loci*o, Législation civile, comnicrcialo et criminelle de la France, t. I, p. 254. \Cl) Cousin, Philosoplile scnsualistc, 6» leçon, p. 243, 27^,

16 INTRODfCTION.

site de reconnaître, en dehors des lois positives, un type idéal qui servira à déterminer si les dispositions du Droit positif ne blessent en rien les préceptes de la morale sociale et du Droit naturel.

« Ce n'est pas que nous n'attachions au Droit historique l'importance qu'il doit avoir. Ce droit a une raison d'être qui rend compte de son existence. S'il n'est pas toujours en rapport exact avec le Droit naturel, s*il en méconnaît quelquefois les préceptes, cela tient à des abus émanant de la puissance sociale et aux circonstances particulières qu'offre l'état des sociétés dans lesquelles il se produit. La force est une puissance dont l'action peut être malfaisante lorsqu'elle ne vient pas à l'appui du Droit et lorsqu'elle impose la nécessité d'accomplir des faits qui enfreignent la loi naturelle ou de s'abstenir de ce que cette loi prescrit d'accomplir. Ainsi, l'esclavage, que l'Ecole historique est dans l'impossibilité de réprouver, est consacré par toutes les législations de l'antiquité et garanti par la puissance sociale ; il a existé dans nos colonies; nos lois, même dans des temps peu éloignés, ont consacré les droits du maître sur les esclaves et il est même à notre époque des pays où il n'a pas encore disparu. Cela veut-il dire que des êtres humains puissent être mis au nombre des choses privées de toute personnalité juridique, pour être l'objet d'un droit de propriété ? Les jurisconsultes romains, tout en exposant les règles de l'esclavage consacrées par leur législation, protestaient en faveur de la liberté : les hommes, disent-ils, sont libres selon les lois de la nature ; l'esclavage, admis par les lois positives, est contraire aux lois naturelles : Serviitisest congtHutio juris gentùitn qua quU dominio aliéna contra naturam subjicitur (Florentinus fr. 4 § 1 D. de Statu hominum 1.5.) — Voilà bien un fait consacré par toutes les législations de l'antiquité et protégé par la puissance sociale, mais qui est apprécié par les jurisconsultes au point de vue d'une loi supérieure. — Il y a donc au-dessus des lois positives une loi naturelle, un type idéal au moyen duquel elles sont jugées.

« Nous avons ainsi, dans le domaine de la science, des principes et des faits historiques.

« Il y a un Droit naturel émanant des (ins en vue desquelles l'humanité a été créée et qui se compose d'un ensemble de règles

de conduite obligatoires, parce qu'elles sont propres à diriger rbumanité vers le perfectionnement des facultés dont elle est douée (1).

« Ce droit offre l'expression de ce qui est bon et juste. Ses préceptes sont absolus et ne sauraient subir l'action des lieux et du temps. Ce droit naturel n'a donc pas une histoire, car il n'y a que les faits contingents qui puissent subir des évolutions et constituer l'histoire, suivant la belle déGnition qu'en donne Cicéron (2) : « Est quidam vera lex, recta ratio, naturœ congruens,

< diffusa in omneg, constans, sempitema ; quœ vocat ad officium « jubendOy vetando a fraude deterreat ; quœ tamen neqm probos « frustra jubet aut vetat, nec improbos jubendo aut vetando movet,

• Uuic legi nec obrogari fas est, neque derogari ex hac aliquid

• licet^ neque tota abrogan potest : nec vero aut per senatum aut

< perpopulum solvi hac legepossumus ; neque est quœrendus explo-

• rator aut interpres ejus alius; nec ent alia lex Romœ, alia I Athenis, alia nunc, alia posUiac. Sed et omnes gentes et omni « tempore una lex, et sempitema, et immutabilis continebit ; unns-

< que erit commtmis quasi magist^r, et imperator omnium Deus,

• ille legis hujus inventor, disceptator, latov ; cm qm mm parebit, ■ ipse se fugiet, ac naturam hominis aspematus, hoc ipso luet maxi- ( mas pœnas, etiamsi coetera supplicia, qux putantur, effugerit. »

« Ce qui peut, par rapport au Droit naturel, se placer dans le domaine de l'histoire, c'est l'exposé de l'idée qui l'exprime à travers les systèmes divers qui se sont produits depuis les premiers temps historiques. — Ainsi, par exemple, l'histoire du droit naturel de Walter, qui n'admet pas l'existence d'un droit rationnel, n'est qu'une histoire littéraire présentant les idées diverses qui se sont produites sur ce droit chez les Hébreux, chez les Grecs, dans les écrits de Platon et d'Aristote, dans réoole stoîque de Zenon, chez les Romains, dans les écrits de Cicéron, dans ceux des jurisconsultes qui admettent vMjusnaturaie et qui, sous les inspirations de ce Droit, ont engagé une lutte incessante contre les dispositions trop âpres du droit positif, pour en adoucir l'application dans des vues d'équité. Le docte his-

'l) (Voir dans ce sens mon ouvrage sur les Principes fondamentaux de la pênaiilé, ch. ÏIL scct. Il, § IV, p. 131 et ss. ; scct. III, § H, p. 139 et ss.] ;^) Cicéron de Rcpublica, liv. III, XVII.