ARTICLE I

Du choix des arbitres et des conditions que l'on doit exiger d'eux.

SECTION I

Du choix des arbitres.

211. — Ce sont les parties en cause qui choisissent les arbitres; et les parties ce sont ici les États, car l'arbitrage suppose un conflit d'Etat à État, alors même que les États agissent dans Tintérêt de leurs nationaux. Ce sont donc les États qui choisissent les arbitres^; et, dans ce

* Signalons, à une époque récente, une dérogation à cette règle. Un français, M. Hersent, s'est plaint, en 1894, d'un dommage qui lui aurait été causé par Tinexécution , de la part du gouvernement portugais, d'engagements relatifs à l'entreprise de travaux concernant Je port de

choix, ils jouissent d'uae liberté absolue d'appréciation \ Rien n'oblige à faire juger les États par d'autres États. La mission arbitrale peut donc êlre confiée à des chefs de gouvernement, souverains, présidents de république, chefs du pouvoir exécutif, à des princes, à des corps constitués tels que corps législatifs, tribunaux supérieurs ou autres, conseils d'État, universités, facultés de droits ou enfin à de simples particuliers, personnages officiels ou non, agissant isolément ou faisant partie d'une juridiction constituée ad hoc. Dans le cas où les parties auraient déclaré choisir pour arbitre un État déterminé, par exemple la France, l'Angleterre, il pourrait y avoir doute sur le point de savoir qui elles ont entendu ainsi désigner. Il nous semble pourtant que la mission arbitrale incomberait alors au chef de l'État, car il représente son pays dans les relations internationales. Lorsqu'un chef d'État pris pour ar* bilre vient à décéder avant d'avoir rempli son mandat, il y a lieu de faire une distinction : s'il a été choisi personnellement, le mandat prend fin; si, au contraire, il a été nommé en tant que chef d'État , on doit présumer que le mandat s'adressait indistinctement à la personne qui serait à la tête de l'État, au moment où il faudrait le remplir. C'est ainsi qu'on l'a décidé dans le conflit récent entre la Colombie et le Venezuela, lors du décès d'Alphonse XII, roi d'Espagne. On le voit, il y a là une question de fait et d'interprétation. Après ces notions générales, entrons dans les questions de détail, en nous plaçant d'abord dans Fhy-

Lisbonne. Le gouvernement français ayant énergiquement appuyé une demande d'indemnité, il a été convenu que la question serait soumise h un tribunal arbitral composé de trois membres, dont Tun serait nommé par M. Hersent. Temps du 5 mai 1894.

* Calvo, Diction, de dr, int, v« Arbitrage, I, p. 52; Camazza-Amari, loc. cit., II, p.£562; Hefler, loc. cit., p. 209; Rouard de Card, loc. cit., p. 51; Pradier-Fodéré , loc. ctï., n® 2615; Bry, loc. cit., p. 373. Conf. Tart. VII du traité pan-américain de 1890.

« Pasquale Fiore, Le dr-oit intern, codifié, art. 864, 865.

l'arbitrage au point de vue du droit. 217

polbèse où un chef d'État a été désigné comme arbitre; nous examinerons ensuite l'hypothèse inverse.

§ I. — De V hypothèse où l'arbitre choisi est un chef d'État.

212. — Les chefs d'État, on l'a vu, ont été le plus souvent choisis comme arbitres, au moyen âge et dans les temps modernes. De nos jours, ils sont encore assez fréquemment désignés, soit dans les arbitrages isolés, soit dans les traités permanents d'arbitrage *. Il est des auteurs qui critiquent, en principe, le choix d'un chef d'État comme arbitre. D'après eux, l'arbitre dans celte situation se désintéressera forcément de la question , en ce sens que, n'ayant pas, le plus souvent, les connaissances juridiques et autres nécessaires pour trancher le litige, il chargera de sa mission son ministre de la justice, ou un autre haut dignitaire investi de sa confiance. Et celui-ci, à son tour, remettra Taffaire à un employé subalterne, qui, sans autorité ni responsabilité, émettra un avis plus ou moins sûr, plus ou moins étudié, sur lequel sera basée la sentence. M. Lieber dit, en ce sens, que « le seul personnage publiquement connu comme juge est le seul qui, dans le cours ordinaire des choses, ne s'occupe pas lui-même de la question en litige, qui ne peut le faire, et de qui personne n'attend qu'il le fasse. » Il ajoute que « ceux qui décident n'endossent pas la responsabilité finale *. » Cette appréciation ne nous semble pas correspondre à la réalité des faits, car les arbitrages ne sont pas de ces affaires courantes, peu importantes, qui se traitent dans les bureaux. Le chef d'État acceptant d'être arbitre comprendra nécessairement qu'il

' CoDf. les traités du 24 décembre 1880 entre le Salvador et la Colombie, du 10 avril 1882 entre le Honduras et la Colombie, du 8 novembre 1882 entre le Salvador et le Costa-Rica. Adde le traité conclu en 188^ entre les républiques de l'Amérique centrale.

* hevue de droit intem., 1870, p. 480. Conf. Bluntschli , Introduction au droit internat, codifié, p. 33 et art. 489.

se trouve en présence d'une mission grave qui réclame tous ses soins, d*une mission qui Thonore et honore son pays, à Taccomplissement de laquelle il doit, dès lors, apporter Tattention la plus scrupuleuse. Il commencera par élucider la cause au point de vue des faits et de Téquité; puis, s'il n'a pas une capacité juridique suffisante, il confiera l'examen de la question de droit à des jurisconsultes autorisés; et ceux-ci, le plus souvent, ne chercheront point à se dérober sous le voile de l'anonyme. Ainsi agit l'empereur d'Allemagne, en 1872, quand, arbitre choisi entre les États-Unis et l'Angleterre, il déféra le mémoire de chaque partie à MM. Grimm, Riepert et Goldschmidt '.

213. — Plus grave est l'objection de Bluntschli. Il fait remarquer, en effet, que le souverain choisi pourra peutêtre se laisser influencer par la sympathie qui le portera vers une partie plutôt que vers l'autre, et envisager, d'une façon inconsciente, les intérêts de cette partie avec plus de bienveillance. Il craint, d'autre part, que la nation condamnée n'éprouve, même eu présence d'une décision juste, une impression de ressentiment pour l'arbitre ou pour son peuple, dont ils auront peut-être à souffrir dans l'avenir*. On peut pourtant répondre, avec Calvo, que ces appréhensions envisagent des cas trop rares pour pouvoir motiver une exclusion générale; que d'ailleurs on n'a pas constaté qu'elles se soient réalisées dans l'histoire de l'arbitrage'. Il faut croire que le souverain choisi comme arbitre saura faire taire ses préférences, pour ne voir que le bon droit; et que le peuple qu'il aura condamné, supportera sa défaite avec le courage et la dignité qui conviennent aux nations fortes. Au surplus, à supposer qu'il se produise, le ressentiment ne sera, par la force même des

* Conf. suprà, n» 102.

* Loc. cit., introduction, p. 31 et art. 489.

' Loc. cit., % 1762. Conr. le résultat de l'arbitrage du Tsar entre la France et la Hollande, suprà, n« 109.

l'arbitrage au point de vue du droit. 249

choses, que traositoire et ne durera, comme chez les particuliers, que le temps accordé pour maudire les jugesM

Ces raisons contre le choix des souverains écartées, nous avouons que nous préférons voir siéger au tribunal arbitral, soit des juristes, soit un de ces corps renommés pour leur science juridique et leur haute valeur morale. Le choix d'un chef d'État, si éclairé que soit l'arbitre choisi, aura en effet, toujours et malgré tout, un caractère plus ou moins politique qui ne sied pas à une institution judiciaire, et qui est de nature à diminuer quelque peu l'autorité morale de la sentence*.

§ II. — Des arbitres autres que les chefs d'État.

214. — Le mandat arbitral peut être déféré à des personnages revêtus d'un caractère officiel, ou à des particuliers illustres par leur autorité morale et leur renom scientifique. Les annales de l'arbitrage nous ont conservé les Qoms de plusieurs arbitres; nous citerons, sans remonter jusqu'à l'antiquité, ceux d'Àlciat, de Jean Bégat; et, à Qotre époque', nous pouvons nommer MM. Wade, Logan , White, Sclopis, Stœmpfli, d'itajuba, Lopez Netlo, Momson, Lambermont, Rivier, Gram, de Martens, de Courcel, Harlan, Morgan, Visconti-Venosta, etc., etc.'. Le recours à un seul arbitre est, en général, peu usité, parce qu'il présente les inconvénients qu'offre le juge unique. Il est sage, dans une matière aussi grave que celle de l'arbitrage interoational , de ne pas s'en remettre à la décision d'un seul homme, si éclairé qu'on le suppose, alors que la sentence à intervenir ne pourra pas être frappée d appel. Les arbitres sont nommés par le pouvoir exécutif de l'État; aux

« Sk, Pradier-Fodéré, loc. cit., n« 2615. * Sic, Kamarowski, loc. cit., p. 380.

' Gonf. sur les arbitres américains restés célèbres dans leur pays : ushing, Le traité de Washington, p. 270 et s.

États-Unis, le président de ]a République a besoin du consentement du sénat.

215. — On peut aussi désigner comme tribunal arbitral un corps constitué, notamment un corps législatif, une cour souveraine, une faculté de djroit. C'est ainsi que les universités italiennes, les parlements de France, les conseils souverains ont été investis de missions arbitrales, et que la cour de cassation de France a statué, en 1880, dans l'affaire du capitaine Alard*. M. Lieber insiste surtout sur le choix de la faculté de droit d'une université célèbre d'un Étal de second ordre. « Cette faculté, dit-il, semble constituer un tribunal plus convenable que tout autre collège imaginable pour le jugement d'un grand nombre, peut-être du plus grand nombre des grandes questions internationales Les grandes universités ont été

consultées dans les temps passés, bien que ce fût généralement en matière théologique. Dans différents pays, tels que la France et l'Allemagne, elles ont même été consultées et elles le sont encore, du moins dans ce dernier pays, en matière civile et pénale. Pourquoi, en matière internationale, ne pas recourir à ces institutions qui ellesmêmes portent l'empreinte de notre civilisation*? » Ces conclusions sont acceptables, pourvu qu'on les généralise. Pourquoi, en effet, préférer les facultés des États de second ordre? La faculté de droit de Paris, par exemple, serait aussi indépendante dans le jugement des affaires qu'on lui soumettrait, que le fut la cour de cassation française dans l'affaire de Phare, bien que l'une des parties en cause fût l'État français !

216. — A côté des facultés, il convient encore d'indiquer, comme pouvant accepter le mandat arbitral, les so-

* CoDf. stiprà, no» 111 et 8.

« Revue de droit intem., 1870, p. 484 et 485. Gonf. de Martens, toc. ct<., m, p. 153; Pradier-Fodéré , loc. ât., n» 2615.

l'arbitrage au point de vue du droit. 221

ciéiés ayant un caractère juridique et spécialement Tinstitut de droit international. Plus que tous autres, celui-ci parait propre à remplir cette tâche, car, réunissant dans son sein des jurisconsultes de tous les pays, il semble constituer le tribunal international par excellence, soit parce que tous les droits nationaux s'y trouvent ainsi représentés, soit parce qu'il se propose comme objectif direct l'élude de la législation comparée et du conflit des lois^

217. — Enfin, un vrai tribunal arbitral, c'est-à-dire formé déjuges nommés par des modes que nous examinerons, peut être constitué. Le procédé déjà usité dans l'ancien droit s'est continué dans les temps modernes : ainsi ont été composés notamment le tribunal de Genève et plus récemment ceux qui ont été chargés de statuer sur les difficultés relatives aux pêcheries de la mer de Bering et de Terre-Neuve.

218. — 11 convient maintenant d'examiner comment sont nommés les membres du tribunal arbitral. En principe, les parties se réservent le droit de désigner les arbitres et chacune en nomme un nombre égal; rien pourtant ne s'oppose à ce qu'elles confient à un tiers le soin de les choisir; mais, en général, ce procédé n'est pas suivi. Après la nomination des arbitres, il faut prévoir le cas où une majorité ne pourrait se former parmi eux et où, par conséquent, un tiers arbitre ou sur-arbitre, selon l'expression consacrée, serait nécessaire pour les départager. Le choix du sur-arbitre est fait par les parties elles-mêmes, ou laissé soit aux arbitres soit à un tiers, qui l'effectueront, le cas échéant. Parfois le tribunal arbitral est tout entier constitué dès le début, soit par les parties contractantes seules, comme dans la question des pêcheries de Terre- Neuve, soit partie par les intéressés et partie par des tiers,

' Conf. Pradier-Fodéré , loc. cU,, n*» 2615.

comme le furent le tribunal de Genève et celui de Paris». Ce dernier procédé a toutes nos préférences, car il coupe court à toutes les difficultés possibles. D*abord, tous les arbitres assistent aux débats et délibèrent en commun, tandis que, si le sur-arbitre est nommé seulement en cas de désaccord, Tinstance doit être recommencée devant lui; et, en définitive, il juge seul, à moins que le compromis ne prescrive que ses collègues l'assisteront dans la révision du litige, auquel cas il se heurtera à des opinions préconçues et siégera entre deux adversaires plutôt qu'entre deux collaborateurs. D'un autre côté, les parties auront toute confiance, puisque, dans le tribunal, figureront des juges choisis par elles. Ces derniers, en effet, s'ils ne se constituent pas de parti pris les hommes du gouvernement qui les a désignés, ce qu'ils ne doivent jamais faire, auront soin tout au moins de mettre en lumière les points de la discussion favorables à sa cause. Enfin, la présence d'arbitres nommés par des tiers absolument désintéressés, sur-

'. tout s'ils sont en majorité comme dans le tribunal de Genève, enlèvera aux débats tout caractère passionné, et leur

; laissera les allures d'impartialité et de justice absolues qui

; conviennent à la juridiction internationale.

219. — Les arbitres nommés par les parties appartiennent, en général, à la nationalité du pays qui les choisit. La France et l'Angleterre, dans l'affaire des pêcheries de - Terre-Neuve, ont, au contraire, désigné des arbitres appartenant à des nationalités étrangères. Nous reviendrons plus tard sur ce point*.

Les arbitres peuvent être en nombre pair; cependant il est préférable qu'ils soient en nombre impair, car différemment il y aurait trop à craindre qu'une majorité ne put

* Conf. quant aux détails : Calvo, loc. cit., § 1766; Kamarowski, loc. cit., p. 325 et s.; Bluntschli, loc. cit., art. 490; Pradier-Fodéré, loc.cU,, no 2617.

« Conf. infrà , n*» 232.

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se former parmi eux ; et il ne serait pas possible d appeler d'autres juges pour les départager. Trois membres au moins, cinq au plus semblent devoir composer les tribunaux arbitraux. Avec un plus grand nombre, on diviserait trop les responsabilités et, par suite, on les affaiblirait; on allonge* rait les débats par la nécessité de donner plus de temps aux délibérations; et on rendrait les discussions plus confuses; le tout sans avantage bien appréciable comme compensalion. Quand un corps constitué est choisi comme juge, le tribunal élu ne comprend qu'un arbitre, et non autant d'arbitres qu'il y a de membres dans le corps désigné*. Le corps constitué peut alors ou siéger en entier, comme la cour de cassation française dans les débats du Phare^^ ou choisir dans son sein une délégation de membres qui constitueront un tribunal arbitral semblable à celui dont les juges sont nommés parles parties.

220. — Dans son projet de règlement pour la procédure arbitrale internationale, Tlnstitut de droit international consacre les articles 2 et 3 à la manière de choisir les membres du tribunal arbitral. Ces articles, qui reproduisent à peu près ceux qu'avait proposés M. Goldschmidt, sont ainsi conçus. — Article 2 : « Le compromis donne à chacune des parties contractantes le droit de s'adresser au tribunal arbitral qu'il désigne pour la décision de la contestation. A défaut de désignation du nombre et des noms des arbitres dans le compromis, le tribunal arbitral sera composé de trois membres; et la marche à suivre pour former le tribunal arbitral se réglera selon les dispositions prescrites par le compromis ou par une autre convention. A défaut de disposition, chacune des parties contractantes choisit de son côté un arbitre, et les deux arbitres ainsi nommés choisissent un tiers arbitre, ou désignent une personne tierce qui l'indiquera. Si les deux

* Kamarowski, loc. ciL, p. 331.

* Suprà, n«» 111 et s.

arbitres ainsi nommés par les parties ne peuvent s'accorder sur le choix d'un tiers arbitre, ou si Tune des parties refuse la coopération qu'elle doit prêter, selon le compromis, à la formation du tribunal arbitral, ou si la personne désignée refuse de choisir, le compromis est éteint. )• — Article 3 : « Si, dès le principe, ou parce qu'elles n'ont pu tomber d'accord sur le choix des arbitres , les parties contractantes sont convenues que le tribunal arbitral serait formé par une personne tierce par elles désignée, et si la personne désignée se charge de la formation du tribunal arbitral, la marche à suivre à cet effet se réglera en première ligne d'après la prescription du compromis. » Pour le cas où le compromis serait muet sur la question , M. Goldschmidt, dans la partie finale du § 6 de son projet, statuait ainsi : « A défaut de prescription, le tiers désigné proposera neuf personnes au moins; chaque partie en peut rejeter trois; s'il en reste plus de trois sur la liste, le tiers en tire trois au sort. Si Tune des parties refuse sa coopération, les trois personnes qu'elle a le droit d'éliminer le sont par le tiers, par la voie du sort*. » Ce système de récusation se rapprochant de celui qui est appliqué au jury criminel, a paru à l'Institut trop compliqué et de nature, soit à gêner la liberté du tiers chargé de désigner les arbitres, soit à provoquer la susceptibilité des personnes récusées. L'Institut a, en conséquence, ainsi libellé la fin de son article 3 : « A défaut de prescription, le tiers désigné peut ou nommer les arbitres lui-même, ou proposer un certain nombre de personnes parmi lesquelles chacune des parties choisira. » Ainsi limitée la faculté de récusation ne soulève guère plus de difficulté; nous estimons pourtant qu'il vaudra mieux ne pas y recourir, afin d'éviter tout froissement.

221. — Le contrat de compromis, nous l'avons déjà dit, s'explique en général sur le choix des arbitres; et ce choix

* Revue de droit iniem,, 1874, p. 432.

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est même souyent indiqué dans les traités contenant clause compromissoire ou établissant l'arbitrage permanent. Dans les traités contenant clause compromissoire, d'après M. Rouard de Gard, la réglementation généralement adoptée est la suivante. « Les membres des commissions arbitrales sont choisis par les deux gouvernements d'un commun accord, faute de quoi, chacune des parties nommera son propre arbitre ou un nombre égal d'arbitres; et les arbitres nommés en choisiront un dernier ^ » Les traités permanents d'arbitrage désignent souvent aussi des corps constitués pour arbitres, ou indiquent la façon de choisir ces derniers*.

222. — Les auteurs établissent, en général, une différence entre le tribunal arbitral proprement dit et les commissions dites mixtes. Suivant M. Galvo , ces commissions constituent une institution très voisine de l'arbitrage; mais elles s'en distinguent par ce fait que l'élément diplomatique s'y mêle à l'élément juridique , et qu'elles ont moins pour objet des questions de droit que des questions techniques et administratives. On a recours à ces commissions, dit

* Loc. cit., p. 100.

s Le traité du 12 septembre 1885, entre le Guatemala et le Honduras, indique, comme arbitre, le corps diplomatique accrédité dans l'Amérique centrale. Le traité du 27 août 1883, entre le Venezuela et le Salvador, confie, à défaut d'entente directe, la nomination de l'arbitre à un gou- Yemement neutre. Le traité pan-américain, dans ses articles VIII et IX, donne le choix des arbitres et du sur-arbitre aux parties intéressées; en cas de désaccord au sujet du sur-arbitre , les arbitres procèdent à sa désignation. La même règle figure dans le projet de traité entre la Suisse et l'Amérique; seulement le sur-arbitre, si les parties ne s'accordent pas, est désigné, soit4)ar un gouvernement neutre, soit par le sort, quand le gouvernement neutre ne peut être choisi d'un commun accord. L'article I*' du traité du 24 avril 1893 entre le Mexique et le Salvador, dont il a été question suprà au n^ 200, dispose qu'en cas de désaccord sur la désignation de l'arbitre, les parties nommeront des arbitres en nombre égal, lesquels, sM y a lieu, désigneront le sur-arbitre.

M. Kamarowski , au sujet de cooteslations de frontières et de réclamations de particuliers ou de compagnies d'un État contre des particuliers, des compagnies, Yoire même le gouyernement d*un autre Étal, réclamations provoquées par des agissements illégaux à Tégard des personnes ou des biens des réclamants. M. Calvo prévoit aussi le cas où il s'agit d*exécuter les décisions d'un arbitrage antérieur. Les deux auteurs citent la commission instituée par Tarticle XU du traité de Washington de 1871 ; et ils ajoutent que les États-Unis ont surtout eu recours à des commissions de ce genre pour régler leurs difficultés, soit avec d'autres peuples américains, soit avec des États de TEurope et notamment avec l'Angleterre*. Nous pensons qu'il n'y a pas de distinction de principe à établir entre les commissions que Ton qualifie de mixtes et les tribunaux arbitraux véritables ^ Quoique l'élément diplomatique domine dans les premières, elles doivent néanmoins juger, absolument comme ceux-ci, suivant les principes du droit international. Elles sont instituées par un contrat de compromis ; leurs membres sont désignés de la même manière que les arbitres ordinaires; on appelle couramment tiers arbitre ou sur-arbitre celui qui doit les départager; et les règles concernant la procédure à suivre, aussi bien que la force obligatoire de la sentence, sont identiques dans les deux cas. 11 n'y a donc point de différence à signaler au point de vue pratique; et voilà pourquoi nous avons étudié cumulativement et sans distinction, dans le livre I de la T* partie, les cas d'arbitrage proprement dit et les décisions émanées de commissions dites mixtes; pourquoi aussi nous considérons comme

* Calvo, loc, di,, § 1784; Kamarowski, lœ. cit., p. 165 et s. Gonf. Bouard de Gard, L'arbitrage intem., p. 160. Goasulter, pour les eommissions concernant TÂmérique , le recueil de Bancroft Davis : Treaties and Conventions ooncliided between the United States of America and oter Powers, 2« édition revue , 1873.

'Sic, Pradier-Fodéré, loc. cit., no 2601, p. 514; La Fontaine, apud Gonfôrence interparlementaire, p. 7 de la première année.

l'arbitrage au point de vue du droit. 227

applicables aux deux institutions les développements qui vont suivre.

SECTION II

Des conditions requises chez les arbitres.

§ I. — Conditions requises lorsque l'arbitre choisi est un chef (TÉtat.

223. — Il est accepté sans discussion , dans la pratique internationale, que les règles du droit commun sur la capacité ne doivent pas être appliquées aux souverains choisis comme arbitres. « Il peut se faire, dit Galvo, que le souverain désigné soit mineur ou du sexe féminin. Le choix, en pareil cas, a pour but de rendre hommage à TÉtat plutôt qu'à la personne même du souverain ; d'ailleurs, il est fait \ en pleine connaissance de la situation de l'arbitre \ » Nous -^ avons dit, au surplus, que les souverains, même majeurs

et du sexe masculin, sont, en fait et en droit, dans les affaires dont ils se chargent comme arbitres, aidés le plus souvent par des conseillers éclairés ; et qu'ils signent des sentences qui, au point de vue jlirî3ique tout au moins, ne sont pas absolument leur œuvre. La sentence peut donc être considérée comme émanant des conseillers; mais les parties, en choisissant l'arbitre, savent à quoi s'en tenir à cet égard. Le choix de reines a été fréquent dans l'histoire de l'arbitrage; mais nous ne croyons pas qu*on y relève celui de monarques mineurs.

§ II. — Conditions requises chez les arbitres autres que les chefs d*État,

224. — M. Goldschmidt, dans le § 7 de son projet de ] règlement pour les tribunaux internationaux, pose les |

*Loc. cit., §1765.

règles suivantes : « Sont incapables de remplir Toffice d'arbitre les personnes âgées de moins de quatorze ans révolus, les personnes en état de démence. — Peuvent être récusés : 1*" les personnes du sexe féminin, 2'' les personnes âgées de moins de vingt et un ans révolus, 3* les muets, sourds, sourds et muets, 4"* les personnes qui, selon le droit du pays auquel elles appartiennent, sont privées de l'exercice des droits civiques, S" les personnes qui ont à Tissue de la contestation un intérêt propre et immédiat. G"* les sujets d*un des États contestants *. » MM. Kamarowski, Bulmerincq et Olivi * veulent, d'autre part, que les arbitres soient bien au courant de la théorie et de la pratique du droit international. Le compromis du 29 février 1892 entre les États-Unis et TAngleterre, au sujet des pêcheries de Bering, dit, dans son article I, que « les arbitres seront des juristes jouissant d'une réputation distinguée dans leur pays respectif. » Ainsi, d'après les auteurs précités, l'arbitrage exige la connaissance de principes que tous les diplomates ne possèdent pas à beaucoup près, et qui ne sont même pas familiers à tous les juges et à tous les juristes. Cette proposition est incontestable au point de vue théorique, et Ton ne saurait trop en tenir compte dans le choix des arbitres; mais tout doit se réduire ici à un vœu platonique. Si Ton veut, en effet, arriver au côté pratique, comment se démontrera chez l'arbitre la connaissance du droit international? Exigera-t-on des certificats, des diplômes? Qui les décernera? Demandera-t-on que l'arbitre ait une position officielle? Mais sera-t-on plus sûr que celui qui l'occupe est à la hauteur de la mission arbitrale? Au surplus, l'autorité qui s'attache au nom d'un homme, sa réputation comme jurisconsulte procèdent d'éléments divers qu'il est bien difficile d'apprécier d'une manière absolue. Mieux vaut donc sur ce

1 Revue de droit intem., 1874, p. 434.

' Kamarowski , loc. cit., p. 330 et 331 ; Bulmerincq, citation du précédent; Olivi, GH arbitratiinternazionalû » Conf. suprà, n» 126.

l'arbitrage au point de vue du droit. 229

point se fier à la prudence de ceux qui désigneront les arbitres et qui, tout au moins en tant qu'il s'agira des parties, seront intéressés à les bien choisir.

225. — Ceci dit , si nous revenons au projet de M. Goldschmidt, nous voyons que son auteur est d'avis d'appliquer, en notre matière , la distinction faite , dans la procédure ordinaire, quant aux témoins, aux experts, aux juges et aux arbitres privés, entre les incapacités et les causes de reproche ou de récusation. La sentence rendue par l'arbitre incapable serait nulle par le fait même, tandis que celle à laquelle aurait concouru un arbitre récusable, mais non récusé, serait parfaitement valable , attendu que les causes de récusation doivent être formellement invoquées par les intéressés, et qu'ils sont censés y avoir renoncé en ne les invoquant pas. Le principe connu, entrons dans l'examen des diverses hypothèses où il trouve son application. M. Goldschmidt exclut absolument les déments, mais il ne se prononce pas sur la question de savoir s'ils pourraient siéger dans un intervalle lucide; or, le point est douteux en droit privé. On peut concevoir une législation décrétant seulement l'incapacité de fait et admetttant la capacité dans les intervalles lucides, comme le faisait le droit romain pour le furiosus^; ou, au contraire, édictant l'incapacité de droit absolue jusqu'à la mainlevée de l'interdiction, comme le droit français (art. 502 et s. c. civ.). Nous croyons cette dernière solution préférable, car elle coupe court aux difficultés qui ne manqueraient pas de s'élever lorsqu'il s'agirait de décider si le dément était ou non dans un intervalle lucide. Mais, en supposant une législation ayant admis le système romain, il est permis de se demander s'il ne convient pas de l'appliquer par rapport à l'arbitre qui appartient au pays soumis à cette législation ; c'est ce que nous allons examiner un peu plus loin en thèse générale.

^ Instituies de Justinien : Quitus non est permissum...^ II, XII, § 1.

226. — En ce qui concerne les impubères, s'ils n'ont pas encore le discernement suffisant, s'ils sont dans un yéritable état d'incapacité de fait, il est incontestable qu'on ne peut songer à leur confier le mandat arbitral, pas plus que tout autre mandat. Mais pourquoi établir à leur égard une règle absolue, lorsqu'elle devrait, au contraire, varier suivant les personnes ; et pourquoi poser un principe immuable dans une matière où il faudrait avant tout voir une question de fait? Nous pensons donc qu'il n'est pas nécessaire de déterminer un âge au-dessous duquel les mineurs seront incapables d'être arbitres; et que le bon sens des parties qui recourent à l'arbitrage, sera le meilleur garant qu'on ne choisira les mineurs (si tant est qu'on les choisisse) que si , en fait, ils ont le discernement suffisant pour s'acquitter de la mission qu'on voudra leur confier. Ainsi, à notre avis, il suffit d'établir ici la possibilité d'une récusation jusqu'à un âge déterminé, âge que M. Goldschmidt fixe à vingt et un ans. Cette majorité visée est celle qui se trouve indiquée par les législations française, belge, italienne, anglaise, russe, des Étals-Unis, et parla législation de l'Allemagne depuis la loi de 1875. Mais elle n'est pas acceptée partout : dans la République Argentine, l'âge requis pour être majeur est de vingt-deux ans; il est de vingt-trois aux Pays-Bas, de vingt-quatre en Autriche et en Hongrie, de vingt-cinq en Espagne, en Norvège, en Portugal, en Danemark; de vingt ans accomplis en Suisse, depuis la loi fédérale de 1881 '. M. Goldschmidt a pris l'âge de vingt et un ans comme une mesure moyenne, comme correspondant à la période où l'on peut raisonnablement supposer les facultés mentales suffisamment développées chez l'homme pour qu'il puisse remplir un mandat quelconque. Avec cette décision , si acceptable en fait qu'elle puisse paraître, on sera exposé à une difficulté grave. De-

• Comp. sur ces points : Weiss , Traité élément, de dr. intem. pr., 2« édil., p. 404.

Yra-t-on considérer comme absolument capable de remplir roffice d'arbitre international, comme ne pouvant être récusé , un individu qui aura Tâge fixé, mais qui , d'après sa propre loi , sera incapable d'être arbitre privé et même de gérer ses affaires? Ne sera-t-il pas, au contraire, plus rationnel, de tenir compte à cet égard de la législation particulière de chaque arbitre?

227. — Quant aux femmes, M. Goldschmidt, en per- | mettant de les récuser^ a été évidemment infliiftru^^~pàr lesy idées traditionnelles quFsont fort r^pt^^^tahli^R On a fait souvent remarquer, en droit privé, qu'on n'a aucun intérêt à écarter, en principe, les femmes du rôle d'arbitre, car, à raison de leur sexe même, elles peuvent avoir une compétence toute spéciale relativement à certains litiges; en sorte que, leur défendre d'accepter le mandat arbitral, c'est aller parfois contre les intérêts des parties, qui commandent de faire choix des arbitres les plus aptes à trancher le différend^ En tout cas, ici encore il est permis de se demander s'il ne conviendrait point de consulter, comme dans les hypothèses qui précèdent, la législation personnelle de l'arbitre pour le récuser.

228. — Les raisons qui précèdent nous amènent à repousser les règles trop absolues que pose M. Goldschmidt, et à leur préférer l'application de la loi personnelle de l'arbitre, relativement aux causes d'incapacité et de récusation. Cette solution se justifie en outre par les considéra- ^ tions suivantes, a) Elle fait disparaître toute incertitude, sans pouvoir être taxée d'injustice et de partialité , puisque

la loi personnelle de l'arbitre n'a point été faite pour le cas spécial qui se présente et aura été, au contraire, déjà appliquée en d'autres circonstances, b) Elle ne saurait soulever aucune difficulté d'application de la part de ceux qui

* Conf. Répertoire général du droit français, v« Arbitrage, § 351.

auraient, en fait, intérêt à Técarter, car elle régira, le cas échéant, la condition de leurs nationaux choisis comme arbitres, c) Enfin, le législateur du statut personnel est mieux que tout autre désigné pour indiquer les conditions de capacité qui concernent la personne. 11 s'inspire, en effet, des mœurs, des idées, du caractère de la race, des conditions physiologiques et climatériques, de tous ces éléments en un mot qui constituent la personnalité d'un peuple; et c'est pour cela qu'on a toujours admis que les questions d'état et de capacité doivent être régies par la loi du statut personnel. Cette solution est donc à la fois, croyons-nous, la plus exacte en fait et celle qui, au point de vue théorique, prête le moins à la critique; aussi estimons-nous qu'il faut la généraliser et l'appliquer à toutes causes d'incapacité ou de récusation intéressant les arbitres internationaux. L'Institut la consacre dans l'article 4 de son règlement pour la procédure d'arbitrage, en déclarant qu'on pourra confier le mandat arbitral à « toutes les personnes qui ont la capacité d'exercer les fonctions d'arbitre, d'après la loi commune de leur pays. » Quelle est cette loi commune? On sait que deux éléments peuvent être appelés à régir le statut personnel : la loi nationale et la loi du domicile. La loi du domicile, prépondérante autrefois quand les conflits de lois s'agitaient de coutume à coutume, soutenue encore aujourd'hui par d'éminentsjurisconsultes^ tend de plus en plus à céder devant la loi nationale, tout au moins dans les pays qui ont réalisé leur unité législative. L'Institut a donné son adhésion à cette doctrine au congrès d'Oxford '; on peut la considérer comme à peu près définitivement acceptée ; et c'est elle par conséquent qui devra être appliquée au cas qui nous occupe.

* Conf. not. Savigny, Système, VII, p. 95 et iOO de la traduction française Guenoux.

' Conf. la solution de Flnstitut, les motirs donnés pour la légitimer et les exceptions qu'elle comporte, apud Annuaire, 5^ année, p. 4i et s.

l'arbitrage au point de vue du droit. 233

229. — Si , du principe que nous venons de poser, nous descendons maintenant aux détails d'application, nous allons nous heurter à une difficulté nouvelle. Convient-il d'assimiler complètement l'arbitre à un juge et d'exiger de lui toutes les conditions requises pour celui-ci ; ou faut-il le traiter, en principe, comme un mandataire; ou doit-on enfin, dans une certaine mesure, tenir compte des deux qualités? Une controverse s'est élevée à cet égard dans le droit positif français. 11 est des auteurs qui exigent absolument les conditions prescrites pour les juges, car, bien que nommés par les parties, les arbitres rendent, comme les juges, des sentences obligatoires, procèdent à des actes d'instruction et dreésent, pour constater leurs opérations et leurs décisions, des écrits qui font foi, comme ceux des juges, jusqu'à inscription de faux. Il faudrait donc, pour être arbitre , appartenir au sexe masculin , avoir vingt-cinq ans et jouir du plein exercice de ses droits^ Suivant d'autres auteurs, au contraire, et la jurisprudence parait pencher en ce sens, les arbitres doivent être traités comme des mandataires, des particuliers n'ayant aucun caractère officiel, dont les décisions ne sont pas exécutoires de plein droit; et, dès lors, il suffit d*exiger d'eux simplement la capacité requise des mandataires, suivant le droit commun. Ainsi les femmes, les mineurs même non émancipés, pourvu qu'ils aient le discernement de fait nécessaire, les interdits dans un intervalle lucide, les prodigues, les individus frappés de dégradation civique et les faillis pourraient, d'après cette dernière doctrine, être choisis comme arbitres, puisqu'ils peuvent être mandataires'. Quant aux sourds-muets, on constate qu'en principe leur état ne leur

^ Gonf. les auteurs cités au Répertoire général du droit français, V* Arbitrage, § 349. Ces auteurs toutefois se contentent en général de r&ge de vingt et un ans, ce qui est en contradiction avec le principe posé.

' Gonf. les auteurs et les arrêts indiqués au Répertoire précité, lac. cU., §§ 356 et s.

permet pas de remplir utilement le mandat arbitral, et pourtant, même pour eux, on admet des tempérameolsS Nous n*iasisterons pas sur ces points, aussi bien que sur le choix qui porterait sur des illettrés ou des aveugles *, tout ce qui a trait à ces questions ne paraissant pas comporter d'application dans le droit international.

230. — Mais, si la jurisprudence et le plus grand nombre des juristes français paraissent incliner à n'exiger de l'arbitre que les conditions requises du mandataire, ils admettent néanmoins que, dans le silence du code de procédure civile, les causes de récusation de juges prévues par l'article 378 de ce code sont applicables aux arbitres. 11 faut remarquer, en effet, que, si l'arbitre n'est pas un vrai juge, au sens exact du mot, il en remplit cependant les fonctions; et qu'il doit, par suite, offrir les qualités d'impartialité demandées au juge ordinaire, ce qu^a précisément pour but de réaliser le texte ci-dessus. Le droit romain disait : « compromissum ad similitudinem judiciorum redigitur*; » et, d'après Domat, « quoique les arbitres ne soient pas juges par un titre qui leur donne absolument cette qualité, ils exercent les mêmes fonctions que feraient les juges si les parties plaidaient en justice\ » 11 résulte de cette manière de voir que toute personne qui rend une sentence, se trouve placée, au point de vue de la condition d'impartialité, sur la même ligne que les juges; et qu'il y a lieu, de ce chef, de lui appliquer toutes les causes de récusation édictées pour ces derniers dans le droit français par l'article 378 précité , seul texte relatif à la matière et qui, dès lors, doit être considéré comme formant le droit commun.

^ Répertoire précité, loc. cit., §§ 369 et s.

• Répertoire précité, loc. dt., §§ 366 et s. et 372. » Loi 1, Dig., De recepds, IV, VIII.

♦ Droit pubUc, liv. II, tit. VII, sect. I, § I.

l'arbitrage au point de vue du droit. 235

231. — Les idées qui précèdeQt ne soQt pas admises partout. En Italie, suivant l'article X du code de procédure civile, les femmes, les mineurs, les interdits, les individus exclus des fonctions judiciaires par une condamnation et non réhabilités ne peuvent être choisis comme arbitres. En Allemagne, d'après le code de procédure civile de 1877, les arbitres peuvent être récusés comme les juges, pour les mêmes motifs et dans les mêmes conditions; et la récusation y est permise contre les femmes , les mineurs , les sourds et ceux qu'une condamnation a privés de la jouissance des droits civiques (art. 858). En Espagne, le code de procédure civile de 1880 (livre II, titre Y) exige que l'arbitre soit majeur de vingt-cinq ans, homme de loi (/etrado) et jouisse de tous les droits civils ; il permet de le récuser pour les motifs qui peuvent être invoqués contre le juge ordinaire'. En Russie, les femmes peuvent siéger comme arbitres*. Pour les raisons que nous avons déjà données plus haut, le principe de l'application de la loi nationale nous paraît devoir encore s'imposer ici. Il convient donc de le généraliser et de l'étendre à toutes les conditions requises des arbitres à un titre quelconque.

232. — Que doit-on enfin penser de l'exclusion pro- \ posée par M. Goldschmidt, relativement à ceux qui seraient l les sujets de l'un des États contestants'? On peut craindre, \ sans doute, qu'à raison de leur nationalité les arbitres ne^ soient portés quelquefois à soutenir d'une manière passionnée les intérêts de leurs pays; et il y a de ce fait des exemples dans l'histoire de l'arbitrage \ Aussi, pour écarter toute suspicion, dans certains compromis les parties en cause n'ont-elles pas choisi les arbitres parmi leurs nationaux'.

^ Répertoire général, précité, he. cit., §§ 1632 et 1639.

* Vizme,cité par Kamarowski, loc. cit., p. 329.

* Sic Olivi , Gli arbUrati intemazionalû « Conf. Q»* 89 et s., et liS et s.

* C'est notamment ce qui s'est passé au sujet de Tarbitrage des pêcheries de Terre-Neuve. Conf. n«* 138 et 219.

r Cependant la pratique internationale est en général en sens l opposé ; et nous estimons qu'il n'y a pas lieu de la condam- 1 ner d'une manière absolue. En effet, ainsi que nous l'avons I fait remarquer plus haut', les arbitres appartenant à la nationalité des litigants, sans se constituer de parti pris les avocats de ceux-ci, ce qu'ils ne doivent faire en aucune hypothèse', mettront au moins en relief les arguments qui militent en leur faveur, en sorte que les intérêts de chaque partie seront sûrement protégés. Seulement, il conviendrait alors d'indiquer que les deux nationalités seront représentées par un nombre égal d'arbitres, et que le sur-arbitre devra appartenir à une nationalité tierce, afin que la bai lance soit égale.