Tome I

l'avocat général Servan faisait entendre des protestations dans $on discours sur Tadministration de la justice criminelle pro-nonce devant le Parlement de Grenoble en 1767, lorsqu'il disait (1) : « La vengeance est une passion et les lois en sont

partout, sans qu'il y ait aucun moyen d'expliquer comment, car la raison ne découvre, dans la nature de Thommc, aucun motif capable de déterminer le choix de cette profession. Je vous crois trop accoutumés à réfléchir, messieurs, pour qu'il ne vous soit pas arrivé souvent de méditer sur le bourreau. Qu'estce donc que cet 6tre inexplicable qui a préféré à tous les métiers agréables, lucratifs, honnêtes, et même honorables, celui de tourmenter et de mettre à mort ses semblables? Cette tètè, ce cœur sont-ils faits comme les nôtres? Ne contiennent-ils rien de particulier et d'étranger à notre nature ? Pour moi, je n'en sais pas douter. II est fait comme nous extérieurement, il naît comme nous ; mais c'est un être extraordinaire ; et pour qu'il existe dans la famille humaine, il faut un décret particulier, un fiât de la puissance créatrice. l\ est créé comme un monde... — L'n signal lugubre est donné; un ministre abject de la justice vient frapper à sa porte, et l'avertir qu'on a besoin de lui : il part, il arrive sur une place publique couverte d'une foule pressée et palpitante. On lui jette un empoisonneur, un parricide, un sacrilège : il le saisit, il l'étend, il le lie sur une croix horizontale, il lève le bras ; alors il se fait un silence horrible, et l'on n'cntenë plus que le cri des os qui éclatent sous la barre, et les hurlements de la victime. Il la détache, il la porte sur une roue ; les membres fracassés s'enlacent dans les rayons ; la tôte pend, les cheveux se hérissent, et la bouche, ouverte comme une fournaise, n'envoie plus par intervalle qu'un petit nombre de paroles sanglantes qui appellent la mort. Il a fini : le cœur lui bat, mais c'est de joie ; il s'applaudit, il dit dans son cœur : Nul ne roue mieux que moi. Il descend, il tend sa main souillée de sang, et la justice y jette de loin quelques pièces d'or qu'il emporte à travers une double haie d'hommes écartés par l'horreur. II se met à table, et il mange ; au lit ensuite, et il dort. Et le lendemain, en s'évoillant, il songe à tout autre chose qu'à ce qu'il a fait la veille. Est-ce un homme? Oui : Dieu le reçoit dans ses temples et lui permet de prier. Il n'est pas criminel ; cependant aucune langue ne consent à dire, par exemple, qil'iV est vertueux^ qu'iY est honnête homme, qu'iV est estimable, etc. — Et cependant toute grandeur, toute puissance, toute subordination repose sur l'exécuteur : il est l'horreur et le lien de l'association humaine. Otez du monde cet agent incompréhensible ; dans l'instant même Tordre fait place au chaos ; les trônes s'abîment et la société disparait. Dieu qui est l'auteur de la souveraineté l'est donc aussi du châtiment... » Plus loin Joseph de Maistre ajoute : « Qu'un innocent périsse, c'est un malheur comme un autre, c'est-à-dire commun à tous los hommes... Il est possible qu'un homme envoyé au supplice pour un crime qu'il n'a pas commis, l'ait réellement mérité pour un autre crime absolument inconnu. » (Soirées de St-Pétcrsbourg, l*»" entretien).

(1) Ce discours de Servan a été souvent publié. Nous le trouvons dans les Œuvres choisies de ce magistrat, 2 vol. in-8o. Limoges, 1818.

PRINaPfiS SUR LESQUELS REPOSE LE DROIT DE PUNIR. 51

< exemptes ; elles punissent sans haine et sans colère ; elles pu- « nissent même avec regret, et ce n'est pas sans peine qu'elles « consentent à perdre un citoyen par le châtiment, après en avoir « perdu quelqu'autre parle crime. »

« En nous résumant, nous voyons que le législateur et le juge, dans ce système, s'inspirent de ces trois idées : vengeance, expia- Uan,inUmidati(m. De là cette rigueur dans remploi des supplices, qui est si loin de nos mœurs actuelles. On a constaté que la peine de mort était employée, avant 1789, pour la répression de plus de 115 espèces de crimes et parmi les modes divers de la faire subir paraissent les supplices de la roue, du feu, de Yécartellement, de Y enfouissement des individus vivants, de la décapitation, Ae\apotence. Jai^^e,. conseiller au présidial d'Orléans, donne un long catalogue des peines très diverses, mais toutes très rigoureuses, alors employées, dans son Commentaire sur l'ordonnance criminelle de i 670 publié en 17G6 et dans son grand Traité de la justice criminelle en France qui parut en 1771.

2^ système. — Système du contrat social,

« Cependant ce système qui produisait cette exubérance de supplices était fortement attaqué par les philosophes et les publicistes du xviir» siècle, Il fut remplacé par celui du contrat social, qui faisait émaner le droit de punir d'une convention primitive intervenue lors de la formation des sociétés. —On trouve les premiers éléments de ce système dans le livre de Hobbes, de Cive et dans le Traité du gouvernement civil de Locke ([\n parut en 1690. Il fut développé ensuite par Jean-Jacques Rousseau, dans le Contrat social, par Beccaria dans son Traité des délits et de^ peines et par la plupart des publicistes du xviii® siècle.

« Pour exposer ce système et pour l'apprécier, prenons-le tel qu'il se produit dans l'écrit de Beccaria, parce que c'est cet écrit qui a principalement inspiré la réforme de l'ancienne législation criminelle par la substitution à l'ancien Droit du Droit nouveau exprimé dans les Godes de 1791 de l'Assemblée constituante.

« Beccaria, en se rattachante une donnée fournie par Hobbes, admet l'hypothèse d'un état de nature antérieur à la formation

des sociétés et en vertu duquel les hommes, vivant dans l'isolement, n*étant rattachés entre eux par aucun lien social, étaient tous dans une situation d^égalité parfaite et avaient les mêmes droits à toutes choses. De Tégalité de ces droits serait né, lorsque le genre humain se multiplia, l'antagonisme des intérêts qui aurait produit un état de guerre : une chose estconvoilée par deux individus, chacun d'eux a le droit de s'en emparer ; une lutte s'engage et la chose reste au plus fort. Ainsi, dans cet état de nature, c'est la force qui règne en souveraine; on est en présence d'un état permanent de guerre, guerre de chacun contre chacun et de chacun contre tous.

« Pour sortir de cet étal, les hommes auraient constitué les sociétés et auraient abdiqué, selon Hobbes, leur liberté pour se placer sous la direction d'un chef chargé du maintien de la paix et investi de tous les pouvoirs nécessaires pour assurer l'obéissance à ses commandements. Hobbes qui écrivait au xvii® siècle en Angleterre à une époque de grands troubles politiques, établit une doctrine essentiellement autoritaire impliquant l'absence de toute liberté et une équation parfaite entre la force et le droit; son livre de Cive, écrit en latin et traduit en français par M. Sorbière, n'est qu'un Code de despotisme et n'exprime qu'un matérialisme abject.

« Beccaria, en se rapprochant de Locke, prend bien pour base de son système cet état de nature antérieur à l'état social et dans lequel les hommes auraient joui d'une liberté complète. Il rattache également la formation des sociétés à une convention par laquelle les hommes auraient abdiqué, non leur entière liberté, mais seulement la partie de cette liberté dont l'abandon était nécessaire pour obtenir la sécurité dans la vie sociale : il se sépare ainsi du despotisme de Hobbes pour se rattacher à une conclusion qui modère les peines sous l'empire du droit et de la raison : « Libres et isolés sur la surface de la terre, dit Beccaria (1) à propos de l'origine des peines, fas de s'y voir sans cesse dans un état de guerre continuel, fatigués d'une liberté que Tincertitude de la conserver rendait inutile, les hommes en sacrillèrent une partie pour jouir sûrement et en paix du reste. Pour

(1) Beccaria. Dos délits et des peines, §§ 1 et 2.

former une société, il fallut des conditions, et voilà les premières lois. Toutes les portions de liberté sacrifiées ainsi au bien de chacun se réunissent pour composer la souveraineté d'une nation, dépôt précieux dont le souverain est le gardien et le dispensateur légitime. Mais ce n'était point assez d'avoir formé ce dépôt : tel est Tesprit despotique de chaque homme en particulier, que, toujours prêt à replonger les lois de la société dans leur ancien chaos, il cherche sans cesse à retirer de la masse commune, non seulement la portion de liberté qu'il y a déposée, mais encore à usurper celle des autres; il fallait donc élever un rempart contre cette usurpation, il fallait des motifs sensibles et assez puissants pour réprimer cet esprit despotique. On les trouva dans les peines prononcées contre les infractions des lois. > Plus loin il ajoute, pour justifier le droit de punir : « La multiplication du genre humain, médiocre en elle-même, mais supérieure de beaucoup aux moyens qu'offrait aux hommes la nature stérile et abandonnée pour satisfaire les besoins qui augmentaient de plus en plus, força les sauvages à se réunir. Ces espèces de sociétés, ou plutôt de hordes, donnèrent nécessairement naissance à d'autres qui se formèrent pour leur résister, et l'état de guerre où se trouvait chaque individu devint ainsi le partage des nations. C'est donc la nécessité qui a contraint les hommes à céder une partie de leur liberté, et il est bien certain que chacun n'en veut mettre dans le dépôt public que la plus petite portion possible, c'est-à-dire précisément ce qu'il en faut pour engager les autres à le défendre. Or, l'assemblage de toutes ces plus petites portions possibles de liberté constitue le droit de punir; tout ce qui s'écarte de cette base est abusif et non juste, on doit le regarder comme pouvoir de fait et non de droit. -— D'après ces principes, tout châtiment qui va plus loin que la nécessité de conserver ce lien est d'une nature injuste. » — Parmi les conséquences que Beccaria tire de ces conséquences, il faut signaler les deux suivantes : « La première conséquence de ces principes, dit-il (1), est que les lois seules peuvent fixer la peine des crimes, et que ce droit ne peut résider que dans la personne du législateur, comme représentant toute la société unie par le

(1) Beccaria, /. c. § 3.

contrat social. — Troisième conséquence : On ne peut nier que l'atrocité des peines ne soit directement opposée au bien public et au but même qu'elle se propose, celui d*empëcher les crimes. Mais, admettons pour un moment qu'elle ne soit qu'inutile, nous ne l'en trouverons pas moins contraire à cette raison éclairée, mère des vertus bienfaisantes, et bien plus occupée de gouverner des citoyens heureux que de dominer sur des esclaves asservis sous le joug d'une cruauté lâche et timide; elle n'en blessera pas moins la justice et la nature même du contrat social. »

ft Ce système du contrat social repose sur la supposition d'un état de nature qui n'est qu'une pure hypothèse et qui manque de réalité. Jamais les hommes n'ont été rencontrés dans cet étal d'isolement complet qui aurait exclu tous rapports sociaux. L'homme a été créé pour la vie sociale par une Suprême Intelligence et Beccaria aurait dû rechercher l'origine du droit de punir, non dans une fiction idéale, mais dans les nécessités du maintien de l'ordre social et de la paix publique. Cette convention par laquelle les hommes se seraient constitués en état de société, en faisant l'abandon d'une partie de leur liberté et en se soumettant à des peines, est purement imaginaire et n'a aucun fondement historique. Ce qui est vrai, c'est que l'état de société implique des restrictions de la liberté et la soumission à des châtiments.

« Le système qu'expose Beccaria n'a eu de la valeur que par les conséquences qu'il en a déduites.

« Beccaria reconnaît en ellet que |es pouvoirs sociaux émanent du peuple. Il n'autorise l'emploi de peines que dans la mesure de ce qui est strictement nécessaire pour protéger les personnes et les droits. De là l'abandon de ces supplices atroces, dont les rigueurs étaient sans utilité et dont l'allligeant spectacle, loin de moraliser les masses, ne faisait qu'exciter en elles une certaine férocité. — Ce système implique aussi l'obligation pour le législateur de déterminer les caractères des faits punissables et les peines dont ils amènent l'application. La loi doit avertir pour pouvoir ensuite frapper : Moneat lex priusquam feriaL De là la nécessité de la codification des lois pénales et le principe maintenu par l'art, 4 de notre Code pénal qui veut qu'un fait ne

puisse être puni et qu'une peine ne soit infligée qu'en vertu d'une loi antérieurement promulguée (1).

3^ Système, — Système utilitaire.

c Le système du contrat social reposait sur des bases fragiles et fut vivement attaqué vers la fin du xvni^ siècle par des logiciens hardis qui firent bientôt dominer des doctrines ten* dant à ne reconnaître pour source de tout droit que Vntiliié. —- C'est là ce qu'en appelle le système utilitaire, dont un publiciste Anglais, Jérémie Bentham, peut être considéré comme l'apôtre, et dont l'influence fut grande, car il a inspiré les rédacteurs de notre Code pénal de 1810. »

c Jérémie Bentham, à la fois philosophe et légiste, naquit à Londres en 1748 et mourut en 1832 à l'âge de 83 ans : témoin et partisan de notre Révolution, il donna des conseils et communiqua ses idées à la Constituante et reçut de la Convention le titre de citoyen français. Il mourut après avoir vu notre révolution de Juillet et y avoir applaudi.

Ses doctrines philosophiques et législatives lui furent inspirées par deux ouvrages qui frappèrent son esprit : l'ouvrage de l'Esprit d'Helvetius^ publié en 1758, et qu'il lut avec avidité à rCniversité d'Oxford, le rangea parmi les disciples de la philosophie sensualiste d'Ëpicure et de Gassendi. La doctrine de futilité de l'Etat lui fut suggérée par un livre du docteur Priestley, chimiste, physicien et philosophe, VEssai sur le gouvernement, dans lequel le docteur soutient que le chef de l'Etat doit procurer à ses sujets la plus grande somme de bien-être et de bonheur possible. Il a raconté lui-même que, s'étant rendu à Oxford, pour prendre part, en qualité de gradué, aux élections du Parlement, il alla dans une salle de lecture fréquentée par les étudiants, mit la main sur cet ouvrage qui l'impressionna vivement : c II arriva je ne sais comment, dit-il, que peu de temps

(1) [M. Fouillée a rajeuni do nos jours l'idôo du contrat social on lui donnant an aspect nouTOau et original. Voir pour le développement et la critique de sa doctrine mon ouvrage sur les Principes fondamentaux de la pénalité^ impartie, ch. I, § ?2 et ss. ; ch. HI, sect. III, D. p. 175 ot ss. ; oh. IV, sect. II,

p.»7rt SS.J

après sa publication (1768) un exemplaire de cet ouvrage parvint à la bibliothèque circulante d'un petit café, appelé café Harper, lequel était en quelque sorte annexé au collège de la Reine, à Oxford, dont l'achalandage le faisait subsister... Quoi qu'il en soit, ce fut la lecture de ce livre et de la phrase en question qui décida de mes principes en matière de morale politique et privée; c'est là que je pris la formule et le principe qui depuis ont fait le tour du monde. A cette vue je m'écriai, transporté de joie, comme Archimède lorsqu'il découvrit le principe fondamental de l'hydrostatique : Je l'ai trouvé, cupvixa! (1) »

« Faisons connaître successivement la doctrine deBentham comme philosophe et comme légiste.

« i^ Bentham pliilosopfœ. — Les doctrines philosophiques et morales de Bentham sont exposées dans ^di Déontologie (deon ce qu'il faut faire, ce qui est convenable, logos traité) publiée deux ans après sa mort, en 1834, par un de ses collaborateurs, Bowring, et traduite en français la même année par Benjamin Laroche (Paris, 1834, 2 vol. in-8o). — Elles n'ont rien d'original et ne sont guère que la reproduction de la philosophie d'Epicure.

« Pour la doctrine utilitaire^ le bien, c'est la possession du bien-être; le mal, c'est la douleur; la vertu, c'est ce qui contribue le plus au bonheur, ce qui, suivant l'expression de Bentham, maximise le plaisir et minimise les peines ; le vice, c'est ce qui diminue le bonheur et contribue au malheur. Dès lors la tâch^^ du moraliste est de démontrer qu'un acte immoral est un faux calcul de l'intérêt personnel. Dans la morale utilitaire, ce qui justifie une action, c'est son utilité : tout ce qui tend à augmenter la somme du bien-être est légitime.

« On retrouve là la doctrine misanlliropique el sceptique développée dans les maximes de La Rochefoucauld et de pareils principes antichrétiens tendent à supprimer tout mouvement généreux et à tarir la source du dévouement (2).

« 20 Bentliam légiste, — Bentham applique à la législation et

(1) Jérémic Bentham. Déontologie, traduction de M. Benjamin Laroche (1834), t. I, p. .358.

(2) [ Cf. sur cettn morale utilitaire et la morale cvohitioniste qui en dérive, mon ouvrage sur le» Principes fondamentaux de la pénaiilé, 1" partie, ch. III, soct. II, p. 97 à 131.]

notamment à la législation pénale, sa doctrine utilitaire : c'est même à ce point de vue que se manifeste le caractère original de ses œuvres : Fragments sur le gouvernement (1776) consacrés à là réfutation des idées de Blakstone et à la substitution du système utilitaire à celui du contrat social ; Introduction auûc principes de la morale et de la législation (1789) ; Traité de législation civile et pénale (1802), traduit en français par son collaborateur Dumont, de Genève; Théorie des peines et des récompenses (1811), traduit par le même; Traité des preuves judiciaires (1813) et Tactique des assemblées politiques et des sophismes politiques (1816), également traduits par Dumont.

« Suivant la doctrine utilitaire de Bentbam, le but du législateur est de procurer la plus grande somme possible de bien-être, de maximiser le bmiheur et de minimiser les peinent dans la vie sociale.

« Le Broit pénal est l'expression de ce qui est utile à la société. — Ce qui justifie la peine, c'est son utilité majeure, ou pour mieux dire sa nécessité (Théorie des peines, etc., p. 9).

« Ce principe exerce son influence sur les parties les plus importantes du droit pénal.

« Ainsi les peines légales sont des maux infligés selon des formes juridiques à des individus convaincus de quelque acte nuisible et dans le hxxiAei prévenir des actes semblables. — Vobjet de la peine est de prévenir les crimes futurs ; le moyen, que doit employer le législateur pour atteindre ce but, est Vintimidation.

m Pour la classification des actes humains, suivant la dynamique morale de Bentbam, il faut les ranger en trois classes : !<> les actes licites, dans lesquels la balance penche en faveur du bienêtre qui en résulte; 2^ les actes illicites, qui produisent plus de douleur que de bien-être; 3o les actes indifférents, à l'occasion desquels il y a équilibre entre le bien-être et la douleur qu'ils produisent. — Il en résulte que Vucte punissable est tout acte qui produit une somme de douleur excédant la somme de bienêtre.

« La mesure des peines doit être basée sur la même dynamique : partant de ce principe que le mobile des actions humaines est le plaisir ou la douleur, on peut en conclure que tout

crime est le résultat d'un faux calcul et que Fauteur a pris une action nuisible pour une action profitable. Dès lors la mesure de la peine est indiquée par la puissance des penchants coupables qui provoquent ce faux calcul : la peine doit être de nature à produire une somme de douleur qui fasse équilibre à la somme de plaisir espéré et qui la dépasse même dans une certaine mesure pour faire naître chez l'agent un intérêt qui l'arrête et le contraigne à s'abstenir de l'acte coupable. Par exemple, si l'on évalue à 10 la puissance d'impulsion du penchant criminel, la peine devra produire une puissance de répulsion égaie à 11 et l'agent s'abstiendra certainement.

<c Bentham conclut du reste, dans son système, à la modération des peines : car si la peine dépassait ce qui est nécessaire, si elle excédait les limites exactes de la dynamique sociale, elle produirait une perte inutile de bien-être qui serait elle-même un mal.

« En résumé, dans le système utilitaire de Bentham, Vidée de justice est une chimère. Le Droit est l'expression de ce qu'il est utile d'observer; tout se réduit à un calcul : si le législateur suit avec exactitude les lois de la dynamique tracées par ce puissant penseur, s'il fait en sorte qu'une action de nature à diminuer la somme de bien-être d'autrui produise pour son auteur une somme de mal plus grande que la somme de bien qu'il pourrait en retirer en l'accomplissant, on s'abstiendra du crime, l'ordre sera respecté et la société prospérera.

« Examen et appréciation du système utilitaire, — Pour juger et apprécier les doctrines utilitaires, il faut d'abord savoir de quelle utilité Benihsim entend parler comme base de la pénalité.

« Est-ce Vutilité absolue, Vutilité du genre humain? — Non; Bentham ne s'élève pas jusqu'à ce mobile impersonnel et moral qui âe confond avec l'idée de la justice absolue.

« Est-ce donc Vutilité du plus grand nombre et maximiser le bonheur, est-ce déverser le bien-être sur le plus grand nombre? — Mais alors la légitimité d'une peine n'est plus qu'une question de chiffre : si sur 33 millions de Français, 17 millions ont intérêt à ce que 16 millions soient immolés, la mort de ceux-ci sera légitime et l'on arrivera à légitimer l'oppression des minorités par les majorités si faibles qu'elles soient du reste, l'on arrive à justiDer les institutions les plus infâmes, comme l'esclavage. —

PRINaPES SUR LESQUELS REPOSE. LE DROIT DE PUNIR. 59

Pour prendre une application plus directe et plus immédiate au point de vue pénal, le juge, inspiré paf la doctrine utilitaire, devra se demander, en prononçant une condamnation, quel effet d'intimidation produira son jugement : en sorte que la pénalité s*appuiera, en fait, non sur la moralité du fait à juger, mais sur les impressions extérieures du public et que le coupable ne sera plus un agent libre qui va expier un méfait, se purifier en satisfaisant à la justice, mais une victime que Ton immolera pour servir au bien-être de ses semblables; Fhomme servira ainsi de moyen pour procurer une somme de bien-être aux autres. — Telle n'est pas la théorie de Bentham qui est loin de vouloir justifier les abus et les excès que nous venons de signaler.

« Bentham ne donne pas pour but aux législations, et notamment à la législation pénale, Vutilitê du plus grand nombre; il les fonde sur Vutilité individuelle, sur VEgoïsme : « Chacun, ditil (1), se constitue juge de son utilité; cela est et cela doit être; autrement Thomme ne serait pas un agent raisonnable : celui qui n*est pas juge de ce qui lui convient est moins qu'un enfant, c'est un idiot. L'obligation qui enchaîne les hommes à leurs engagements n'est autre chose que le sentiment d'un intérêt d'une classe supérieure qui l'emporte sur un intérêt subordonné. On ne tient pas les hommes uniquement par l'utilité particulière de tel ou tel engagement; mais, dans les cas où l'engagement devient onéreux à l'une des parties, on les tient encore par l'utilité générale des engagements, par la confiance que chaque, homme éclairé veut inspirer pour sa parole, afin d'être considéré comme homme de foi, et jouir des avantages attachés à la probité et à l'estime. Ce n'est pas l'engagement qui constitue l'obligation par lui-même; car il y a des engagements nuls, il y en a d'illégitimes. Pourquoi? Parce qu'on les considère comme nuisibles. C'est donc l'utilité du contrat qui en fait la force. On peut réduire aisément à un calcul de biens et de maux tous les actes de la vertu la plus exaltée. Ce n'est ni l'avilir ni l'affaiblir que de la représenter comme un effet de la raison, et de l'expliquer d'une manière intelligible et simple... Si vous voulez rejeter le

(1) Bentham, Traité de législation civile et pénale, t. i^f. Principes de législation, ch. V, p. 32.

00 PROLÉGOMÈNRS.

principe de l'utilité, ajoute Bentham, parce qu'on peut l'appliquer mal, qu'est-ce que vous lui substituerez? Quelle règle avezvous trouvée dont on ne puisse pas abuser? Où est cette boussole infaillible?

« Le système de Bentham peut se résumer dans les trois propositions suivantes : 1® Chacun a le droit de faire ce qui lui est utile, Hobbes l'avait déjà dit : in statu naturx juris mensuram ejsse utilitatem (de Cive cap. 1, § 10); mais il rapportait cette idée au temps de l'état extra-social où chacun devait suivre ses inspirations ; — 2o Chacun e^t V appréciateur de ses propres intérêts. C'est également ce que disait Hobbes ; mais il l'entendait encore du temps de l'état extra-social et il soutenait précisément que les hommes s'étaient réfugiés dans l'état social pour faire cesser l'antagonisme résultant de ces appréciations différentes; — 3o La troisième proposition, par laquelle Bentham corrige les exagérations des précédentes, n'est que la contradiction même de ces deux premières idées fondamentales : ce qui est utile en soi est utile pour tous, ce qui est utile à clmcun est utile à tous; de telle sorte qu'il y a des règles obligatoires qui doivent diriger la conduite des hommes et que chacun n'a pas le droit de faire ce qui lui est utile si cet acte est nuisible à tous et ne peut se constituer l'arbitre souverain, le seul appréciateur de son utilité. Bentham s'élève ainsi à des idées abstraites et métaphysiques qui sont la négation même et la destruction de son système; il arrive à donner comme idéal de la conduite humaine ce qui est bon et juste en soi et l'on peut s'expliquer par là les aperçus lumineux et les idées élevées répandus dans les écrits du légiste anglais.

« Mais si l'on prend les deux principes fondamentaux du système utilitaire, on ne tarde pas à s'apercevoir des conséquences dangereuses et excessives qu'il produit : négation de toute idée de bien et de mal, de justice, de droit, de devoir et d'obligation,, de mérite et de démérite. Le voleur a le droit de voler s'il a des chances d'impunité suffisantes ; il use également de son droit en tuant pour échapper à la poursuite et à la peine : il se conforme en cela à son utilité personnelle. D'autre part la société use de son droit en le poursuivant et en le punissant : le voleur doit se reprocher alors de n'avoir pas réussi. Fontenelle disait en voyant

PRINQPES SUR LESQUELS REPOSE LE DROIT DE PUNIR. 6l

mener un homme au supplice : Voiià un homme qui a mal calculé.

« En politique, rulilitarisme aboutit au règne de la force, au despotisme dont le livre de Machiavel, le Prince, est l'exacte expression.

« En droit, il implique l'absence de toute notion de justice et une exagération de pénalité de nature à produire l'intimidation. On raconte à ce sujet une anecdote qui montre l'application pratique de cette idée : un juge anglais, imbu des doctrines utilitaires, avait condamné à mort un individu que le jury avait déclaré coupable du vol d'un cheval; suivant l'usage, il alla l'annoncer au condamné qui se récria contre la sévérité de la loi et déclarait souverainement injuste de mettre la vie d'un homme au-dessous de la valeur d'un cheval. — « Je ne vous condamne pas, répondit le juge, parce que vous avez volé un cheval; la loi veut que je vous condamne pour qu'à l'avenir on ne vole plus de chevaux. »

« Cette exagération de pénalité s'est manifestée dans la fâcheuse expérience que la France a faite du système utilitaire. Le système du contrat social avait humanisé la législation pénale de 1701 ; les idées de Bentham introduisirent dans le Code de 1810 une pénalité draconienne. Voici en effet comment Target exprimait l'esprit qui avait présidé à la rédaction de ce Code, dans ses Observations sur le projet du Code criminel, Première partie : Des délits et des peines (1) : « Il est certain que la peine n'est pas une vengeance : cette triste jouissance des âmes basses et cruelles n'entre pour rien dans la raison des lois. C'est la nécessité de la peine qui la rend légitime. Qu'un coupable souffre, ce n*est pas le dernier but de la loi; mais que les crimes soient prévenus, voilà ce qui est d'une haute importance. Après le plus détestable forfait, s'il pouvait être sûr qu'aucun crime ne fût désormais à craindre, la punition du dernier des coupables serait une barbarie sans fruit, et Ton ose dire qu'elle passerait le pouvoir de la loi. Pœna non irascitur sedcavet. La gravité des crimes se mesure donc, non pas tant sur la perversité qu'ils annoncent que sur les dangers qu'ils entraînent. L'efficacité de la peine se mesure moins sur sa rigueur que sur la crainte qu'elle inspire. »

(1) Locré, t. 29. p. 8.

« M. Franck, auteur d'un excellent livre sur la Philosophie du droit pénal, a réfuté en termes très élevés cette triste doctrine d'après laquelle le droit de punir dérive de l'intérêt public : « Que faut-il entendre, dit-il (1), par cet intérêt public, par cette utilité générale, que vous prenez pour base de vos lois répressives et de vos institutions judiciaires? A quel signe puisje distinguer l'intérêt public de l'intérêt particulier d'une caste, d'un parti? Je distingue facilement l'usurpation du droit, le droit du privilège, la justice de l'arbitraire ; parce que la Justice et le Droit ont un caractère universel et immuable. Mais l'intérêt public ne se révèle à moi par aucun signe particulier; parce que l'intérêt, c'est la satisfaction de nos passions et de nos désirs, et que les passions, les désirs des uns s'accordent rarement avec ceux des autres. Il y a même des époques de violence et d'emportement où les passions et les désirs du plus grand nombre sont en opposition directe avec les règles permanentes de l'ordre social ; aussi l'intérêt public a-t-il servi de prétexte à tous les excès et à toutes les horreurs que nous raconte l'histoire. C'est au nom de l'intérêt public, et même du salut public, qu'on a essayé de justifier la St-Barthélemy, les dragonnades, les massacres de septembre, le tribunal révolutionnaire et d'autres mesures non moins sanglantes et non moins honteuses pour la nature humaine. C'est au nom de l'intérêt public qu'on a maintenu, dans la constitution américaine, l'institution de l'esclavage devenue aujourd'hui, par un juste châtiment, une cause de guerre civile. L'intérêt public! Il n'y a pas une mesure si infâme, une loi si dégradante, une tyrannie si odieuse, une dictature si impitoyable, qui n'ait invoqué cette formule infernale également propre à opprimer et à corrompre les nations. (2) »

« La Doctrine utilitaire a été reprise et continuée en Angleterre par un disciple de Bentham, Stuart Mill, le fils de James Mill, l'actif propagateur de la morale nouvelle, dans son étude consa-

(1) Franck, Pliilosophie du droit pénal, partie 1, ch. II.

(2) Adde pour la réfutation de la doctrine utilitaire, JoufTroy, Cours de droit naturel, 13® leçon, et Molinier, Revue de législation, t. V, Jôrémic Bentham considéré comme moraliste et comme légiste ; fragment d'un traité inédit de droit naturel.

Gobgk

crée à rexposition de V Utilitarisme (1) et dans celle où il examine et critique la philosophie de Hamilton (2).

4« Système. — Système de la défense sociale.

« D'après ce système, enseigné par de Pastoret dans ses Lois pénales (2 vol. in-S», 1790), par Romagnosi dans sa Genèse du droit pénal (2 vol. in-S», 1840), par Nicola Nicolini, l'un des jurisconsultes les plus distingués de l'Italie (le Quistioni di diritto, nouvelle édition 1870), par Rosmini Serbati dans sa Philosophie du droit (1865), la société, être collectif, dont l'existence est tout aussi légitime que celle de l'être individuel, a, comme ce dernier, le droit de conservation et l'exerce par le droit de punir qui n'est autre chose que le droit de légitime défense sociale.

« Ce système se rapproche de celui de l'utilité, sans en proclamer le principe. Il tend à opposer un obstacle aux mobiles mauvais, à opposer aux passions la puissance résultant de l'intimidation produite par la peine, à combattre les penchants criminels par la contrainte psycJwlogique résultant de la crainte du châtiment et à mettre les peines en rapport avec les nécessités de la répression. La peine n'est établie que par la considération de l'intérêt général, pour éviter que les délits ne se multiplient dans l'avenir. — Aussi, d'après Nicolini, le m(ii peine ne vient-il pas du mot jt^a^r, souffrir ^ mais de appendere, peser. La Justice est représentée, suivant lui, par une déesse tenant un glaive d'une main, symbole de l'intimidation, et de l'autre une balance, pour établir l'équilibre entre la puissance des passions et la puissance de l'intimidation ; elle e^t assise sur l'emblème de la force.

€ Ce système n'envisage que le fonctionnement de la loi. Taction préventive des peines. Mais s'il rend compte de leur eflicacité, il n'indique pas le principe philosophique d'où découle le droit de punir. La prétendue base qu'il assigne à ce droit est absolument fausse : car la légitime défense suppose l'actualité, l'imminence du péril qu'elle a pour but de repousser et elle disparaît

(1) (Traduit en français par Le Monnier (Alcan, 1883.)] [2} [Traduit en français par CazeUcs (Baillière, 1869.)] I ce. mon t>uvrage sur les Principes fondamentaux de la pénalité, lr« parue, cil. IV, »ect. I, p. 215 et ss. ]

lorsque le danger est passé, pour n'être plus qu*une vengeance, une violence illégitime : « Il est, dit M. Ortolan, deux manières de pourvoira sa conservation : en se défendant contre d'injustes agressions ; en cherchant de soi-même ce qui est nécessaire à son existence ou à son bien-être. Dans le premier cas, nous avons le droit de faire à Tagresseur tout le mal indispensable pour écarter le danger imminent dont il nous menace; dans le second cas, notre droit de conservation rencontre pour limite le droit d'autrui, qu'il ne nous est pas permis de léser. Or la société, lorequ'elle punit, ne se trouve pas dans le premier cas : tous les efforts, toutes les subtilités de la dialectique ne montreront pas qu'elle soit en état de défense légitime contre le délinquant : le délit est commis, le mal est fait, il ne s'agit plus de se défendre contre le danger de ce mal. Avant la consommation du délit, il y avait défense; après, il ne peut plus y avoir que vengeance ou justice. Que si vous dites : mais elle a besoin de se défendre contre le danger futur des délits à venir; alors ce serait contre les agresseurs futurs qu'elle aurait à exercer sa défense et non contre le délinquant actuel. Le fait est que la société, lorsqu'elle punit, se trouve dans le second cas et non dans le premier cas ; elleirappe le délinquant dans l'intérêt de la conservation sociale, il est vrai ; mais il faut démontrer qu'en le frappant elle ne lèse pas les droits de ce délinquant, qu'elle ne cherche pas à se conserver au détriment d'autrui, à satisfaire les intérêts du plus grand nombre au détriment d'un seul : le problème reste entier » (1).

.5® Système. — Systme de la réparation sociale.

m D'après un système enseigné par Klein, jurisconsulte allemand (Principes de droit pénal, 1795, Halle), le délit porte un préjudice, non seulement à la personne qui en est la victime, mais encore à la société tout entière. Le coupable doit réparer ce double préjudice. La peine n'est autre que cette réparation sociale.

(1) Ortolan, Elémonts de droit pénal, liv. l«r, l" partie, ch. II, n© 180, addc Franck, Philosophie du droit pénal, l^e partie, ch. III.

[ Cf. mon ouvrage sur les Principes fondamentaux de ta pénatité, !«•« partie, ch. IV, secl. III, p. 232 à 264. ]

« Mais si i*on analyse les divers préjudices sociaux causés par le délit et dont on veut obtenir la réparation au moyen de la peine, on demeure convaincu que plusieurs, tels que Talarme publique et Tentrainement du mauvais exemple, ne proviennent pas directement el immédiatement du coupable et que la réparation n*en pourrait pas être mise avec justice à son compte. En réalité ce système confond deux idées cependant bien différentes : punition et réparation (1).

6« Système. — Système de la justice absolue.

« Ce système rattache le droit de punir à la justice absolue, dégagée de tout autre considération et considère la peine comme une expiation.

« Il s'est produit dans Tantiquité dans les écrits de Platon et notamment dans le Gorgias. — Il a été reproduit de nos jours par Kant (1724-1804) dans ses Principes philosophiques du droit, par Henke, professeur à Berne, dans sa Théorie du droit pénal (Zurich, 1815), par Théodore Jouffroy dans son Cours de droit naturel, par Cousin dans son étude sur le Vrai, le beau et le bien, dans sa Philosophie de Kant et dans son Cours sur la philosophie sensualifte, enfin par un jurisconsulte, M. ()udi)t, dans son livre sur la Conscience et la Science du devoir (1856, 2 vol. in-8o).

€ Ce système repose sur la notion morale du mérite et du démérite des actions humaines et sur la loi morale du devoir. Il implique la nécessité morale de conformer les actions aux préceptes de la morale sociale qui conduisent Thomme au perfectionnement de ses facultés intellectuelles. « La justice, dit Cousin dans sa Philosophie de Kant, p. 366, c'est le respect de la liberté. Elle confère à chacun le droit de faire tout ce qu'il veut, sous cette réserve que l'exercice de ce droit ne porte aucune atteinte à l'exercice du droit d'autrui. L'homme qui, pour exercer sa liberté, violerait celle d'un autre, manquerait ainsi à la loi même de la liberté, se rendrait coupable. » -— Les règles de la justice et de la morale sociale que l'homme doit respecter sont manifestées par la raison et sont impersonnelles.

^1) [Cf. mon ouvrage sur les Principes fondamentaux de la pénalité ^ l'< partie, ch. III, sect. 111, § 2 F, p. 112 et 183. ]