DU CONTRAT DE COMPROMIS

148. — Dans un sens large, le mot arbitrage embrasse les opérations diverses qui se produisent à partir du jour où les parties se mettent d'accord pour soumettre leur différend à des arbitres, jusqu'à celui où ces derniers ont rendu leur sentence. Dès lors, dans ce sens large, Tarbitrage comprend le compromis, c'est-à-dire le contrat qui institue les arbitres et détermine Tobjet de leur mission. Dans un sens plus restreint, il désigne seulement les actes faits par les arbitres et la décision par eux rendue en exécution du compromis. C'est ce dernier sens que nous donnerons au terme arbitrage, dans les explications qui vont suivre, ce qui nous permettra de l'opposer à celui de compromis et d'attribuer aux deux une signification plus nette et mieux déterminée.

149. — Le compromis est la base de l'arbitrage international, comme il forme celle de l'arbitrage entre particuliers *. Dans le premier cas, il a pour but d'empêcher le recours aux armes, de même que dans le second il a pour résultat d'éviter les procès. Il constitue, dans les deux hypothèses, un acte absolument obligatoire, un contrat qui lie les nations aussi bien que les individus. Dans la sphère internationale, il se produit sous forme de traité; et l'Institut de droit international, dans l'article premier de son

* Calvo, Diction, de dr. int., \^ Arbitrage, I, p. 52; Fiore , Droit int. public, II, p. 206.

l'arbitrage au point db vus du droit. 157

projet de règlement pour la procédure arbitrale (projet dont nous parlerons plus tard), dit que le compromis est conclu « par traité international valable. » Gomme toute convention, le traité de compromis oblige donc tous les États qni l'ont signé; les auteurs sont unanimes en ce sens ^; et nous aurons ultérieurement à tirer les conséquences de cette proposition , quand nous préciserons la force obligatoire de la sentence arbitrale rendue en exécution du compromis.

150. — Ainsi, le compromis constitue un contrat, produisant comme tel des obligations pour les États qui y sont parties; et, à ce point de vue, il importe de le distinguer nettement d'un autre moyen destiné comme lui à résoudre pacifiquement les conflits internationaux, nous voulons parler de la médiation, avec laquelle on est trop souvent porté à le confondre. Après avoir mis en lumière la diffé-

i M. de Marlens fait remarquer que Farbitrage est puîsé dans les principes da droit et qu'il est obligatoire pour les deux parties , Précis de dârM des gens , II , p. 20. Klober dit qu'il offre un moyen de régler les différends par voie de publicité , Droit des gens moderne de l'Europe, traduction Ott, p. 445. M. Kamarowski le qualifie de moyen juridique de solution des conflits internationaux , obligatoire pour les peuples comme pour les particuliers, Le tribunal international, p. 302, 303, 309. M. Caivo considère les arbitres comme formant un véritable tribunal judiciaire qui statue en dernier ressort. Le droit i$UemationaL.,, t. llf, §§ 1706 et 1768. Ailleurs, pourtant, cet auteur déclare que l'arbitrage international n*engendre qu'une obligation morale, ibidem, § 1757. Suivant Bluntschli, la sentence arbitrale vaut transaction entre les parties; et la transaction produit les mêmes effets qu'un jugement. Le droit intemat. codifié , § 494. D'après Phillimore , la sentence est obligatoire pour les parties, et le d^aut d'exécution entraîne un easus belli. International law, p. 5 et 6. On peut citer, dans le même sens, l'opinion de M. Rolin Jaêquemyns, apud Revue de droit internat,, 1875, p. 82; Bancroft Davie, Notes upon treaties of the United States, p. 42; Hefler, loc. eâ., § 409; Bry, loc. cit.,p, 459; Pradier-Fodéré , loc. cit., § 2602; Despagnet, (oc. cU.y p. 699 et s.; Bonfîls, loc. cit., p. 520; et, en général, de tous les auteurs qui se sont occupés de la question.

rence qui existe dans le caractère des deux institutions, nous étudierons le contrat de compromis en lui-même , dans ses éléments constitutifs. A cet égard, nous aurons à déterminer les règles qui lui sont applicables, en le considérant d'abord au point de vue du droit commun , et en l'envisageant ensuite comme contrat de droit public mettant en jeu, à ce titre, les intérêts nationaux. Noos aurons enfin i traiter d'une clause spéciale, la clause compromissoire déjà indiquée dans l'introduction historique, et des traités d'arbitrage permanent.

SECTION I

Distinction entre le compromis et la médiation.

§ 1. — Différence dam le caractère des detix institutions.

151. — Aussi bien que le compromis, la médiation a pour but d'éviter la guerre; elle est donc comme lui une institution pacifique, cherchante réaliser le même résultat; mais il existe entre elle et lui une différence primordiale et essentielle : le compromis a un caractère obligatoire, tandis que la médiation n'entratne aucune obligation^. Il importe d'insister sur cette différence, qui souvent a été méconnue ou imparfaitement aperçue, et d'établir, d'une façon précise, en quoi consiste la médiation. Quand, entre deux puissances, éclate une cause de litige et que les négociations directes entre les deux cabinets n'ont pu aboutir à une entente, les parties, avant de recourir à l'arbitrage ou de tenter la voie des armes, peuvent solliciter ou accepter l'intervention d'une puissance amie, intervention qui,

* Carnazza-Amari , Traité de droit irU. public, traduction Montanari- Revest, II , p. 559; Vergé sur de Martens, Précis du droit des gens moderne de l'Europe, II, p. 20; Rouard de Gard, UarbUrage intern., son passé, son présent, son avenir, p. 29.

l'arbitrage au point db vue du droit. 159

dans le langage diplomatique, porte le nom de bons offices et de médiation. Il n'y a là que deux manières d'être d'un procédé unique ^ : les bons offices et la médiation indiquent, en effet, l'action d'un État qui s'entremet, soit requis, soit spontanément, pour amener une solution pacifique par ses conseils et son influence, mais qui ne peut jamais imposer une décision comme dans l'arbitrage. Pourtant la médiation marque un pas de plus que les bons offices : ceux-ci se traduisent par des conseils, des actes, des négociations destinés à amener la paix, sans que la puissance de laquelle ils émanent s'immisce dans le litige; au contraire, le médiateur « participe d'une manière régulière aux négociations ouYertes, jusqu'à leur conclusion ou leur rupture ' ; » ou bien se charge d'examiner, pièces en mains , le litige et de statuer comme en cas d'arbitrage; mais toutefois sa décision n'a rien d'obligatoire '.

152. — La médiation peut, d'abord, émaner d'une puissance tierce agissant isolément; c'est la médiation ordi-

* Calvo, loc. cU,, III, § 1682; Contra : de Martens, loc. cit ,p. 20, note a.

* Pradiep-Fodéré, Cours de droit diplomatique, II, p. 466 et s.

* Kamarowski , loc. cit., p. 86.

La pratique confond le plus souvent les bons offices et la médiation ; OD peut donner de cette confusion un exemple resté célèbre. L'article 8 du traité de Paris du 30 mars 1856 stipulait le recours à la médiation des puissances y pour le cas où une difficulté s'élèverait entre la Porte et les États signataires du traité (De Clercq, Recueil, Vil, p. 63). Déférant à une requête des sociétés des amis de la paix , lord Clarendon représentant de TAngleterre proposa de faire insérer dans le traité le vœu que les motions , avant d'en appeler aux armes » eussent recours aux bons offices d*nne puissance amie. Ainsi le vingt-troisième protocole du congrès de Paris, qui contient l'expression de ce vœu, n'est que la généralisation de l'idée consacrée déjà par l'article 8 du môme traité (De Clercq , loc. cit., ). 85). Les deux textes sont donc relatifs à la môme voie pacifique de rancher les conflits internationaux ; et pourtant l'un parle de médiation t l'autre de bons offices. On peut citer encore le protocole du 5 décembre 853 de la conférence de Vienne , qui emploie comme synonymes les teres de : bons offices , intervention amicale et médiation.

160 PREBUÈRE PARTIE. LIVRE U.

naire, doDtoQ retrouve des exemples assez fréqueats dans les diverses périodes de l'histoire. Le médiateur ne réussit pas toujours daos sa délicate mission, qui, si nous en croyons deux auteurs spécialement compétents en la matière, demande beaucoup de conditions et de qualités réunies, notamment une influence politique coosidérable, une impartialité avérée, du tact, de Thabileté, l'habitude des négociations , un esprit très élevé de justice et de modération \ La médiation peut, en secood lieu, être l'œuvre d'un certain nombre d'États, exerçant une action collective dans un ordre de faits en général déterminés d'avance et louchaut à des intérêts généraux. Elle s'exerce alors sous forme de congrès et de conférences. Les cougrès et les conférences sont fort nombreux dans Thistoire des peuples; et il n'est nullement nécessaire de supposer un litige in~ ternational à pacifier pour qu'ils se produisent. Ils ont lieu toutes les fois que les États sentent le besoin de s'occuper, en commun, d'un point qui a trait aux intérêts généraux, de prendre des mesures jugées d'utilité intematiooale.

* Calvo, loc, eit.^ III, § 1682; Kamarowski, lœ. cit., p. 88.

La médiation a rendu souvent des services considérables. Citoos la médiation de Rome entre la France et l'Espagne, qui amène en 1518 le traite de Vervins; celle de la France, en 1601, dans les troubles d*Âixla-Chapelle; et celle du roi d'Angleterre, en 1678, entre la France, l'Empereur, l'Espagne et les Provinces-Unies. A une époque plus rapprochée de la nôtre, on peut rappeler la médiation des grandes puissances, dans l'organisation de la Confédération helvétique en 1813; celle de la Russie, en 1822, entre l'Angleterre et les États-Unis; celle de la France entre la Prusse et le cantpn de Neuchâtel, en 1857; enfin , ce^ du pape Léon XIII, au sujet des îles Carolines, dont il sera plus bas queslion.

Mais la médiation ne réussit pas toujours. Ainsi, en 1812, la médiation du gouvernement russe, entre les États-Unis et l'Angleterre, a écboaé; et il en a été de môme de celle de l'Angleterre , entre le Portugal et les insurgés d'Oporto,en 1847, entre le roi de Naples et les insurgés de Sicile, en 1849, et enfin, à propos d'événements récents, entre le gouvernement italien et le Négus d'Abyssinie.

l'arbitrage au point de vue du droit. 161

153. — Considérés comme moyens pacifiques de résoudre les différends internationaux, les congrès et les conférences soDt assez fréquents dans les annales diplomatiques. Dans la période qui précède ceux de Vienne de 1814 à 1815, les congrès n'ont guère lieu qu'en cas de guerre; et les puissances qui y figurent, ne font le plus souvent que sanctionner le nouvel état de choses créé par les luttes qui prennent fin. Ils se bornent à traiter les points particuliers qui ont amené leur réunion et se séparent ensuite^ Mais le traité du 20 novembre 1815 semble vouloir organiser une action continue, par l'établissement d'une sorte xle congrès dirigeant. Les puissances convenaient, en effet, de convoquer des conférences périodiques, où les souverains seraient représentés par leurs plénipotentiaires, dans le but de résoudre des questions d'intérêt général. Celte pensée, dit M. Kamarowski% reçut, en 1818, au congrès d'Aix-la-Chapelle, une expression plus précise et dont l'influence se fit très vivement sentir dans la direction des affaires de l'Europe'.

154. — En théorie, l'intervention des puissances, sous forme de congrès et de conférence, ne devrait avoir d'autre autorité, sauf mandat arbitral exprès, que celle d'une simple médiation, c'est-à-dire d'un conseil absolument facultatif, soit à l'égard des peuples qui ont figuré au congrès ou à la conférence, soit vis-à-vis de ceux qui n'y ont pas été parties, même lorsque les uns ou les autres ont demandé Tintervention. C'est là le seul point de vue qui soit conforme aux principes du droit international public; et cependant il est remarquable qu'il n'a guère été respecté

« Conf. sur les principaux congrès : Flore, Nouveau droit intern, publie, p. 66 et 8.; Pradier-Fodéré, loc, cit., n« 2594.

• Loc. cit., p. 93,

3 Voir, sur les congrès et les conférences , depuis le congrès d'Âix-la- Chapelle jusqu'à nos jours, Pradier-Fodéré, loc. cit., p. 2S6 et s., n^* 259 V et 2595.

par ceux-là même qui déclaraieot vouloir conformer leur conduite aux règles du droit des gens positif. Les cinq grandes puissances qui se réunirent au congrès d*Aix-ift- Chapelle, en 1818, TAngleterre, TAutriche, la Prusse, la Russie et la France , imaginant le fameux système de la Pentarchie, adressèrent à l'Europe une sorte de déclaration de principes où il était dit qu'elles étaient dans Tialention de ne jamais s'éloigner, dans leurs rapports avec les autres États, de la stricte observation du droit international. Or, l'histoire démontre que ce n'est pas précisément par les principes dont elle proclamait la nécessité , qu'a été guidée la Pentarchie. Ainsi , on a vu la conférence de Londres de 1830-1831 , réunie à la demande du roi de Hollande pour ouvrir des négociations avec les belges soulevés, démembrer le royaume des Pays-Bas et refuser même d'entendre le monarque intéressé! En dépit de ses protestations, le roi de Hollande dut se soumettre; et pourtant il n'avait autorisé aucune sentence arbitrale , seule hypothèse où il eût dii s*incliner selon le droit des gens\ M. Zaleski a pu, dès lors, déclarer avec raison que les puissances réunies en congrès à Aix-la-Chapelle c< se sont, pour ainsi dire , proclamées juges et ont établi, pour leurs fonctions, certaines règles, même un code*. » « La conférence de Londres, dit Hefter, fonctionna comme un tribunal arbitral; et ses décisions eurent le caractère d'ordonnances obligatoires pour les parties*. » Et suivant M. Rolin Jaëquemyns, la conférence de Paris, bien qu'elle ait affirmé le contraire, s*est conduite comme un vrai tribunal international, an conseil appelé à « dire ce qui lui paraît être le droit^. » On le voit, l'idée d'arbitrage se trouve substituée à celle de médiation. Ceci est d'autant plus dangereux, qu'il est à craindre que, lorsque le médiateur croira Tintimidation

* Conf. Milovanowitcht, Les traités de garantie au xix* siècle, p. 193,

* Citation de M. Kamarowski, loc. cit,, p. 95. ' Loc. cit., p. 513.

* Revue de droit intei^n,, i869, p. 429.

l'arbitraob au point de vue du droit. 163

insuffisante pour faire accepter la décision qu'il prononce, il ne cherche à Timposer par les armes. C'est ainsi que certains auteurs ont été amenés à parler de ce qu'ils appellent une médiation armée. Cette expression même implique le renversement complet des principes qui régissent la médiation et qui lui attribuent, dans toutes ses manifestations, un caractère éminemment facultatif ^

156. — C'est évidemment par la crainte de voir la médiation perdre son caractère véritable et imposer ses décisions, que Ton doit expliquer les réserves dont elle a souvent été l'objet, et qui seraient incompréhensibles si l'on était toujours, en fait comme en droit, libre de suivre ou de rejeter l'avis du médiateur. Quand lord Clarendoo eut demandé, en 1856, aux plénipotentiaires réunis d'émettre le vœu du recours aux bons offices d'une puissance amie avant d'en venir aux armes, vœu qui est passé dans le vingt-troisième protocole du congrès de Paris, le comte Walewski, représentant de la France, et le comte de Buol pour l'Autriche déclarèrent qu'ils adhéreraient au protocole , sous toutes réserves de la liberté d^action de leur gouvernement respectif. Ces réserves étaient bien inutiles, si on avait admis comme certain le caractère facultatif de la médiation dans les faits, comme au point de vue des principes. Ce caractère, au surplus, fut nettement mis eu lumière par M. Walewski lui-même, lorsqu'il fit remarquer que la motion Clarendon n'était pas de nature à porter atteinte à la L'berté d'appréciation qui appartient, le cas échéant, à toute puissance indépendante. Les réserves étaient donc dirigées, non pas contre la médiation en ellemême, mais contre le caractère qu'on lui avait quelquefois attribué eu pratique.

156. — Les publicistes ont souvent manifesté la même fiance que les diplomates, à Tégard des congrès et con-

Calvo, loe. cU., § 1705; Kamarowski, loc. cit., p. 91.

férences; et certains les coodamnent dans leur principe même, à cause de leurs tendances oppressives. D'autres, au contraire, les considèrent comme des institutions excellentes, et voient en eux les futurs organes des solutions juridiques dans le droit international, aussi bien que la préface de la juridiction permanente qui serait appelée à trancher un jour tous les litiges internationaux. Comme cela arrive souvent, il y a du vrai et du faux dans ces deux opinions extrêmes. La Pentarchie a exercé une action tyrannique sur l'Europe, c*est là un point incontestable; et il n'y a qu'à souhaiter de ne point voir se renouveler les tendances auxquelles elle obéissait. Mais il semble que les plénipotentiaires qui siègent dans les congrès à notre époque , se rendent mieux compte de la nature de leur intervention. C'est ainsi que lorsque, en 1880, la conférence réunie à Berlin eut proposé une délimitation de frontières entre la Grèce et la Porte et que celle-ci Teut refusée, on ne songea point à considérer cette délimitation comme obligatoire, et la France parla alors d'un arbitrage, qui ne put réussir par suite des prétentions inadmissibles des deux parties. On ne saurait méconnaître, croyons-nous, que la médiation collective, si on lui laisse son véritable caractère, est appelée à rendre de réels services, et peut, dans ses manifestations diverses, contribuer au maintien de la bonne harmonie entre les États, ainsi qu'à l'avancement du droit international. On a loué, avec raison, les vœux qui recommandent la médiation en cas de conflit possible; et MM. Derby et Gladstone affirment que celui de 1856 a « coopéré aux progrès de l!humanité et de la civilisation^ » Il ne faut donc pas plus exagérer la portée de la médiation, qu'il ne faut nier les avantages qu'elle peut offrir. Le médiateur qui a su inspirer confiance, pourra quelquefois réussir là où Tar-

* De Laveleye, Des causes de guerre en Europe et de V arbitrage y ansexe no 3.

l'arbitrage au point de vue du droit. 165

bitrage serait refusé, précisément parce que les parties sont libres de ne pas accepter sa décision. Celles-ci, eu effet, reculeront peut-être devant l'arbitrage, car elles sayent qu'elles seront tenues d'exécuter la sentence, quelle qu'elle soit, tandis qu'elles accepteront la médiation, avec Tarrière-pensée de ne point se conformer à l'avis du médiateur, s'il est défavorable. Puis, peu à peu, les passions se calmeront; l'opinion publique envisagera plus froidement les choses; et, si le conseil donné est véritablement éclairé et impartial, on finira par le suivre, bien qu'il impoâe des sacrifices, parce qu'après réflexion on reculera devant la guerre qu'on aurait acceptée au débuti El même , dans le cas où on ne pourra se résoudre à accepter le conseil, on sera alors plus naturellement disposé, toujours dans le but d'éviter la guerre, à recourir à un autre moyen pacifique, qui sera nécessairement l'arbitrage.

157. — Après la médiation , l'arbitrage se présentera donc comme une seconde voie pacifique; il amènera un second examen, celui-ci fait au point de vue du droit strict, des questions litigieuses; et il est à présumer que la nation qui, par deux fois, verra condamner ses prétentions, comprendra qu'elle n'a plus qu'à s'incliner. Cet aperçu montre comment on peut graduer les moyens pacifiques et faciliter le succès de l'un, en le faisant précéder de l'autre. Nous trouvons une application de ces idées, dans l'article 12 de l'acte général de la conférence de Berlin de 1885. Le texte est ainsi conçu : « dans le cas où un dissentiment sérieux^ ayant pris naissance au sujet ou dans les limites des territoires mentionnés à l'article 1 et placés sous le régime de la liberté commerciale, viendrait à s'élever entre les puisances signataires du présent acte ou des puissances qui y dbéreraient par la suite, ces puissances s'engagent, avant 'en appeler aux armes, à recourir à la médiation d'une u plusieurs puissances amies. Pour le même cas, les

mêmes puissances se réserveat le recours facultatif à la procédure de l'arbitrage K »

158. — Si Ton a émis quelquefois la préteotiou de donner à une médiation nettement caractérisée , et surtout à une médiation collective , le caractère obligatoire qui ne convient qu'au compromis, il est, d'autre part, des cas dans lesquels un doute sérieux a pu s'élever au sujet de la nature véritable de l'acte. Nous avons cité, dans les notions historiques du début, les hypothèses où le doute était né de l'incertitude des termes. Voici deux espèces remarquables qui intéressent notre époque.

A. — On a relevé l'erreur commise à ce sujet par le gouvernement grec, relativement à l'interprétation de l'article 24 du traité de Berlin du 13 juillet 1878. 11 était dit dans le texte que : « dans le cas où la Sublime Porte et la Grèce ne parviendraient point à s'entendre sur la rectification de frontière indiquée dans le treizième protocole du congrès de Berlin, TAIlemagne, l'Autriche-Hongrie, la France, la Grande-Bretagne, l'Italie et la Russie se réservaient d'offrir leur médiation aux deux parties pour faciliter les négociations. » A coup sûr, il n'y avait pas là cette forme de compromis qui consiste à soumettre, par avance, à des arbitres les difficultés que pourra soulever l'exécution d'un traité, et qui constitue la clause compromissoire. Il s'agissait uniquement d'une offre de médiation très éventuelle; et Ton ne conçoit pas comment le cabinet d'Athènes put parler de droits violés, de titres irréfragables en faveur du peuple grec qu'il fallait appuyer parles armes, lorsque la Sublime Porte eut, comme c'était son droit, refusé d'accepter la rectification de frontière proposée, le 16 décembre 4880, par les représentants des grandes puissances réunis de nouveau à Berlin*.

, « De Clercq, loc. cit., VII, p. 84.

» Conf. ArnU, apud Revue dedr. int., 1881, p. 246-256.

l'arbitraob au point de vub du droit. 167

B. — En 1885, tandis que deux navires espagnols stationnaient dans le port de Yap, qui fait partie des îles Garolines, la corvette allemande ïlUis arriva inopinément dans le même port, et Tofficier qui la commandait, ayant fait arborer le pavillon allemand, déclara solennellement qu'il prenait possession de Tîle en question et de toutes celles composant le groupe des Pélew ou Palaos, ainsi que de Strongs Islands. La prise de possession au nom de TAllemagne fut notiiGée aux commandants espagnols, qui pro* testèrent. Il fut, du reste, immédiatement déclaré , par la chancellerie allemande, que cette prise de possession ne pouvait en rien préjuger la question de propriété des lies Garolines.

A la suite des négociations qui s^établirent sur ce point entre le gouvernement allemand et le gouvernement espagnol, celui-ci invoqua en sa faveur le droit du premier occupant et la bulle du pape Alexandre YI, qui avait implicitement adjugé ces Iles aux espagnols, aussi bien que le consentement tacite de tous les peuples k accepter les droits de ces derniers, considérés jusque-là comme incontestés.

Le gouvernement allemand contestait, non sans jus* tesse, dit M. de Martens^ la portée de cette argumentation." Une occupation, objectait-il, n'est effective que si rÉtat occupant a imposé son autorité en fait. Il ajoutait que, d'après les décisions de la conférence du Congo, réunie à Berlin en 1884, tout État occupant doit établir sa juridiction dans le paps occupé, dès qu'il prétend faire reconnaître son occupation par toutes les puissances. Il invoquait, en faveur de TAllemagne, la création, dans le groupe des Garolines, d'établissements commerciaux alle^ mands, remontant à de longues années déjà, établissements qui avaient existé concurremment avec ceux des anglais, mais jamais avec ceux des espagnols. Du reste,

* Traité de dr. inUrn., III, p 144 et 8.

déciarait-il, rAlIemagne et TAngleterre avaient refusé, en 1874, de reconnaître les droits de TEspagne sur les Carolines, refus contre lequel les espagnols n'avaient point protesté.

159. — Dans cette situation, et comme rechange des notes et communications diplomatiques ne faisait qu'envenimer le débat, le prince Bismarck proposa de soumettre laffaire au pape, ce qui fut accepté. Léon XIII a-t-il été médiateur ou arbitre? Il parait que dans le principe un arbitrage fut proposé, car le chancelier, dans une lettre adressée au pape, lui demandait de remplir la (c noble fonction d'arbitre; » mais il est certain que finalement on s'arrêta à la médiation. En effet, le protocole du 47 décembre 1885, signé par les représentants de l'Allemagne et de l'Espagne à Rome, indique aussi clairement que possible qu^il s'agit d'une médiation. D'autre part, dans ses propositions qui portent la date du 22 octobre 1885, le pape, après avoir soumis la question à une commission composée de sept cardinaux, prend le titre de médiateur*. Suivant l'avis émis par le Souverain Pontife , les espagnols doivent être considérés comme propriétaires des fies, en vertu du droit du premier occupant, mais à charge de prendre immédiatement les mesures nécessaires pour y établir leur juridiction et d'accorder aux allemands une pleine et entière liberté de navigation , de pèche et de commerce.

1 Dans le sens de la médiation , conf . : Roiin Jaëquemyns , apud Revue de droit intem., 1887, p. 613; Calvo, loe. cit., t. III, §§ 1692 et s.; Kamarowski, loc. cit,, p. 89, note; de Mougins-Roquefort , La solution juridique des conflits internationaux, p. 176; Despagnet, loc. cit., p. 709; Bonfîls, loc. cit., p. 517 et s.; Annuaire de l'Institui de droit intem., 1885-86, p. 366. Dans le sens de l'arbitrage, conf. : de Martens, loc. dt., p. 144 et 147; Rouard de Gard, L'arbitrage intem. au nx* siècle, apud Études de droit irdem., du môme, p. 227, note; Grande Encyclopédie, v« Arbitrage inlf^rn., t. III, p. 556. M. Kamarowski parle du t( jugement rendu par le pape, » ce qui implique Tidée d'arbitrage. Conf. brochure sur les tendances des peuples à la paix , p. 3.

l'arbitrage au point de vue du droit. 169

Sur ces bases a été signé, le 17 décembre 1885, un accord entre l'Espagne et rAUemagne; et la signature de ce protocole ainsi que les longs déreloppements qu'il contient, sont la meilleure preuve que le pape n'était que médiateur. Si, en effet, il avait été arbitre, la sentence se trouvait exécutoire par elle-même et un accord postérieur devenait inutile; en tout cas, cet accord eût seulement porté sur les questions de détail etd'eiécution, et non sur le principe du droit au sujet duquel il y aurait eu chose jugée. Or l'article premier du protocole déclare, d'une manière formelle , que l'Allemagne reconnaît la priorité de l'occupation espagnole aux Carolines. Enfin , les motifs de la sentence auraient suffi pour justifier la décision ; et les parties se seraient dispensées de donner elles-mêmes, dans un accord postérieur, les raisons qui leur paraissaient de nature à faire pencher la balance en faveur de rEspagne\

§ IL — Différences dans V objet des deux institutiojis.

160. — Suivant quelques auteurs, le compromis ne pourrait porter que sur les points qui, dans les conflits de droit international, sont de nature juridique. Il ne saurait, dès lors, y avoir lieu à décision judiciaire, et par suite à compromis, dans les procès qui ne sont pas des contestations juridiques et dont la nature n'admet pas un jugement

' Il existe sur cette questioa des Carolines une littérature juridique fort abondante. Outre les écrits déjà cités, signalons les suivants : Documents dans la publication intitulée : Bas international Colonialrecht , 1886; fioles et protocoles indiqués par Calvo, loc. cit., p. 425, note I ; El archipielago Filipino y las islas Marianas, Carolinas, y Palaos, par José Montero y Vidal, notice à la fin de Touvrage, Madrid 1886; La cuestion de las CaroUnas, par Romero y Giron, Madrid, 1885; Consideraciones acerca iel derecho de Espafia sobre las islas Carolinas , par Gracia y Paredo , Madrid, 1885; El conflicto hispano akman sobre la Micronesia, par Joaquin Costa, Madrid, 1886; Conf. les autres publications citées par M. Rolin Jaêquemynsy apud Revue de droit intem., bc. cit,, et par Calvo, loc. cU.

170 PREMIÈRE PARTIE. LIVRB U.

selon les règles du droit. M. Goldschmidt, déyeloppaot sur ce poiat les idées de Trendeleoburg, dans uq « projet de règlement pour tribunaux internationaux » présenté à Tlns^ titut de droit international, à la session de Genève en 1874, se demande ce qu*il faut entendre par contestations purement juridiques, et quelles contestations il faut considérer comme noq juridiques. D'après Thonorable auteur, on doit opposer aux difficultés juridiques les « contestations politiques de nature complexe , ou des questions de nationalité, d'égalité de droits, de suprématie, constituant soit le fond même, soit la cause latente mais réelle du différend. » Il ajoute : « ces contestations, qui, par leur nature même, sont moins des questions de droit que de puissance, se soustrairont toujours aux compromis. Jamais les États possédant quelque force de résistance ne s'inclineront devant un juge, lorsqu'il s'agira de leurs intérêts suprêmes ou réputés tels* ....»

161. — La plupart des auteurs sont d'accord pour déclarer qu'il est impossible de confier à un tribunal arbitral la mission de statuer sur l'existence, l'honneur, l'indépendance, l'intégrité d'un État. Ce sont là les questions que MM. Trendeleuburg et Goldschmidt qualifient de politiques. Nous aurons à nous expliquer plus tard sur cette réserve'; pour le moment, bornons-nous à [faire remarquer que, si l'on admet l'opinion courante, on constatera nécessairement sur ce point une nouvelle différence entre la médiation et le compromis. Rien, en effet, n'empêche de soumettre ces questions à la médiation, puisque l'on est libre de ne pas accepter le conseil du médiateur ; tandis qu'on se refuse à les faire trancher par un arbitrage obligatoire, en partant de ce point de vue qu'il s'agit ici de droits primordiaux qu'un peuple ne saurait abdiquer et

^ Revue de droit intem., i874, p. 422 et b. « Conf. tn/rà, no» 181 et s.

pour la défense desquels il ne doit se fier qu'à ses armes. On a un exemple de cette différence dans Tattitude du gouvernement espagnol, lorsqu'en 1884 il eut à se plaindre des incursions des sujets marocains contre la place de Ceuta. L'Angleterre et la France ayant offert leur arbitrage, il fut répondu que TEspagne ne pouvait soumettre au jugement de nations étrangères les atteintes portées à sa dignité et à son honneur ^ La proposition d'arbitrage fut alors transformée en projet de médiation et la bonne harmonie fut, par ce moyen , rétablie entre les deux États.

162. — Toujours au point de vue de l'objet de la médiation et de l'arbitrage, on indique encore la différence suivante. Quand, dit-on, les faits étant certains ou le droit évident, il reste seulement à régler une question de réparation, à fixer une simple quotité de dommages, on ne saurait parler d'un compromis, qui suppose un point litigieux. Et, même, un État aura alors intérêt à écarter l'arbitrage, car, en l'acceptant, il pourrait peut-être laisser entendre qu'il a quelque tort sur la question de principe. Au contraire, dans cette hypothèse, une médiation sera toujours accueillie sans difficulté. Nous ne saurions admettre cette différence; et, dans certains cas, l'arbitrage est intervenu uniquement au sujet de l'évaluation de dommages dus à raison de faits tenus pour constants et de droits incontestés, spécialement en vertu du compromis du 4 juillet 1868, entre le Mexique elles États-Unis*. D'ailleurs, pour éviter toute équivoque > les parties n'auront qu'à bien spécifier que les arbitres devront tenir la question de principe pour certaine et ne pourront statuer que sur les conséquences.

163. — Ce qui précède nous amène à l'étude d'une distinction qui a été proposée à propos de l'arbitrage lui-

» Calvo, loc. eU., § 1703.

■ Conf. suprày n»» 55 et s.

i72 PREMIÈRB PARTIE. LIVRE II.

inême. suivant qu'il porte sur une question juridique, un point de droit ou de fait litigieux, ou simplement sur les suites d'un point tenu pour constant. D'après un certain nombre d'auteurs, il y aurait, dans le premier cas, arbitrage proprement dit, « arbitrium, » et seulement ce qu'on appelle « arbitratio », dans le second'. Bluntschli cite Thypothèse où une puissance reconnaît qu'elle est obligée, en principe, à payer une indemnité, mais en conteste le quantum; ceux qui sont appelés à fixer cette indemnité seraient, non [de véritables arbitres, des juges, mais des experts devant prononcer ex œquo et bono *. M. Goldschmidt, qui accepte , en thèse , la différence entre Yarbitrium et V arbitratio, prétend que telle n'est point la distinction à faire, car il peut arriver que de pures questions d'évaluation soient déférées à des arbitres proprement dits, avec l'obligation de tenir pour certains des principes juridiques imposés, par exemple les trois règles de Washington. Poursuivant sa critique, l'auteur condamne la distinction renouvelée, dit-il, du xviii* siècle, d'après laquelle l'arbitre proprement dit déciderait selon les principes du droit et Varbitrator d'après l'équité seule. Suivant lui, la différence qui existe entre Yarbitrium et Yarbitratio, serait plus profonde et tiendrait à la considération qu'il formule ainsi : « la sentence de Yarbiter est obligatoire absolument, tandis que la déclaration de Yarbitrator est soumise au contrôle du juge et peut être modifiée par lui comme contraire à l'équité. » Ainsi, s'agit-il d'interpréter un point litigieux, il y aura arbitrage et la sentence ne sera susceptible d'aucun recours. Au contraire, « devra-t-on fixer un point que les parties n'ont pas fixé, mais ont laissé ouvert à dessein et dans l'intention de le faire fixer plus tard par un tiers, comme le montant d'un prix d'achat, de parts sociales, d'un droit d'emmagasinage, etc., en ce cas,

^ HeRer, loc, cU., § i09; Blunlschli , Le dr. inteîm. codifié , § 488; de Martens, loc. dt., p. 151; de NeumaDD, loc. cit., p. 131. * Loc. ciL

l'arbitrage au point de vue du droit. 173

Varbitrator doit compléter la fixation que les contractants ont laissée incomplète, en leur lieu et place, en entrant pour ainsi dire dans leur esprit; et, en ce cas, le juge aurait le pouvoir de modifier, suivant l'équité, la décision rendue, de la ramener ad boni viri arbitrium^. »

164. — Nous avons insisté sur cette distinction entre Yarbitrium et VarbiiratiOy parce qu'on la retrouve assez souvent formulée dans les écrits relatifs à la matière. Si on se demande dans quelle mesure on pourrait lui faire produire un effet dans les rapports entre particuliers, on constate qu'on sera souvent fort embarrassé pour indiquer une base à cet égard; et M. Goldschmidt lui-même est obligé de reconnaître que « la ligne de démarcation peut, dans tel cas particulier, être difficile à trancher^ » Au surplus, on doit, semble-t-il, faire le raisonnement suivant : ou il y a compromis véritable, et alors, quel que soit l'objet sur lequel il porte, la décision de l'arbitre tranche le litige, ou bien il n'y a pas compromis, et en ce cas aucune force obligatoire n'existe. 11 n'y a point place pour un terme moyen ; et les codes qui donnent un recours contre la sentence arbitrale, l'accordent sans distinguer : ainsi fait l'article 1023 du code de procédure civile français. Nous croyons donc que la distinction dont il s'agit, toujours entre particuliers, se traduit plutôt par la différence élablie, dans le droit moderne, entre les arbitres et les experts nettement dénommés : tandis que la sentence des premiers constitue un véritable jugement, l'opinion des seconds ne lie pas les juges et leur sert de simple élément d'appréciation. Mais, quoi que l'on puisse penser à cet égard pour les rapports des citoyens d'un même État, nous estimons que, dans le domaine international , la distinction n'a sûrement aucune portée pratique. Si, en effet, il y a compromis

1 Bw. de dr, intern.y loc, dU, p. 425 et s, • Lœ, cU., p. 427.

portant sur ane question de principe ou sur une question de détail, la sentence est sans appel ^ Si, au contraire, il y a médiation, la décision du médiateur n'a, dans aucun cas, force obligatoire. D^ailleurs, en admettant la distinction, il serait impossible de désigner la juridiction que Ion chargerait, le cas échéant, de réduire la décision de Varbitrator « ad boni viri arbitrium, » l'arbitre international, à la différence de l'arbitre privé, n'ayant pas de juge au-dessus de lui*.

SECTION II

Du compromis envisagé an point de vae du droit commun des contrats.

165. — La théorie générale des obligations indique comme indispensables, soit à l'existence, soit à la validité des contrats, les trois éléments suivants : le consentement, la capacité et Tobjet. Quant à l'élément dit de la cause, que Ton retrouve dans un certain nombre de législations et qui ne 6gure pas dans plusieurs autres, il semble qu'on puisse sans difficulté en faire abstraction au point de vue du droit privé*. Il ne paraît pas, en tout cas, qu'il y ait lieu d'en tenir compte dans le compromis internationale Nous aurons peu de chose à dire en ce qui concerne le consentement ou les vices qui peuvent l'affecter et le défaut de capacité soit de jouissance soit d'exercice. Nous devrons, au

» Calvo, loe, cit., §§ 1758 et 1759; Pradier-Fodéré, toc. cit., n« 2611.

■ C'est ce que reconnaît M. Goldschmidt lui-même, loc. cit., p. 427.

' Si la théorie de la cause a trouvé place au code civil français et dans d'autres législations positives, elle a été écartée, au contraire, de certains codes de confection récente, par exemple du code civil de Mexico de 1871 et du code fédéral suisse des obligations de 1881.

^ M. Pradier-Fodéré admet pourtant la notion de la cause dans le compromis international, mais sans entrer dans les détails, loc. cit., n* 2613.

l'arbitrage au point de vue du droit. 175

contraire, nous étendre assez longuement sur Tobjet du compromis.

§ I. — Du consentement et de la capacité.