Traité théorique et pratique de la faillite des sociétés commerciales

La Chambre des députés est acluellement saisie d'un projet de réforme du livre III du Code de commerce sur les faillites et banqueroutes (loi du 28 mai 1838). Ce projet, élaboré par une commission de la précédente législature et déposé sur le bureau de la Chambre actuelle par le rapporteur de cette commission, M. Laroze (1), ne vise à rien moins qu'à transformer

(i) Le projet est issu en quelque sorte de la fusion de plusieurs projets antérieurement soumis à la Chambre, à savoir : un projet déposé en i880 par MM. Richard Waddington etDautresme (naguère Ministre du commerce) sur les concordats amiables ou volontaires, et deux projets tendant à la révision générale du livre III, l'un issu de Tinitiative parlementaire et déposé en novembre 1881 par MM. Saint-Martin, Boysset et autres ; Tautre proposé par le Conseil d'Etat et déposé par le Gouvernement sur le bureau de la Chambre le 27 juillet 1882. La commission emprunta à chacun de ces projets les dispositions qui lui parurent les meilleures, y ajouta certaines dispositions nouvelles, et rédigea ainsi

toute réconomie de la législation en vigueur en créant à côté de la faillite, à Texemple de plusieurs lois étrangères, une procédure de liquidation judiciaire^ réservée aux débiteurs de bonne foi. Mais, par un véritable oubli, le texte proposé, qui dans la pensée de ses auteurs doit trancher toutes les difficultés issues de rinsuffisance de la loi actuelle, ne contient pas un chapitre, pas même une section de chapitre sur la faillite des sociétés commerciales.

Les procès retentissants qui ont été l'épilogue de la crise financière de 1882 ont cependant mis en lumière les graves lacunes de notre Code de commerce à cet égard : faute de textes contenant la solution des problèmes complexes qui leur étaient soumis, les juridictions de tous ordres ont mis plusieurs années à édifier une jurisprudence, encore incomplète et flottante, qu'une réglementation législative pourrait seule fixer. Le Parlement français n'aurait, au surplus, pour réaliser cette réforme, qu'à jeter les yeux sur les lois étrangères récemment promulguées. Tandis que notre Code ne contient que quelques dispositions éparses sur la faillite des sociétés en nom collectif ou en, commandite (art. 438, 2^ alin.,458, 2*alin., 531 et

le projet qui doit servir de base aux discussions du Parlement, et que nous devrons comme tel citer plusieurs fois au cours de cette étude. — K. le texte du projet gouvernemental et Texposé des motifs {rapport de M. Gourcelle-Seneuil à la section delégisla* tion du Conseil d'Etat) au Journal des faillites et liquidations judiciaires^ 1882, pages 368, 422, 511 et suivantes. — V. le texte de la commission et le rapport de M. Laroze au Journal des faillites^ 1884, pages 223 et suivantes, 358, 395, 419 et suivantes.

604, 2*alin.), et qu'ilest absolument muet sur la faillite des sociétés anonymes, plusieurs lois étrangères, au contraire, réglementent spécialement la matière. Nous citerons notamment : le nouveau Code de commerce italien (en vigueur depuis le 1" janvier 1883, art. 846 à 854, etc.) ; la loi fédérale allemande du 10 février 1877 sur les faillites (art. 193 à 201); la loi anglaise du 25 août 1883 sur les faillites pour les sociétés ordinaires, et la loi anglaise du 7 août 1862 sur les sociétés pour les sociétés enregistrées ; enfin le nouveau Code espagnol du 1" janvier 1886 (art. 923 à 941). —Les dispositions de ces différentes lois sont plus ou moins complètes , mais en tous cas suffisantes pour guider le juge dans la solution des difficultés multiples que soulèvent ces faillites de sociétés, si graves par Timportance des intérêts en jeu, comme par le trouble qu'elles jettent sur le marché industriel et financier (1).

({) La statistique démontre que le nombre de ces faillites va sans cesse croissant. Voici en quels termes le président du tribunal de la Seine s'exprimait naguère à ce sujet : a D'après Tancienne loi, l'anonymat n'était obtenu qu'avec l'autorisation du Gouvernement. Sous ce régime, les faillites des sociétés anonymes se présentaient à l'état d'exception. Mais depuis la loi de 1867 qui a rendu libres ces sortes de sociétés, les choses ont complètement changé. Toutes les grandes entreprises, toutes les affaires financières et industrielles se constituent aujourd'hui sous la forme de sociétés anonymes ; les faillites qui en sont la conséquence dépassent de beaucoup toutes les autres^ si ce n'est en nombre, tout au moins en importance ; et nous avons la profonde douleur de constater qu'elles affectent plutôt l'épargne que le commerce proprement dit... i — c ... En 1878, ajoutait le président, il a été déclaré 16 faillites de ces Sociétés, en 1879^ 14; en 1880, 18 ; en 1881^ 44 ; en 1882^ 51 I Et trop souvent ces

L'étal de la législation en France étant ainsi déterminé, l'objet de cette étude sera de rechercher : 1* Comment la doctrine et la jurisprudence, en s'inspirant des principes généraux et des rares dispositions du Code, parfois aussi des nécessités pratiques contingentes, ont réglementé la faillite des sociétés, et quelle est la valeur juridique et pratique de cette réglementation ; — 2** Sur quelles bases le projet de réforme du livre des faiUites devrait, selon nous, établir cette réglementation, et dans quelle mesure il y aurait lieu de s'inspirer des lois étrangères. — En un mot, nous chercherons à présenter l'exposé synthétique et critique de la législation, ou pour mieux dire de la jurisprudence actuelle, et de la législation projetée, en prenant pour terme de comparaison le droit étranger.

Voici, brièvement esquissé, le plan que nous suivrons. Prenant la faillite à ses débuts pour en examiner ensuite les différentes phases, nous traiterons successivement dans des chapitres distincts :

I. Des conditions d'ouverture de la faillite ; — conditions de fond (1* commercialité et personnalité morale de la société, 2° cessation de paiements), — et condition de forme (jugement déclaratif).

II. Des effets de la faillite, 1"* à l'égard de la société elle-même et des associés, 2° à l'égard des tiers.

faillites sont l'œuvre de la fraude et de la mauvaise foi. » (^Revue des SociétéSy 1883, page 204.)

V. Des déchéances et peines encourues par les associés et administrateurs [incapacité, pénalités, banqueroute, réhabilitation).

VI. Des principes applicables aux sociétés étrangères, et généralement à la solution des conflits de législation en matière de faillite des sociétés.

Section I". — CONDITIONS DE FOND

« Tout commerçant qui cesse ses paiernents est en état de faillite. » (Art. 437-1* Code de commerce.) Ainsi, toute faillite suppose la réunion de deux conditions tenant au fond du droit : la qualité de commerçant chez le débiteur, et la cessation de ses paiements.

§ l'"'. — Commercialité et personnalité morale de la Société.

La première condition appliquée aux sociétés se décompose en deux propositions distinctes : 1** La société doit être commerciale^ non seulement en la forme, mais au fond; 2"* Elle doit constituer une per-sonne morale, au moins au regard des tiers.

1* Commercialité. — Question des sociétés civiles à forme commerciale. — La société doit être commer-

ciale, disons-nous, non seulement en la forme, mais au fond ; en d'autres termes, la faillite est inapplicable aux sociétés civiles^ sous quelque forme qu'elles soient constituées. Cette règle, indiscutable en droit, puisqu'elle est la conséquence immédiate du caractère strictement commercial de la faillite en droit français, proclamé au début même du livre des faillites, a donné lieu à de vives critiques, dont nous devons examiner la valeur. Si nous parcourons le droit étranger, nous constatons que quatre systèmes se partagent les législations :

1" Système, consacré par les lois française, belge, italienne, espagnole, russe, néerlandaise, etc., d'après lequel la qualité de commerçant chez le débiteur est une condition absolue de la déclaration de faillite;

2* Système, diamétralement opposé, consacré par les lois allemande, de la Suisse allemande, etc., d'après lequel la faillite est une procédure de liquidation applicable à tous les débiteurs insolvables sans distinction, et par conséquent aux sociétés civiles comme aux sociétés commerciales ;

3* Système suivi en Autriche, en Hongrie, dans les États Scandinaves, qui ne soumet à la faillite commerciale que les sociétés commerciales, mais qui organise pour les non commerçants, individus ou sociétés, une faillite civile ;

4' Système suivi en Angleterre : la faillite s'applique en principe à tous les débiteurs, commerçants ou non, individus ou sociétés ; mais une procédure spéciale, distincte de la « bankruptcy », quoique très ana-

logue au fond, procédure dite de liquidation judiciaire ou par ordre de la Cour [Winding up by Ciirt), est organisée pour les sociétés enregistrées (sociétés par actions), civiles ou commerciales. (Loi du 28 août 1862, 25-26 Vict., cap. 89, art. 74 et suiv.)

De ces divers systèmes, celui de la loi française nous paraît le plus défectueux, et celui de la loi anglaise le meilleur, en tant du moins qu'il soumet à une procédure de liquidation uniforme toutes les sociétés constituées suivant la même forme, abstraction faite du caractère commercial ou non de leurs opérations. Que le système français soit vicieux, presque tous les auteurs le reconnaissent aujourd'hui ; on ne saurait, en effet, concevoir un régime plus défavorable pour les créanciers que celui de la déconfittirey telle qu'elle existe dans nos lois ; or c'est le seul régime applicable aux sociétés civiles insolvables. Tandis que le Code de commerce s'est préoccupé de pourvoir à la fois, par la faillite, aux intérêts des créanciers et à ceux du débiteur en état de cessation de paiements, les Codes civ. et de Proc. civ. ont omis de réglementer la déconfiture ; si bien qu'il est non seulement difficile, en l'absence de tout jugement déclaratif de la déconfiture, d'en préciser le point de départ, mais qu'il n'est pas moins difficile, ce point de départ étant établi, d'en déterminer les effets.

La jurisprudence tend, il est vrai, à organiser la déconfiture sur des bases analogues à celles de la faillite, c'est-à-dire à instituer au bénéfice des créanciers une liquidation collective, assurant entre tous les

10 CHAPITRE PREIORR

ayants droit une juste répartition de Tactif du débiteur insolvable. C'est ainsi qu'un grand nombre de tribunaux, parmi lesquels celui de Lyon, ont pour coutume de placer le patrimoine des débiteurs civils insolvables, sur leur requête ou à la demande des créanciers, sous la mainmise de liquidateurs ou de séquestres judiciaires (1). Ces mêmes tribunaux tendent à concentrer aux mains de ce séquestre les pouvoirs non d'un simple dépositaire, mais d'un véritable syndic : le séquestre aurait en effet le droit de liquider et d'exercer, pour les commodités de cette liquidation, les droits et actions de tous les créanciers.

On ne saurait nier l'utilité d'une telle procédure, surtout lorsque la liquidation est compliquée et les créanciers nombreux, ce qui arrive précisément pour ceHaines sociétés civiles : — elle est avantageuse pour les créanciers, qui y trouvent la sécurité que ne leur donne pas le système des saisies individuelles, ruineux pour les absents, et, avec la sécurité et l'égalité devant le gage, une économie notable des frais; elle n'est pas moins avantageuse pour le débiteur, qui profite nécessairement de cette réduction des frais.

Mais, en droit pur, la légalité de cette jurisprudence est très contestable. Non pas qu'en elle-même laliqui-

{\) Pour les détails delà question, V. Garraud : t De la déconfiture et des améliorations dont la législation en cette matière est susceptibkf II1« partie, chap. 6, d880 i ; et t Des liquidations ju* diciairesy de lettr pratique et de leur légalité », Journal des faillites 1882, p. 149 et suiv. — V. aussi : Valette, Revue de droit franc, et étrang.y 1849, p. 923 et suiv.

dation judiciaire appliquée aux sociétés ne soit légale; sur ce point, sans doute, la condition juridique des sociétés diffère profondément de celle des individus, dont la mise en liquidation judiciaire, assez usitée cependant, ne saurait trouver une base bien certaine dans la loi écrite. Mais si le principe même de la liquidation judiciaire des sociétés, quelles qu'elles soient, civiles ou commerciales peu importe, est au-dessus de toute discussion, il n'en est pas de même des effets que les tribunaux de commerce veulent faire produire ,à cette liquidation et qu'ils empruntent à la faillite. Celle-ci est, en effet, par ses résultats, par les garanties spéciales qu'elle offre aux créanciers, dessaisissement du débiteur, concentration des actions aux mains d'un agent unique, le syndic, une procédure exorbitante du droit commun qui ne saurait être étendue par voie d'analogie (1).

Sans doute une société en liquidation ne pourrait pas, à la différence d'un particulier pourvu, malgré son opposition, d'un séquestre ou d'un liquidateur judiciaire, paralyser l'action du liquidateur par des actes de disposition ou de gestion, et à cet égard elle paraît devoir être assimilée à une société en faillite. Mais ce n'est là qu'une fausse apparence : au fond, ce résultat ne tient pas à ce que la nomination d'un liquidateur aurait en elle-même pour effet d'opérer un dessaisissement semblable à celui découlant d'un jugement de

{\) Cette doctrine, qui nous paraît seule légale, est consacrée par plusieurs arrêts de cass. F. Cass., 17 janv. 1855 ; S., 55, 1, 102;— 10 juin. 1876 ; S., 76, 1, 405.

12 CHAPITRE PREMIEH

faillite et de la nomination d'un syndic ; — il n'est qu'une suite nécessaire de la dissolution, qui enlève à la société son existence légale, ou du moins ne la laisse plus subsister que pour les besoins de la liquidation, en sorte qu'elle ne peut plus agir que par l'organe de son liquidateur.

Mais la procédure de liquidation n'en diffère pas moins profondément de la faillite, notamment aux deux points de vue suivants ; 1" Les créanciers, à moins de céder volontairement au liquidateur l'exercice de leurs droits et actions individuels, n'en sont pas dessaisis : 2"* Tous les actes faits antérieurement au jugement de dissolution par les gérants ou les administrateurs de la société sont maintenus, alors même qu'ils porteraient atteinte au principe de l'égalité devant le gage, comme par exemple des traités de faveur avec certains créanciers ; l'annulation des actes passés pendant la période suspecte est en effet une règle spéciale à la faillite.

Que cet état de choses ait, au point de vue du crédit et de rintérêt bien entendu des créanciers, les plus graves conséquences, cela n'est pas douteux ; il serait assurément désirable que le liquidateur, au lieu de représenter la société dissoute seulement, fût aussi, comme un syndic de faillite, le représentant des créanciers. Maintenir l'exercice des actions individuelles au cours de la liquidation, c'est favoriser en pratique la violation du principe d'équité proclamé en théorie par l'art. 2092 C. civ. Les créanciers diligents ou habiles s'empresseront en effet, dès l'ouverture de la liquida-

tion, de prendre contre la société des jugements de condamnation emportant à leur profit hypothèque judiciaire sur les immeubles sociaux au détriment de la masse.

Les obligataires, par exemple, qui ne forment pas dans notre droit, comme dans plusieurs lois étrangères, une collectivité rivale des actionnaires ayant ses assemblées et ses représentants, arriveront trop tard, pour peu qu'ils habitent loin du siège social.

Une première réforme nécessaire, selon nous, consisterait donc à étendre à la déconfiture des débiteurs civils, individus ou sociétés, les principes généraux de la faillite. Des différences pourraient sans doute être faites entre les deux procédures quant au point de départ de la procédure (insolvabilité dûment constatée au lieu d'une simple cessation de paiements), quant à l'obligation de tenir des livres, aux pénalités, peut-être quant au concordat; mais sous ces réserves, les principes de la faillite devraient être généralisés. En d'autres termes, nous demandons que l'on institue en droit français, à l'exemple des lois autrichienne, hongroise, suédoise, etc., une faillite civile à côté delà faillite commerciale.

Nous allons même plus loin en ce qui concerne une catégorie spéciale de sociétés civiles, je veux parler des sociétés civiles à forme commerciale^ c'est-à-dire des sociétés civiles constituées suivant l'un des trois types organisés par le Code de commerce. Ces sociétés, ou tout au moins celles d'entre elles qui se sont constituées en sociétés par actions sous l'un des deux

14 CHAPITRE PftEMIËR

types, commandite par actions ou société anonyme, visés par la loi de 1867, devraient, selon nous, être absolument assimilées aux sociétés commerciaies, non seulement au point de vue de leur réglementation légale, mais aussi au point de vue de la faillite. Cette assimilation est consacrée par plusieurs lois étrangères ; c'est ainsi que Tart. 174 du Code de comm. allemand (modifié par une loi du 11 juin 1870) décide que toute société en commandite par actions ou anonyme est considérée comme société de commerce lors même que son objet n'aurait rien de commercial. II en est de même de la loi anglaise sur les sociétés enregistrées, qui correspondent à nos sociétés anonymes ; elle soumet à une liquidation uniforme, ainsi que nous l'avons dit plus haut, toutes les sociétés de même type- Or il importe de remarquer que les lois allemande et anglaise précitées datent d'une époque où la dualité des faillites existait, où des différences assez importantes séparaient encore la faillite civile de la faillite commerciale. C'est qu'en etîet il est des cas où la forme prime le fond ; aussi est-il plus rationnel de soumettre toutes les sociétés par actions à un seul et même régime légal que d'établir, comme le font les lois française, belge, italienne, une distinction souvent subtile et arbitraire entre les sociétés par actions commerciales et les sociétés de même type, dites civiles (1).

Lorsqu'un tiers contracte avec une société par

(lyOn discute sur le point de savoir si les sociétés civiles ont

CONDITIONS D'OUVERTURE DE LA FAILLITE iS

actions, lorsque, par exemple, un capitaliste souscrit des obligations par elle émises, il se préoccupe moins du but particulier poursuivi par la société et de son caractère juridique, que delà forme particulière sous laquelle elle est constituée et des garanties qu'il suppose attachées à cette forme, garanties résidant dans la réglementation légale. Au surplus, comment le public pourrait-il discerner dans tous les cas une société civile d'une société commerciale (car enfin les sociétés n'ont pas d'étiquette et il n'existe pas en France de registre du commerce), alors que les jurisconsultes eux-mêmes sont loin de s'entendre sur le critérium permettant de les distinguer? N'a-t-on pas vu en France deux tribunaux considérer, l'un comme société civile la société par actions des eaux de Plombières, l'autre comme- société commerciale la société des eaux d'Enghien? Quant aux sociétés de mines, on s'accorde à leur refuser tout caractère commercial; l'art. 38, loi de 1810, est formel en ce sens, et cette solution se rattache d'ailleurs à un principe plus général, admis en doctrine, d'après lequel les industries agricole et extractive, à la différence de l'industrie manufacturière, n'ont

ou non la personnalité morale. Mais on admet généralement l'affirmative pour celles d'entre elles qui ont pris la forme com* merciale et se soumettent à la réglementation légale correspondant au type adopté par elles. Certains arrêts dispensent même les sociétés civiles par actions, à tort selon nous, de l'observation des prescriptions de la loi de 1867. (Gass., 28 nov. 1873, D* ^4,d,44!.) Ces sociétés jouissant ainsi, de l'aveu général, de la personnalité morale) il n'y aurait de ce côté aucun obstacle à leur mise en faillite.

pas le caractère commercial. Mais supposons qu'à l'extraction du minerai la société ajoute une industrie manufacturière, qu'elle utilise le minerai dans des fonderies et usines, elle deviendra commerciale : ainsi, dans le premier cas, elle ne pourra être mise en faillite, et la seule procédure applicable sera cette liquidation judiciaire dont nous avons établi l'insuffisance; dans le deuxième cas, la faillite sera possible.

Ce qui est vrai des sociétés de mines, l'est aussi des sociétés d'exploitation agricole, des sociétés immobilières, etc. Ces dernières, en particulier, bien qu'elles achètent des fonds de terre pour les revendre en détail et avec bénéfice, spéculation absolument semblable au fond à celle qui consiste à acheter des denrées pour les revendre, ne sont pas considérées comme commerciales, parce que, dit-on, les immeubles ne peuvent être qualifiés de marchandises. (Le vulgaire est moins subtil, et désigne les spéculateurs sur terrains sous le nom de marchands de biens.) Mais que la société élève sur les terrains achetés des constructions, et que ses spéculations portent principalement sur la main-d'œuvre et sur la valeur locative des immeubles construits, elle prendra le caractère commercial (1). Une même société peut donc, comme ces exemples le prouvent, commencer avec un caractère civil, et acquérir peu à peu, progressivement, presque insensiblement, le caractère commercial (2). Aquelmoment

[i) Sic : Cass. req., 29 avr. 1885, D.85, i, 225. (2) L'industrie agricole nous fournit des exemples de même nature. Soit une société purement agricole ; cette société crée des

précis, cette transformation, si importante aux divers points de vue de la faillite, d3 la compétence, etc.. s'opérera-t-elle?Aquels signes certains la reconnaître? Autant de questions délicates, source de procès nombreux, qui seraient supprimées si l'on insérait au Code de commerce une disposition analogue à celle de Fart. 174 du Code de commerce allemand.

Rationnellement, cette réforme s'impose, car le système actuel conduit à des conséquences vraiment étranges. Voicjl^ par exemple deux sociétés anonymes constituées pour l'exploitation de deux gisements houillers contigus, jouissant auprès du public, ignorant des choses du droit, de la même faveur. L'une d'elles, par suite du développement naturel et normal de l'entreprise, crée une usine pour la consommation du minerai, l'autre s'en tient à l'extraction de la houille, puis toutes deux se ruinent : la première va être déclarée en faillite, la seconde sera en déconfiture ! Cette distinction n'est-elle pas irrationnelle, et ne serait-il pas préférable d'accorder aux capitaux engagés dans ces deux entreprises, similaires à l'origine, la garantie de la faillite?

Toutes les sociétés par actions ont pour caractère commun, quel que soit leur objet, de faire appel au crédit, de drainer et de grouper les capitaux pour réa-

champs de betteraves et construit une ralfinerie de sucre, elle va devenir commerciale : cependant, si l'on va au fond des choscs5 il n'y a dans ces transformations qu'un développement normal et régulier d'une spéculation qui, dès l'origine de la société, a porté sur les produits agricoles.

f8 CHAPITRE PREMIER

liserune œuvre collective. Dèslors,rarguinenl d'après lequel la procédure de faillite, avec ses rigueurs nécessaires et aussi ses mesures de faveur comme le concordat, ne conviendrait qu'aux commerçants, parce que seuls ils ont besoin de crédit et que les opérations à crédit créent entre eux une solidarité pouvant provoquer de^ ruines imméritées ; cet argument est inapplicable aux sociétés à forme commerciale (1). Toute société par actions, commerciale ou autre, vit du crédit, ne naît et ne subsiste que par le crédit : toutes doivent donc être soumises, pour leur constitution comme pour leur liquidation volontaire ou forcée, à des règles identiques. C'est une assimilation absolue, portant même sur la compétence commerciale et sur la faillite que nous réclamons ; nous pouvons, du reste, invoquer à l'appui de cette réforme la voix autorisée de M. Lyon-Caen, qui s'est à plusieurs reprises nettement prononcé en ce sens (2).

(1) L'argument est, d*aîlleurs, bien insuffisant, même pour les particuliers. Aujourd'hui, en effet^ vu le développement des valeurs mobilières et le mode de placement des capitaux, engagés pour la plupart dans des sociétés industrielles ou financières, commerciales par conséquent, attendu d'autre part que les propriétaires et les fermiers ont besoin de crédit pour apporter aux entreprises agricoles qu'ils dirigent les améliorations reconnues nécessaires, pour ces diverses causes réunies^ il est, dis-je, bien peu exact de soutenir qu'un particulier ne se ruine que s'il le veut bien, qu'il n'a pas besoin de crédit et n'est solidaire de personne : la vérité est qu'il subit presque autant que Je commerçant le contre-coup des crises commerciales et financières.

(2) Lyon-Caen, Bull. Soc. de LégisL compar.y 1875, p. 242 et s; — Lyoa-Gaen et Renault, Précis de Droit commerc, t. II, p. 916; note 2.

2* Personnalité morale. — Une société commerciale ne peut être déclarée en faillite qu'à la condition de constituer une personne morale. Une société qui ne formerait pas une entité juridique distincte de la personne des associés ne serait pas en effet un commerçant dans le sens de Tart. 437 ; les associés qui la composent pourraient seuls, à la condition d'être commerçants de profession, être individuellement déclarés en faillite. — Toutefois, ainsi que nous l'établirons à propos des sociétés dissoutes ou annulées, il suffit que cette personnalité juridique existe au regard des tiers pour que la faillite soit possible. Toute société qui satisfait à ces deux conditions, d'êlre commerciale et de jouir de la personnalité morale, peut être mise en faillite : c'est ce que nous nous proposons d'établir, en passant en revue successivement les divers types de sociétés commerciales. Ces sociétés se distinguent, abstraction faite des associations en participation , en deux classes bien distinctes : les sociétés dans lesquelles tous les associés, ou au moins certains d'entre eux, sont personnellement obligés, sociétés en nom collectif, en commandite simple ou par actions, d'une part ; et, d'autre part, les sociétés anonymes, sociétés par actions dont aucun membre n'est tenu du chef de la société au delà de son apport.

A. Sociétés en nom collectif et en commandite. — La faillite est certainement applicable à ce groupe de sociétés. Les art. 438 et 458 le disent expressément pour la société en nom collectif, et leurs dispositions

doivent être étendues sans nul doute à la société en commandile. L'art. 24 du Code de comm. démontre en effet que les gérants d'une société en commandite doivent êire assimilés dans leurs rapports respectifs et au regard des tiers à des associés en nom collectif.

Mais si le principe, d'ailleurs consacré par toutes les législations, est incontestable, ses applications soulèvent certaines difficultés. La société est un être moral distinct des associés, mais ces derniers sont responsables solidairement du passif social : d'où la question de savoir quelle doit être l'influence de la faillite de la société sur la situation juridique des associés, ou vice versa. — Il est certain que la faillite personnelle d'un associé, môme personnellement obligé (associé en nom collectif ou commandité), n'entraîne pas celle de la société (1); car celle-ci a un patrimoine propre sur lequel les créanciers sociaux ont un droit de préférence; elle a une vie propre et peut même parfois, en fait, fonctionner avec succès, malgré la ruine d'un associé. Cette faillite personnelle n'entraîne-t-elle pas, du moins, la dissolution de la société? C'est là une autre question que nous examinerons à propos du dessaisissement.

Mais, inversement, la faillite de la société ne doitelle pas entraîner, nécessairement et deplano^ la faillite particulière de tous les associés personnellement obligés? Telle est en effet l'opinion de la Cour de cas-

{{) Cass., 23 août 1883, Jourml des faillUesj p. 243 et suiv.

salion et de la majorité des auteurs (1) ; nous estimons au contraire, avec la minorité, que la faillite sociale n'emporte pas fatalement la faillite de chacun des associés. A l'appui de ce dernier système, nous ferons tout d'abord valoir les principes : la société étant une personne morale distincte des associés, la faillite qui l'atteint ne doit pas ipso facto frapper les associés : sans doute, ils sont solidairement tenus du passif social, mais ils ne sont pas pour cela solidaires avec la société, et leur patrimoine , demeurant distinct des biens sociaux, ne doit pas être confondu dans la même liquidation.

Tel est d'ailleurs le système formellement consacré par plusieurs lois étrangères , notamment les lois belge, allemande (2) (art. l24),etc.K., toutefois, contra:

{\) Cass. req., 17 avr. 186i , S., 6l,i,6<»9 ; Cass., 7 janvier 1«73, D., 73,1,257; Req.,13mai 1 879, D., 80,1 ,29. — Sic; Renouard,Fat7, liteSyt, II, p. 133; Boistel, Droit comm., n. 8^4; Lyon-Caen et Renault, t. II, n^ 3117. Rousseau, Soc. commerc, t. 2, n. 19ol ; Bédarride, n. lOi. — Contra: Deloison,' Soc. comm,^ t. I, n. 91 ; Pardessus, Dr. comm, t. III, n. 976 ; Dalloz, SociétéSy n. 909. — V. aussi : Paris, 26 mars 1840, S., 40,2,247; Orléans, 27 nov. i8o0, S., ol,2,33; Trib.comm. du Havre, 7 décembre 1880; Journaldes Sociétés y 1881, p. 559.

(2) Remarquons du reste qu'en Allemagne, c'est le fonds social, plutôt que l'être social, qui se distingue de la personne des associés. En effet, dans la théorie aUemande actuelle, les sociétés par intérêts, à l'instar des « partnership » du droit anglais, ne jouissent pas en droit de la personnalité morale . Si les créanciers sociaux peuvent se payer par préférence sur le fonds social, c'est que ce fonds, constitué par l'ensemble des apports individuels des associés, est considéré en bloc comme un gage, un nantissement affecté spécialement hla, garantie des dettes sociales. Si le gage est insuffisant et que la faillite sociale ne produise

Code italien (art. 835) et nouveau Code espagnol (art, 923).

Sans doute cet argument de principe ne saurait prévaloir contre un texte formel ; mais les articles invoqués en faveur de la thèse adverse n'ont point ce caractère. L'art. 531, en particulier, qui constitue le principal argument de cette thèse , peut fort bien s'interpréter dans notre système ; cet article prévoit l'hypothèse d'un concordat particulier accordé à un associé ; or , dit-on, pour obtenir un concordat il faut être en faillite, donc les associés sont en faillite par suite de la faillite de la société. Nous reconnaissons la justesse des prémisses, mais nous repoussons la conclusion. Sans doute un failU peut seul obtenir un concordat, mais , qu'en'résulte-t-il, sinon que l'art. 531 ne recevra son application que dans le cas très fréquent, d'ailleurs, en fait, où la faillite sociale entraînera la faillite personnelle de l'associé? L'art. 531 a statué àe eo quod plerumquefitj mais sans édicter aucune règle absolue.

On invoque aussi l'art. 438-2% d'après lequel la déclaration de cessation des paiements faite au nom de la société doit contenir le nom et l'indication du domicile de chacun des associés solidaires, et l'art. 458 prescrivant l'apposition des scellés « non seulepas de quoi désintéresser les créanciers sociaux, il y aura lieu alors d'ouvrir subsidiairemenl la faillite des associés. — Ajoutons qu'en droit anglais les créanciers personnels de l'associé ont, de leur côté, un droit de préférence sur le patrimoine propre de leur débiteur. — V. sur les principales lois étrangères : Etude sur les diverses législations européennes sur la faillite, par M. L. Oudin (Bullet, Soc. de UgisL comp. 1879, p. 304 et suiv.).

ment dans le siège principal de la société, mais encore dans le domicile séparé de chacun des associés solidaires » . En réalité, aucun de ces deux articles n'a la portée qu'on lui attribue : l'obligation solidaire qui pèse sur chaque associé et la responsabilité qui lui incombe à raison de la j)art active qu'il peut avoir prise à la gestion de la société justifient suffisamment ces mesures. Il faut, dès le début de la faillite sociale, faire savoir aux créanciers quels sont les garants dont le patrimoine pourra combler l'insuffisance du fonds social ; il faut aussi les protéger au moyen des scellés contre la fraude possible des associés. Mais de la nécessité de ces mesures conservatoires, on n'est pas en droit de conclure à la faillite forcée des associés ; la faillite est, en effet, de droit étroit, et ne doit pas plus être étendue par voie d'induction que les peines proprement dites.

Toutefois, nous ne faisons nulle difficulté pour reconnaître qu'en fait l'obligation solidaire indéfinie, qui pèse sur les associés, les conduira le plus souvent à la faillite. Les créanciers sociaux, vu l'insuffisance du patrimoine social, recourront par l'organe de leur représentant, le syndic, contre chacun des associés, les créanciers personnels de ces derniers feront en même temps valoir leurs droits ; et comme l'actif des associés sera généralement très faible, car un associé dont la situation serait prospère n'eût pas laissé sombrer la société, ce concours des deux masses de créanciers sur un patrimoine insuffisant entraînera la faillite. Mais cette faillite ne sera, il importe de le remar-

t% CHAPITHE PREMIER

quer, qu'un effet médiat et éventuel, non pas une suite directe et nécessaire de la faillite sociale.

Une première conséquence de notre système, c'est qu'un jugement déclaratif sera nécessaire pour constituer chaque associé en état de faillite. Au contraire, si l'on envisagait les faillites des associés comme le corollaire obligé de la faillite de la société, les premières vienndraient se fondre en quelque sorte dans la seconde, en sorte qu'un ^eul et même jugement déclaratif suffirait pour constituer en état de faillite la société et tous les associés personnellement obligés. Ce jugement unique émainerait du tribunal compétent au regard de la société (tribunal de commerce du principal établissement social), sans qu'il y ait lieu de distinguer, suivant que les associés sont domiciliés ou non dans le ressort de ce tribunal (1).

Le vice du système apparaît ici manifestement, puisqu'il aura souvent pour résultat de confier la direction d'une faillite à un tribunal éloigné du domicile du failli, et privé par suite des moyens d'investigation dontpourrait disposer le juge du domicile. Aussi les partisans de ce système sont-ils obligés de recourir à des distinctions qui en restreignent la portée ; c'est ainsi qu'ils admettent la compétence du tribunal du domicile de l'associé pour déclarer sa faillite, s'il se livre à des opérations distinctes de celles de la société, et que le siège principal de ses affaires soit dans un lieu situé en dehors du ressort du tribunal de la

(i) Cass., 23 août 1853; S. ?5, î, 829.

société (1). L'obligation, pour les défenseurs de la thèse adverse, de rejeter en certains cas les conséquences logiques de leur principe est une des meilleures preuves du caractère arbitraire de ce principe ; la vérité, c'est que la faillite de l'associé, quand il y a lieu de la déclarer, demeure toujours distincte, sinon indépendante de la faillite de la société.

Si les commandités ou gérants sont le plus souvent directement frappés par la fiiillite de la société, les commanditaires, au contraire, n'étant pas responsables du passif social sur tout leur patrimoine, mais seulement jusqu'à concurrence de leur apport, étant tenus à l'écart de la gestion et, par suite, n'étant pas commerçants, ne sauraient être atteints dans leur fortune propre par la faillite sociale.

Ce principe comporte cependant une exception, pour le cas où le commanditaire se serait, contrairement à la loiyimmiscé dans la gestion. L'art. 28, §1 , Code de commerce (loi du 6 mai 1863), décide en effet qu'en cas de contravention à la prohibition légale, l'associé commanditaire est obligé, solidairement avec les associés etinom collectif {ies gérants), pour les dettes sociales qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits, et qu'il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes, être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement. Selon nous, le jugement déclarant un commanditaire

(0 Sic: Lyon-Caen et Renault, t. II,no 3H8, note 2. Cass. leq., 9 juin 1882, Journal des Faillites, 82, p. 265.

responsable solidairement avec les gérants de tout le passif social constate implicitement que le commanditaire a fait profession de commerçant : il doit donc être assimilé aux gérants au point de vue de la faillite (1).

B. Sociétés anonymes. — Si la faillite des sociétés en nom collectif ou en commandite ne fait pas question, on a, au contraire, longtemps contesté qu'une société anonyme pût être mise en faillite. La procédure de la faillite, disait-on dans ce système à peu près abandonné aujourd'hui , a été organisée en vue d'un débiteur ayant une personnalité effective, physique, et non en vue de ces êtres fictifs, de ces sociétés ne comprenant pas un seul associé en nom contre lequel la procédure puisse être dirigée, pas un associé auquel il soit possible d'appliquer les articles du Code de comm.sur la prise de corps, sur les incapacités et déchéances attachées au jugement déclaratif, etc. (2).

(i) Sic : Bédarride, Faillites, n? 2G2. — Contra: Pardessus, no 1037 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n^ 362.

(2) 7. Renouard, t. I, p. 260, 262; Massé, t. III, n» H09. — T. au contraire, dans le sens de la légitimité de la faillite : Rousseau, n° 2036; Lyon-Cacn et Renault, n° 311 3; Boistel n° 891 ; Pardessus, n° 1146. — Sic : Cass., 14 juill. 1862, S., 62, 1, JI38 ; Paris, 12 juill. 69, D., 70, 2, 7 ; S., 71, 2, 133. — Paris, 5 fôvr. 1872; D., 74, 3, 23?>. — On a prétendu que certaines Sociétés anonymes, comme les C'" de chemins de fer, ne pouvaient être mises en faillite, à raison du contrôle de l'administration auquel elles sont soumises. La Cour de Cassation a cependant décidé que la faillite était possible. Cass., 14 juill. 1862; S., 62, 1, 938. — Le Code espagnol do 1886 organise pour la faillite de ces Compagnies un régime spécial.

Ces objections sont vraiment puériles; le Code exige si peu que le failli figure en personne dans la procédure, qu'il autorise expressément la faillite après décès, et que, d'autre part, il fait plusieurs fois allusion, pour les sociétés en nom collectif, à la faillite de Têtre fictif société, par opposition à la faillite des associés personnellement considérés. C'est qu'en effet les incapacités et déchéances, la prise de corps, qui ne peuvent atteindre que les individus, n'ont qu'un caractère accessoire : tout ce qu'il y a d'essentiel dans la faillite est organisé en vue des créanciers, qui ne trouvent que dans cette procédure les garanties auxquelles ils ont droit. Il est donc inadmissible qu'ils en soient privés, sous cet unique prétexte que la faillite appliquée à la société débitrice ne comporterait pas tels ou tels effets accessoires supposant l'existence d'un individu.

La comparaison que nous avons établie plus haut entre la liquidation judiciaire et la faillite, afin de faire ressortir l'insuffisance des garanties offertes par la première, nous dispense de réfuter un autre argument de nos adversaires d'après lequel la liquidation judiciaire serait susceptible de remplacer absolument la faillite pour les sociétés de capitaux. Il nous suffira de rappeler que la première de ces deux procédures, suffisante sans doute pour sauvegarder les droits des intéressés si la société en dissolution est au-dessus de ses affaires, laisse au contraire ces mêmes droits sans protection sérieuse si la dissolution se complique d'une cessation de paiements : elle ne comporte, en effet,

à la différence de la faillite, ni la concentration des droits et actions des créanciers entre les mains du liquidateur qui simplifierait la procédure, ni la révocation des actes suspects accomplis par les représentants de la société dans la dernière phase de son existence, qui seule pourrait garantir les créanciers de la fraude et des détournements d'actif.

Par tous ces motifs, la légalité de la faillite appliquée aux pures sociétés de capitaux nous paraît absolument hors de doute; aussi bien, Topinion contraire est-elle aujourd'hui presque abandonnée.

Ce n'est pas à dire, toutefois, qu'on ne puisse rationnellement concevoir, pour les sociétés anonymes en état de cessation de paiements la possibilité d'une procédure spéciale, organisée sur des bases un peu différentes de la faillite de droit commun, tout en présentant les mêmes garanties essentielles.

Tel est précisément le système du droit anglais qu'il nous paraît utile d'esquisser ici brièvement (1). Ce rapprochement présente d'aulanl plus d'intérêt que l'Angleterre, encore réduite au vieux droit coutumier pour maintes questions de droit civil, a au contraire devancé la France pour la réglementation législative des faillites et liquidations judiciaires; réglementation complète et qui, loin d'encourir, comme les lois françaises sur le même objet, le reproche d'insuf-

(i) F. pour plus de détails : Rousseau, Soc. commerCj t. II> p. 330 et s. — Les autres législations soumettent, en principe, à la faillite les sociétés anonymes : Code belge, art 440, in fine ; Code italien, art. 849, etc.

fisance, pécherait plutôt par excès de minutie.

Les sociétés par actions anglaises {jouit stock coinpanies), à la différence des autres sociétés [par tnerships)^ ne sont pas soumises au droit commun de la faillite ; mais des lois spéciales des il juill. 1856, 7 août 1862, 20 août 1867 ont organisé une procédure de liquidation judiciaire spéciale [winding-up]^ qui, sans se confondre avec la faillite (&awfrr«p^ej/) , présente avec elle beaucoup d'analogie. — La liquidation judiciaire des sociétés qui ont cessé leurs paiements s'opère sous la direction de la Cour des faillites ayant juridiction dans le lieu où se trouve l'office enregistré de la Compagnie, sauf pour les sociétés minières soumises à une juridiction spéciale. Saisie par une pétition de la société ou d'un ou plusieurs créanciers, la Cour nomme, après enquête, un liquidateur officiel qui agira sous son contrôle, seul ou avec l'assistance d'un second liquidateur nommé par l'assemblée des créanciers.

Dans la faillite ordinaire, la direction de la procédure est confiée aux syndics [trustées), nommés par l'assemblée des créanciers, mais la déclaration de faillite n'intervient pas immédiatement ; la Cour nomme d'abord un séquestre officiel, choisi parmi les fonctionnaires placés auprès de chaque Cour par le Board of Trade (conseil supérieur du commerce), et qui a pour mission de contrôler les actes du débiteur, non encore dessaisi, et de s'entremettre pour lui procurer un concordat, La déclaration de faillite et l'élection des syndics n'ont lieu que si le concordat est

rejeté, le séquestre demeurant, d'ailleurs, en fonctions pour contrôler la gestion des syndics. — Pour les sociétés enregistrées, ce sont les liquidateurs officiels qui jouent successivement les rôles du séquestre officiel et du syndic de la faillite ordinaire. Ils surveillent d'abord la gestion des directeurs , vérifient les livres et négocient le concordat ; puis, en cas d'échec du projet de concordat, ils liquident sous le contrôle de la Cour et avec l'assistance des directeurs, qui se tiennent à l'arrière-plan, mais dont le mandat n'est pas révoqué.

On s'explique aisément qu'une telle procédure, où tout est prévu, dont tous les rouages sont spécialement agencés en vue des sociétés par actions, soit préférée à la faillite ordinaire. Mais cette liquidation judiciaire n'a, on le voit, rien de commun avec la liquidation judiciaire du droit français, qui n'est réglementée par aucun texte, et qui, par suite, ainsi que nous Tavons démontré précédemment, ne saurait être mise en parallèle avec la faillite, au point de vue des garanties qu'elle offre aux créanciers.

c. Associations en participation. — Si les sociétés que nous venons de passer en revue peuvent toutes être mises en faillite, c'est qu'elles constituent un être juridique distinct de la personne des associés j qu'elles sont, en un mot, des personnes morales. Mais il en est différemment des associations en participation^ visées par les art. 47 à 50 C. comm. En effet, ces sociétés, soit qu'on les assimile, quant à leur objet, à la

« societas unius negotiationis » du Droit romain, soit qu'on admette avec la jurisprudence qu'elles peuvent avoir pour objet, non seulement une opération ou spéculation isolée, mais une branche d'industrie, ne constituent pas des personnes morales. N'étant soumises à aucune mesure de publicité (art 50 C. comm.), elles n'ont au regard des tiers aucune existence de droit ni même de fait; ceux-ci ne connaissent que le gérant. Si l'entreprise échoue, et que le gérant cesse ses paiements, il sera sans doute déclaré en faillite, car il fait profession de commerçant , à l'inverse des autres associés, qui restent dans la coulisse; mais cette faillite est purement individuelle, et n'étend pas ses effets aux participants. Ces derniers ne peuvent être déclarés en faillite que si, exerçant pour leur propre compte un autre commerce, ils viennent à leur tour à cesser leurs paiements.

La seule question qui s'élève est de savoir à quel titre les participants pourront faire valoir leurs droits dans la faillite du gérant. Cette question doit être résolue à l'aide des deux principes suivants: l^^la participation n'a généralement pour but , à moins de conventions contraires, que le partage des bénéfices et des pertes, et non l'étabUssement d'une copropriété; 2° les tiers "ne doivent ni souffrir de l'existence de l'association , ni en profiter. — - Cela étant, supposons que le gérant^ après avoir acheté des marchandises pour le compte commun, et avec des fonds communs, tombe en faillite : ces marchandises pourront être considérées par les tiers comme étant la propriété exclusive

du gérant ; elles seront, par suite, englobées dans la faillite ; mais de leur côté les participants pourront produire dans cette même faillite comme des créanciers ordinaires, et sans qu'on puisse leur opposer leur qualité d'associés pour la part qui leur revient, d'après le contrat, dans le produit de l'opération (1). Que si l'apport des participants ne consiste pas en argent, mais en corps certains, et que cet apport se retrouve en nature dans la faillite du gérant, rapporteur pourra revendiquer ces objets contre la faillite du gérant.

D. Sociétés dissoutes et sociétés nulles. — L'application rigoureuse des principes devrait conduire à décider, semble-t-il, que les sociétés dissoutes, qui ont cessé d'exister, et que les sociétés nulles, qui, en droit, n'ont jamais eu d'existence légale, ne peuvent pas être déclarées en faillite ; il ne pourrait être question pour elles que de liquidation judiciaire. C'est la doctrine contraire qui prévaut cependant pour les sociétés dissoutes, et même pour les sociétés annulées, toutes les fois qu'il s'agit d'une nullité inopposable aux créanciers.

Sociétés dissoutes. — Il est admis aujourd'hui sans

(i). Argt.Cass. req.rej.,22 déc 18:4;D., 1876. 4, 472.— D'autre part, les marchandises étant censées appartenir à qui les achète, si Ton suppose la faillite non plus de Tacheteur, mais d'un coparticipant auquel Tacheteur les aurait expédiées, le dernier pourra les revendiquer contre la faillite du premier. Req., 23 fév. 4864, D., 64, iy 436; Paris, 22 déc. 4865, D., 66, 2, 23. — F. aussi Lyon-Caen et Renault, t. I, n'* 528.

conteste (1) qu'une société peut être, après sa dissolution, déclarée en faillite, et par identité de motifs qu'un jugement de dissolution intervenant au cours d'une faillite ne doit pas empêcher cette dernière procédure de suivre son cours (questions des attributions du liquidateur et du concordat réservées). La faillite est en effet une garantie pour les tiers ; il y a donc lieu d'appliquer le principe qu' « une société dissoute est censée subsister pour les besoins de la liquidation ».

Une distinction doit cependant être faite à cet égard suivant que la dissolution est antérieure ou postérieure au jugement déclaratif. Dans le cas où la dissolution suit la faillite, il est absolument vrai de dire que la dissolution ne met aucun obstacle à la procédure de faillite ; les attributions légales du syndic ne sont même pas modifiées, ce sont au contraire celles du liquidateur qui sont restreintes. {V. ci-dessous.)

Mais si la dissolution est antérieure, telles circonstances particulières peuvent se rencontrer qui feront obstacle à la déclaration de faillite. C'est ainsi, tout d'abord, que la faillite ne pourrait plus être déclarée, si la liquidation était achevée et l'actif antérieurement réparti entre les ayants droit (2), et cela par deux motifs : 1* parce que la survie de la personnaUté juridique à la dissolution, admise pour les besoins de la liquidation, prend fin avec elle ; 2"* parce que la faillite,

(i) V, ThùXler, Revue critique, 1885, p 298. — Lyon-Caen et Renault, t. lï, art. 3133.

(2) Sic: loi allemande, art. 193 et 199.

qui est une liquidation sui generis^ serait désormais sans objet. D'autre part, plusieurs auteurs admettent qu'avant même toute répartition une société en nom collectif ou en commandite ne peut plus être déclarée en faillite quand la dissolution, résultant du décès d'un associé, remonte à plus d'un an, attendu que la déclaration de faillite violerait indirectement l'art. 487- 3% qui exclut la déclaration de faillite un an après le décès d'un commerçant (1). Cette décision est logique, quoique contraire aux légitimes intérêts des créanciers, si l'on admet que la faillite sociale entraîne fatalement la faillite des associés ; mais pour nous , qui avons repoussé ce dernier système , nous n'bésitons pas à admettre la faillite dans l'hypothèse précitée. — Sans doute la faillite de l'associé décédé depuis plus d'un an ne pourra plus être déclarée ; mais la société ellemême et les autres associés ont simplement cessé le commerce, ils peuvent donc être déclarés en frâUite, car il est de règle, en jurisprudence, qu'une personne qui n'est plus commerçante, mais qui, Tétant encore, avait cessé ses paiements, peut être déclarée en faillite sans aucune condition de délai (2)*

Sociétés nulles. — En principe, une société nulle, étant rétroactivement anéantie par le jugement qui prononce la nullité, ne peut pas être mise en faillite ;

(1) Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 3133.

(2) Sic: Cass. 26 juin 1843. Journal Pal. 44, 1, 84. Il convient toutefois de remarquer que dans Tespèce visée par Tarrêt, les affaires sociales avaient été continuées parles associés survivants.

s'il est naturel de prolonger pour le besoin de la liquidation la personnalité juridique d'une société dissoute qui a vécu, il serait excessif de prêter fictivement cette même personnalité à une société irrégulière ou société de fait qui est censée, en droit, n'avoir jamais existé. Ce principe n'est vrai, toutefois, que des sociétés dont l'annulation provient d'une cause de nullité opposable aux créanciers ; il ne s'applique pas, au contraire, aux sociétés annulées pour une cause inopposable aux tiers, et cette exception est certainement plus importante que la règle.

Sociétés nulles pour incapacité des associés {mineurs , femmes mariées). — Parmi les causes de nullité opposables aux tiers, figure l'incapacité des associés personnellement tenus, et notamment l'incapacité des mineurs ou des femmes mariées. Les minewSy pour faire le commerce, doivent satisfaire aux conditions prescrites par l'art. 2 C. comm., émancipation, âge de 18 ans, autorisation des père, mère ou conseil de famille, publication de l'acte d'autorisation. Mais l'autorisation de faire le commerce comprend-elle le droit de s'associer à un tiers ? C'est là une question controversée que nous ne pouvons étudier ici. Pour nous, le fait du mineur qui entre dans une société en nom collectif ou dans une commandite en qualité de gérant, ayant pouf conséquence de créer entre ses associés et lui un lien de solidarité, est un fait trop grave pour qu'une autorisation spéciale ne soit pas nécessaire. Il est même généralement admis que cette

autorisation, même expresse, ne serait pas valable si elle émanait de la personne même avec laquelle le mineur doit s'associer, attendu que nemo auctor esse potes t in remsuam (1).

L'insufQsance de Tautorisation donnée au mineur pour faire le commerce seul et non en société, ou la nullité de l'autorisation émanée du coassocié doivent être, logiquement, assimilées au défaut d'autorisation. Or, il est certain que si les obligations contractées par un mineur non autorisé à faire le commerce ne sont pas nulles de droit, mais seulement annulables ou rescindables, elles n'ont, du moins, aucun caractère commercial. Par suite, le mineur qui s'est associé à un tiers sans autorisation peut bien être tenu de in rem verso du passif social, mais il en sera tenu civilement, et, de plus, il échappera à toute solidarité ; il ne pourra donc pas être déclaré en faillite par suite de la cessation des paiements de la société (2). S'il n'a qu'un seul associé, il n'y aura pas non plus de faillite sociale; ce coassocié sera seul exposé à la faillite, et obligé d'acquitter tout le passif de la société nulle, sauf recours contre le mineur jusqu'à concurrence de son enrichissement.

La femme mariée ne peut, elle aussi, faire le commerce qu'avec le consentement de son mari (art. 4 C. comm.). D'où les deux questions suivantes : la femme

(i) Lyoû-Caen et Renault, I, p. 85. Oouai, 16 août 4869 ; D.,70, 2,88.

(2) Sic : Trib. comm. Nantes, 2 déc. i863 ; D., 64,3, iO Douai, 16 août 1869 ; D., 70, 2, 87.

peut-elle s'associer à un liers sans autorisation spéciale ? peut-elle s'associer commercialement à son mari ? — Sur la première question, la même solution doit être donnée que pour le mineur ; les auteurs mêmes qui permettent au mineur de s'associer sans autorisation spéciale refusent ce droit à la femme, car, en certains cas, une telle association pourraitporter une grave atteinte à l'autorité et même à l'honneur du mari (1). Par contre, la question de savoir si la femme peut s'associer commercialement avec son mari est beaucoup plus discutée ; nous ne pouvons que la rappeler ici brièvement, car elle met en jeu à la fois les principes de la puissance maritale et de l'incapacité des femmes mariées, la théorie des contrats entre époux, Tune des plus délicates peut-être du Code civil, et même la théorie de l'immutabilité des conventions matrimoniales.

La doctrine est divisée ; mais la jurisprudence est presque tout entière favorable à la nullité de cette espèce de société pour les motifs suivants : 1* parce que toute société commerciale entre époux renferme une violation des principes de la puissance maritale (2), principes inconciliables avec les droits que la

(1) Cass. req., nov. i8o9; D., 60, I, 87. Lyon, 28 juin 1866 ; D., 66, 2, 224. Sic : Lyon-Caen et Renault, 1. 1, n. 189 ; Bédarride, n. 176.

(2) Cass. crim. 9 août 1851, S., 51,^,181 ; Paris, 24 mars 1870, D. 72,2,43. — Sic: Massé. II, n. 1267 ; — Troplong, Contr. deMar.^ I, n. 206. V. aussi Aubry et Rau , V, § 503 bis, n. 14. — Contra : Rouen, 30 déc. 1878, D. 80,2,22.— Delsol, Rev.prat.yl, p. 437. — Laurent, t. 26, p. 144. — De St-Charles : Des contr. entre épouxy passim.

38 CHAPITRE PRMÎER

femme puiserait dans sa qualité d'associée de son mari pour gérer de concert avec lui et contrôler ses actes ; 2* parce qu'une telle société présente les mêmes dangers que la vente entre époux, expressément défendue par l'art. 1569, et qu'elle peut en particulier dissimuler une donation irrévocable (1); 3* parce qu'elle a pour résultat, lorsqu'elle intervient au cours du mariage, de modifier le régime matrimonial adopté par les conjoints avant le mariage, contrairement au principe de l'art. 1395 (2) ; — 4° à raison du texte de l'art. 5 C. comm., d'où l'on peut induire qu'une femme n'est commerçante que lorsqu'elle exerce un commerce séparé (3). (Telle est la solution expressément consacrée par la loi anglaise des faillites.)

La jurisprudence applique rigoureusement ce système et annule même les sociétés formées entre époux séparés de biens (4), ou les sociétés formées entre les époux et des tiers (5).

Conséquence au point de vue de la faillite : si la société n'existe qu'entre le mari et la femme, elle est absolument nulle. La femme pourra être considérée comme solidairement obligée avec son mari envers les tiers, car le mari, en droit français, peut autoriser la femme à se porter caution solidaire pour lui, mais cette obligation n'aura pas le carac-

(<-2) Cass. crim., 9 août m\ , S., 52, 2, 181. Paris, 24 mars 1870, D., 72, 2, 43.

(3) Cass., 27 jaavier 1873 , D., 75, 1, 291 ; Lyon, 3 févr. 1881 , Moniteur judiciaire de Lyon, 5 mai 1881.

(4) Paris, 9 mars 1859; S., 59, 2, 502.

(5) Paris, 14 avril 1856 ; S., 56, 2, 369. Lyon, 19 juin 4885.

1ère commercial ; seul le mari pourra être déclaré en faillite. Si la société existe entre le mari, la femme et un tiers, la société ne sera pas nulle dans les rapports du mari et du tiers, et la faillite sociale sera possible (1) ; mais la femme restera, comme ci-dessus, en dehors de la faillite.

Dans le cas où une femme commune en biens exerce seule le commerce, le mari restant d'ailleurs étranger aux opérations commerciales, on discute la question de savoir si la femme et le mari ne devraient pas être l'un et l'autre déclarés en faillite. Gomme il est évident qu'en ce cas aucune société commerciale n'existe entre les époux, la solution du problème doit être cherchée , non dans les principes de la société commerciale, mais dans ceux qui régissent la communauté, et dépend de cette autre question : La communauté est-elle obligée du chef du mari, ou du chef de la femme ? Elle est donc en dehors du cadre de cette étude.

Sociétés nulles pour défaut de publicité ou violation des règles prescrites pour la constitution des sociétés par actions. — Il est des causes de nullité qui ne tiennent ni à l'objet de la société, ni à l'incapacité des associés, mais qui sanctionnent certaines formalités imposées

aux fondateurs, plutôt dans l'intérêt des tiers que dans

(1) La demande en nullilé de son engagement social, formée par la femme, rendra nécessaire une liquidation de la société ; mais pourvu que la société ne soit pas nulle dans les rapports de tous les associés, la faillite sera possible, puisque la dissolution, ainsi que nous Tavons établie, n'empècbe pas la faillite.

rintérêl des associés. Telles sont les mesures de publicité exigées lors de la formation de toute société comçierciale(art. 55 et 56, loi du 24 juillet 1867), ou les conditions spéciales prescrites pour la constitution des sociétés par actions, en commandite ou anonymes : souscription intégrale du capital social, versement du quart sur chaque action, constatation de la souscription et des versements par acte notarié (art. 1", loi de 67), approbation des apports en nature et avantages particuliers par les assemblées d'actionnaires convoquées dans les formes prescrites par Tart. 4, nomination des administrateurs et des commissaires, si la société est anonyme, ou du conseil de surveillance, s'il s'agit d'une société en commandite.

Supposons qu'une société commerciale soit annulée par l'une de ces causes, et que, l'insuffisance de l'actif pour acquitter les dettes étant reconnue au cours de la liquidation, la faillite soit demandée : pourrat-elle être déclarée? — Ou encore, supposons que la société soit d'abord déclarée en faillite, puis que, l'irrégularité de la société étant reconnue au cours de la procédure, la nullité soit demandée et judiciairement prononcée : la procédure de faillite pourra-t-elle suivre son cours ? L'importance pratique de cette question est suffisamment attestée par le nombre des procès qu'elle a soulevés ; s'il est en efTet assez rare qu'une société, du moins une société par actions, viole systématiquement la loi, qu'elle se constitue clandestinement et sans observer aucune des prescriptions légales, il est très fréquent, au contraire, que ses fonda-

teurs négligent quelqu'une des formalités prescrites à peine de nullité pour la constitution ou la publication, soit à dessein et dans Tintention bien arrêtée d'éluder la loi, soit de bonne foi et par ignorance ou fausse interprétation de cette loi. Nul ne se prévaudra de ces irrégularités de détail tant que la société sera prospère ; mais aussitôt que sa situation paraîtra menacée, et à fortiori lorsqu'elle aura cessé ses paiements, tous les intéressés se hâteront de demander la nullité. La tendance à soulever des litiges de cette nature, qui viennent compliquer les liquidations et prolonger la durée de la procédure, est malheureusement encouragée par la rédaction souvent obscure de la loi de 67, obscurité favorable aux plaideurs.

Quant à la solution, elle est controversée. En faveur du système qui déclare inadmissible la déclaration de faillite, on a fait remarquer que tout jugement de nullité anéantit rétroactivement l'être moral, et supprime ainsi le 5w;ei de la faillite (1). Une simple société de fait peut bien être liquidée, mais non pas mise en faillite : seuls les associés personnellement tenus, s'il en existe (ex. : associés d'une société en nom collectif annulée pour défaut de publicité), pourront être individuellement déclarés en faillite.

On fait aussi valoir, en ce qui concerne les sociétés par actions, un argument qui, au premier abord, paraît

(I) En ce sens : Cass., 24 août! 863, D., 63, i, 353. Paris, 3 mars 1876, D., 70, 2, i03. Trib. comm. Nantes, 14 juin 1882, Journal des FatlL 1883, p. 165, F. aussi: /a Loi (i 3 mai 1881); Camberlin, Man, praiiq, des Trib. de comm, y p. 376.

sérieux. La nullité d'une société par actions irrégulièrement constituée sera presque toujours, dit-on, demandée par les créanciers eux-mêmes, qui ont intérêt à faire constater la nullité pour être admis à exercer le recours exceptionnel que l'art. 42 (tel que l'interprète la jurisprudence) leur accorde contre les administrateurs et fondateurs responsables de la nullité, recours tendant à imposer à ces derniers la charge solidaire de tout le passif social. Comment donc admettre que ces mêmes créanciers, sur la demande desquels la nullité est prononcée, puissent venir ensuite arguer de ce que la nullité leur est inopposable pour faire déclarer en faillite cette même société?

Nous croyons cependant, avec la jurisprudence la plus récente (1), que les sociétés annulées pour l'une des causes précitées peuvent être déclarées en faillite. Il résulte, enefTet, des art. 7, 41 et 54, loi de 1867, combinés, que l'inexistence de ces sociétés est toute relative ; la nullité peut bien en être demandée par les tiers, elle peut même être demandée par les associés entre eux à l'effet de mettre fin à l'entreprise et d'exercer les recours en responsabilité contre qui de droit, mais elle ne peut, sous aucun prétexte, être opposéepar les associés aux tiers, aux créanciers sociaux. Ce principe est absolu, et demeure applicable même dans le cas où les créanciers auraient pris l'initiative de l'action en nul-

{[)Sic: Paris, 5 févr. 1872; S.,73,2,75. — Cass., io mars 187o; D., 76,1 ,3 < 2. Lyon, 18 mars 1884 (banque de Lyon et de la Loire); D., 84,2,211. Lyon, 8 mai 1884; S., 84,2,107. — Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 3133 bis. — •Boistel, n^ 894. — Thaller, Revue critique f 1885, p. 298. — Deloison, Soc. comm.y n» 95.

lilé. Il n'y a en effet aucune contradiction à autoriser ces derniers à exercer une action qui tend à augmenter leur gage en faisant peser le passif social sur la fortune personnelle des fondateurs et administrateurs, et à demander concurremment la faillite de la société, qui a pour but d'assurer la réalisation prompte et la juste répartition de ce gage entre les ayants droit; loin de s'exclure, les deux actions en nullité et en déclaralion de faillite sont le complément l'une de l'autre, et concourent au même but. Un jugement qui refuserait de déclarer la faillite ou qui révoquerait la faillite antérieurement déclarée, sous prétexte que jles créanciers en demandant la nullité constatent eux-mêmes l'inexistence de la société, aboutirait forcément à retourner contre les tiers une nullité établie dans leur intérêt ; il violerait par suite les art. 7 et 56, loi de 67, et donnerait lieu à cassation.

En résumé, notre conclusion est que les sociétés en général, annulées pour défaut de publicité, et les sociétés par actions, annulées pour inobservation des conditions imposées par la loi de 1867, doivent plutôt être traitées comme des sociétés dissoutes ex nunc, à partir du jugement de nullité, que comme des sociétés n'ayant jamais existé. Spécialement, elles doivent conserver leur personnalité juridique pour les besoins de la liquidation, au regard des créanciers sociaux, chaque fois qu'ils y ont intérêt, et notamment quand il s'agit d'appliquer au patrimoine social les règles de la faillite. — Une exception doit cependant être apportée à cette règle, si l'on admet que les créanciers per-

sonnels des associés ont le droit d'opposer la nullité aux créanciers sociaux : nous ne pouvons examiner ici la question, nous dirons seulement que, pour nous, les créanciers personnels ont ce droit, car ils sont, eux aussi, de ces tiers dans l'intérêt desquels les formes de publicité et autres prescrites par la loi de 67 ont été édictées. Chaque fois que les créanciers personnels usent de ce droit, et ils y ont grand intérêt puisque, la société étant inexistante, le fonds social disparaît et les créanciers sociaux perdent tout droit de préférence sur les biens qui la composaient, la déclaration de faillite de la société, qui implique l'existence d'un fonds social, devient impossible.

La faillite des sociétés par actions n'étend jamais, en principe, ses effets aux actionnaires. Les administrateurs eux-mêmes, faisant le commerce non pour euxmêmes, mais pour le compte de la société, ne peuvent être déclarés en faillite. Il est cependant une hypothèse où la jurisprudence considère les administrateurs et fondateurs de sociétés anonymes comme des commerçants, soumis à la faillite; c'est le cas prévu par l'art. 42 de la loi de 1867, déclarant les fondateurs et les administrateurs en fonctions au moment où la nullité est encourue, solidairement responsables des suites de cette nullité envers les tiers. On sait que la jurisprudence interprète cet article dans le sens le plus rigoureux : les fondateurs et administrateurs ne sont pas simplement passibles de dommages -intérêts , égaux au préjudice réel causé par la nullité, ils sont de par la loi constitués en une sorte de société en nom

CONDlTIOxNS D'OUVERTURE DE LA FAILLITE 45

collectif, prenant la place de la société annulée, et sur laquelle doit peser tout le fardeau du passif. Chacun d'eux est donc solidairement responsable, de planOy de tout le passif social (1). Les associés en nom collectif étant des commerçants, la Cour de cassation traite comme tels les administrateurs et fondateurs responsables, et décide qu'ils peuvent être personnellement déclarés en faillite (2); toutefois, elle ne pousse pas son système jusqu'à ses dernières conséquences, et n'admet la faillite des fondateurs que s'ils ont, après la constitution de la société, géré comme administrateurs.

D'après nous, cette théorie est très contestable. En admettant même que l'interprétation de l'art. 42 soit exacte et que les fondateurs doivent être, sans distinction, déclarés responsables solidairement du passif, il ne s'ensuit pas qu'ils doivent être considérés comme des commerçants (3). Pour être commerçant, il ne suffit pas de faire le commerce, il faut avoir la profession ; or, si Ton peut considérer comme ayant la profession le commanditaire qui s'immisce dans la gestion, attendu que le fait de s'associer aux gérants de son plein gré, sans en avoir reçu mandat et contrairement à la prohibition légale, implique de sa part l'intention bien arrêtée de faire le commerce, il n'en est pas de même des administrateurs qui sont pure-

{{) F.Texposé de cette théorie dans les arrêts de Cass. suivants: 27. janvier 1873, D., 73, 1, 331; 13 mars 1876, D., 77, 1, 49.

(2) Cass. req., 19 février 8i; Journal des faillites, 84, p. 177.

(3) Sic : Thaller, Rev. critique^ 1883, p. 292 et suiv.

ment et simplement, aux yeux du public, les représentants de la société et doivent, par suite, s'effacer devant leur mandant. Sans doute le jugement de nullité supprime en droit Têtre juridique société, mais il n'a pas de prise sur les faits matériels, et ne peut pas faire que les administrateurs aient géré pour euxmêmes, alors qu'ils ont toujours, en fait, géré pour le compte de la société.

§ 2. — Cessation des paiements (sursis de paiement, concordat préventif).

L'état de faillite n'existe qu'à deux conditions : qualité de commerçant chez le débiteur et cessation des paiements (art. 437). Le Code de commerce ne déQnit pas la cessation des paiements ; mais, à défaut de la loi, la jurisprudence est parvenue à en déterminer d'une façon assez précise les éléments constitutifs.

Cet état juridique s'induit de tous les faits (refus réitérés de paiement aux échéances, accumulation de protêts et de jugements contre le débiteur, fermeture des bureaux, etc.), qui, sans impliquer nécessairement l'insolvabilité, révèlent du moins chez ce débî^ leur une impossibilité absolue de faire face avec ses ressources disponibles à ses engagements commerciaux échus.

Nous ne pouvons ici développer cette règle, dont l'examen se rattache à l'élude de la faillite en général ; nous examinerons seulement quelle est, au point de

vue spécial qui nous occupe, la valeur du système en vigueur dans notre droit. Ce système peut se ramener à trois propositions : 1* la cessation des paiements s'induit d'un ensemble de faits dont l'appréciation est abandonnée au juge, qui n'est limité dans son enquête par aucun critérium légal ; 2** la cessation des paiements est une condition suffisante pour motiver la faillite, alors même qu'elle ne correspondrait pas à une insolvabilité réelle ; 3° elle est même une condition nécessaire de la faillite, et le juge qui la constate ne peut, sans violer la loi, refuser de la prononcer ni même surseoir à statuer. D'après nous, les deux premières propositions doivent être maintenues, sans modification, en ce qui concerne les sociétés; nous croyons au contraire qu'il serait utile de modifier la troisième règle.

L'expérience a démontré la supériorité du système formulé dans la première proposition, qui consiste à ne pas définir la cessation des paiements, sur les lois qui dressent une liste limitative des faits auxquels le juge devra la reconnaître (lois anglaise, espagnole, hongroise, russe, suédoise, — encore la Hongrie et la Suède ne dressent-elles une liste semblable que pour la faillite des non commerçants). L'essai qui a été fait en France de ce dernier système, de 1807 à 1838, en a révélé le vice fondamental, qui est d'enfermer le juge dans des formules étroites et incomplètes, et de l'obli^ ger, par suite : soit àprendre en considération des faits qui, eu égard aux circonstances de l'espèce, ne devraient pas entraîner la faillite, soit à ne pas tenir

comple de faits qui, bien que non prévus, sont cependant des indices certains de la situation du débiteur. La loi doit également être approuvée quand elle fait de la simple cessation des paiements une condition suffisante de la faillite, au lieu de s'attacher à l'insolvabilité. En efTet, d'une part, la cessation des paiements d'un con:merçant, spécialement d'une société commerciale, d'une société de banque ou de dépôts, par exemple, est par elle-même un fait très grave susceptible d'entraîner la ruine d'un grand nombre de personnes en relations avec la société, créanciers ou déposants. D'autre part, s'il est relativement facile de trouver un critérium pour la cessation des paiements, qui se manifestera souvent par certains faits extérieurs caractéristiques, tels que la fermeture de la caisse, il est, au contraire, presque impossible pour un tribunal de vérifier à priori, avant toute liquidation, si l'actif réalisable est ou non supérieur au passif : dès lors, la faillite, qui sauvegarde le droit des tiers sans compromettre ceux du débiteur, doit pouvoir être déclarée de piano.

A. — Sursis préventif, dans son application possible à la faillite des Sociétés. — Est-ce à dire cependant qu'aucune différence ne doive être faite, rationnellement, entre un commerçant, une société par exemple, quiasuspendu ses paiements, mais qui promet d'acquitter intégralement son passif pourvu qu'un certain délai lui soit concédé, et une société qui est manifestement insolvable lorsque la faillite éclate? Nous ne le croyons

pas; et, sur ce point, nous ne pouvons que nous associer aux critiques formulées maintes fois contre la loi française, qui n'établit aucune distinction entre le débiteur malheureux, victime d'une crise industrielle ou financière dont il n'est pas responsable, et le débiteur coupable qui s'est mis sciemment dans l'impossibilité de faire honneur à ses engagements. Une telle assimilation est injuste, et de 'plus elle est contraire au véritable intérêt des créanciers.

Des deux arguments invoqués en faveur de cette distinction, argument d'équité, et argument déduit de l'intérêt bien entendu des tiers, le premier sans doute n'est pas applicable aux sociétés anonymes, dont les administrateurs, simples mandataires, n'ont pas à redouter les déchéances auxquelles les associés personnellement tenus sont exposés par suite de la faillite ; mais le second argument conserve toute sa force. Dans certaines circonstances, par exemple dans le cas d'une panique soudaine des déposants, qui, trompés par de faux bruits, viennent en masse retirer leurs dépôts, il vaudrait mieux accorder à la société prise au dépourvu un sursis raisonnable , lui permettant de réunir les fonds nécessaires pour s'acquitter entièrement, que de consommer sa ruine par une faillite hâtive qui, arrêtant brusquement le fonctionnement (le Tentreprise, enlèverait aux créanciers toute chance d'être jamais intégralement désintéressés.

Le vice de notre loi sur ce point est si évident que plusieurs tribunaux de commerce n'ont pas hésité en temps de crise à concéder des sursis au mépris de la

loi. C'est ainsi que le Iribunal de commerce de Marseille procéda,en 1881, àTégard d'une société qui avait suspendu ses paiements (1). L'année suivante, le tribunal de commerce de Lyon ne se contentait pas d'accorder un sursis, il se refusait absolument à déclarer la faillite des agents de change de Lyon, que l'efTondrement subit des cours de l'Union Générale, sur laquelle avaient été pris de forts engagements à la hausse, avait réduits à suspendre leurs paiements. Faisant nettement le procès de la loi actuelle, le tribunal déclarait dans les considérants de ce jugement que la faillite est une pénalité infligée au commerçant en faute , et qu'elle ne saurait atteindre le débiteur victime des cas fortuits. En conséquence, il substitua à la faillite la liquidation judiciaire (2). — Que doit-on conclure de semblables jugements, sinon qu'une réforme s'impose? Nous ne ferons, en consacrant le principe du swrsispr^veniifde la faillite, que suivre l'exemple des lois étrangères, notamment des Codes de commerce belge, italien, portugais, néerlandais, et du Code fédéral suisse des obligations (art. 657, loi fédérale du 14 juin 1881). Plusieurs auteurs (3) reprochent, il est vrai, au sursis préventif de prolonger la procédure au détriment des créanciers, et de favoriser la fraude ; mais ces

({) Trib.comm. Marseille, 20 décembre iSSi y ioiimal des failliieSi 82, p. 582.

(2) Trib. comm. Lyon, 4 mars j 1882, Journal des failL^ 82, p. 138. — V. sur ce jugement le traité de M. Thaller sur « La faillite des agents de change et la liquidation de leurs charges ». La plupart de ces charges faisaient l'objet d une société constituée conformément à la loi du 1" oct. 1863. (Art. 8.)

(3) F. Renouard, 1. 1, ch. 7.

critiques visent moins le principe même que le mode d'application ; or il suffit d'exposer sommairement le système pratiqué dans les Etats précités pour démontrer que cette procédure présente, en réalité, les plus sérieuses garanties. 11 ne doit pas en effetêtre confondu avec cet autre système que nous critiquions ci-dessus et qui consiste à n'autoriser la déclaration de faillite qu'après constatation de l'insolvabilité. 11 ne diffère pas moins du système allemand, qui rattache l'état de faillite non pas à l'insolvabilité constatée, ou à la seule cessation des paiements, mais à l'insolvabilité présuw^^,lejugedelafaillite ayant d'ailleursle droit d'apprécier librement dans chaque espèce si la société qui a suspendu ses paiements paraît ou non insolvable. (Arg. art. 193 à 195, Code des faillites allemand.)

Ce dernier système n'échappe pas aux critiques formulées plus haut contre le sursis de paiement. Dans le système des lois belge et italienne, au contraire, il est impossible qu'une personne réellement insolvable puisse échapper longtemps à la faillite : en effet, sous l'empire de ces lois, il reste vrai en principe que la cessation des paiements est une cause suffisante de la faillite ; seulement la déclaration en est temporairement suspendue quand les conditions prévues par la loi pour l'obtention d'un sursis se trouvent réunies (1)* Cette suspension ne se transforme en une

(1) Les principales conditions sont : une requête du débiteur, le dépôt d'un bilan faisant ressortir un excédent d'actif, un avis émis par rassemblée des créanciers après vérification sommaire de leurs titres, une décision du tribunal compétent, Trib. de commerce^ Cour d'appel, ou même Cour suprême, suivant les pays.

exemption définitive de la faillite que si le bénéficiaire du sursis a lui-même fourni la preuve convaincante de sa solvabilité en payant intégralement, ou en fournissant des sûretés suffisantes au cours du délai qui lui est imparti. De plus, les droits des créanciers sont sauvegardés, pendant ce laps de temps, par un ensemble de mesures tendant, sinon à dessaisir le débiteur, du moins à le mettre dans l'impossibilité de faire aucun acte de nature à préjudicier à la masse : nécessité d'obtenir pour tout acte de disposition l'avis d'un ou de plusieurs commissaires choisis par le tribunal parmi les créanciers, autorisation du juge délégué, suspension des actions individuelles, etc. Nous ne pouvons donner ici sur la procédure du sursis de paiement que ces quelques indications sommaires, malgré l'intérêt pratique considérable qu'elle présente, celle procédure n'ayant par elle-même rien de spécial aux sociétés commerciales ; il suffit du reste, pour en connaître exactement le mécanisme, de se reporter au texte des lois étrangères.

B. — Concordat préventif : critique du projet de la commission parlementaire, avpoint de vue delà faillite des sociétés. — Si nous sommes favorable à l'admission du sursis préventif qui ménage en définitive tous les intérêts en conflit, nous verrions au contraire un réel danger dans l'extension, à la faillite des sociétés, du concordat préventif, tel qu'il figure dans le projet de k commission parlementaire, destiné à remplacer le livre m du Code de comm. Les considérations qui ont

inspiré le projet peuvent se résumer ainsi : le sursis préventif est inapplicable quand on se trouve en présence d'un débiteur de bonne foi, victime des circonstances, mais grevé d'un passif supérieur à son actif : il est cependant inique, ajoute-t-on, de le frapper aussi rigoureusement qu'un débiteur de mauvaise foi. Une telle rigueur, d'ailleurs, n'atteint pas son but ; c'est elle qui est la cause de la rareté des concordats et de la progression effrayante des clôtures pour insuffisance d'actif (1). En effet, pour éviter le déshonneur de la faillite, les commerçants les plus honnêtes ont trop souvent recours à des expédients ruineux et illusoires qui absorbent le reste de leur actif et rendent inévitable un désastre qu'une transaction honorable, loyalement conclue sous le contrôle de la justice, eût peut-être conjurée. Pour remédier à cet état de choses, le projet place le débiteur dans l'alternative suivante: ou demander à la justice, dans les dix premiers jours de la cessation des paiements, la nomination par le Tribunal de commerce d'un liquidateur judiciaire qui, sans éclat, s'appliquera à lui faire obtenir un concordat (ce concordat, voté à la majorité des créanciers vérifiés représentant les 2/3 des créances, s'imposera à la minorité, tandis qu'en droit actuel les concordats amiables, pour faire obstacle à la faillite, doivent être votés par l'unanimité des créanciers) ; — ou tenter à ses risques et périls des négociations amiables avec les créanciers, et si

({) 36 0|0 des faillites déclarées en 1871 : — 44 0[0 en 1883Î

ces lenlalives échouent, ce qui est à craindre, subir la faillite, mais une faillite plus rigoureuse que celle du droit actuel, puisqu'elle n'admet pas le concordat et n'a d'autre objet, comme aujourd'hui l'union, que de liquider le patrimoine du failli (1). La commission estime que, placés dans une telle alternative, tous les débiteurs de bonne foi s'empresseront de recourir à la procédure légale, préventive et non infamante, de la liquidation judiciaire.

Les grandes lignes de ce projet se rapprochent assez des dispositions de plusieurs lois étrangères récentes : Loi anglaise des faillites de 1883 (les lois anglaises antérieures admettent déjà le concordat préventif, la loi nouvelle Fa seulement entouré de certaines garanties) ; Loi belge du 20juin 1883 sur le concordat préventif, loi provisoire d'ailleurs et qui, à moins de renouvellement, devait cesser ses effets à compter du 1" janvier 1886, sauf pour les concordats en cours à cette époque ; Code de commerce espagnol, art. 870 à 873. Ce dernier Code organise, d'une manière fort imparfaite d'ailleurs, une procédure préventive de suspension de paiement au bénéfice des débiteurs qui, se trouvant dans Timpossibililé de payer aux échéances, ont déclaré devant le tribunal la suspension de leurs paiements dans les quarante-huit heures des échéances en souffrance : un projet de concordat doit être présenté dans les dix jours

(1) y., pour le détail du projet et les motifs qui Tônt inspiré, le Journal des faillites de i884. Ce journal a publié, in extenso^ le texte du projet, et le rapport de M. Larozc.

CONDlTrONS D^OUVeRTURE de la faillite 53

de cette déclaration à rassemblée des créanciers.

D'après ces diverses législations, les sociétés sont appelées comme les individus à bénéficier de ces concordats (1) ; il en est de même d'après le projet de la commission (2) ; cette assimilation nous paraît dangereuse, surtout en ce qui concerne les sociétés par actions. Il ne nous appartient pas de reproduire ici les critiques formulées contre le projet dans son application aux individus commerçants, mais nous devons faire ressortir les dangers qu'une telle réforme présenterait dans son application aux sociétés. On peut, tout d'abord, formuler contre l'extension du projet aux sociétés anonymes une objection en quelque sorte négative : le principal argument invoqué par les partisans du projet, à savoir l'injustice de la faillite frappant un débiteur non coupable, est en effet sans valeur en ce qui concerne cette catégorie de sociétés, les déchéances légales ne pouvant atteindre que les individus.

Mais la principale objection s'induit pour nous de l'intérêt des créanciers : s'il est possible d'admettre que la procédure du concordat préventif servira mieux en certaines circonstances les intérêts des créanciers que la faillite obligatoire, quand le débiteur est un individu, nous estimons au contraire que les avantages du sys-

(1) La liquidation judiciaire des sociétés anglaises enregistrées est assimilée à peu près à la faillite en ce qui concerne le concordat.

• (2) Le projet ne mentionne pas expressément les sociétés ; mais la généralité des termes employés exclut toute distinction;

56 CHAPITRE PREMffiR

lème ne peuvent entrer en balance avec los dangers certains qu'il présente lorsque le débiteur est une société, tout au moins une société par actions. Ces sociétés, en effet, reposent sur le crédit, elles n'ont de raison d'être que tant qu'elles conservent ce crédit par l'acquittement ponctuel de leurs obligations : du jour où elles se trouvent, par la fraude ou même par l'inexpérience de leurs administrateurs, dans l'impossibilité d'y faire face, elles ont failli à leur mission et la loi, loin de favoriser leur maintien, doit plutôt s'attacher à les faire disparaître (1). Elles sont alors d'autant plus dangereuses qu'elles trouvent dans une loi trop clémente plus de facilités pour attirer à elles les capitaux des particuliers, et les engloutir dans des spéculations hasardeuses qui presque toujours n'auront d'autre résultat que de consommer la ruine de l'entreprise. L'intérêt des tiers exige donc impérieusement, lorsqu'une société par actions cesse ses paiements, que la faillite soit aussitôt déclarée, excepté le cas où la société serait en mesure de justifier, par ses livres,

(1) Nous établirons, il est vrai, qu'en droit positif la faillite n'emporte pas dissolution de la société, et ne fait pas obstacle, à tort ouà raison, à ce que la société obtienne un concordat. Mais il n'en est pas moins vrai qu'en fait la déclaration de la failli le sociale sera le plus souvent suivie de la dissolution définitive de l'entreprise, tandis que la procédure préventive instituée par le projet sous la dénomination peu exacte de liquidation judiciaire tond au contraire à relever le débiteur. Or nous croyons que la loi devrait éviter de prolonger l'existence d'une société de capitaux qui a une première fois cessé ses paiements, et qui, selon toute vraisemblance, ne se relèvera que pour sombrer plus tard définitivement, entraînant dans sa ruine ceux que son relèvement aurait abusés.

d'un excédent d'actif. (T. ci-dessus : Sursis de paiement.) Seule la faillite, avec la publicité dont la loi Tentoure, et la concentration aux mains du syndic de tous les pouvoirs de gestion antérieurement dévolus au conseil d'administration, est dénature à sauvegarder les droits des créanciers.

Bien insuffisantes, au contraire, sont les garanties offertes par la liquidation judiciaire, telle qu'elle est organisée par le projet, sans autre publicité que celle de l'audience, sans dessaisissement du débiteur; ce dernier, en l'espèce la société représentée par son conseil d'administration, continue en effet son exploitation, avec l'assistance toutefois d'un liquidateur (1), et à charge d'obtenir l'autorisation du juge-commissaire ou du tribunal pour tous actes autres que ceux d'administration courante. Le jugement d'ouverture de liquidation judiciaire n'étant pas publié, beaucoup de créanciers peuvent ignorer la procédure ouverte contre leur débiteur ; le greffier doit, il est vrai, envoyer aux créanciers des notifications individuelles, mais il ne peut les connaître tous (ex. : les propriétaires d'obligations au porteur, créanciers sociaux dont le nom ne figure pas sur les livres). D'autre part, le mainlien des administrateurs à la tête des affaires sociales

(I) Il est permis de critiquer cette qualification de liquidateur donnée à un agent qui ne liquide rien, qui est placé auprès du débiteur avec les attributions d'un simple conseil, et dont le mandat consiste principalement à empêcher la faillite, qui, elle, serait une liquidation forcée, en facilitant au débiteur l'oblention d'un concordat. L'expression anglaise de « officiai receiver », correspondant à notre mot séquestre, nous semble préférable.

peut favoriser les fraudes, malgré la présence du liquidateur et des commissaires des créanciers : ces fraudes sont surtout à craindre pour les grandes sociétés, les sociétés de banque par exemple, dont les opérations multiples et compliquées rendent la mission de contrôle du liquidateur très difficile à exercer. Enfin, ce concordat que le liquidateur a pour mission principale de négocier pour le débiteur, pour la société en l'espèce, sera trop souvent consenti au hasard, sans documents certains, sans éléments d'appréciation suffisants, par l'assemblée des créanciers. Parfois, au contraire, il sera repoussé malgré les avantages réels par une assemblée trop défiante, précisément à raison de l'insuffisance des renseignements qu'elle possède sur la situation vraie de la société. A supposer qu'il soit jamais utile d'accorder un concordat à une société anonyme en faillite, au moins la délibération sur cet objet ne devrait-elle s'ouvrir qu'à la suite d'une procédure établissant, d'une façon exacte, le quantum des ressources et des charges sociales, c'est-à-dire après la déclaration de faillite et la nomination da syndic, l'inventaire et l'examen du bilan, et la vérification des créances, comme celase pratique aujourd'hui. Or, le projet prend le contre-pied de ces données rationnelles ; il institue le concordat préventif, jusqu'ici inconnu dans notre droit, et proscrit le concordataprès faillite (1), seul admis par la loi actuelle. Sans doute la délibération sur ce concordat amiable est précédée

(1) Les lois anglaise et belge admettent concurremment le concordat préventif et le concordat après faillite.

COiNDlTIONS D'OUVERTURE DE LA FAILLITE 59

d'un inventaire et d'une vérification de créances ; mais l'insuffisance des pouvoirs du liquidateur et le nondessaisissement des administrateurs rendent très incertains les résultats de l'enquête à laquelle se livrera ledit liquidateur pour connaître les ressources réelles de la société, et établir sur ces données les bases d'un traité acceptable pour les créanciers. Par ces motifs, nous croyons devoir conclure au rejet du projet, tout au moins en ce qui concerne les sociétés par actions (1).

Section IL - CONDITIONS DE FORME Da jugement déclaratif. — Tribunal compétent. ~ Saisine.

Aux conditions de fond doit s'ajouter une condition de forme pour qu'il y ait faillite légale, à savoir le jugement déclaratif, point de départ de la procédure. Nous n'avons pas à discuter ici la question controversée de savoir si l'état de faillite, attaché à la cessation des paiements d'un commerçant, doit produire dès avant le jugement déclaratif certains effets légaux, ou s'il ne peut, au contraire, produire aucun effet, tant qu'il n'a pas été judiciairement constaté en la forme d'un juge-

{{) Plusieurs auteurs, notamment MM. Lyon-Caen et Renault (11, p. 9io), plusieurs tribunaux et chambres de commerce appelés à donner leur avis sur les projets de réforme, notamment le tribunal de commerce de Lyon, se sont montrés favorables à cette procédure préventive de la liquidation judiciaire; mais aucun d'eux ne s'est placé à ce point de vue spécial, que nous envisageons ici, de la faillite des sociétés.

60 CHAPITRR PREMIER

ment déclaratif; celte controverse n'est point en effet spéciale aux sociétés. Nous dirons seulement que, pour nous, ce second système est le vrai, et qu'il n'y a faillite légale qu'après le jugement déclaratif.

§ l"^ — Tribunal compétent.

Le Tribunal de commerce compétent pour déclarer la faillite d'une société est celui dans le ressort duquel la société a son principal établissement : cetle règle de compétence, formellement consacrée pour les sociétés en nom collectif par l'art. 438-2°, doit être sans aucun doute étendue à toutes les sociétés, car elle n'est que l'expression du droit commun, le principal établissement d'une société correspondant au domicile d'un individu. 11 peut arriver qu'une société ait son siège administratif et le centre de son exploitation dans deux ressorts différents : quel sera, en ce cas, le tribunal compétent? D'après nous, le principal établissement se trouve non pas au siège social, établi par les statuts (siège de l'administration centrale), mais bien au centre de l'exploitation (1) : nous reviendrons sur cette question, controversée en jurisprudence, à propos de la faillite des sociétés étrangères.

(i)Sic;Cass.,15marsl875, S.7o, i, 260;29juin et2i juill. 7o,S., 75, 1, 358; Nancy, 8 mai 1875, S., 76, 2, 137; Cass. req., 9 août 1881, D., 8*2, 408. — Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 3145; Rousseau, n" 2058 ; Camberlin, Manuel des Trib. de comm.y p. 216; Carie et Dubois,Faî7/i7e en droit internat, privé, n^^2\ el23.— Contra : Cass., 1«' déc. 4884,8. 86, 1, 276 ; Req. 15 avr. 1885, S, 86, 1, 304. D'après ces derniers arrê!s, la connaissance de la faillite sociale appartiendrait au tribunal du lieu où la société a son siège social.

CONDITIONS D'OUVKRTURE DE LA FAILUTE 61

La compétence du tribunal du lieu de fexploitalion principale exclut également celle des tribunaux dans lesquels la société ne possède qu'une succursale (1) ; les opérations de la succursale sont en effet le complément de celles de la maison principale et ne peuvent en être séparées ; unefaillite unique sera seule possible. L'unité de la faillite est d'ailleurs pour nous une règle absolue et ne comporte aucune exception, pas même dans le cas où la société posséderait dans plusieurs ressorts différents des établissements distincts et indépendants, ayant chacun leur vie propre. Nous ne pouvons nous rallier, même pour cette hypothèse, au système de la pluralité de faillites, généralement admis en jurisprudence (2) ; un tel système est d'abord en contradiction avec l'unité du domicile, la faillite devant être une, comme le domicile qui détermine la juridiction compétente ; de plus, il aboutit à des complications de procédure vraiment insolubles. Admettre qu'une même personne juridique^ individu ou société, puisse être déclarée en faillite par plusieurs tribunaux du même État (pour le droit international, renvoi au chap. VI), et qu'à chaque faillite ainsi déclarée corresponde une procédure distincte, c'est violer manifestement le prin-

(1) Cass., 26 déc. 1871, D., 72, i, 200; 16 mars 1874, S., 75, 1, î>l ; Req .,13 févr. 1884, Journal des faillites, Si, p. 361,

(2) Req., 23 août 18ô3, D., 5o, 1, 39. — En l'espèce, il s'agissait d'un associé en nom collectif qui faisait en même temps le comnierce pour son compte personnel dans un autre ressort. D'après nous, au contraire, cet associé ne pourrait être personnellement déclaré en faillite que par le tribunal de commerce de son domicile (lieu où il fait le commerce pour son compte). F. cidessus, p. 24.-

cipe de l'art. 2092 sur l'unité du patrimoine, gage général de tous les créanciers ; c'est, en tout cas, méconnaître le but essentiel delà faillite, qui est précisément de substituer une procédure unique aux actions multiples qui appartenaient antérieurement aux créanciers (1). Conclusion : toutes les fois qu'une même société aura, non pas un seul établissement et plusieurs succursales, mais plusieurs établissements commerciaux distincts, il faudra rechercher quel est le principal, et attribuer compétence au tribunal dans lequel est situé ce dernier établissement : que si, en fait, plusieurs tribunaux ont déclaré la faillite de la société, il y aura lieu de procéder par voie de règlement de juges, conformément à l'art. 363 C. proc. civ. On pourrait également faire réformer pour incompétence le jugement émané du tribunal dans le ressort duquel la société n'avait pas son principal établissement : les parties auront le choix entre ces deux voies (2).

§ 2* — Modes de saisine du tribunal compétent.

La loi française n'édicte en cette matière aucune règle spéciale aux sociétés ; le tribunal compétent peut donc

(1) Nous pourrions au besoin argumentera fortiori de l'art. 64 de la loi allemande des faillites : en effet, bien que le Code de procédure allemandj à l'inverse du droit français, admette la pluralité dedomicilesi l'art. 6i précité affirme le principe de Vunité delo. faillite, et décide qtie de deux ou plusieurs tribunaux compétents à raison de cette pluralité de domiciles pour déclaret la faillite, le premier saisi devra seul retenir l'affaire.

(2) Douai, 7 juin 1859, S;, 60,2, 84; Rouen il juill. i 874, S.j7oi 2, 236. — Sic: Lyon-Gaen etRenaultj t. Ilj p. 603i

CONDITIOxNS D^OUVERTURE DE LA FAILUTE 63

être, conformément au droit commun, saisi de trois manières : sur l'aveu du débiteur, sur la demande d'un ou de plusieurs créanciers, ou d'office.

1** Sur l'aveu du débiteur. Le débiteur, en l'espèce, c'est la société ; d'où la question de savoir qui a le droit ou le devoir de faire cet aveu, au nom de la société. — Dans les sociétés en nom collectif, il est certain que Taveu peut émaner de tous les associés, gérants ou non. Tous, en effet, sont personnellement ou solidairement responsables du passif social ; et s'il n'est pas démontré qu'ils doivent être personnellement considérés comme faillis par suite de la faillite sociale, il semble, du moins, résulter implicitement de l'art. 438- 2° que chacun d'eux est légalement tenu de déclarer dans les trois jours la cessation des paiements de la société, ainsi que le nom et le domicile de ses coassociés ; cette déclaration sera généralement faite par le gérant, s'il en a été nommé un par les associés, mais tous ont qualité suffisante pour la faire. Le bilan devra être dressé suivant les indications de l'art. 439, certifié véritable, daté et signé de tous les associés ; toutefois, si quelques-uns des associés refusaient de signer, la déclaration et le dépôt de bilan effectués par les 'autres associés dégageraient la responsabilité de ces derniers. — Quant aux gérants d'une société en commandite, on sait que la loi les assimile à des associés en nom collectif. Par contre, les commanditaires, ainsi que les actionnaires d'une société en commandite par actions ou anonyme, ne représentant à aucun titre la société j

6i CHAPIÏKE PREMIER

n'ont certainement pas le droit de faire l'aveu de la faillite. — Quant aux administrateurs d'une société anonyme, ils peuvent sans doute, en leur qualité de représentants légaux de la société, faire cet aveu; mais, par une véritable lacune de la loi, aucun texte ne leur fait un devoir de déposer le bilan dans les trois jours ; il ne saurait d'ailleurs être question , puisque la faillite sociale n'a sur eux aucune prise, de les poursuivre pour banqueroute simple à raison de Tomission de ce dépôt.

D'après certaines lois étrangères, notamment la loi autrichienne, tout commerçant qui cesse ses paiements est tenu de déclarer, le jour rhême^ la cessation des paiements ; lorsque le commerçant est une société, celle obligation incombe à ses représentants légaux.— En Allemagne et en Angleterre, les débiteurs, commerçants ou non, ont la faculté d'avouer la faillite, mais n'y sont point légalement obligés. Celte législation nous paraît critiquable : il importe aux tiers que la faillite soit déclarée le plus tôt possible avant que l'actif social ne soit entièrement compromis par des spéculations de la dernière heure ; or le meilleur moyen d'obvier à ce danger est de contraindre le débiteur à déclarer lui-même sa situation à la justice.

La procédure diffère sensiblement, d'après la loi allemande, suivant que la demande de faillite émane d'un ou plusieurs associés personnellement tenus, d'un ou plusieurs administrateurs d'une société anonyme, ou qu'elle est formée par tous les associés ou tout le Conseil d'administration. Dans ce dernier cas, en effet,

le tribunal est tenu de prononcer la faillite sur le vu d'un bilan établissant Texcédent du passif, tandis qu'en cas de désaccord entre les associés ou administrateurs pour demander la faillite, le juge doit ouvrir une enquête contradictoire et ne déclarer la faillite que si l'insolvabilité de la société lui semble établie par cette enquête.

Lorsqu'une société est dissoute, elle est représentée pour les besoins de la liquidation par son liquidateur ; lors donc que celui-ci constate l'insuffisance de l'actif pour acquitter les dettes et la nécessité de suspendre les paiements, il lui appartient de faire l'aveu de la faillite, comme l'eussent fait les gérants ou administrateurs de la société dont il a pris la place. Aucune loi ne lui en impose d'ailleurs l'obligation : à lui, par conséquent, d'apprécier s'il est plus conforme aux intérêts des associés de faire déclarer la faillite, ou, au contraire, d'achever la liquidation comme elle a été commiencée, sauf aux créanciers à la demander, ou au tribunal à la déclarer d'office.

2** Le tribunal peut être saisi en second lieu par une requête d'un ou plusieurs créanciers. Ce mode de saisine est naturellement consacré par toutes les législations ; certaines lois étrangères fixent toutefois un minimum d'intérêt au-dessous duquel la demande est irrecevable. C'est ainsi qu'en droit anglais le créancier doit justifier d'une créance au moins égale à 50 livres sterling ; plusieurs créanciers peuvent d'ailleurs s'as- ^socier fjour constituer ce chiffre. En droit autrichien, ia demande doit émaner de deux créanciers au moins ;

aucune de ces restrictions n'est admise par la loi française. — La demande est formée, pour les sociétés en nom collectif ou en commandite simple, contre les associés personnellement tenus, pour les sociétés anonymes contre les administrateurs, ou s'il s'agit d'une société antérieurement dissoute, contre le ou les liquidateurs ; l'application de ces règles ne saurait faire difficulté, bien que le Gode français, à la différence des lois allemande, italienne, etc., ne les formule point expressément.

Nous avons dit que tout créancier possède, individuellement, le droit de demander la faillite, mais certaines difficultés peuvent s'élever sur l'étendue d'application de ce mot « cTéancier » . Spécialement ne convient-il pas de reconnaître en cette matière aux commanditaires et actionnaires la qualité de créanciers ? Il est évident que s'ils possèdent, en dehors de leur qualité de commanditaires ou d'actionnaires, une créance contre la société, ils pourront, de ce chef, demander la failUte. Mais la question est de savoir s'ils le peuvent, en cette simple qualité. Pour nous, la négative s'impose, en droit. Sans doute, tout actionnaire a contre la société une créance de dividende, et a droit à une quote-part de l'actif après liquidation ; mais au regard des tiers cette qualité de créancier s'efface devant celle d'associé, qui lui impose jusqu'à concurrence de son apport l'obligation au passif social ; si bien qu'il ne peut faire valoir ses droits sur l'actif social qu'après désintéressement intégral des créanciers. Il ne peut donc pas, comme un créancier, de-

mander la faillite ; le seul droit qui lui appartienne, c'est la faculté de provoquer la dissolution et la liquidation judiciaire de la société , s'il existe toutefois une cause légale de dissolution.

La jurisprudence est nettement établie en ce sens (1). Il en est de même des lois étrangères : c'est ainsi que l'art. 194 de la loi allemande n'accorde le droit de solliciter la déclaration de faillite qu'aux as* sociés personnellement obligés, excluant ainsi par son silence même les commanditaires et actionnaires. Par contre, il est une autre catégorie de porteurs de titres qui ont incontestablement le droit de demander la faillite, ce sont les obligataires : un obligataire est en effet un créancier, et doit en avoir toutes les prérogatives. — La situation faite sous ce rapport à l'actionnaire, pour être légale, n'en est pas moins assez rigoureuse. La faculté de demander la dissolution n'est pas une compensation suffisante du droit dont on le prive, attendu que la cessation des paiements n'est point, par elle-même, une cause de dissolution. Il est vrai que l'art. 37, loi de 1867, autorise l'actionnaire à demander la dissolution en cas de perte des trois quarts du capital social, si le Conseil d'administration a négligé de convoquer l'assemblée comme la loi l'y oblige; or cette condition sera presque toujours réalisée quand la société suspendra ses paiements.

(i) Paris, 22 janv. i875, S., 77>2, 37 (cet arrêt dénie le droit de requérir la déclaration de faillite au bailleur de fonds d'un agent de change, qui est, en somme, un commanditaire).' — Rouen, 26 mai 1884, Journaldcs Soc, 85, p. lli.

Mais la liquidation n'offre pas les garanties de la faillite, et, dans certaines hypothèses, il serait utile à l'actionnaire, pour sauvegarder ses intérêts menacés par une mauvaise gestion, de pouvoir demander la faillite; il ne serait que juste de l'y autoriser. Il occupe, en effet, ainsi qu'on l'afait remarquer très exactement (1), une situation mixte : il fait partie de la société comme copropriétaire éventuel du fonds social (après dissolution); il est, au contraire, en dehors de la société en tant que fondé à émettre contre la société certaines prétentions, qui font de lui en quelque sorte un créancier de seconde ligne : n'aurait-il pas là un double titre pour être admis à demander la faillite ?

S"* Le tribunal peut, en troisième lieu, se saisir d'office. La plupart des lois étrangères admettent, comme le Code français, le droit pour le tribunal compétent de déclarer d'office la faillite d'un commerçant, individu ou société; l'Allemagne et l'Angleterre font cependant exception. Cette faculté laissée au tribunal est, selon nous, une garantie nécessaire pour la sauvegarde des droits des absents, des étrangers domiciliés au loin et incapables de surveiller la gestion ; cette garantie est surtout nécessaire vis-à-vis des sociétés par actions, dont les titres sont répandus un peu partout, et sur lesquelles le contrôle individuel des actionnaires, obligataires et créanciers de diverses catégories peut difficilement s'exercer. Un tribunal de commerce n'usera jamais de cette faculté qu'avec réserve ; mais il ne

[i)Tha\leTy Revue critique, 1885, p. 294.

devrait pas hésiter à en faire usage dans le cas où, renseigné sur les agissements frauduleux des administrateurs , sur une entente intervenue clandestinement entre ces derniers et quelques créanciers importants qu'il convenait de ménager, il connaîtrait de source certaine Tinsuffisance de l'actif social pour désintéresser les créanciers restés étrangers à ces manœuvres frauduleuses : la faillite s'impose en ce cas comme une mesure d'ordre public.

Nous n'avons pas à insister ici sur les mentions qui doivent figurer dans le jugement déclaratif, les règles étant les mêmes pour les sociétés et pour les individus. Nous rappellerons seulement que la publication du jugement déclaratif résulte, pour les sociétés commeiy^iales comme pour les individus, d'affiches et insertions par extrait dans les journaux, tant du lieu où la faillite aura été déclarée que de tous les lieux où le failli aura des établissements commerciaux, suivant le mode établi par l'art. 42 C. comm. (art. 442). L'art. 42, auquel renvoie l'art. 442, concerne la publication des actes de société ; bien qu'il ait été abrogé par l'art. 65, loi 24juil. 1867, sur les sociétés, on s'accorde généralement à décider que l'effet de cette abrogation doit être restreint à l'objet de cette dernière loi ; que, par suite, le mode de publication organisé par ledit art. 42 est demeuré applicable à notre matière. En conséquence, un extrait de tout jugement déclaratif de faillite doit être pendant trois mois affiché dans la salle des audiences du tribunal de commerce, et inséré dans les journaux spécialement

désignés à cet effet par le tribunal de commerce. Il serait utile, pour assurer au jugement une publicité plus étendue, d'ordonner, tout au moins pour les faillites de sociétés, l'insertion du jugement au Journal officiel^ à l'exemple des lois allemande et autrichienne, et l'insertion dans des journaux étrangers lorsqu'il y a des créanciers étrangers {sic : loi autrichienne). Une réforme utile consisterait également à créer, comme il en est d'ailleurs question, un recueil ayant un caractère officiel destiné à porter à la connaissance des tiers ce que l'on pourrait appeler l'état civil des sociétés, — c'est-à-dire les constitutions, modifications, dissolutions ou faillites des sociétés commerciales.

Il convient d'étudier successivement les effets du jugement déclaratif à l'égard de la société en faillite et des associés, et ses effets à l'égard des tiers (créanciers chirographaires, cautions et codébiteurs solidaires, propriétaires, créanciers hypothécaires et privilégiés, femmes des associés personnellement tenus).

Section I. — EFFETS A L'ÉGARD DE LA SOCIÉTÉ ET DES ASSOCIÉS.

Le jugement déclaratif produit des effets importants : 1° quant à la personne du failli (restrictions à sa liberté, déchéances civiques) ; 2° quant à son patrimoine (dessaisissement, révocation des actes accomplis au cours de la période suspecte).

§ l*^^ — Personne des associés.

Nous examinerons, dans le chapitre V, la question des déchéances encourues par les associés et les admi-

72 CHAPITRE I>ELXIÈME

nislrrileurs, et des réformes qui pourraient être introduites en cette matière. — Quant à la prise de corps du failli I , dont les règles sont formulées parles art. 455 à 4f»l C. comm., elle est nécessairement inapplicable à cet être fictif qu'on appelle la société; elle ne saurait même être ordonnée, en l'absence de texte, contre les administrateurs ou directeurs d'une société anonyme. Elle est, au contraire, possible contre les associés personnellement obligés, à la condition cependant que leur faillite personnelle ait été déclarée, car toute mesure restrictive de la liberté des individus est de droit étroit ; or l'art. 455 n 'édicté la prise de corps que contre les faillis. Il est certain, d'ailleurs, que les associés non faillis, administrateurs, directeurs, qui se seraient personnellement rendus coupables de crimes ou délits de droit commun, faux, escroquerie, abus de confiance, pourraient être, comme toute autre personne prévenue des mêmes faits, arrêtés et détenus préventivement, conformément aux règles du Code d'Instruction criminelle.

§ 2. — Patrimoine social. — Dessaisissement et dissolution.

Par le seul effet du jugement déclaratif, le failli est dessaisi de plein droit de l'administration de son patrimoine, qui passe aux mains du ou des syndics, repré-

(1) Il est admis sans difficulté que la prise de corps n'a pas été abolie par la loi de 1867 supprimant la contrainte par corps : mais on fait les tribunaux en font très peu usage.

sentants légaux des créanciers (art. 443), Cette conséquence du jugement déclaratif n'est pas sans faire naître de graves difficultés dans son application à la faillite des sociétés. 11 faut se garder, en effet, d'exagérer la portée du dessaisissement, et de considérer une société en faillite comme une société frappée à mort et privée de toute existence légale. De même que l'individu failli n'abdique nullement sa personnalité, qu'il demeure même en principe capable de s'obliger pourvu que ses obligations ne nuisent pas à la masse, qu'il a enfin, dans la liquidation, un certain rôle à jouer et certains droits de contrôle à exercer (parfois même un droit de veto), de même une société ne cesse pas d'exister par cela seul qu'elle est en faillite; elle conserve le droit d'agir, par l'organe de ses représentants, dans cette sphère d'action restreinte laissée par la loi à tout failli. Il est donc faux de prétendre que la déclaration de faillite ait pour conséquence nécessaire la dissolution de la société.

Toutefois, comme la thèse de la dissolution forcée a un certain nombre de partisans, nous devons passer en revue les principaux arguments sur lesquels elle se fonde.

1" argument. — L'extinction de la chose est, d'après le Code civil (art. 1863), une cause de dissolution ; donc la faillite doit avoir le même effet (1). Il est à peine utile de nous arrêter à cet argument : tous les développements de notre premier chapitre tendent en

(1) Amiens, 30 janv. i867; D, 69, 1, 98.

74 CHAPITRE DECXIËHE

effet à établir que la faillite, au moins en droit français, ne suppose nullement la ruine irrémédiable de Tentreprise, la cessation des paiements pouvant être causée par un embarras momentané, et n'impliquant pas nécessairement l'insolvabilité.

2* argument. — Il est généralement admis, bien que le Code ne mentionne expressément parmi les causes de dissolutions que la déconfiture (art. 1863), que la faillite personnelle de l'associé personnellement tenu entraîne également la dissolution de la société : n'est-il pas logique de considérer aussi comme une cause de dissolution la faillite de la société ellemême (1)?

Peut-être cet argument aurait-il quelque valeur dans le système qui envisage la faillite personnelle des associés comme une conséquence forcée de la faillite sociale ; car, en ce cas, cette faillite personnelle, issue de la faillite collective, entraînerait légalement et par une sorte d'action réflexe la dissolution de la société. Cependant voyons-nous la majorité des partisans de ce dernier système se montrer opposés à la thèse de la dissolution forcée. C'est qu'en effet les motifs pour lesquels la faillite de l'associé entraînent la dissolution de la société n'existent plus lorsque c'est la société elle-même qui tombe en faillite : si la faillite de l'associé a une telle conséquence, c'est que l'associé failli est dès lors présumé incapable de tenir ses engagements envers ses coassociés, engagements dont l'exé-

[ (\) Amiens, 30 janv. 1867; D., 69, 1, 98.

cution est nécessaire à la continuation de l'entreprise. Pour qu'une société puisse fonctionner, il est, en effet, indispensable que les apports de ses membres demeurent à la disposition de ladite société ; or, la première mesure que prendra le syndic de la faillite de l'associé sera naturellement de mettre la main sur ces apports, s'il s'agit du moins d'apports en jouissance, et en tout cas de réclamer du chef du failli la réalisalion des droits à lui appartenant dans la société. — Cette réalisation, ou transformation en argent de la part sociale du failli, suppose une liquidation préalable du fonds commun, par conséquent une dissolution. La dissolution prononcée, la liquidation ouverte et les créanciers sociaux désintéressés, la faillite de l'associé se paiera sur la part d'actif net dévolue à ce dernier (1).

(i) Ce système a cependant un danger : il peut avoir pour résultat de frapper de mort une société prospère pour satisfaire les créanciers d'un seul associé. Peut-être conviendrait-il d'adopter un système analogue à celui du Code des failL allemand, « Les coassociés ont le droit (art. 128) de réclamer du tribunal, en présence des créanciers de Tun d'entre eux réclamant la dissolution, l'exclusion de la société de l'associé poursuivi pour dettes impayées ; le consentement unanime de tous les coassociés non débiteurs est d'ailleurs requis, sinon la dissolution s'impose. Le tribunal, en prononçant l'exclusion, détermine par une expertise la part revenant à l'associé exclu, et la société subsiste avec les autres. » — Remarquons, du reste, que, d'après la jurisprudence française, les associés peuvent d'un accord unanime (y compris l'associé failli, dont le syndic exerce les droits) renoncer à la dissolution si elle paraît désavantageuse. 11 y a même lieu de sousentendre une convention de ce genre dans le cas où la société déclarée en faillite postérieurement à la faillite d'un de ses associés sollicite un concordat ; il n'y aura dissolution que si le concordat est rejeté par les créanciers ou par le tribunal.

Supposons, au contraire, la société en faillite ; cet événement, produisant à rencontre de tous les associés les mêmes effets, n'établissant entre eux aucune opposition d'intérêts, a dû entrer dans leurs prévisions lors de la formation de la société, et être envisagé par eux comme une éventualité possible, susceptible d'arrêter temporairement la marche de l'entreprise, mais non pas d'y mettre fin, puisqu'un failli peut toujours attendre son relèvement d'un concordat, si même il n'acquitte pas tout le passif. Il n'est donc pas vrai de prétendre que le jugement déclaratif de la faillite sociale soit une cause nécessaire de dissolution.

3** — Les partisans de la dissolution forcée insistent cependant, et, ne pouvant en faire une conséquence directe du jugement déclaratif, en font un corollaire du dessaisissement, ce qui, au fond, est identique. La demande de faillite, fait-on observer en ce sens, doit sans doute être formée par les créanciers contre les représentants de la société, les administrateurs en exercice, s'il s'agit d'une société anonyme ; mais, aussitôt la faillite déclarée, le mandat de ces représentants devient caduc puisque le syndic est désormais le seul gérant, et la société ne pouvant plus fonctionner faute d'organes doit forcément être dissoute. 11 est inexact, ajoute-t-on , d'assimiler une société à un individu en faillite : que la faillite d'un individu lui enlève sa capacité commerciale sans anéantir sa personnalité, cela est évident ; mais une société est une simple fiction juridique créée en vue

de cette capacité commerciale ; supprimez cette dernière par la faillite, vous supprimez en même temps, fatalement , la société (1). Cette interprétation est d'ailleurs confirmée par plusieurs lois étrangères, notamment les art. 123 loi allemande, 187 Codeital. qui se prononcent expressément dans le sens de la dissolution.

Cette argumentation assez spécieuse est combattue, ajuste titre, par la majorité des auteurs et par la jurisprudence (2) ; le caractère de la faillite en droit français la détruit en effet dans son fondement même. Est-il admissible qu'une simple suspension de paiements, peut-être temporaire, puisse à elle seule entraîner l'extinction, la disparition légale d'une personnalité juridique? L'effet serait hors de proportion avec la cause : il suffit, pour s'en convaincre, d'envisager les conséquences d'un tel système, et spécialement l'impossibilité juridique d'obtenir un concordat ; l'objet du concordat étant de rétablir le failli à la tête de ses affaires, on ne saurait concevoir de concordat intervenant au profit d'une société dissoute, par suite inexistante. (V. infrà.) Cette considération seule suffirait à démontrer qu'au point de vue du Code la thèse de la dissolution est inacceptable : le Code de comm. ayant fait de la procédure de concordat une des phases essentielles de la faillite, il serait absolument con-

(1) Sic ; Pardessus, n« >I060.

(2) Cass., 9 mai 1854, S., 54, I, 673 ; Lyon, 3 juil. 4862 , D., 63, ?, 95 ; Paris, i2 juil. 1869, S., 71, 2, 233, et la note de M. Lyon- Cacn. — V. aussi Pont, Sociétés j n"^ 1907.

traire à son esprit de la supprimer pour toute une classe de faillites, les plus importantes peut-être, à raison du chiffre des capitaux engagés dans les sociétés, surtout dans les sociétés par actions. — L'argument que nous faisons valoir ici contre la dissolution est si grave qu'il a conduit les législateurs allemand et italien à se contredire eux-mêmes, puisque, après avoir posé en principe la dissolution obligatoire de toute société en faillite, ils ont reculé devant les conséquences logiques de ce principe, et admis le droit pour toute société faillie (sauf certains cas toutà-fait spéciaux) d'obtenir un concordat. — Vainement nous oppose-t-on encore l'art. 2003 C. civ., d'après lequel le mandat est révoqué par la faillite du mandant. Cet argument, tout d'abord, est sans valeur au regard des associés en nom collectif et des gérants de commandite, qui ne sont point de simples mandataires, mais bien des commerçants agissant tant pour le compte de la société que pour leur compte personnel, c'est-à-dire en une double qualité qui est de l'essence même de la société et qui survit à la faillite; la société conserve donc après la faillite ses représentants légaux, et rien ne l'oblige à se dissoudre. Faut-il donner une solution différente pour les sociétés anonymes ? Nous ne le croyons pas, et notre opinion sur ce point est confirmée par la jurisprudence : « La faillite, lisons-nous dans un arrêt de la » Cour de Paris (i), ne dissout pas la société : la

(1) Paris, 12 juillet 1869, Joui'ml du Palais, 7J, p. 79.

» société continuant de subsister malgré la faillite » continue aussi d'avoir pour représentants ses admi- » nistrateurs en exercice, le mandat de ceux-ci n'ayant » pas pris fin par la faillite du mandant, aux termes » de l'art. 2003, C. comm., attendu que le mandant se » compose, en l'espèce, de la réunion de tous les bail- » leurs de fonds et se distingue de la personne mow raie de la société , seule en faillite. » En vain objecte-t-on que la société est bien véritablement mandante par l'organe de l'assemblée des actionnaires : la vérité est que, ainsi que l'établit la Cour de Paris, la situation juridique d'une société anonyme est absolument spéciale. Être purement fictif, sans associés personnellement tenus , cette société doit nécessairement avoir en présence du syndic un représentant chargé de soutenir ses intérêts et d'exercer les droits qui appartiennent légalement à tout individu failli ; les administrateurs en exercice sont tout naturellement désignés pour exercer cette fonction, sauf le droit pour l'assemblée de désigner d'autres représentants, si la faillite paraît avoir été la suite de la mauvaise gestion des premiers.

Aussi ne saurions-nous approuver un système mixte, proposé par certains auteurs, aux termes duquel la faillite de la société, sans être une cause de dissolution, révoquerait cependant de piano le mandat des administrateurs; en sorte qu'il serait utile de nommer des liquidateurs pour représenter la société dans les actes où la présence du failli est nécessaire (1). Pour

(1) Telle est du moins Id doctrine qui âemble résulter d'une

80 CUAPITUE DEUXIÈME

nous, ce système mixte repose sur une véritable confusion entre le dessaisissement et la dissolution : puisque le dessaisissement ne supprime pas la personne morale, et que celle-ci a, comme tout failli, certains droits à exercer au cours de la procédure, c'est à ses représentants légaux, les administrateurs, qu'il appartient d'exercer ces droits en son nom. Il ne peut être question de nommer un liquidateur que si la société en faillite est ensuite judiciairement dissoute ; la dissolution emportant, d'après lesprincipes généraux, révocation du mandat des administrateurs.

Les lois étrangères fournissent à l'appui de notre opinion des arguments décisifs. La loi italienne ellemême, qui cependant consacre le principe de la dissolution forcée, maintient les administrateurs en fonctions tant qu'il n'y a pas un jugement spécial de dissolution, et c'est contre eux que doivent être dirigés les actes de procédure (art. 837). — 11 en est de même en droit anglais ; la loi anglaise présente même, à cet égard, certaines particularités qu'il nous paraît intéressant de signaler. D'après cette loi, la liquidation précède la dissolution ; la Cour ne déclare la société dissoute que lorsque la liquidation est achevée, tandis qu'en France et dans les autres États d'Europe la liquidation suit le jugement de dissolution (1). Ce

phrase, quelque peu ambiguë, du Précis de MM. Lyon-Caen et Renault, t. II, u? 31J4; la faillite, dans ce système, révoquerait même les gérants des sociétés en commandite ou en nom collectif. Ces propositions auraient besoin de démonstration. (1) Il est vrai qu'en Angleterre liquidation judiciaire et faillite

système a l'avantage de supprimer une partie des difficultés que soulève en droit français la faillite des sociétés ; c'est ainsi qu'en Angleterre les directeurs d'une société enregistrée ne voient pas leur mandat révoqué par le décret de la Cour ordonnant la liquidation, ils sont seulement dessaisis d'une partie de leurs attributions au profit du liquidateur officiel. Par la même raison, jusqu'à la fin de la procédure, aucun obstacle légal ne s'oppose à ce que, par décision de l'assemblée des créanciers, la liquidation soit arrêtée et la société rétablie dans l'exercice de ses droits, moyennant l'obligation de payer un certain dividende ; ce concordat avec une société en liquidation est absolument légal, la société n'ayant pas encore perdu son individualité juridique au moment oii il est voté par l'assemblée et homologué par la Cour.

§ 3. — Report de faillite et révocation des actes faits par la société au cours de la période suspecte.

Le jugement déclaratif n'a pas seulement pour effet de dessaisir le failli, et par conséquent de rendre opposables à la masse les actes faits par le failli postérieurement audit jugement ; il atteint même dans le passé, suivant les distinctions établies par les art. 446 à 449 C. comm., les actes accomplis par le débiteur au cours

ne font qu'un, en ce qui concerne les sociétés par actions, la faillite de droit commun ne leur étant pas applicable, tandis qu'en France faillite et dissolution sont deux choses absolument dis* tinctes.

de la période suspecte, c'est-à-dire depuis la date assignée par le tribunal à la cessation des paiements (ou même, pour certains actes, dans les dix jours qui précèdent), jusqu'au jour du jugement déclaratif.

Nous n'avons pas à étudier ici les principes qui régissent, en droit français, le report de faillite et la révocation des actes postérieurs à la cessation des paiements, ni à examiner s'il ne serait pas utile d'introduire en celte matière certaines réformes empruntées aux lois étrangères, telles que la fixation d'un délai maximum pour le report de faillite ; ces questions en effet n'ont rien de spécial aux sociétés. [V. sur les réformes possibles en cette matière le rapport de M. Laroze sur le projet de loi soumis aux Chambres.) — Il est cependant une question que nous ne pouvons passer sous silence, je veux parler de l'influence de la faillite sociale sur les actes accomplis par un associé en nom collectif postérieurement à la date de la cessation des paiements de la société, telle qu'elle a été fixée par le tribunal. Si l'on admet que la faillite sociale emporte faillite personnelle de tous les associés en nom, on est conduit à décider que l'époque de la cessation des paiements est identique pour la société et chacun des associés; que, par suite, les art. 446 et 449 étendent leur effet, dès cette date, aux actes de l'associé relatifs à son patrimoine personnel. C'est ainsi, par exemple, que le paiement fait par un associé à un créancier personnel devrait être annulé par application de l'art. 447, si ce créancier a connu la cessation des paiements de la société.

Pour nous, au contraire, qui rejetons cette indivisibilité prétendue de la faillite sociale et des faillites particulières des associés, la solution inverse s'impose. Elle nous semble du reste bien plus rationnelle : en effet, non seulement la cessation des paiements de Tassocié n'est pas un fait nécessaire ; mais, dans le cas même où elle se produit, elle peut fort bien remonter à une date autre (antérieure ou postérieure) que celle fixée pour la cessation des paiements de la société. Il est arbitraire et injuste d'annuler un paiement fait par un associé à son créancier personnel sous Tunique prétexte que celui-ci connaissait la cessation des paiements de la société, alors d'ailleurs que sa créance n'a aucun lien de connexité avec les opérations sociales. Sans doute ce créancier doit savoir que la cessation des paiements de la société engage la responsabilité de son débiteur, tenu solidairement du passif ; mais s'il estime que la fortune personnelle de son débiteur n'est pas gravement compromise par cette charge, s'il ne le croit pas en état de cessation de paiements, les conditions prévues par l'art. 447 font défaut, car les nullités sont de droit étroit, et le paiement accepté par le créancier ne doit pas être rapporté à la faillite.

Section IL — EFFETS DU JUGEMENT DÉCLARATIF A L'ÉGARD DES TIERS.

La faillite exerce une influence qu'il importe de préciser sur les droits de toutes les personnes reliées

8i CHAPfTBE DEUXIEME

au débiteur par un lien de droit quelconque : créanciers cbirographaires, hypothécaires ou privilégiés, coobligés et cautions du failli, propriétaires d'objets remis au failli, femme du failli. Nous avons à rechercher dans quelle mesure les règles tracées par la loi, pour le cas ou le failli est un individu, doivent s'appliquer aux sociétés.

§ 1^. — CréancierB chirographaires.

La faillite a pour effet de grouper les créanciers en une collectivité représentée par les syndics, seuls admis désormais à exercer leurs droits. A compter du jugement,, aucun paiement ne doit être accepté, aucune saisie ou poursuite individuelle pratiquée par les créanciers : ainsi l'exige le principe de l'égalité devant le gage établi théoriquement parles art. 2092 et 2093 C. comm., mais violé, en cas de déconfiture, par le maintien du droit de poursuites. Seuls, les syndics peuvent mettre la main sur le patrimoine, gage commun des créanciers chirographaires, pour le liquider et distribuer entre eux, au marc le franc, le produit de cette liquidation.

l"" Suspension des poursuites individuelles. — Actions collectives et actions individuelles. — La

suspension des poursuites individuelles par le jugement déclaratif et la concentration des droits et actions de chacun aux mains des syndics ne sont pas sans faire naître de graves difficultés quand le failli est une

DES EFFETS DU JUGEMENT DÉCLARATIF DE FAl!JJTE 85

société. En effet, les associés ainsi que les créanciers ont des droits propres, auxquels la faillite ne doit pas porter atteinte, et dont Texercice ne saurait appartenir au syndic qui représente la société et non les actionnaires, la collectivité des créanciers, mais non chacun d'eux en particulier ; le problème consiste à déterminer quels sont ces droits. — Les principales difficultés surgissent à propos des sociétés anonymes. Il s'agit alors de déterminer à qui doit appartenir l'exercice des divers recours en responsabilité auxquels administrateurs et fondateurs sont exposés, à savoir : les recours de la société et des actionnaires pour fautes de gestion ; l'action oblique des créanciers agissant du chef de la société, leur débitrice, contre ces administrateurs à raison de ces mêmes fautes (art. 1166) ; l'action paulienne de l'art. 1167 et l'action révocatoire spéciale des art. 446 et suiv. contre les actes accomplis pendant la période suspecte ; enfin l'action en nullité de la société, et les recours des créanciers et des actionnaires contre les fondateurs et administrateurs responsables de cette nullité (art. 42, loi de 1867).

Ces différentes actions sont-elles toutes, indistinctement, de la compétence du syndic, ou certaines d'entre elles ne constituent-elles pas des voies de recours individuelles, dont créanciers et actionnaires conservent le libre exercice ?

Telle est la question que la jurisprudence, à défaut d'un texte exprès, tranche à l'aide de la distinction suivante : les actions collectives ou ut universiy en d'autres termes les actions intéressant soit l'ensemble

des créanciers, soit l'ensemble des actionnaires, c'està-dire la masse créancière ou la société elle-même, sont réservées au syndic, représentant de la masse des créanciers comme de l'être social ; les actions individuelles ou ut singuH, au contraire, fondées sur un préjudice particulier éprouvé par certains actionnaires, ou certains créanciers, sont exercées librement et exclusivement par les parties lésées, après comme avant le jugement déclaratif.

Sur le principe, pas de contestation ; mais les controverses commencent lorsqu'il s'agit d'établir avec quelque précision la ligne de démarcation entre les actions collectives et les actions individuelles ; les procès en responsabilité qui furent l'épilogue de la crise financière de 1882 et de l'effrondement de plusieurs sociétés de banque trop connues ont mis en relief Tinsuffisance de la loi écrite et la difficulté de la tâche de l'interprète. Voici, cependant, quelles sont lesrègles qui semblent se dégager de l'ensemble des décisions rendues en cette matière.

A. Actions individuelles des créanciers. — Au regard des créanciers, on doit considérer comme une action collective, dont l'exercice appartient exclusivement aux syndics, l'action oblique appartenant à la masse du chef de la société débitrice, contre les administrateurs coupables de fautes de gestion d'après les principes généraux du mandat (1). De même que les

(1) Cass., 21 déc. 75, D., 77, i, 79 ; Journal du Pal, 79, 241. - Orléans, 20 mars 84, Journal des failL, 84, p. 527, D„ 86, 2, 85. — Paris, 6 mai 1883, D., 86, 1, 25 et la note.

créanciers d'une société integri status ne peuvent intenter 1 action mandati du chef de ladite société, que si rassemblée générale, organe de la société, n'a pas renoncé à l'exercer (à moins que cette renonciation ne soit frauduleuse), de même les créanciers d'une société en faillite ne peuvent-ils prétendre exercer cette même action quand le syndic y a renoncé (1). Certains auteurs affirment cependant le droit pour les créanciers d'exercer individuellement l'action sociale quand le syndic néglige ou refuse de l'exercer (2). Que cette faculté soit parfois conforme aux vrais intérêts des créanciers, nous ne le nions pas ; mais elle nous paraît difficilement conciliable avec les principes de la faillite. Ce serait méconnaître le but même de cette procédure, qui est de centraliser tous les éléments de l'actif aux mains du syndic chargé d'opérer la liquidation, que d'autoriser ainsi chaque créancier à disposer des actions sociales ; si le syndic fait preuve de négligence ou d'impéritie, que les créanciers demandent sa révocation, mais ils ne peuvent se substituer à lui.

Constituent également des actions sociales l'action en répétition des dividendes fictifs indûment distribués entre les actionnaires , ainsi que l'action en révocation des actes passés par les représentants de laso-

(i) Pau, 26 déo. 1872, sous Cass. 21 déc. 75, D, 77, 1, 19, et S. 79, 1,97.

(2) En ce sens : note de M. Labbé, dans Sirey, 79, 1, p. 97 : « Quel inconvénient, dit-il, trouve-t-on à ce que les créanciers » exercent l'action sociale en vertu de l'art. Il6ti ? S'ils succom- B b'enty ils paieront les frais. S'ils triomphent, le gain sera » pour la faillite. »

88 CHAPITRK DEUXIÈME

ciété au cours de la période suspecte ; Tune et l'autre tendent en effet à reconstituer le capital social , gage collectif des créanciers, frauduleusement réduit parle fait des gérants ou administrateurs.

Quant à V action pauUenne ordinaire, elle"s'efface en quelque sorte devant l'action révocatoire des art. 446 et 447, et nous ne saurions admettre la thèse d'après laquelle chaque créancier aurait le droit , au cas où le syndic négligerait de se prévaloir desdits articles contre certains actes postérieurs à la cessation, des paiements, de faire tomber ces actes par l'action paulienne. Celte solution est inconciliable avec les principes de notre droit sur les pouvoirs du syndic; l'action paulienne fût-elle recevable concurremment avec l'action révocatoire des art. 446 et suiv. , et elle l'est certainement à rencontre des actes antérieurs à la période suspecte, le droit de l'exercer n'en devrait pas moins appartenir au syndic. Il est cependant une action en nullité d'actes qui appartient à chaque créancier individuellement, c'est l'action fondée sur les art. 597 et 558. C. comm., lesquels déclarent nuls et de nul effet tous traités particuliers conclus par le failli avec certains créanciers au détriment de la masse ; de tels actes ne sont pas seulement révocables , mais nuls d'une nullité radicale, susceptible d'être invoquée par tous les intéressés, et non pas seulementparle syndic.

Enfin la jurisprudence considère comme action collective (1) l'action tendant à faire déclarer les admi-

(1) Cass.,2ofévr. 1879 ; S., 81,1,461.

nistraleurs et londateurs responsables de la nullité de la société encourue pour violation des prescriptions de laloidel867, et aies faire condamner comme débiteurs personnels et solidaires de tout le passif social (art. 42, loi de 1867).

Ici encore certains auteurs attribuent aux créanciers le droit d'intervenir individuellement lorsque le syndic refuse d'intenter l'action sociale , et de demander, dans la mesure de leur intérêt propre, la réparation du préjudice commun (1). Nous avons déjà indiqué plus haut en quoi ce système nous paraissait contraire aux principes de notre législation sur les pouvoirs du syndic. Comme le fait observer très exactement la Gourde Pau, dans l'arrêt précédemment cité (p. 87, note 1) : « Si l'obligation pour tout créancier de se soumettre à » la tutelle du syndicat ne lui enlève pas la faculté d'à- )) girindividuellement pour les droits particuliers qu'il » peut avoir, en dehors de sa position de créancier faisant » partie de la masse^ sa demande ne saurait, au con- » traire, être admise quand, à l'occasion d'intérêts » communs et par des motifs les mêmes pour tous, » il veut agir isolément ; car en ce cas, par principe » d'ordre, d'économie etd'égalité, c'est au représentant » légal de la masse, au syndic seul, qu'il appartient

» d'agir l'action du syndic assurant l'unité et ga-

» ranlissant la masse des créanciers contre les capri- » ces et les exigences de l'action individuelle. »

(1) Sic: Labbé, note précitée.— Villard : « Des attributions et de t la responsabilité des administrateurs dans les Sociétés anonymes », p. t80.

Est au contraire individuelle^ sans aucun doute, l'action tendant à procurer à certains créanciers la réparation d'un préjudice causé parles agissements coupables des administrateurs à leur égard, détournement de dépôt, manœuvres frauduleuses, ayant eu pour objet et pour résultat d'abuser les demandeurs sur la situation vraie de la société (1) (Ex. : souscriptions d'obligations obtenues à l'aide d'affiches, de prospectus mensongers , ou de lettres circulaires adressées aux capitalistes dont on recherchait l'adhésion (2), etc).

Quel que soit le nombre des victimes de semblables procédés, les actions ex delicto ou quasi ex delicto nées à leur profit ont, à la différence de l'action mandali basée sur une faute contractuelle de gestion, un caractère individuel qui exclut l'intervention du syndic ;

(1) Jugé notamment que le syndic est irrecevable à exercer une action en responsabilité basée sur ce que les administrateurs ont négligé de publier des actes ou délibérations portant modification des statuts sociaux; cette action doit être individuellement exercée par les créanciers auxquels le défaut de publicité a pu causer préjudice. (Toulouse, 26 déc. 76, et Cass. req. , IC janv. 1878, D., 79, J, 209.)

(2) Pour rendre ces fraudes plus difficiles, le projet de loi sur les sociétés, soumis actuellement au Parlement, décide que toute émission d'obligations devra être précédée d'une insertion au Bulletin officiel des Sociétés (à créer) mentionnant l'objet delà société émissionnaîrc , la date de son acte constitutif et de sa publication, ainsi que les modifications apportées aux statuts, le montant des obligations à émettre, les conditions d'intérêt et de remboursement, enfin le dernier bilan ou la mention qu'il n'en a pas encore été dressé.

DES EFFETS DU JUGEMENT DÉaARATIF DE FAILLITE 9i

chaque partie lésée ou prétendue telle a une action distincte dont le libre exercice lui appartient.

B. Actions individuelles des actionnaires. — Si les solutions de la jurisprudence concernant les créanciers nous semblent devoir être approuvées dans leur ensemble, il en est autrement des règles qu'elle trace relativement aux droits individuels des actionnaires.

Voici quelles sont ces règles, si Ton s'en* rapporte à la majorité des arrêts. — L'action en responsabilité contre les administrateurs pour faits de gestion est une action sociale qui ne peut être intentée ut universi, qu'en vertu d'une décision de l'assemblée générale quand la société est integri statûsj et sur l'invitation des syndics après le jugement déclaratif de faillite. Mais, comme l'art. 17 (loi du 24 juillet 67) confère aux actionnaires représentant au moins un vingtième du capital social le droit de se syndiquer pour exercer l'action sociale par l'intermédiaire d'un représentant commun, et à chaque actionnaire le droit de l'intenter individuellement en son nom personnel, les actionnaires doivent être admis à exercer, même en cas de faillite, cetteaction sociale «f5mgf«/t dans lamesure de leur intérêt propre et pour une part aliquote correspondant à leur droit dans l'actif social {!). Néanmoins

({) Cass., 9 juin 4874; D., 73, i, 387.— Paris, 30 juin 1883 (Cr^di^ rural), Journal des Sociétés, 1885, p. 2. —Lyon, 12 août 1884 {Société lyonnaise).— Paris, 6 mai 1883 (Charentes); D., 86, 1, 23 etnote de M. Thaller. — La môme solution a été donnée en ce qui concerne l'action en responsabilité contre les membres du conseil de sup-

celte action étant sociale par ses résultats, quoique intentée par un ou plusieurs actionnaires isolés, puisque le produit doit en être versé à la caisse sociale, la société conserve le droit d'en disposer; rassemblée générale peut donc, par un vote approuvant la gestion des administrateurs, l'éteindre et par conséquent en enlever l'exercice aux actionnaires. Cette dernière solution prévaut en jurisprudence, même dans le cas où le conseil d'administration ne s'est pas rendu coupable d'une simple faute de gestion, mais d'une véritable violation des statuts, pourvu cependant qu'il n'en ait pas méconnu les clauses essentielles (1). Si l'on suppose la société en faillite, même solution, sauf que la renonciation mettant fin au droit de poursuite individuelle des actionnaires n'émanera plus de l'assemblée générale, mais du syndic; en fait, les actionnaires seront d'ailleurs peu disposés à exercer une action dont le profit ira grossir la masse et augmentera le dividende de chaque créancier sans leur donner beaucoup plus de chances de retrouver un actif net, toutes dettes payées.

La seule action individuelle dont les actionnaires aient à la fois le libre exercice et le profit est l'action

veillance d'une société en commandite par actions. Bordeaux, 24 mai 1886, Gaz. duPal.^ n<» 31, oct. 86.

(\)Sic: Paris, 1«^ juillet 79(Créd. mo6i7ier),D., 8l,l,466,et Cass. req., 21 juinSl ; D., 81,1,167. (Dans l'espèce de Tarrêt, les administrateurs avaient prêté à découvert, or les statuts n'autorisaient que des prêts sur nantissement.) Trib. de la Seine [Crédit foncier) , 6 août 78, Revue des Sociétés, 1883, p. 79, et 22 déc. 1882, Revue des Sociétés, 83, p. 181.

basée sur le dol personnel des administrateurs. Il est évident que malgré la faillite tout actionnaire doit avoir le droit de réclamer des dommages et intérêts, à raison des manœuvres frauduleuses employées à son égard pour l'amener à souscrire : affiches et prospectus mensongers, rachat d'actions parla société ellemême pour soutenir artificiellement les titres à un cours supérieur à leur valeur réelle, etc. De la part des actionnaires, comme de la part des créanciers, les actions fondées ainsi sur un préjudice particulier constituent au premier chef des actions individuelles soustraites à l'action du syndic, attendu que l'émolument qu'elles peuvent procurer ne saurait, à aucun titre, être versé à la masse.

Remarquons en passant que, pour réussir dans une telle action, Tactionnaire est tenu d'établir l'existence d'un rapport direct de cause à effet entre les manœuvres frauduleuses et la souscription qu'il prétend avoir été extorquée de lui par surprise; sa demande se base en efTet sur le droit commun (art. 1382), c'est donc à lui à établir le préjudice qu'il allègue. Conséquence : s'il est constant qu'il ait acquis des titres en bourse ou souscrit des actions d'une société nouvelle à l'émission dans un but de spéculation, connaissant d'ailleurs l'aléa de l'entreprise, sa demande doit être rejetée. Une application fort intéressante de ces principes a récemment été faite par la Cour de Lyon. La banque de Lyon et de la Loire avait projeté la création d'une Banque maritime à Trieste, et un syndicat s'était formé pour réunir les fonds nécessaires; les

syndicataires, parmi lesquels la plupart des administrateurs de Lyon-Loire, s'étaient chargés de faire couvrir la souscription par des capitalistes sous-syndicataires. La souscription fut effectivement couverte, grâce aux demi-promesses du Gouvernement austro-hongrois; le cautionnement prescrit par la loi autrichienne fut déposé ; puis le même Gouvernement refusa son autorisation, et peu de temps après la Banque de Lyon et de la Loire cessait elle-même ses paiements. Les soussyndicataires élevèrent d'abord la prétention de se faire restituer par privilège, comme déposants, les sommes versées par eux comme souscripteurs ; déboutés de cette prétention, ils se retournèrent alors contre les administrateurs, et les actionnèrent en dommages et intérêts à raison du préjudice causé par la non-émission des actions de la banque de Trieste. Le Tribunal puis laCour de Lyon (1) rejetèrent également cette prétention comme non justifiée : cette demande, dit en résumé la Cour, est recevable en la forme, car elle constitue au premier chef une action individuelle ; mais elle est mal fondée au fond, les sous-syndicataires ayant volontairement couru les chances bonnes ou mauvaises de l'entreprise, et ne justifiant pas d'ailleurs avoir été victimes de manœuvres dolosives émanant directement des administrateurs, et qui les auraient déterminés à souscrire.

11 faut également considérer comme une action individuelle, régie par les mêmes principes, l'action en

(l)Lyon, 15 mai 1885 Jurisprud. Cour de Lyon, 1885, p. 225.

responsabilité intentée par les actionnaires contre les administrateurs et fondateurs à raison de la nullité de la société. Il est vrai qu'en ce cas tous les actionnaires ont un intérêt identique, mais on ne saurait pour cela seul voir dans cette action ]une action sociale : qui dit action sociale suppose une société ; or précisément les actionnaires se plaignent de ce que, par la négligence coupable ou le dol des fondateurs et administrateurs, la société irrégulièrement constituée n'ait pas d'existence légale. L'action en dommages-intérêts est donc une action individuelle (1), susceptible d'être exercée séparément par chaque actionnaire , à l'inverse de l'action exercée à raison de cette nullité par le syndic du chef des créanciers. En effet, quand une société est annulée, généralement à la requête du syndic, celui-ci peut bien représenter la masse des créanciers, mais on ne comprendrait pas qu'il représentât la société dont il vient de faire constater l'inexistence. Aux mains du syndic, l'action serait d'ailleurs sans aucune utilité réelle pour les actionnaires, car son produit irait grossir la masse, et le droit à des dommages-intérêts, que l'art.

(1) Sic: Lyon, 9 fév. 83; D., 83, 2, 113. — Gass., 18 mai 1885 (Banqtte industrielle), Journal des Sociétés, 86, p. 81 ; 3 juin 1885 (Banque Lyon-Loir t), Journal des Soc, 1886, p. 81 . — Trib. com. Seine, 7 mars 84, Journal des Soc, 84, 1, 716. — V. aussi Thaller, Rev. crit.^ 1885, p. 185 et suiv. — V. contra: Lyon, 12 mars 1885 (Min. public c. admin.de la Banque Lyon-Loire) ; D., 86, 2, 136 et note. D'après cet arrêt, l'action serait sociale si elle est intentée par les souscripteurs primitifs, et individuelle si elle est exercée par les actionnaires postérieurs. Cette doctrine, contraire à celle admise par les Gh. civiles de la môme Cour, ne paraît pas devoir l'emporter.

42, loi de 67, accorde formellement à ces derniers, deviendrait illusoire.

Tout en étant individuelle, l'action présente un égal intérêt pour tous les actionnaires ; peut-être, dès lors, pourrait-on admettre le liquidateur à l'exercer en vertu d'un mandat émané de l'assemblée des actionnaires (1); syndic et liquidateur agiraient ainsi concurremment, l'un au nom de la masse des créanciers, l'autre au nom et pour le compte des actionnaires. Il est certain que le produit de la condamnation prononcée contre les administrateurs serait de nature à faciliter la liquidation : toutefois la question est très douteuse, car, dans l'hypothèse présente, le liquidateur agirait plutôt comme représentant des actionnaires que comme représentant de la société. Or, en l'absence de texte lui conférant cette qualité, peut-il être légalement considéré comme le représentant des actionnaires, en tant qu'il s'agit de leurs intérêts communs ? Je me contente de poser ici la question, me réservant d'y revenir à propos du concordat des sociétés dissoutes ou nulles.

L'action exercée par les actionnaires contre les administrateurs responsables de la nullité ne diffère pas seulement de l'action exercée du chef de cette même nullité par le syndic, en ce qu'elle est individuelle et non sociale; elle en diffère aussi par son

(I) On pourrait argumenter en ce sens de certains arrêts qui ont reconnu au liquidateur qualité pour négocier un concordat au nom des. actionnaires d'une société nulle (V. infrà). Il est vrai que la légalité de ces arrêts est discutable.

DES EFFETS DU JUGEiMENT DÉCLARATIF DE FAILLITE 97

objet. Tandis que les défendeurs à cette action sont, diaprés la jurisprudence, solidairement responsables envers les créanciers de tout le passif social, les actionnaires sont, au contraire, réduits à un recours en dommages et intérêts dans les termes du droit commun (art. 1382) ; ils ne peuvent donc prétendre à une indemnité égale aux versements faits ou à faire sur les titres par eux souscrits qu'à la condition d'établir un rapport direct de cause à effet entre la ruine de la société et l'inobservation des conditions prescrites par la loi de 1867 (1). — Par le même motif, la responsabilité des administrateurs doit s'apprécier individuellement ; il n'y aurait solidarité entre. eux que si les fautes reprochées étaient communes à tous (2).

(1) La jurisprudence est à peu près établie en ce sens (V. les arrêts précités, notamm. Lyon, 15 mai 85 (Syndicat Lyon-Loire). F. cependant, en sens contraire: Cass. req., 18 mars 84, Journ.Pal.f 85, p. 1137. D'après cet arrêt, la société étant annulée, les versements sur les titres seraient censés avoir été faits sans cause, et pourraient en conséquence être répétés contre les fondateurs. Mais cet arrêt est contraire à la doctrine reçue d'après laquelle il est de principe, lorsqu'une société irrégulière a fonctionné, de liquider le passé en prenant le pacte social pour base, la nullité n'ayant effet que pour l'avenir. S*c: Pont, Soc. comm.jH^ 1263; Thaller, Heu. crif., 86, p. 273. — C'est par application de ce principe que la Cour de cass. elle-même, Ch. civ., a décidé que I la nullité de cette société ne rend pas nulles les négociations « sur les actions antérieures au jugement de nullité. » Cass., 3 juin 8o, P. 85.640 ; arrêt conforme à celui delà Cour de Lyon, 23 janv. 84 (Lyon-Loire). Entre la doctrine de la Ch. des Req. et celle de la Ch. civ., l'hésitation n'est pas permise : c'est là cette dernière que l'on doit s'arrêter.

(2) Sic .-Lyon, 17 août 1865; S., 66, 2,231.— Grenoble, 12 févr., J879 ; S., 79, 1,217. — Trib. Laon,27 mars 84 ; Gaz, Pal. 84, 2, 104.

Si les actionnaires peuvent exercer librement leur recours individuel en responsabilité contre les administrateurs, nonobstant la faillite de la société, c'est que ce recours ne porte légalement aucune atteinte au gage des créanciers sociaux; attendu qu'il est dirigé non contre la société, mais contre les administrateurs qui ne sont pas en faillite, et dont le patrimoine, fussent-ils en faillite, demeurerait distinct et indépendant du patrimoine social. Sans doute, syndics et actionnaires, s'ils ont obtenu les uns et les autres une condamnation, concourront sur ce patrimoine personnel des administrateurs, mais ce concours est légal, le privilège des créanciers sociaux devant se restreindre uniquement aux biens sociaux. Par contre, toute demande des actionnaires tendant à être admis à produire dans la faillite sociale en concours avec les créanciers devrait être rejetée en principe, quel que fût le prétexte invoqué : c'est ainsi qu'il a été jugé (1) que les souscripteurs d'actions nouvelles ^ dont l'émission est annulée pour inobservation des conditions de la loi de 1867, ne peuvent produire dans la faillite sociale à l'effet de reprendre leurs versements. Les choses doivent se passer lors de l'augmentation du capital social comme s'il y avait création d'une société nouvelle ; l'émission d'actions nouvelles doit donc être annulée pour les mêmes causes ; mais cette nullité étant inopposable aux tiers, aux créanciers, les versements peuvent être

— Boistel, p. 214. — V.cow^ra: Bordeaux, 24 mai 86; Gaz. Pa/.,3! octobre 86.

(1) Paris, 2 mars «883 (Union générale), Rev. crit,, 83, p. 387.

conservés par la faillite à rencontre des souscripteurs.

Cette solution est certaine si la faillite intervient postérieurement à rémission , et à une époque où toutes les formalités prescrites par la loi auraient dû être accomplies ; les créanciers sont alors en droit de reprocher à l'assemblée générale des actionnaires sa négligence, car elle aurait dû veiller, par ses agents de contrôle, les commissaires, à la stricte observation de la loi. Mais que faut-il décider si la faillite survient au cours de l'émission et interrompt ainsi la période constitutive, sans que les souscripteurs soient en faute? Nous inclinerions en ce cas à autoriser les souscripteurs à produire dans la faillite à côté des créanciers pour le montant de leurs versements (1). En effet, rémission n'étant point encore achevée et ne pouvant plus l'être à raison de la faillite, ces souscripteurs ne sauraient être qualifiés d'actionnaires, et ce, alors même que les actionnaires anciens auraient seuls souscrit les titres nouveaux. Les versements effectués constituent, en réalité, un dépôt irrégulier jusqu'au jour de leur transformation en apport social, transformation rendue impossible par la faillite. Les souscripteurs doivent donc être assimilés, non pas à des associés, mais à des créanciers.

Quant aux délicates questions concernant la validité ou la nullité des négociations d'actions nouvelles à l'émission^ quand l'émission est plus tard annulée ou

(I) Sic; Thaller, ^evue critique, 80, p. 277.

iOO CHAPITRE DEUXIÈME

empêchée par la faillite, ou des négociations d'actions anciennes antérieures à l'annulation de la société ellemême, ces questions s'élèvent sans doute le plus souvent au cours de la procédure de faillite, mais elles n'ont avec elle aucun lien nécessaire ; il ne nous appartient donc pas de les étudier ici.( F. sur ces questions Arr. de cass., Ch. civ., 3 juin 1885, précité.)

G. Examen critique de la jurisprudence ^ et de la législation en vigueur. — Nous avons, jusqu'ici, exposé les solutions généralement admises en jurisprudence ; il nous reste à en examiner la valeur juridique. Les solutions relatives aux actions individuelles dirigées contre les administrateurs à raison d'un dol personnel, ou de la nullité de la société, sont rigoureusement déduites des principes et doivent être approuvées ; nous ne pouvons, au contraire, admettre la théoriejurisprudentielle sur l'action mandati, théorie qui revient à créer une action à double face, semi-sociale, semi-individuelle et participant des caractères de l'une et de l'autre. Selon nous, cette action, basée sur une simple faute de gestion, est purement une action sociale ; elle ne peut donc être exercée avant la faillite qu'au nom de la société. Si l'art. 17, loi de 67, admet les actionnaires à l'exercer individuellement à défaut d'une délibération de l'assemblée générale ordonnant les poursuites, c'est au nom de la société que ces actionnaires agiront, et non pas en leur nom propre : ce qui le prouve, c'est que l'actionnaire, s'il obtient gain de cause,doit verser le profitdela condamnation prononcée

DES EFFETS DU JUGEMExNT DÉCLARATIF DE FAILLITE 101

contre les administrateurs dans la caisse sociale. Lors donc que la société est en faillite, Faction ne peut être exercée que par le représentant de la société, c'est-àdire par le syndic qui concentre entre ses mains toutes les actions sociales; quanta l'actionnaire, il ne peut plus désormais exercer l'action mandati du chef delà société, puisque le jugement déclaratif a conféré ce droit au syndic seul, et il ne peut pas davantage Texercer de son chef et dans la mesure de son intérêt personnel, puisque ce droit ne lui a jamais appartenu, pas même lorsque la société était integri status.

Par contre, il conserve le libre exercice de ses actions individuelles, même après la faillite : et ici la jurisprudence nous semble avoir commis une autre erreur en assimilant à Faction mandati ordinaire, qui est une action sociale, l'action par laquelle l'actionnaire réclame la réparation du préjudice résultant pour la société et pour lui-même, par voie de conséquence, d'une violation de la loi ou des statuts commise par les administrateurs.

Pourquoi, en effet, refusons-nous aux actionnaires pris séparément le droit d'intenter l'action de mandat ? C'est que pour intenter cette action il faut avoir la quahté demandant ; or cette quahté, dans une société par actions, appartient uniquement à l'assemblée générale qui nomme et révoque les administrateurs ; pris individuellement, les actionnaires ne sont que des fractions de mandant, fractions qui n'ont de valeur juridique que par leur réunion ; aucun lien contractuel ne les unit donc aux administrateurs. Mais la situation

est tout autre si Ton est en présence d'une violation de la loi ou des statuts sociaux commise par les administrateurs. Les prescriptions légales cr»ncernant la formation et la gestion des sociétés, les règlements particuliers inscrits dans les statuts, sont la loi , la charte commune acceptée par tous les associés ; chacun d'eux a donc le droit de se prétendre lésé lorsque cette charte, sans laquelle il n'eût peut-être pas souscrit, se trouve violée. Cette violation, qui, au regard de la société, constitue une faute contractuelle particulièrement grave donnant lieu à l'action mandati et peut-être à la révocation, constitue, au regard de chaque actionnaire, une faute délictuelle (1), qui lui confère le droit d'agir individuellement en dommagesintérêts sans se préoccuper des décisions de l'assemblée générale.

La jurisprudence, en refusant à l'actionnaire le droit de poursuivre quand cette assemblée a, par un vote, déchargé les administrateurs, commet une confusion entre deux choses bien distinctes, l'action sociale de mandat et l'action ex delicto^ et supprime les droits de la minorité. Pour l'appréciation de tous actes de gestion accomplis par le conseil d'administration dans la limite de ses pouvoirs, l'assemblée générale est souveraine, et sur ce point nous respectons mieux que la jurisprudence le caractère social de l'action ; mais

(i) Sic: Villard, op. ciL, p. i58 et 159. La jurisprudence belge est aussi en ce sens ; Arrêt Cour Bruxelles, 7 janv. 1878, cité par Demeur, Soc, commerc. de la Belgique, p. 728. — V. aussi : Vidari, Corso di diritto commerciale (2" édit.), t. lî, p. S84.

quand le conseil sort de ses attributions légales ou statutaires, il porte atteinte au lien qui unit chaque actionnaire à la société ; de là, pour chaque actionnaire, une action individuelle dont rassemblée, statuant à la majorité, ne peut pas disposer puisqu'elle n'appartient pas à la société .

Si tel est le droit de l'actionnaire quand la société est integri status, ce droit doit rester le même après la faillite, celle-ci n'ayant pas de prise sur les actions individuelles. Les actionnaires pourront donc intenter pour leur compte personnel, contre les administrateurs, l'action ex delicto ci-dessus définie, et ce, alors même que le syndic intenterait aussi une action du chef de la société à raison des mêmes faits (violation de la loi ou des statuts). Actionnaires et syndic agissent en effet en des qualités différentes. Si le patrimoine des administrateurs est insuffisant pour acquitter le montant des condamnations prononcées, syndic et actionnaires concourront, comme dans l'hypothèse du recours intenté simultanément par le syndic et les actionnaires contre les administrateurs responsables de la nullité.

Avant de terminer ce paragraphe, et bien que le cadre de ce traité ne comporte pas une étude d'ensemble de la responsabilité des administrateurs, nous croyons devoir dire quelques mots des principales critiques formulées contre les dispositions de la loi de 67 qui régissent cette question, et des réformes proposées. Cette courte digression nous paraît suffisamment justifiée par ce fait que les procès en nullité et les actions en responsabilité qui en découlent sont

presque toujours Taccessoire de la déclaration de faillite.

Il est incontestable que Ton a beaucoup abusé, dans ces dernières années, des actions en nullité. Comment les créanciers, séduits par les avantages exceptionnels du recours en responsabilité ouvert par Tart. 42, ne seraient-ils pas tentés d'examiner minutieusement l'acte constitutif de la société en faillite pour y découvrir une de ces nullités qui échappent parfois aux jurisconsultes les plus autorisés? C'est ainsi qu'il peut y avoir nullité, d'après la jurisprudence, par cela seul que le quart prescrit par la loi n'a pas été entièrement versé en espèces, mai§ que certains souscripteurs se sont acquittés par de simples passations d'écritures. (Ex. : banque en compte courant avec les fondateurs. V. aff. Lyon-Loire. Une loi qui tend de pareilles embûches aux sociétés par un texte trop obscur doit évidemment être réformée. Dans ce but, le gouvernement fit élaborer par une commission extra-parlementaire et déposer au Sénat, qui le vota sauf quelques amendements (1), un projet destiné à remplacer la loi de 1867, et contenant, entre autres réformes, certaines dispositions destinées à rendre les actions en nullité moins fréquentes, les recours en responsabilité contre les administrateurs moins dangereux pour la fortune privée de ces derniers, et, par voie de conséquence, la situation des sociétés anonymes moins précaire.

(1) Le projet est actuellement soumis à la Chambre,qui a nommé, en janvier 86, la commission chargée de Texaminer.

DES EFFETS DU JUGEMENT DÉCLARATIF DE FAILLITE i05

Ce projet n'apporte aucune modification importante aux formalités exigées par la loi pour la constitution et la publicité des sociétés par actions, ces règles étant moins une entrave au libre développement des sociétés qu'une garantie nécessaire assurant, dans une certaine mesure, le caractère sérieux et honnête de l'entreprise (1). Par contre, il modifie profondément la matière des actions en nullité et en responsabilité.

Les causes de nullité restent les mêmes; mais, par une heureuse innovation, l'art. 16-2® du projet autorise les administrateurs, sur la mise en demeure des commissaires ou même d'office, à réparer l'omission, c'est-à-dire à accomplir les formalités dont le défaut rend la société irrégulière; à la condition toutefois de convoquer à bref délai, avant toute opération sociale, l'assemblée générale et de lui demander une investiture nouvelle. En droit actuel, au contraire, les nullités encourues jusqu'à la constitution sont sans remède : il faut reprendre toutes les formalités dès le début, si l'on veut échapper à l'annulation. (Rapp. de la commission extra-parlem. publié par M. Arnault, p. 68.)

D'autre part, l'art. 44 du projet décide que « l'action

(i) La chambro de commerce de Lyon a cependant, dans un examen critique du projet, blâmé le formalisme excessif de la loi projetée ; elle considère comme particulièrement regrettable qu'une grande société, dont le capital a été effectivement versé, puisse être annulée parce que ce versement n*a pas eu lieu en espèces sonnantes et trébuchantes. (Remarquons que le projet n'a fait que consacrer législativement la solution aujourd'hui admise en jurisprudence.)

i05 CHAPITRE DEUXIEME

M en Dullilé et TactioD en responsabilité qui résulte de a cette nullité ne sont plus recevables trois ans après a la constitution de la société, lorsqu'avant Tintro- « duction de la demande la cause de nullité a cel^sé « d'exister. » Rien de plus sage qu'une telle disposition : elle aura pour effet de couper court à ces menaces de procès en nullité qui pèsent aujourd'hui indéfiniment sur toutes les sociétés par actions, même les plus régulières en apparence. On ne verra plus certains intéressés se prévaloir à l'improviste, contre une société fonctionnant depuis de longues années, d'un vice jusqu'alors ignoré, et arrêter ainsi brusquement l'essor de la société, si elle est prospère, ou, si elle est en liquidation ou en faillite, compliquer et prolonger la procédure par la recherche des responsabilités que cette nullité met en jeu.

De plus, ces responsabilités que l'art. 42 de la loi de 1867fait peser sur les administrateurs sont écrasantes {V. ci-dessus). Elles ne tendraient à rien moins, si elles étaient maintenues, qu'à écarter de tous les conseils d'administration les capitalistes sérieux et honorables, qui redouteraient de voir surgir inopinément, malgré leur parfaite bonne foi, une cause de responsabilité susceptible de compromettre leur fortune entière. On verrait alors reparaître à la tête des sociétés anonymes des hommes de paille, semblables à ces gérants légendaires des sociétés en commandite fondées sous le gouvernement de Juillet, dont Tunique fonction était d'endosser les condamnations possibles, et de couvrir le véritable chef d'entreprise. Aussi ne pouvons-nous

qu'approuver pleinement l'art. 42 du projet, substituant à la responsabilité exceptionnelle de l'ancien texte, égale au passif social, une responsabilité limitée au préjudice réel résultant, pour les créanciers, de l'inobservation des conditions légales.

Mais si le projet se montre relativement indulgent pour les simples négligences, il est au contraire très rigoureux pour les fraudes dont les administrateurs peuvent se rendre coupables et édicté contre elles des peines sévères. — Mieux vaudrait encore rendre ces actions en responsabilité de plus en plus rares, grâce à un contrôle plus efflcace sur les actes des administrateurs; il est certain en effet que la ruine et la faillite d'un grand nombre de sociétés proviennent de la liberté excessive laissée aux administrateurs, et de l'insuffisance des pouvoirs des commissaires. Nous examinerons d'ailleurs plus loin, à propos des agents de la faillite, les divers moyens de contrôle institués par le projet ou susceptibles d'être proposés pour sauvegarder plus efficacement les intérêts des actionnaires et ceux des créanciers, en particulier des obligataires.

2* Déchéance du terme. — a. Delà somme pour laquelle les porteurs d'obligations à prime ont le droit de produire dans la faillite sociale. — On sait qu'aux termes de l'art. 444 G. de comm., le jugement déclaratif rend exigibles les dettes à terme du failli, pour leur chiffre nominal et sans escompte. L'application de cette règle fait naître certaines difficultés, lorsque la société en faillite a émis des obligations. Le plus souvent en effet

i08 CHAPITRE DEUXIÈME

la société émissionnaire, pour assurer le succès de la souscription, émet les titres à un taux bien inférieur au taux fixé pour le remboursement (500 fr. en général) ; la différence entre le capital d'émission réellement versé par l'obligataire aux guichets de la société et le capital de remboursement, différence d'autant plus forte que l'aléa de l'entreprise est plus grand (1), est ce qu'on appelle la prime. Etant donnée une émission ainsi faite et la faillite sociale survenant avant que toutes les obligations n'aient été amorties, la question est de savoir pour quelle somme les porteurs d'obligations non amorties pourront produire à la faillite ? Sera-ce pour le capital de remboursement, ou seulement pour le capital d'émission, ou enfin pour ce dernier augmenté d'une quote-part de la prime, à calculer suivant certaines règles ?

Le silence du Code laisse ici encore le champ libre aux controverses. Un grand nombre de systèmes ont été proposés ; nous n'examinerons ici que les principaux, dont deux systèmes absolus procédant de points de vue absolument opposés, et toute une série de systèmes intermédiaires.

Le premier, autorisant l'obligataire à produire pour tout le capital de remboursement comme un créancier à terme ordinaire, compte peu de partisans (2). On

(i) Les obligations 3 OfO de la société anonyme du Canal de Panama remboursables à 500 fr. ont été émises à 283 fr. seulement: soit 215 fr. de prime.

(2) y. en ce sens Regnault et Valframbert : Du droit des obligations sur le prix du rachat des chemins de fer, 1878. Les

pourrait, semble-t-îl, alléguer en faveur de ce premier systèine la lettre de l'art. 444, et faire remarquer qu'une obligation remboursable à 500 fr. constitue, quel que soit le taux d'émission, une créance à terme de 500 fr. ; que par suite l'obligataire doit être admis, la faillite emportant déchéance du terme, à produire pour 500 fr. Mais, pour raisonner ainsi, il faut ne tenir aucun compte des conditions particulières dans lesquelles les obligations sont émises, conditions que le législateur de 1838 n'a pas prévues. Que le titulaire d'une créance à terme ordinaire, portant intérêts, puisse produire dans la faillite pour tout le capital de sa créance sans subir d'escompte, cela se conçoit parfaitement, le terme qu'il a concédé n'ayant vraisemblablement été consenti qu'en vue des intérêts dont la faillite arrête le cours; mais si l'on suppose au contraire un capital de remboursement formé par l'adjonction au capital primitif d'intérêts accumulés, que le prêteur s'est abstenu par contrat de réclamer pendant un délai déterminé, la production pour tout le capital ne se justifie. plus. Il serait vraiment inique, la faillite survenant avant l'expiration du délai fixé, d'imposer à la masse l'obligation de supporter le concours du prêteur pour un chiffre

arrêts invoqués par ces auteurs (Lyon, 8 août 73, D., 74, 2, 201 ; Trib. comm. Seine, 6 août 75, et Paris, 53 mars 76, Journal des Trib.de comm.j 76, p. 51 i jetaient relatifs, le premier, à une société civile en déconfiture, le second h une société en liquidation et non en faillite. De plus la question ne so pose pas dans les mêmes termes en cas de faillite, et en cas d'exercice par TEtat de son droit de rachat à rencontre des sociétés de chemins de fer.

iiO CHAPITRE DEUXIÈME

égal au capital originaire grossi de la totalité de ces intérêts dont la capitalisation est devenue impossible, c^est-à-dire augmenté de la prime.

Tel est précisément le cas des obligations à prime. En effet, la prime de remboursement se forme par une retenue annuelle sur les intérêts de toutes les obligations émises, calculée sur la durée totale de la période d'amortissement ; il serait donc injuste d'attribuer à l'obligataire la totalité de cette prime, alors que la faillite se produit avant l'achèvement de cette période. Comme l'a fait observer très justement M. Lecourtois, dans une étude très complète sur la question à laquelle nous renvoyons (1), la prime n'est autre chose qu'un supplément de rémumération de prêt : les obligataires non remboursés au jour de la déclaration de faillite ne peuvent pas plus la réclamer dans son entier qu'ils ne peuvent réclamer à l'encontre de la masse les intérêts à échoir qu'elle est destinée à augmenter, puisque la faillite a pour effet nécessaire d'arrêter le cours des intérêts (C. comm., art. 445) (2).

(1) Lecourtois : Le remboursement anticipé des obligations des compagnies de chemins de fer, p. i7-37.

(2) La doctrine et la plupart des arrêts sont en ce sens ; la forme des arguments seule diffère. C'est ainsi que, pour repousser le premier système, on s'attache au caractère particulier du terme fixé pour le remboursement; mais les uns le représentent comme la condition (Paris, 2i janv. ^879, D., 80, 2, 2o),les autres comme la cause de l'obligation de la société au remboursement du capital nominal (Cass. req. ^0 août 63 , D., 63, i, 350; Boistel,n» 934). Ce n'est que dans un cas exceptionel qu'il y aurait lieu d'admettre à produire pour leur capital nominal certaines obligations non remboursées au temps de la faillite,' à savoir, dans le cas où le

Est-ce à dire que Ton doive approuver le deuxième système qui, partant d'un point de vue diamétralement opposé, n'autorise les obligataires à produire que pour le capital d'émission? Nous ne le pensons pas : un pareil système, bien que ses partisans puissent se réclamer de certaines lois étrangères, par ex. du Code de comm. italien (art. 829), ne nous semble pas moins illogique que le précédent; ce dernier méconnaissait les droits de la masse, celui-là fait profiter la masse d'une réduction injuste de la créance de l'obligataire, qui n'a consenti qu'en vue de la prime à recevoir des intérêtelninimes (1).

La jurisprudence française rejette avec raison l'un et l'autre système, et s'est appliquée à découvrir une

tirage aurait dû avoir lieu d'après les statuts avant le jour du jugement déclaratif : il est en effet équitable que les tirages en retard soient faits nonobstant la faillite, et queies obligations sorties soient admises à la faillite pour leur capital nominal.

{{} Toutefois, avant la loi du 12 janvier 4886, établissant la liberté du taux de l'intérêt conventionnel en matière commerciale, on aurait dû décider qu'un obligataire ayant touché l'intérêt commercial maximum, soit 6 o/o du capital d'émission, ne pouvait produire dans la faillite pour aucune fraction de la prime. Cette prime devait être considérée comme usuraire et partant comme inexigible môme en dehors de toute faillite. Ainsi, en supposant une émission à 250 fr. d'obligations de 500 fr. produisant 15 fr. d'intérêts, ces 15 fr. représentant 6 % des fonds versés (250 fr.), la prime était forcément usuraire (7. en ce sens Lyon-Caen et Renault, t. I, p. i86). Létaux de l'intérêt commercial n'étant plus limité, cette réduction aux droits de l'obligataire ne se conçoit plus aujourd'hui, si ce n'est peut-être relativement aux obligations émises par des sociétés civiles à forme commerciale, les sociétés minières, par exemple. C'est là une des bizarreries résultant du maintien d*un taux maximum en matière civile , alors que le taux de l'intérêt commercial est rendu libre.

combinaison susceptible de concilier les droits également respectables de la masse et des obligataires. Mais ici se présentait une grave difficulté, celle de trouver une formule précise, mathématique, permettant de calculer, dans chaque espèce, la somme qui, ajoutée au capital d'émission, doit constituer le chiffre pour lequel chaque obligation sera admise dans la faillite. Voici quelle est la formule à laquelle le tribunal de commerce de la Seine a cru devoir s'arrêter (1) : « Pour apprécier la somme qui doit être attribuée aux » divers obligataires dont les obligations ne sont pas » sorties aux tirages, il y a lieu, d'une part, de recher- » cher le moment où, d'après le tableau d'amortisse- « ment, il y aurait autant d'obligations remboursées » que d'obligations à rembourser, de manière à éla- » blir entre le dernier tirage réellement effectué et le » tirage extrême prévu au contrat le temps moyen » où tous les porteurs actuels se trouveraient avoir, » au jour de la faillite, des chances égales de remw boursement, et, d'autre part, de déterminer la M somme qui, sur une capitalisation annuelle d'intérêts « conduits jusqu'au temps moyen , produirait une » somme égale au montant de la prime. »

D'autre part, la loi belge sur les sociétés de 1873 (art. 69) décide « qu'en cas de liquidation les obligations remboursables par voie de tirage au sort à un taux supérieur au prix d'émission ne seront admises

(^) Trib. de comm. de la Seine, 6 octobre ISlo; Journal des Trib. decomm.^ 1876, p. 511. F. aussi note de M. Levillain, Dalloz, 80,2, 2o.

au passif que pour une somme totale égale au capital qu'on obtiendra en ramenant à leur valeur actuelle, au taux de 5 7o. les annuités d'intérêts et d'amortissement qui restent à échoir. Chaque obligation sera admise pour une somme égale au quotient de ce capital, divisé par le nombre des obligations non encore éteintes » .

Nous estimons, pour notre part, avec MM. Lyon- Gaen et Renault (1)^ qu'il vaudrait mieux renoncer à ces systèmes compliqués, à ces formules mathématiques, dont la précision est plutôt apparente que réelle, si l'on en juge par la diversité des formules, toutes soidisant mathématiques, proposées par les arrêts ou les auteurs. N'est-il pas préférable, vu le silence de la loi qui donne au juge une certaine latitude, de laisser les tribunaux libres d'apprécier en chaque espèce ex œqtio et bono quelle est la portion delà prime pour laquelle l'obligataire devra produire en sus du capital d'émission, en tenant compte du temps restante courir jusqu'à la fin de la période d'amortissement comparé au temps déjà écoulé depuis l'émission, et aussi du nombre d'obligations déjà amorties comparé au nombre de celles à amortir (2).

\) Lyon-Caen et Renault, t. II, no2700, in fine, (2) Oa sait que d'après les tableaux d'amortissement le nombre des obligations à amortir varie cbaque année, et suit généralement une progression croissante depuis le premier jusqu'au dernier tirage: en effet, comme le chiffre des intérêts à payer diminue chaque année par l'amortissement d'un certain nombre de titres, l'annuité affectée aux intérêts et à l'amortissement restant invariable permet de rembourser chaque année un plus grand nombre d'o-

Nous n'avons jusqu'ici parlé que de l'amortissement des obligations. Les statuts de certaines sociétés prescrivent parfois Tamortissement des actions par voie de tirage au sort ; mais il faudrait se garder d'appliquer ici les mêmes règles que pour les obligations. — Un tel amortissement ne peut être exécuté que par une société in bonis et sur les bénéfices réels de l'entreprise ; sinon il constituerait une diminution clandestine du capital, sujette à rapport au même titre que les diminutions de dividendes fictifs.

En conséquence, les porteurs d'actions désignées pour le remboursement qui n'ont pas été payés avant la déclaration de faillite de la société n'ont pas le droit de réclamer leur admission au passif pour le capital de leurs titres (Trib. comm. Seine, 21 avril 86, Journal des Sociétés, 86, p. 674). Ce n'est d'ailleurs que l'application d'un principe plus général , formulé précédemment à propos des recours des actionnaires contre les fondateurs, aux termes duquel les actionnaires ne peuvent, sous aucun prétexte, concourir en cette seule qualité avec les créanciers dans la faillite sociale.

B. La faillite rend-elleles actions exigibles? — Larêgle d'après laquelle la faillite emporte déchéance du terme

bligations. — Nous n'avons pas jusqu'ici parlé des obligations à lots. Une saurait être question de majorer, en ce cas, le chiffre de la production des obligataires, sous prétexte qu'ils ont consenti à ne recevoir que des intérêts minimes en vue des lots : les titres gagnants sont les premiers numéros sortis à chaque tirage ; or, à compter de la faillite, il n'y a plus de tirage (à l'exception cependant des tirages qui auraient dû avoir lieu avant la faillite}.

DES EFFETS DU JUGEMENT DÉCLARATIF DE FAILLITE lio

soulève, en cas de faillite d'une société par actions, des difficultés d'une autre nature, en ce qui concerne l'époque à laquelle les actionnaires d'une société déclarée en faillite peuvent être obligés de compléter leurs versements. Il nous paraît certain que, si les statuts réservent à la société, c'est-à-dire au conseil d'administration ou à l'assemblée générale, le droit de réclamer des actionnaires la libération intégrale de leurs titres quand l'intérêt social l'exige, le syndic, qui légalement représente la société ainsi que les créanciers, doit avoir, lui aussi, le droit d'obliger les actionnaires à compléter leurs versements. Etant obligés sans condition ni stipulation de terme, ils seraient mal fondés à exiger du syndic la justification de l'insuffisance des fonds déjà recouvrés pour faire face à la liquidation ; le mandat de celui-ci comprend en effet le recouvrement de tout l'actif social, or les versements dus. sur les titres non libérés sont un des éléments de cet actif (1).

Cette solution, dont la légalité nous semble incontestable, malgré l'avis contraire de la Cour de Paris,

(4) Sic : Trib, comm. Seine, 15 déc. 1881 et 2 mai 84, Journal des Faillites, 83, p. 99, et 84, p. 343. — Trib. du Havre, 9 janvier 84, Journal des Sociétés, 84, p. 725. — Contra : Paris, 8 févr. 1884, S., 84, 2, 117; et 9 août 1884, Journal des Faillites, 84, p. 521 .

Le nouveau Gode espagnol contient une disposition. Part. 925, qui semble astreindre le syndic à justifier, avant de réclamer le non versé, de la nécessité de cet appel de fonds. L'article dit en effet que le syndic aura le droit de faire les appels do fonds qui seraient nécessaires, « que sean necesarios » ; cette expression un peu vague paraît bien conférer aux juges un certain pouvoir ' d'appréciation*

n'en est pas moins très rigoureuse pour les actionnaires : le syndic va peut-être les contraindre à verser des sommes inutiles à la liquidation, car il se peut que l'actif réalisable sufQse, sinon pour acquitter tout le passif, du moins pour fournir aux créanciers un dividende important, dont le paiement les eût peut-être déterminés à consentir à la société un concordat, et aux actionnaires la remise du non versé. On peut supposer aussi que la société est nulle pour violation de la loi de 67, et, en ce cas. Userait assurément plus équitable de poursuivre les administrateurs et fondateurs responsables avant les actionnaires. Mais les principes du dessaisissement ne permettent pas d'accorder à ces derniers un pareil moyen dilatoire ; le syndic, pour tout ce qui concerne le recouvrement de l'actif et la liquidation, eslipsojure subrogé aux droits du conseil d'administration et de l'assemblée générale ; il peut donc appeler le non versé quand il lui plaît sans aucune autorisation préalable. Sans doute, l'art. 485 C, comm. décide que les recouvrements seront faits par le syndic sous la surveillance du juge-commissaire, mais surveillance n'équivaut pas à autorisation (1). La seule ressource laissée aux intéressés est le droit de réclamer devant le juge contre les mesures prises par le syndic, ou même de demander sa révocation si ses actes sont manifestement contraires aux règles d'une bonne gestion. Dans le cas d'une société dissoute et en faillite, le liquidateur aura qualité pour présenter ces réclamations.

(1) Sic: ThaUer, Rev. crit^ 1885, p. 29o.

Que si, au contraire , d'après les statuts, les actionnaires ou commanditaires ne devaient faire leurs versements qu'à époque fixe, nous ne saurions reconnaître au syndic la faculté de les exiger sans délai, sous le prétexte que la faillite de la société emporte déchéance du terme. A quelles dettes, en effet, cette déchéance s'applique-t-elle ? Aux dettes du failli (art. 444), c'est-à-dire aux dettes de la société : quant aux actionnaires et commanditaires, ils ne sont pas en faillite ; ils sont bien plutôt, en tant qu'obligés au versement dans les délais statutaires, des débiteurs à terme de la faillite, or il est évident que le syndic n'a pas le droit de poursuivre avantle terme les débiteurs de la faillite (1). Vainement les syndics de faillite et les tribunaux de commerce qui leur ont donné gain de cause (2) fontils valoir des considérations d'utilité pratique ; il est parfaitement vrai qu'en laissant bénéficier les actionnaires du délai concédé par les statuts on prolonge et complique la liquidation des faillites de sociétés , mais la question est mal posée ; il ne s'agit pas, en effet, de savoir s'il serait utile, mais s'il serait légal de les priver de ce bénéfice.

Or nous croyons avoir démontré l'illégalité d'une telle mesure : les déchéances sont de droit étroit, la déchéance de l'art. 444 ne vise que les faillis ; elle ne saurait donc atteindre les associés à responsabilité li-

(i) Sic: Thaller, Rev. crit.y 85, p. 29o ; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n» 3123 ; Boistel, n» 933.

(2)Trib. de ooram. de la Seine, 15 janvier et juin 1884. Journal des Faillites, 84, pages 185 et 413.

118 CHAPITRE DKUXIÈJAE

mitée, actionnaires et commanditaires, qui, personnellement, ne sont point en faillite. — D'ailleurs le système que nous combattons ne serait pas seulement illégal; il serait inique : il est déjà bien rigoureux d'autoriser le syndic, quand il n'a pas été stipulé de terme, à réclamer immédiatement des actionnaires, déjà ruinés peut-être par la faillite, le complément de leurs versements, sans même justifier de la nécessité de ce recouvrement pour la liquidation ; il serait injuste d'enlever aux actionnaires le bénéfice du terme qu'ils ont stipulé, au moment même où ce terme est le plus nécessaire.

Appendice. — De V action sociale en répétition des dividendes fictifs. — En principe, les actionnaires, n'étant pas obligés personnellement, ne peuvent être contraints de verser plus qu'il n'est dû sur les titres. Il est cependant un cas où, par exception, ils seront obligés de rapporter à la faillite une somme plus forte, c'est le cas où des dividendes fictifs auraient été distribués ; cette distribution donne lieu, en effet, ainsi qu'il est dit ci-dessus, à une action sociale dont l'exercice est réservé au syndic. Quelques développements sur cette action ne sont pas ici hors de propos ; car, bien qu'elle ne soit pas absolument spéciale à la faillite, et qu'elle puisse aussi être exercée par la société in bonis [l]^ il n'en est pas moins vrai qu'en fait elle sera pres-

(1) Sic: Lyon-Caen et Renault, 1. 1, n® 454. — La société est en effet intéressée à la reconstitution de son capital statutaire. Vai-

que toujours intentée par le syndic de la société en faillite ; il est donc nécessaire d'en exposer brièvement ici l'objet et les conditions. Nous aurons successivement à examiner : 1° ce qu'il faut entendre par dividende fictif; 2° dans quels cas la distribution de dividendes fictifs peut donner lieu à répétition contre les actionnaires. — On désigne sous le nom de divi^ dendes fictifs les sommes que les gérants d'une société en commandite ou le conseil d'administration d'une société anonyme mettent en distribution entre les actionnaires, bien qu'elles ne répondent à aucun bénéfice réel. Des doutes peuvent parfois s'élever sur le caractère réel ou fictif des dividendes répartis ; il nous suffira de rappeler ici la règle consacrée par la pratique, d'après laquelle peuvent être distribués les bénéfices réalisés dans l'année, alors même que les exercices antérieurs se seraient soldés en perte : ainsi l'exige le crédit de la société (1). Par la même raison, les ac-

nement lui refuserait-on l'action, sous prétexte que ses représentants légaux, administrateurs et assemblée des actionnaires, ayant tous contribué à la distribution illégale en la proposant ou en Tautorisant, ne peuvent pas eux-mêmes revenir sur une décision ainsi délibérée d'un commun accord. — Selons nous, Tobjection est mal fondée : il ne peut en effet dépendre des administrateurs de violer la loi, même avec l'appui de l'assemblée. Que s'ils l'ont violée en fait, ils doivent toujours pouvoir, eux ou leurs successeurs, réparer cette faute et reconstituer le capital illégalement réduit.

(1) Sic :Lyon-Caen et Renault, t. I,n<>44o. M. Wa.\a.sseuv {Sociétés par actions, n°200) se rallie en principe à ce système; mais il en excepte l'hypothèse où les statuts sociaux prescriraient l'amortissement de toutes les actions avant la fin de la société; en ce cas, le capital social devrait être reconstitué avant répartition do dividendes.

tionnaires entre lequels les bénéfices réels de l'année ont été répartis sont à Tabri de tout recours à raison des pertes que la société pourrait subir dans les exercices ultérieurs (1).

Telle est du moins le règle dans les sociétés en commandite par actions, où la loi autorise la distribution de la totalité des bénéfices nets. Mais il en est autrement dans les sociétés anonymes, par suite de la disposition légale prescrivant la formation d'un fonds de réserve et affectant à ce fonds un vingtième au moins des bénéfices annuels tant que ce fonds n'a pas atteint un dixième du capital (art. 36, loi de 1867). Il résulte nécessairement de cette disposition que les bénéfices nets distribués sans déduction de la quote-part légalement attribuée au fonds de réserve constiluentpour cette part des dividendes fictifs (2). La même solution devrait être donnée à l'égard d'une société en commandite, dont les statuts ordonneraient la constitution d'un fonds de réserve.

Toute distribution de dividendes fictifs ne donne pas lieu aujourd'hui à un recours contre les actionnaires. Avant la loi de 1867, il est vrai, la jurisprudence admetlait l'action en répétition dans tous les cas, même contre

(1) Cp. sur la question : Prémory, Etudes de Droit commercial, p. 53 et suiv.

(2) Lyon-Caen et Renault, I, n^ 493. — On entend par bénéfices nets les produits de Tentreprise, déduction faite des frais. D'après ropinion générale, ces frais doivent comprendre, non seulement les intérêts des obligations, mais môme les intérêts annuels stipulés au profit des actionnaires. — Sic : Vavasseur, n« 355.

les actionnaires de bonne foi (1). On faisait remarquer, à Tappui de ce système, que les dividendes fictifs, étant des portions du capital indûment distraites du gage des créanciers, ne pouvaient être considérés comme de simples fruits, susceptibles d'appropriation au profit du possesseur de bonne foi (art. 549, 550 C. civ.). — Théoriquement, cette jurisprudence, basée sur le principe de la fixité du capital, était soutenable : pratiquement, elle était inique, puisqu'elle obligeait des actionnaires de bonne foi, qui avaient dû croire à la réalité des bénéfices attestée par les commissaires de surveillance, à restituer des sommes qu'ils avaient considérées comme de simples fruits, et consommées à ce titre. Aussi le législateur de 1867 , réagissant contre une rigueur excessive, n'a-t-il autorisé le répétition des dividendes contre les actionnaires que u dans le cas où la distribution en aurait été faite en l'absence de tout inventaire ou en dehors des résultats constatés par l'inventaire », art. 10, § 3. Cette circonstance élève à bon droit, contre les actionnaires, une présomption absolue de mauvaise foi. L'action en répétition devrait aussi être admise, même dans le cas de distribution conformée l'inventaire, si le syndic était en mesure d'établir que les actionnaires, connaissant la fausseté dudit inventaire, étaient complices de la fraude (2). Cette action en répétition, ou en recomblement , pour

(1) Sic : Cass. req., 2c) nov. 1861, D., 62, 1, 166;— 15nov.l869, D. 71, 1, 811. — Contra: Aix, 22 juill. 1862, D., 62, 2, 148.

(2) Sic : Lyon-Gaen et Renault, t. I, no 454.

employer Texpression de certains auteurs (elle a en effet pour but de combler les vides faits dans la caisse par une distribution indue), se prescrit par cinq ans à partir du jour fixé pour la distribution des dividendes (art 10, § 4, loi de 67).

Outre ce recours contre les actionnaires, les tiers lésés par une distribution de dividendes fictifs trouvent dans le droit commun de Tart. 1382 le principe d'un recours en dommages-intérêts contre les gérants ou administrateurs, les membres du conseil de surveillance ou les commissaires. Les premiers sont même passibles des peines de Tescroquerie s'ils ont distribué ces dividendes en l'absence d'inventaires ou au moyen d'inventaires frauduleux (art. 15-3% même loi).

§ â. — Créanciers garantis par la solidarité (entre associés personnellement obligés).

La solidarité est fréquente au commerce; c'est ainsi que tous les associés dans une société en nom collectif, tous les gérants ou commandités dans une société en commandite, sont tenus solidairement du passif social ; sont également obligés solidairement envers le porteur tous les signataires des effets de commerce, souscripteur d'un billet à ordre, tireur d'une lettre de change, tiré, accepteur, endosseurs, donneurs d'aval, etc. Les art. 592 et suiv. C. comm. édictent au profil des créanciers garantis par la solidarité ou le cautionnement certaines règles de faveur que nous devons mentionner ici, à raison de

leur application constante dans les faillites des sociétés en nom collectif ou en commandite ; nous en traiterons toutefois brièvement, car ces règles ne variant pas suivant la cause de la solidarité (société, contrat de change, etc.), c'est plutôt dans un traité de la faillite en général que leur exposé détaillé doit trouver place. Supposons qu'une société en nom collectif soit déclarée en faillite, et que cette faillite entraîne la faillite personnelle des associés, ou du moins de l'un d'eux (on sait que d'après certains auteurs la faillite sociale entraînerait, en tous cas, la faillite personnelle de tous les associés) : la question primordiale qui se pose en présence de celte pluralité de faillites est de savoir pour quelle somme les créanciers pourront produire dans chaque faillite. — Un point tout d'abord certain , c'est que les créanciers pourront, tant qu'ils n'auront rien touché de ce qui leur est dû, produire m so/idwm dans chaque faillite, sans être contraints d'attendre le résultat de la faillite ouverte sur le patrimoine social pour agir sur le patrimoine propre de chaque associé. Dût-on, en effet, ne considérer les associés que comme de simples cautions de la société, les créanciers n'en auraient pas moins le droit d'agir concurremment contre la société, être moral, et contre les associés, puisque les cautions solidaires ne jouissent pas du bénéfice de division : ils eussent pu avant la faillite poursuivre indifféremment l'un quelconque des associés, ils doivent pouvoir aussi, après la faillite de la société, produire in solidum dans les faillites particulières des associés.

Mais supposons que les faillites ouvertes simultanément ou successivement sur les biens sociaux et sur le patrimoine propre d'un ou de plusieurs associés se liqmdeni$ucces$iveinenty et que les créanciers ayant produit in soUdtim dans la première faillite liquidée, faillite sociale ou faillite personnelle, aient touché un certain dividende, 40 •/o par exemple : pour quelle somme seront-ils ensuite admis à produire dans les autres faillites? De droit commun, le créancier ayant reçu un paiement partiel ne devrait pouvoir produire dans les faillites subséquentes que pour le solde, soit, en l'espèce, pour 60 7©; ïï^^is si l'on appliquait ce système, ce créancier n'aurait jamais la chance d'obtenir un paiement intégral, à moins que l'une des faillites ne donnât 100 Vo- Un tel résultat étant évidemment contraire au but de la solidarité, qui est d'assurer au créancier un paiement intégral, le législateur s'est rallié à un autre système d'après lequel le créancier, nonobstant le dividende touché dans la première faillite, est admis à produire dans les autres pour le chiffre nominal de sa créance (art. 542).

L'art. 543 n'est qu'un corollaire obligé de ce principe. De droit commun, la caution qui a payé a un recours contre le débiteur principal (art. 2028 C. civ.), le codébiteur solidaire qui a acquitté une part supérieure à sa part contributoire dans la dette a un recours contre ses codébiteurs (art. 1213 et 1214 C. civ.). Cesrèglesdoiventcertainement s'appliquer en principe, dans les relations des coassociés entre eux et avec la société, mais elles cessent de s'appliquer quand elles

auraient pour résultat de nuire aux créanciers ; c'est pourquoi l'art. 543 décide qu'aucun recours pour raison des dividendes payés n'est ouvert aux faillites des coobligés les uns contre les autres. C'est là, disonsnous, un corollaire nécessaire de l'art. 542 : dès lors que le créancier figure dans chaque faillite pour le chiffre nominal de sa créance, si l'on autorisait la faillite qui a payé un acompte à produire de ce chef dans la faillite subséquente, la même créance figurerait dans une même faillite pour son chiffre intégral augmenté du chiffre du recours, ce qui est inadmissible.

Le motif même sur lequel l'art. 543 est basé conduit à excepter du principe qu'il pose le cas où la réunion des dividendes fournis par toutes les faillites réunies excéderait le montant de la créance, en principal et accessoire : en ce cas, « cet excédent sera dévolu, dit l'article, suivant l'ordre des engagements, à ceux des coobligés qui auraient les autres pour garants. » Ce texte fait évidemment allusion aux signataires d'effets de commerce dont les engagements remontent à des dates diverses, le dernier endosseur ayantpour garants tous ceux qui le précèdent et garantissant tous ceux qui le suivent. Dans l'hypothèse d'une société en nom collectif, oix l'engagement solidaire de tous les associés a la même cause, le lien social, et la même date, la formule de la loi doit être modifiée : « l'excédent doit, eu ce cas, être dévolu aux différentes masses de façon à ce que, si tous les codébiteurs ont un intérêt égal dans la dette, chacun en supporte une part égale en y ajoutant la part des insolvables... » (Formule propo-

séeparMM. Lyon-Caen et Renault, t. II, p. 885.) Nous avons jusqu'ici supposé les faillites de la société et des associés survenant avant tout paiement ; mais la solution serait différente si, antérieurement à toute faillite, un acompte avait été payé ; en ce cas, c'est l'art. 544 qui serait applicable. Cet article consacre le retour au droit commun et décide que le créancier ne pourra produire à la faillite que sous déduction de l'Acompte antérieurement reçu. On explique généralement l'antinomie apparente des solutions contenues dans les art. 542 et 544 en faisant observer qu'il est juste de faire produire au paiement partiel son effet extinctif naturel dans l'hypothèse où le créancier, au moment où il recevait cet acompte, a dû compter sur un paiement intégral. Or tel est le cas si l'on suppose qu'à ce moment tous les codébiteurs étaient solvables. En effet , dans cette prévision , il a entendu libérer définitivement tous les codébiteurs jusqu'à concurrence de la somme reçue.

Lorsque le créancier, par application de l'art. 544, ne peut produire que sous déduction de l'acompte reçu, la caution ou le codébiteur solidaire qui l'ont payé doivent naturellement être autorisés à produire dans la même faillite, la première pour le montant de cet acompte, le second pour tout ce qu'il a payé au delà de sa part contributoire. Cette production simultanée du créancier et du solvens soulève une difficulté ; on se demande alors à qui doit profiter définitivement la coUocation du solvens : doit-elle rester aux mains de celui-ci, ou doit-on, au contraire, reconnaître au créan-

cier le droit de se la faire attribuer en paiement de ce que la caution ou le codébiteur solidaire lui doit encore? C'est ce dernier système que le Code italien a expressément consacré (art. 658). Il est également soutenu en droit français par plusieurs auteurs (1), qui font remarquer qu'en produisant à côté du créancier, le codébiteur, auteur d'un paiement partiel, nuirait à ce créancierdont le dividende serait forcément diminué par ce concours, ce qui est contraire au principe de l'art. 1252. — Ce raisonnement ne nous semble pas décisif; l'art. 1252 suppose une subrogation et ne saurait être opposé à la caution ou au codébiteur qui, sans invoquer aucune subrogation, exercent de leur chef l'action mandati que le paiement leur confère contre le débiteur principal, ou leur codébiteur solidaire. L'art. 544 accordant sans réserve aucune au solvens le droit de se faire coUoquer pour ce qu'il a payé, l'interprète n'a pas le droit de sous-entendre une restriction qui rendrait pour le bénéficiaire la coUocation illusoire : celle-ci est bien sa propriété, elle figure dans son patrimoine et forme, à ce titre, partie intégrante du gage général de ses créanciers, et non pas un gage spécial grevé d'une affectation particulière au profit de tel créancier déterminé (2). Conclusion : Les créanciers sociaux ne pourront s'en attribuer exclusivement le profit, au détriment des créanciers personnels de l'associé qui, par hypothèse, aurait payé de ses deniers

{{) Démangeât sur Bravard, t.V, p. 6H; note i ; Max. Villemain, Revue pratiquCy t. II, p. 39i et suiv.

(2) Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n. 3067; Boistel, n* 605.

une part de l'actif social supérieure à sa part contributoire.

L'application des art. 542 et suiv. ne soulève, on le voit, aucune difficulté sérieuse dans les deux cas que nous venons d'examiner , c'est-à-dire dans le cas où la société et l'associé tonnbent en faillite avant qu'aucun paiement n'ait eu lieu, et dans le cas inverse d'un acompte payé avant toute faillite ; — ils sont en effet visés expressément par la loi. Mais deux hypothèses intermédiaires sont possibles :

1" L'un des associés tombe en faiUite, les créanciers sociaux produisent dans sa faillite, obtiennent un dividende, puis la société est à son tour déclarée en faillite. Est-ce l'art. 544 ou l'art. 542 qu'il convient ici d'appliquer? On a proposé d'appliquer l'art. 544, sous prétexte que le créancier est en faute de ne pas avoir exigé un paiement intégral de la société ou des autres associés, alors qu'ils étaient encore in bonis. Nous croyons cependant plus conforme à l'esprit de la loi d'appliquer l'art. 542 : cet article, en effet, ne suppose pas, in terminis, la faillite de tous les coobligés, mais celles de plusieurs coobligés, simultanées ou successives comme en l'espèce; le créancier devra donc, selon nous, pouvoir produire dans la faiUite de la société pour le chiffre intégral de sa créance.

2° Un ou plusieurs associés étant tombés en faillite, le créancier reçoit de la société in bonis ou d'un associé solvable un paiement partiel; pour quel chiffre pourra-t-il produire dans les faillites ouvertes?

Ici encore nous appliquerons l'art. 542 l'autorisant

à produire pour le tout, sans déduire Tacômpte reçu ; la faillite d'un ou plusieurs des coobligés fait en effet courir au créancier qui n'a reçu qu'un acompte un certain risque, justifiant la faveur de l'art. 542. De plus, l'art. 544 vise l'hypothèse d'un paiement partiel fait avant la faillite, sans spécifier s'il s'agit de la faillite de l'auteur de ce paiement partiel ; il cesse donc d'être applicable dès que ce paiement est postérieur à la faillite d'un quelconque des codébiteurs.

§ 3. — Créanciers hypothécaires et privilégiés. — Revendication en faillite.

Le droit commun s'applique, sans modification aucune, aux créanciers hypothécaires ou privilégiés d'une société en faillite, ainsi qu'aux propriétaires admis à exercer la revendication contre la faillite : personnes ayant consigné des marchandises dans les magasins ou entrepôts d'une société, docks, magasins généraux, entreprise de transport ; bénéficiaires d'effets de commerce ayant confié le recouvrement desdits effets, par un endos de procuration, à une société de banque, etc. Nous nous bornerons donc à renvoyer, à cet égard, aux art. 546-556, 575-579 C. comm.

Mentionnons toutefois, en ce qui concerne la revendication des objets déposés, une difficulté qui s'élève parfois en pratique lors de la faillite des sociétés de crédit. Le dépôt proprement dit ne s'applique qu'aux corps certains, aux choses dont la restitution doit être faite m specie par le dépositaire au déposant, à pre-

mière réquisition ; mais, dans la banque, les dépôts d'argent n'ont pas généralement ce caractère, les sociétés de crédit dépositaires se réservant le droit d'user des deniers, et de restituer non pas les mêmes deniers, mais une somme égale, garantissant même le plus souvent aux déposants un intérêt, minime si le dépôt est à vue, plus fort si le dépôt est fait pour un temps déterminé. Une telle opération, qualifiée par la doctrine de dépôt irrégulier ^ constitue bien plutôt, au fond, un prêt à intérêt qu'un dépôt, et la jurisprudence n'a pas hésité, le cas échéant, à rejeter la prétention émise par certains déposants de primer, en cas de faillite, les autres créanciers.

Mais d'autres situations peuvent se présenter dans lesquelles la solution est beaucoup plus douteuse. Un grand nombre de sociétés de crédit et de dépôt sont en même temps des banques d'émission, c'est-à-dire qu'elles se chargent d'émettre dans le public, et spécialement parmi leur clientèle, les titres de sociétés nouvelles; celles-ci, une fois créées, deviennent indépendantes de la banque qui, moyennant certains avantages, a favorisé leur création. Les souscriptions aux titres de la nouvelle société sont encaissées par la société émissionnaire, mais avec une affectation spéciale; la banque n'est vraiment qu'un dépositaire, n'ayant pas le droit d'user des fonds encaissés et tenue de les restituer intégralement à la société dont elle a placé les titres. Toutefois, en fait, les fonds versés par les souscriptions se confondront, dans les caisses delà banque, avec les valeurs appartenant à cette dernière :

UES EFFES DU JUGEMENT DÉaARATIF DE FAILLITE 131

d'où la question de savoir s'il est possible, légalement, d'autoriser les souscripteurs à revendiquer contre la faillite, à titre de déposants, ces deniers qui n'existent plus in specie? Certains auteurs (1) voudraient que le droit dé revendication fût étendu au cas oii, l'identité matérielle des deniers déposés ne pouvant être prouvée, l'existence même du dépôt serait régulièrement établie. Cette solution serait assurément désirable, mais en droit actuel elle n'est pas admissible ; il ne saurait, en effet, être ici question ni de revendication, puisqu'on ne revendique que les corps certains, ni de privilège, car il n'y a pas de privilège sans texte ; les souscripteurs seront donc réduits à concourir, au marc le franc, avec les créanciers sociaux.

Il y a, dans cette conséquence des principes rigoureux du droit, une injustice évidente qu'un procès récent a mis en lumière. Nous avons eu l'occasion de parler ci -dessus du syndicat de la Banque de Trieste constitué sur l'initiative de la Banque de Lyon et de la Loire ; on sait que les premiers versements des souscripteurs, qui devaient servir à constituer le cautionnement préalable requis par la loi autrichienne de toute société sollicitant l'autorisation gouvernementale, avaient été remis à la caisse de la Banque de Lyon- Loire : celle-ci les avait reçus à titre de dépôt, et par un virement de comptes, afin d'éviter un transport de fonds coûteux, avait fait inscrire à son crédit dans

(l) Sic : Manuel de Dr. commerc, franc, et étrang. par MM. Hœchster et L Oudin : — Sur les art. 576 et suiv. Gode comm. franc.

une Banque viennoise une somme égale aux versements reçus. Plus tard, après Tinsuccès de la Banque de Trieste, que le gouvernement austro-hongrois avait refusé d'autoriser, et la faillite de Lyon-Loire, les syndicataires prétendirent se faire restituer par préférence les sommes par eux déposées» Le tribunal de Lyon fut obligé de décider, conformément aux principes de notre droit, que les fonds versés n'existant plus in specie ne pouvaient faire l'objet d'une revendication, et que les demandeurs devaient subir la loi commune du concours. La solution était légale, mais inique : faute d'un texte plus en harmonie avec les usages actuels de la banque, le tribunal avait dû consacrer une véritable spoliation.

Femme du failli, — Les droits de la femme d'un associé personnellement obligé dans la faillite de son mari sont les mêmes que ceux de la femme d'un individu commerçant ne faisant partie d^ aucune société; il nous suffira donc de renvoyer aux art. 557 et suiv. C. comm. qui régissent la matière. Tout au plus certaines difficultés peuvent-elles s'élever sur la détermination des biens grevés de son hypothèque légale ; nous les examinerons plus loin à propos de l'union.

DES A&ENTS DE LA FAILLITE ET DE LA PROCÉDURE JOSQDin CONCORDAT

. Ces agents sont : les syndics, le juge-commissaire, le tribunal de commerce, les créanciers (assemblée des créanciers et comité de contrôle d'après certaines lois), le failli, le ministère public (1). Nous devons examiner dans ce chapitre comment ces divers organes de la faillite peuvent s'adapter à la faillite des sociétés, et spécialement : quelles personnes auront qualité pour représenter la société (gérants, administrateurs, liquidateurs), et quels seront dans la faillite les droits des associés personnellement tenus ou de l'assemblée des actionnaires? Toutes questions fort délicates, et sur lesquelles l'interprète hésite àformuler un avis, vu l'absence de toute disposition légale permettant de les trancher, et l'incertitude des solutions jurisprudentielles.

(1) Pour les attributions du juge-commissaire, du tribunal de commerce et du ministère public au cours de la procédure: application pure et simple du droit commun.

§ 1.— Des syndics.

Le premier agent de la faillite est le syndic. Nous n'avons pas à insister longuement sur ses attributions, dont Texposé complet se rattache au commentaire général de la loi des faillites; il nous suffira de rappeler, comme nous l'avons déjà fait remarquer à propos du dessaisissement et delà distinction des actions collectives et des actions individuelles, que le syndic (ou les syndics, puisqu'il peut y en avoir plusieurs, art. 462) représente à la fois la collectivité des créanciers, et la société dans la mesure exigée par les nécessités de la liquidation. C'est lui, en un mot, qui dirige et conduit toute la procédure sous le contrôle du juge commissaire, et du tribunal de commerce dont ce juge est le délégué.

Il serait absolument superflu d'énumérer les divers actes de procédure auxquels un syndic peut ou doit procéder pendant la première partie de la procédure, jusqu'au concordat; il n'est pas, en effet, dérogé au droit commun en ce qui concerne les sociétés.

Nous n'insisterons guère plus sur le mode de domination du syndic : la question de savoir si le syndic doit être nommé, comme en droit actuel, par le tribunal, l'assemblée des créanciers ne pouvant émettre sur cette nomination qu'un simple avis dépourvu de sanction, ou s'il doit être nommé directement par les créanciers comme en certains pays étrangers, sauf à réserver au tribunal un droit de veto, cette question, disje, se pose à peu près dans les mêmes termes pour la

faillite des individus et pour celle des sociétés. Peutêtre y a-t-il cependant une raison particulière pour maintenir à l'égard des sociétés le régime actuel. On sait que les tribunaux de commerce, maîtres du choix des syndics, ont toléré ou même favorisé le développement extra-légal des corporations de syndics de profession (1) : ces corporations ont, tout au moins dans les grands centres comme Paris, Lyon, Marseille ou Bordeaux, pour ne citer que les principaux, leurs statuts homologués par le tribunal de commerce, et nul ne peut y entrer s'il n'est présenté par un membre et agréé du tribunal (2). Or, s'il est une catégorie de faiUites pour laquelle il soit nécessaire de confier la direction de la procédure à un syndic de profession ayant l'expérience et la pratique des liquidations, c'est assurément la faillite des sociétés commerciales. Les créanciers trouveraient difficilement parmi eux une personne disposée à accepter la charge et la responsa-

(1) y. « Des essais d'organisation des syndics de faillite près des tribunaux de commerce », Journal des Faillites, 1883, p. i30, et suiv.

(2) D'après la loi belge , le gouvernement peut nommer, dans les grands centres, des liquiddiieurs assermentés ; ces liquidateurs sont nommés pour 5 ans sur avis de la Cour et du tribunal de commerce, prêtent serment et sont placés sous le contrôle du tribunal de commerce, qui, en principe, choisit parmi eux les syndics sans y être cependant obligé. — D'après le Code de comm. italien les chambres de commerce peuvent former, après avis des conseils municipaux, une liste triennale des personnes aptes à exercer les fonctions de syndics {curatori); le tribunal de comm doit en ce cas choisir les syndics sur cette liste, à moins qu'il ne juge nécessaire, par des motifs expressément rapportés dans le jugement, de désigner une autre personne (art. 703 et 704).

bilité d'une liquidation difficile, hérissée de complications de toute nature ; mieux vaut donc laisser au tribunal, qui connaît et apprécie le mérite des auxiliaires qu'il s'est volontairement adjoints, le soin de faire un choix parmi eux. Peut-être serait-il désirable que les petites faillites fussent confiées à des syndics élus par l'assemblée des créanciers ; une telle procédure ne serait pas sans danger pour les faillites de sociétés,

§ 2. — Des créanciers.

A. Assemblée des créanciers. — A côté des syndics, du tribunal de commerce et du juge-commissaire, la loi place Vassemblée des créanciers, organe non moins essentiel de toute faillite. Celle-ci étant une procédure organisée dans l'intérêt collectif de la masse des créanciers, il importe de les grouper, de les réunir en assemblées appelées à délibérer sur les questions importantes concernant l'administration de la faillite ou la personne du failli, la nomination des syndics, la vérification de créances, le concordat, etc. Tantôt l'assemblée émet un simple avis, comme pour la nomination des syndics, définitifs ou d'union, l'approbation des comptes et de la gestion des syndics, l'excusabilité ; tantôt elle émet un vote à la majorité simple des créanciers présents (ex. : secours au failli, art. 530). Parfois même, s'il s'agit d'un acte important, la loi exige une majorité double en nombre et en sommes. (r. pour le calcul delà double majorité requise en ma-

tière de concordai Fart. 507, et l'art. 532 pour la continuation du commerce.)

L'assemblée de vérification des créances, contrairementà la règle générale, ne se termine pas par un vote; mais chaque créance est vérifiée contradictoirement entre le titulaire et le syndic en présence du juge-commissaire et des autres créanciers, qui ont tous le droit, individuellement, de contester la créance produite ; la contestation n'est pas d'ailleurs jugée par l'assemblée, mais par le tribunal.

Une remarque importante doit être faite en ce qui concerne la composition de l'assemblée des créanciers, pour le cas où la faillite de la société (en nom collectif ou en commandite) se complique de la faillite personnelle des associés ou de quelques-uns d'entre eux. La faillite sociale et les faillites individuelles qui peuvent s'en suivre ne doivent point être confondues; elles n'ont en effet ni le même actif, ni le même passif. S'il est vrai de dire que les créanciers sociaux ont à la fois pour gage le fonds social et le patrimoine propre de chaque associé personnellement obligé, les créanciers personnels de ces mêmes associés n'ont, au contraire, pour gage que le patrimoine personnel de leur débiteur, ils ne sauraient prétendre se faire payer sur les biens sociaux qu'une fois la liquidation achevée et les créanciers sociaux entièrement désintéressés. Par suite, tandis que l'assemblée des créanciers appelée à délibérer sur les divers incidents de la faillite sociale ne comprend que lescréanciers sociaux, celte assemblée comprend au contraire pour chaque faillite particulière.

les créanciers personnels de l'associé en faillite et les créanciers de la société. lien résulte naturellement que les décisions intervenues peuvent différer, suivant qu'il s'agit de la faillite sociale ou d'une faillite particulière. La loi nous donne elle-même un exemple de cette contrariété possible de décisions relativement au concordat (art. 531, V. infra) : rien de plus logique que la concession d'un concordat à un associé, alors que celte faveur est refusée à la société, si l'on remarque que les décisions accordant un concordat à l'associé et le refusant à la société émanent de deux assemblées distinctes, différemment composées. La double majorité exigée par l'art. 507 se calcule, en effet, en tenant compte seulement des créances contre la société, ou tout à la fois de ces dernières et des créances personnelles contre l'associé, suivant qu'il s'agit de voter sur le concordat sollicité parles représentants de la société, ou par l'associé en son nom propre. Même observation quant à la composition de l'assemblée appelée à statuer sur la continuation du commerce, et au calcul de la double majorité prescrite par l'art. 532 ; ici encore, il faut distinguer suivant qu'il s'agit de l'exploitation sociale, ou du commerce personnel de l'associé (1).

(I) V. Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 3125. — Ces principes consacrés en France par la pratique sont expressément formulés dans Tart. 835 du Gode de commerce italien :

« La faillite d'une société en nom collectif ou en commandite « entraîne la faillite des associés à responsabilité illimitée. Toute- • fois la ligne de conduite de la société devra être distincte de « celle des associés, tant dans la formation de Tinventaire que

Bien plus, et par les mêmes motifs, un même créancier peut voir sa créance admise de piano dans la faillite de la société , et contestée dans la faillite personnelle de tel ou tel associé. Supposons que la société soit d'abord déclarée en faillite sans que les associés le soient, la vérification des créances se fera entre le syndic et les créanciers sociaux seulement ; puis les associés, ne pouvant faire honneur à l'engagement solidaire assumé par eux, sont à leur tour déclarés en faillite. En ce cas, les créanciers sociaux admis à la faillite sociale pourront fort bien voir leurs titres contestés par les créanciers personnels de chaque associé en faillite, attendu que la décision intervenue au regard de la société est inopposable à ces créanciers qui n'ont pu jusque là fournir leurs contredits, puisqu'ils étaient exclus de la vérification des créances dans la faillite sociale. Quant aux titres de chaque créancier personnel , ils seront vérifiés contradictoirement entre le syndic, les créanciers sociaux et les autres créanciers personnels du même associé.

L'organisation actuelle des assemblées de créanciers, telle que nous venons de la décrire, constitue-t-elle pour les créanciers une garantie sérieuse? Nous ne le croyons pas. La pratique a depuis longtemps démontré l'insuffisance et parfois le néant du contrôle effectif

« dans les opérations de Tadministration et de la liquidation de a l'actif et du passif. Seuls leaxréanciers de la société prendront « part aux délibérations concernant Tintérêt du patrimoine social, « mais ils concourront avec les créanciers de chacun des associés « dans les délibérations concernant Tintérôt du patrimoine indivi- « duel de chaqne associé failli. »

exercé par ces assemblées sur la marche de la procédure, surtout dans les faillites importantes comme celles des sociétés par actions. Cette insuffisance s'explique par plusieurs causes, dont les principales sont : 1* l'absence de tout lien antérieur entre ces créanciers que la faillite du débiteur commun niet en présence pour la première fois ; 2* l'absence de mandataires spéciaux capables de renseigner l'assemblée sur les forces de la faillite, sur la valeur des titres produits, ainsi que de contrôler la gestion du syndic ou les agissements du failli ; 3° l'indifférence et la négligence des créanciers. Ceux-ci, s'exagérant leur impuissance, s'abstiennent de venir aux assemblées, ou s'y font représenter par des agents d'affaires qui, munis^ de procurations en blanc d'un certain nombre de créanciers, se prêtent parfois à|des arrangements avantageux pour le failli, pour les associée ou actionnaires, mais préjudiciables aux intérêts de leurs mandants.

L'absence des créanciers aux séances de vérification qui donne à cette partie si essentielle de la procédure un caractère quasi clandestin et favorise la fraude, l'abus des procurations en blanc, le vote irréfléchi dans les assemblées concordataires, sont autant de maux qui ne sont pas sans doute spéciaux aux faillites de sociétés, mais qui s'y manifestent avec plus de gravité que dans les faillites ordinaires. Les créanciers d'un individu commerçant peuvent, en effet, avoir avec leur débiteur et même entre eux des relations personnelles qui neutralisent dans une certaine mesure les dangers que nous signalons, tandis que de telles rela-

tîons ne sauraient exister entre la foule des créanciîBrs d'une banque de crédit ou d'une société industrielle et les représentants de ces sociétés.

Plusieurs réformes ont été proposées pour remédier au mal : les deux principales, dont Tefficacité nous semble certaine, consisteraient, d'une part, dans le groupement préventif des créanciers toutes les fois que la commune origine des créances permet cette organisation ;d'autre part, dans l'établissement, auprès du syndic de la faillite , d'un comité de créanciers investi d'une mission de contrôle; cette dernière réforme pourrait être appliquée à toute faillite. Ces deux institutions, dont la seconde est depuis longtemps consacrée par les lois étrangères, figurent, la preniière dans le projet de loi sur les sociétés , la secondé dans le projet sur les faillîtes.

B. Représentation des obligataires. — Le projet de loi sur les sociétés établit, à côté des pouvoirs organisés aujourd'hui dans toute société anonyme , des assemblées générales d'obligataires, et des commissaires nommés par ces assemblées pour veiller aux intérêts communs des porteurs d'obligations.

Les émissions d'obligations, assez fréquentes dans ces dernières années, ont en effet donné lieu à de nombreux abus. Ces titres ne donnant pas droit à des dividendes, mais à des intérêts fixes et constituant une véritable créance contre la société, sont généralement considérés dans le public comme des valeurs plus sûres que les actions. Or, si cette confiance est justi-

142 CHAPITRE TKOISfÊBfE

fiée en ce qui concerne les titres émis par les sociétés sérieuses offrant aux obligations la garantie d'un capital-actions considérable, on a vu trop souvent, en revanche, des sociétés constituées avec un capitalactions minime se procurer des fonds par des émissions d'obligations, dont les porteurs couraient, en fait, tous les risques de l'entreprise sans avoir droit aux bénéfices.

Pour prévenir de tels abus, les auteurs du projet se sont préoccupés, d'une part, d'établir une proportion légale entre le capital-actions et le capital-obligations, et, d'autre part, d'assurer aux obligataires le moyen de contrôler l'emploi des fonds par eux versés, ainsi que la gestion sociale. Dans ce but, le texte décide que des assemblées générales d'obligataires seront instituées à côté des assemblées d'actionnaires: 1** quand les clauses de l'emprunt en auront ainsi décidé (une telle clause, à raison des garanties qu'elle offre, deviendrait bientôt de styl^) ; 2" quand l'émission sera garantie par des sûretés spéciales. En ce Qas, les porteurs doivent être convoqués en assemblée, à la diligence des administrateurs, dans le mois qui suivra soit le commencement de l'émission, soit la clôture de la souscription. L'assemblée désignera un ou plusieurs commissaires qui resteront en fonctions jusqu'à ce qu'ils aient été remplacés ou réélus par une assemblée ultérieure (art. 79). Les art. 80 et 83 déterminent le rôle des commissaires : ils ne peuvent gérer, mais ils peuvent contrôler la gestion, et, dans ce but, ils ont droit aux mêmes communications de pièces

oa délivrances de copies que les actionnaires ; ils peuvent assister à toutes les assemblées générales d'actionnaires...., demander aux administrateurs de la société de convoquer l'assemblée des obligataires autant de fois qu'il y aura des assemblées générales d'actionnaires et aux frais de la société, la convoquer eux-mêmes quand ils le jugent nécessaire, veiller à la conservation des sûretés stipulées, surveiller l'emploi des fonds empruntés si la destination des fonds a été indiquée lors de l'émission. D'autre part, l'art. 78 accorde aux porteurs d'obligations formant le vingtième du capital représenté par chaque série d'obligations la faculté de plaider par procureur, droit que les actionnaires seuls possèdent aujourd'hui.

Si nous insistons autant sur ce projet qui semble, à première vue, presque étranger à notre sujet, c'est qu'il nous semble de nature à exercer sur la faillite des sociétés à double capital une influence décisive à deux points de vue : 1° une fois entré dans la pratique, il aura d'abord un effet préventif; il deviendra en effet plus difficile aux administrateurs soumis désormais à un double contrôle, celui de l'assemblée des actionnaires et de leurs commissaires, celui de l'assemblée des obligataires et de leurs commissaires, de compromettre par leurs agissements la fortune de la société. Sans doute, les faillites des sociétés de ce type ne seront pas supprimées ; mais si les commissaires s'acquittent avec conscience de leur mandat, les faillites dues à la mauvaise gestion ou à la fraude des directeurs et administrateurs deviendront très

144 CHAPJTRE TROISIÈME

rares : Une restera que les faillites imprévues, provoquées par une crise financière ou industrielle.

2* L'organisation légale des porteurs d'obligations ne sera pas moins utile une fois la faillite déclarée. Ce qui rend, en effet, illusoire le contrôle actuellement exercé par les assemblées de créanciers, c'est Tabsënce de toute organisation antérieure à la faillite permettant aux créanciers d'unir leurs efforts pour sauvegarder leurs intérêts communs. Cette organisation, les créanciers la trouveront en germe dans les assemblées d'obligataires. Ceux-ci , qui formeront souvent la majorité des créanciers en nombre et en sommes, connaîtront déjà, lorsqu'ils seront convoqués par le syndic, par les rapports antérieurs de leurs commissaires, la situation générale de la société, la nature de ses opérations, et, dans une certaine mesure, la composition de son actif et de son passif; leurs décisions seront donc rendues d'après des documents .précis, et non pas uniquement sur le rapport d'un syndic demeuré jusque là étranger aux affaires de la société. La vérification des créances cessera d'être une formalité illusoire, les commissaires des obligataires (1) étant tout désignés par leurs fonctions pour contrôler la valeur des titres produits par les créanciers non obligataires; c'est également sur eux que les créanciers s'en remettront du soin d'étudier et de

• (1) Les droits des obligataires, constatés par des titres uniformes, ne sauraient soulever de difficultés sérieuses : le syndic n'a qu'à en vérifier la sincérité et à écarter les faux titres qui pourraient être produits.

discuter les propositions de concordat émanées . des représentants de la société.

c. Comité de créanciers [contrôleurs). — EnQn les commissaires des obligataires seraient tout naturellement appelés, à raison de leur connaissance antérieure des affaires sociales, à faire partie du comité de créanciers j rouage nouveau introduit par le projet de loi sur les faillites, afin d'associer plus intimement les créanciers à la procédure et de soumettre le syndic à un contrôle plus direct. Ici, quelques explications sont indispensables : on sait qu'en droit actuel le syndic est sous la surveillance du tribunal et du juge-commissaire, mais qu'il échappe à tout contrôle effectif de la part des créanciers, qui, sans doute, ont le droit individuel de provoquer sa révocation s'il a fait preuve d'inpacacité ou d'infidélité, mais qui, en fait, ne peuvent que très difBcilementse rendre compte de sa gestion. Or, dans les grands centres commerciaux surtout, le nombre et l'importance des faillites qui se liquident simultanément ne permettent pas aux juges de commerce, eux-mêmes commerçants en exercice pour la plupart, d'avoir l'œil toujours ouvert sur les actes des syndics ; l'insuffisance de leur contrôle est surtout manifeste dans les faillites compliquées comme le sont généralement celles des sociétés par actions.

Pour remédier à cette lacune, les auteurs du projet des faillites ont emprunté aux lois étrangères (lois italienne, allemande, anglaise..., etc.) l'institution du comité de contrôle nommé par l'assemblée des créan-

ciers et dans son sein. D'après la loi allemande (art. 79 et suiv.) la nomination du comité est facultative pour les créanciers, qui d'ailleurs, en fait, usent toujours de ce droit quand le failli est une société par actions; en droit italien (art. 723 à 726), ce comité est au contraire un rouage essentiel de toute faillite , de la faillite des individus commerçants comme de la faillite des sociétés. C'est ce dernier système que le projet français a adopté. Les membres du comité ou contrôleurs, nommés par l'assemblée des créanciers et dans son sein, dans la séance même où cette assemblée est appelée à donner son avis sur le choix des syndics (1), ont, ainsi que leur nom l'indique, une mission de surveillance et de conseil. Jamais ils ne prennent part à la gestion, i.ls ne donnent même pas d'ordres, mais seulement des avis aux syndics au sujet des actes importants, comme l'aliénation du fonds de commerce ou la continuation du commerce ; leur seul rôle actifconsiste à vérifier les opérations et les écritures des débiteurs et à en faire rapport aux créanciers. — On voit que dans un comité ainsi organisé, et tout fait croire que le Parlement en adoptera le principe , les commissaires des obligataires auraient leur place marquée en cas de faillite de la société émissionnaire, et qu'ils y exerceraient une influence prépondérante.

(I) Syndics (qualifiés d'administrateurs par le projet). Des contrôleurs sont aussi placés auprès des liquidateurs judiciaires dans le cas où le débiteur on état de cessation de paiement obtient le bénéfice de la liquidation judiciaire.

DES AGENTS DE LA FAILLITE i47

§ 3. Du failli, ou des représentants légaux de la société en faillite.

Nous avons jusqu'ici recherché par quelles voies légales les droits des créanciers d'une société en faiUite sont sauvegardés, quels sont les moyens de contrôle et d'action conférés par la législation en vigueur soit à la collectivité des créanciers, soit à chaque créancier individuellement, enfin quelles seraient les réformes nécessaires pour rendre ce contrôle plus efficace.

Il convient d'examiner maintenant quelles sont les limites du pouvoir du syndic envisagé non plus comme représentant des créanciers, mais comme mandataire légal de la société en faillite elle-même ; quels sont, en retour, les droits qu'il convient d'accorder à rencontre du syndic, soit aux représentants de la société, soit aux associés eux-mêmes, associés personnellement obligés, commanditaires ou actionnaires.

Rien n'est plus délicat, disions-nous au début de ce chapitre, que la solution de ces questions, le législateur ne les ayant, je ne dis pas prévues, mais pas même soupçonnées. Le Code de comm.est en effet absolument muet sur la qualité et le mode de nomination, à fortiori sur les attributions des agents destinés à représenter spécialement dans la faillite la société et par conséquent les associés, dont les intérêts sont opposés à ceux des créanciers. Devons-nous en conclure que le syndic est le seul et unique représentant de la société et que la loi s'en réfère à lui seul pour concilier les intérêts contraires des tiers et de la so-

148 CHAPITRE TROISIËMb!

ciélé ? Autant dire alors que la société, par le fait seul de la failliie, est annihilée, anéantie, et qu'il n'en reste plus trace. Or, si nous consultons les articles du Code, dispositions générales que rien n'autorise à restreindre à la faillite dos individus, nous constatons au contraire que le syndic ne représente le failli que dans la mesure où les intérêts de la masse l'exigent ; c'est lui qui recouvre les éléments actifs du patrimoine, c'est lui seul qui a le droit d'administrer cet actif et d'en disposer pour les besoins de la liquidation, de convertir ces valeurs en argent, sauf le cas de concordat, pour en distribuer le produit entre les créanciers au prorata de leurs droits et sous le contrôle de justice.

Mais si le failli dessaisi n'a pas le droit de diriger cette liquidation, il a du moins celui d'y assister et de la contrôler, car son relèvement ou sa ruine complète peuvent dépendre delà façon dont elle sera conduite. C'est là un pouvoir propre que la loi lui accorde contre le syndic, qu'il exerce par lui-mèms en principe, par procuration s'il est dans l'impossibilité de Texercer en personne.

Or les sociétés, être purement fictifs et de création légale, ne peuvent agir que par représentants : c'est assez dire qu'une fois en faillite elles doivent avoir un autre mandataire que le syndic, mandataire dont la fonction propre sera précisément de contrôler les actes dudit syndic, ou, plus exactement, qui jouera dans la procédure le rôle complexe qui appartient à l'indiyidu, rôle comportant à la fois des droits et des obligations. A ce propos, et pour mieux préciser la rais-

sion de ce représentant, il ne nous paraît pas inutile • de rappeler brièvement quels sont les droits et obligations que la faillite engendre au profit ou à la charge du failli .

Les principales obligations qui lui incombent sont déterminées par les art. 475, 477 à 488 : il doit se présenter devant les syndics ou devant le tribunal toutes les fois qu'il en est requis pour donner des renseignements sur ses affaires, ou pour assister le syndic dans certaines opérations, comme la vérification des livres, l'examen du bilan ou sa confection ; s'il n'en a pas été déposé.

A côté de ces obligations, dont quelques-unes constituent en même temps un droit pour le failli (le syndic par exemple ne peut s'opposer à la présence du failli lors de la clôture des livres), le failli a des droits positifs qu'il est admis à faire valoir au cours de k procédure. C'est ainsi qu'il a le droit d'être présent à l'inventaire que les syndics doivent dresser après leur nomination (art. 479), à l'ouverture des lettres qui lui sont expédiées et dont le syndic prend connaissance, de réclamer contre les actes des syndics auprès du jugecommissaire et même de demander leur révocation (art. 466 et 467). Il est admis à contester les créances produites à l'assemblée de vérification (art. 494), à donner son avis sur la vente des marchandises par le syndic (art. 486), sur la continuation ou sur larésiliation du bail des locaux afifectésau commerce (art. 450) ; ilpeut même s'opposer par un veto absolu à certains actes de gestion susceptibles de porter une grave at-

teinte à son patrimoine, qu'il espère conserver intact par un concordat (Ex. : transaction sur biens immobiliers, art. 487j. Puis, quand le moment est venu de délibérer sur le concordat, le failli reprend un rôle actif, et reparaît au premier rang sur la scène juridique ; c'est lui, en effet, qui propose et débat avec les créanciers assemblés les conditions du traité.

Enfin, même au cours de la procédure d'union, le failli qui a vu repousser ses propositions de concordat ne s^efface pas absolument devant le syndic. Sans doute , il n'est plus nécessaire de le convoquer pour procéder à la vente des marchandises ou pour transiger, car le but de l'union est de liquider aussi promptement que possible le patrimoine du débiteur ; mais la présence du failli à 'ces divers actes, pour n'être pas indispensable, est du moins autorisée par la loi. De plus, l'art. 532 lui confère expressément le droit de former opposition à la délibération de l'assemblée des créanciers statuant sur la continuation de commerce, et l'art. 537 exige qu'il soit présent ou appelé à la reddition des comptes des syndics d'union dans l'assemblée qui clôt la liquidation.

Si nous avons cru devoir retracer ici dans un tableau d'ensemble le rôle du failli au cours de la procédure, c'est afin de mettre en relief l'importance de ce rôle qu'on est trop porté à reléguer à l'arrière-plan, pour ne plus voir que le syndic. C'est à tort que l'on représente ce dernier comme un mandataire général du failli, pouvant à tous égards se substituer à lui. La vérité, telle qu'elle ressort de l'exposé présenté ci-

dessus, est au contraire que toute société en faillite doit avoir en face du syndic un représentant spécial, appelé à jouer le rôle légalement dévolu au failli, chargé gé par conséquent d'assister le syndic dans tous les cas où la loi enjoint au failli de le faire, et d'assister à tous les actes de procédure auxquels le failli a le droit d'être présent, soit à titre consultatif, soit même pour opposer son veto.

A. Société non dissoute. Syndic^ gérants ou administrateurs, et assemblée d'actionnaires. — Mais à qui appartiendra-t-il de représenter ainsi la société ? Ici une distinction doit être faite entre les divers types de sociétés. Pour une société en nom collectif, ce mandat reviendra à l'associé en nom collectif gérant, ou, si tous gèrent concurremment, à celui des associés que les autres désigneront ; pour une société en commandite, aux commandités ou gérants. — Si la société en faillite est une société anonyme, c'est aux administrateurs en fonctions au jour de la déclaration de faillite qu'incombera cette mission (1). Nous avons en effet réfuté ci-dessus le système d'après lequel la faillite sociale entraînerait ipso facto la dissolution de la société et la révocation du mandat des administrateurs. Sans doute, le syndic est substitué légalement au conseil

(i) TeUe est la solution expressément consacrée par le Gode de commerce italien, art. 837 : c... les actes de procédure seront dirigés contre les administrateurs et directeurs, ouïes liquidateurs ; ils doivent comparaître à toute réquisition, et être entendus comme les représentants légdux de la société en faillite. »

ibt CHAPITRE TROISIÈME

d'administration pour les actes de gestion en raison du dessaisissement; mais pour l'exercice des droits que la loi confère au failli contre le syndic, le mandat des administrateurs subsiste nécessairement jusqu'à l'expiration normale de leurs pouvoirs, à moins qu'un vote de l'assemblée des actionnaires ne le révoque , ou que la dissolution de la société ne soit judiciairement prononcée.

Cette situation n'est pas sans inconvénients ; la faillite pouvant, jusqu'à preuve contraire, être imputée à la mauvaise gestion du conseil d'administration, il serait juste d'obliger le conseil, en cas de faillite, à convoquer aussitôt l'assemblée pour rendre compte de son administration. Mais comme aucun texte ne statue sur ce point, et que,'d'autre'part, les lois françaises, à la différence de plusieurs lois étrangères (1), refusent absolument aux actionnaires le droit de prendre l'initiative de la réunion de l'assemblée, ceux-ci devront attendre l'assemblée générale annuelle, ou tout au moins l'assemblée extraordinaire qui sera nécessairement convoquée à la diligence des syndics, à défaut des administrateurs, pour délibérer sur le concordat. — On ne saurait trop critiquer une législation qui laisse ainsi les actionnaires désarmés devant les frau-

(i) Le Code decomm. italien (art. 159), la loi belge du i8 mai 1873 sur les sociétés (art. 60) permettent aux actionnaires de demander lai réunion de l'assemblée générale lorsqu'ils représentent le cinquième du capital social. La loi suisse des obligations (art. 645^ et le Code de comm. allemand se contentent d'un dixième, le projet de loi allemand sur les sociétés par actions réduit môn^e le chiffre à Un vingtième .

des possibles. Tant que la société fonctionne, ils sont à la merci des directeurs et des administrateurs qui peuvent impunément compromettre l'avenir de. Ten- Ireprise, attendu que Tart. 33, loi de 67, n'accorde aux commissaires de surveillance désignés par l'assemblée un droit de contrôle effectif que pendant trois mois sur douze (les trois mois qui précèdent l'assemblée générale annuelle) ; et quand la société est en faillite, le droit de contrôle des commissaires, à supposer que leur mandat subsiste, devient absolument illusoire^ puisqu'ils n'ont été nommés que pour contrôler les actes des administrateurs, et non pas ceux des syndics. Dans une législation rationnelle, protectrice de tous les intérêts, une double réforme s'imposerait ; il faudrait en premier lieu distinguer nettement, pour le cas de faillite déclarée, les attributions des administrateurs et de l'assemblée générale des actionnaires, c'est-à-dire des représentants légaux de la société, d'une part, celles des syndics et de l'assemblée générale des créanciers d'autre part ; et, en second lieu, renforcer simultanément les droits des créanciers par l'institution d'un comité, et les droits des actionnaires par l'autorisation donnée aux commissaires élus avant la faillite de contrôler la gestion syndicale. Par cette organisation, qui opposerait les administrateurs de la société aux syndics, l'assemblée des actionnaires à l'assemblée des créanciers, les commissaires des ac- . tionnaires aux commissaires des créanciers, on parviendrait à sauvegarder ces intérêts multiples et en apparence opposés que toute faillite de société, par

actions met en conflit, et à tenir la balance égale entre les deux groupes rivaux des créanciers et des actionnaires.

B. Société dissoute ou annulée. Concours du syndic et du liquidateur. — L'organisation que nous venons d'esquisser suppose une société en faillite, mais non dissoute. Elle ne saurait donc s'appliquer à l'hypothèse d'une société qui serait à la fois en faillite et en état de dissolution, soit que la dissolution ait précédé, soit qu'elle ait été en fait, sinon en droit, la conséquence du jugement déclaratif. Les grandes faillites de sociétés par actions déclarées dans ces dernières années ont presque toutes donné l'exemple d'un jugement de dissolution suivant de près le jugement déclaratif. Ce fait s'explique très simplement si l'on remarque que les actionnaires, privés du droit individuel de demander la faillite, ou, la faillite déclarée, de faire convoquer l'assemblée générale, ont au contraire celui de demander en justice la dissolution. Or, comme parmi les causes légales de dissolution figure la perle de plus des trois quarts de l'actif, et que cette condition se rencontre malheureusement dans la plupart des faillites, qui presque toujours impliquent l'insolvabilité du failli, on s'explique la fréquence de ces dissolutions postérieures à la faillite. Rien n'est donc plus pratique que la question de savoir quel est le représentant légal d'une société dissoute en état de faillite.

Il est certain que le jugement prononçant ladîsso-

DES AGENTS DE LA FAILLITE ij»

lution d'une société en faillite fait cesser ipso facto le mandat des administrateurs : à fortiori en doit-il être de même si le tribunal prononce, non pas la dissolution pure et simple, mais l'annulation de la société pour défaut de publicité, par exemple, ou pour inobservation des règles prescrites parla loi de 67. Dans ces deux hypothèses, comme aussi lorsque la dissolution aura précédé la déclaration de faillite, c'est le liquidateur qui sera nécessairement appelé à représenter la société dans toutes les circonstances où la loi prescrit le concours, autorise la présence ou demande l'avis du failli; c'estlui, en unmot,qui, au lieu et place des gérants ou administrateurs dont le mandat a pris fin, s'acquittera des obligations que la loi impose, ou exercera les droits que la loi confère aux faillis.

Avant d'examiner les questions multiples que soulève le concours du syndic et du liquidateur, quelques mots sont nécessaires sur le mode de nomination du liquidateur. — Si la faillite a précédé la dissolution, le hquidateur sera toujours en fait un liquidateur judiciaire, c'est-à-dire nommé par le tribunal, de même que la dissolution résultera toujours d'un jugement. Mais il n'en est pas de même si la dissolution a précédé la faillite : la dissolution en ce cas et la désignation du liquidateur peuvent avoir lieu sans intervention de justice. Soit d'abord une société en nom collectif ou en commandite : cette société pourra être dissoute sans jugement pour l'une des causes indiquées dans l'art. 1865 C. civ.; et dans ce cas, s'il n'a pas été désigné de liquidateur par les statuts, le liquidateur

itSe CHAPITRE TROISIÈME

sera nommé par les associés. Cette nomination doit d'ailleurs être faite à l'unanimité, et non pas simplement à la majorité des associés, du moins d'après l'opinion générale (1) : en cas de désaccord, c'est le tribunal qui [fera la désignation. — Soit une société anonyme : ici encore la dissolutionne sera pas nécessairement judiciaire, eilepeutavoir été décidéepar l'assemblée générale pour différentes causes, par application de l'art. 37, loi de 67, par exemple ; quant au liquidateur, il sera nommé, si la désignation n'a pas été faite dans les statuts, par l'assemblée, à la même majorité que les administrateurs dont il doit prendre la place; telle est du moins la règle admise en pratique (2).

Que les liquidateurs tiennent leur mandat des statuts, des associés, ou du tribunal de commerce, leurs attributions sont identiques. Mais que deviennent ces attributions quand la faillite éclate et qu'un syndic est nommé, ou, plus exactement, quelles sont, en présence d'un syndic, les fonctions d'un liquidateur nommé soit avant, soit après la déclaration de faillite? Tel est le problème que nous allons chercher à résoudre, problème ardu que la jurisprudence et la doctrine sont loin d'avoir résolu. — Nous rencontrons tout d'abord

{\) Sic: Lyon-Caen et Renault, t. I***, n« 364;Bédariide, Sociétés, n* 485. — Contra : Boistcl, p. 2»)i ; Bravard et Démangeât, t. I»"", . p. 430.

(2) Même pour les sociétés anonymes, MM. Lyon-Caen et Renault exigent Tunanimité. Celle-ci, en pratique, est presque impossible à obtenir à raison du grand nombre d'actionnaires.

deux systèmes adverses qui, selon nous, doivent être écartés Tun et l'autre, parce qu'ils méconnaissent le rôle du liquidateur dans la faillite.

Dans le premier système il y aurait lieu, ou tout au moins il serait utile de nommer un liquidateur judiciaire chaque fois qu'une société, surtout une société par actions, serait déclarée en faillite. Nous avons eu déjà l'occasion de réfuter ce système, qui repose sur une confusion : il est selon nous contradictoire de décider que la faillite n'est point une cause nécessaire de dissolution, et qu'elle révoque cependant ipso jure le mandat des gérants et administrateurs. Ce mandat, sans doute, est limité par la présence du syndic, mais ilsubsisle néanmoins dans certaines limites que nous avons indiquées; c'est donc seulement dans le cas où un jugement de dissolution suivrait le jugement déclaratif, qu'il deviendrait nécessaire de nommer un liquidateur judiciaire, pour représenter la société en faillite dans lés actes de la procédure.

L'autre système, diamétralement opposé, tend à concentrer aux maiiis du syndic tous les pouvoirs. D'après la commission de la Cour de cassation (1), appelée à donner son avis sur le projet de réforme des faillites, la pratique actuelle, qui assigne au syndic et au liqui-

(I) F. Rapport de M. le président Larombière à la Cour de cassation sur le projet de loi relatif à la réforme des faillites. Journal des Failliles, iSSo, p. 381 , et suiv. — La Cour de cass. n*a pas toujours professé côtle opinion. Par arrêt du 9maifSji, elle avait décidé que « les tribunaux peuvent nommor un liquidateur à la société, bien qu'elle soit en faillite. » Journal Trib, de com. 5i, 3, 94.

dateur dans la faillite d'une société dissoute des attributions distinctes, serait illégale et constituerait un véritable empiétement sur les pouvoirs légaux du syndic. Aussi la commission propose-t-elle d'ajouter à l'art. 462 C. comm. une disposition interdisant formellement tout concours d'un liquidateur et d'un syndic à une même faillite (1).

Malgré toute l'autorité qui s'attache aux décisions de la Cour suprême, nous ne saurions nous rallier à ce système. Pour tous les motifs qye nous avons déjà fait valoir en faveur du maintien ]pi\ fonctions, après le jugement déclaratif, des administrateurs en exercice, nous considérons que la présence du liquidateur en face du syndic est justifiée par la nécessité de protéger les intérêts collectifs des actionnaires, et, de plus, qu'elle est légale et absolument conforme ^ l'esprit de la loi. Prétendre qu'une société dissoute ne saurait avoir de représentant légal, c'est oublier qu'une société dissoute est censée subsister pour les besoins de la liquidation. Une telle doctrine nous paraît fausse même au regard d'une société annulée ; la nullité ne peut empêcher la société d'avoir fonctionné en fait, ni les actionnaires, demeurés d'ailleurs pour la plupart étrangers aux irrégularités commises par les fondateurs et dont ils sont les premières victimes.

(i) Voici quoi est le texte proposé : t Au cas où une société est déclarée en faillite, il ne sera nommé aucun liquidateur concurremment avec le syndic. — Si un liquidateur a été nommé antérieurement, ses fonctions cesseront de plein droity et il rendra compte de son administration au syndic. »

d'avoir des intérêts communs, opposés à ceux de la masse, et qui réclament un défenseur. Alors que les créanciers ont cru de leur intérêt de considérer comme existante, par une fiction légale, une société dissoute ou nulle, et ce afin de pouvoir la faire déclarer en faillite, n'est-il pas juste que les actionnaires soient admis de leur côté à se prévaloir pour la défense de leurs intérêts de cette survie de la société et, par suite, à exercer de son chef et par l'intermédiaire de son représentant naturel, le liquidateur, les droits que la loi confère au failli ? Ces droits, la loi les accorde à tout failli sans distinction ; ils doivent donc appartenir même à une société dissoute ou annulée, par cela seul qu'elle est en faillite.

Ainsi, pour nous, le liquidateur doit être en face du syndic le représentant attitré de la société en liquidation, et, par voie de conséquence, le défenseur des intérêts des actionnaires : il pourra, dans ce but, intervenir dans la procédure (1) comme pourraient le faire un individu failli ou les administrateurs d'une société en faillite mais non dissoute, et notamment assister à l'inventaire, faire opposition aux transactions consenties par le syndic, fournir des contredits aux titres produits par les créanciers lors de la vérification, porter plainte contre le syndic, ou même demander sa révocation, etc. Cette intervention du liquidateur dans la faillite est surtout nécessaire dans le

(1) Jugé en ce sens que la faillite ne dépouille pas le liquidateur de ses pouvoirs ; celui-ci doit donc être appelé et entendu. Paris,29 déc. 1838; S., 39, 2, 347. — F. Rousseau, Socié^s, n» 2045.

l(^t) CHAPITRE TROJSIËHE

cas où, la société faillie possédant un actif réalisable au moins égal au passif, on est en droit d'espérer qu'une liquidation bien dirigée fera ressortir, après acquittement des dettes, un excédent à répartir entre les actionnaires. Ce n'est certes pas au moment où l'on parle d'adjoindre au syndic un comité de créanciers, destiné à fortifier leurs droits, qu'il convient de désarmer les actionnaires en supprimant le liquidateur, et en les réduisant, comme le voudrait la commission de la Cour de cassation, à la ressource précaire des interventions et requêtes individuelles à leurs risques et périls.

L'assimilation que nous avons établie entre les pouvoirs du liquidateur et ceux des administrateurs d'une société en faillite non dissoute n'est pas absolue. Une différence importante, sur laquelle nous reviendrons, est relative au concordat; la dissolution de la société rendant tout concordat impossible, en principe, il ne saurait être question pour le liquidateur de négocier un traité de cette nature.

Par contre, un liquidateur nommé par le tribunal prêtera généralement au syndic, qui tient ses pouvoirs de la même juridiction, un concours bien plus efficace que ne pourraient le faire un individu failli ou les administrateurs d'une société en faillite non dissoute. Les syndics auront en effet une toute autre confiance dans les lumières et la fidélité d'un liquidateur faisant généralement partie de la même corporation qu'euxmêmes (les syndics de profession sont en même temps liquidateurs judiciaires), que dans le zèle quel-

que peu suspect des administrateurs dont la gestion a le plus souvent causé la faillite. Aussi feront-ils presque toujours usage de la faculté que l'art. 488 leur confère de prendre le failli pour auxiliaire, chaque fois qu'ils trouveront en face d'eux un liquidateur tenant la place de la société en faillite. Cette collaboration du syndic et du liquidateur, dont la pratique des tribunaux de commercé nous donne si fréquemment l'exemple, est un des meilleurs arguments à l'appui de notre thèse; elle démontre en effet jusqu'à l'évidence combien il est inexact de supposer avec la Gourde cassation que la présence du liquidateur gêne l'action du syndic. La vérité est au contraire que le liquidateur, chaque fois qu'il n'exerce pas un pouvoir propre comme représentant de la société, qu'il ne fait pas valoir un de ces droits réservés par la loi aux failHs pour les protéger contre les abus de pouvoir du syndic, agit comme auxiliaire et délégué du syndic et de concert avec lui : cette action parallèle ou commune des deux agents, d'ailleurs implicitement consacrée par les textes (art. 450, 475, 486, 487, 488, etc.), est éminemment propre à sauvegarder tous les intérêts.

En pratique, les syndics font surtout appel au concours des liquidateurs pour recouvrer les versements dus sur les actions. Le syndic fixe le chiffre des versements à opérer, décide s'il y a lieu de verser tout ce qui reste dû sur le titre, ou s'il est suffisant d'appeler le deuxième, le troisième quart; puis le liquidateur se charge du recouvrement. Toutefois, dans

raccomplissement de ce mandat, le liquidateur, selon nous, n'agit pas 'seulement comme délégué et auxiliaire du syndic, mais aussi comme représentant de la société et défenseur des intérêts des actionnaires ; de là une conséquence pratique importante dont les procédés de recouvrement usités par les syndics vont faire ressortir Tintérêt.

Tout d'abord, le syndic n'est pas tenu de diriger ses poursuites contre les actionnaires actuels, qui peuvent d'ailleurs être inconnus si le titre est au porteur; il a au contraire le droit de poursuivre tant les souscripteurs primitifs, même dessaisis des titres, que les cessionnaires intermédiaires, à moins qu'ils ne soient couverts par la prescription (art. 3, loi de 1867), sauf à ceux-ci à recourir contre les porteurs actuels. Sur ce point aucun doute n'est possible, puisque la même faculté appartiendrait à la société elle-même si elle était <( integri status » . Mais ne doit-on pas aller plus loin et permettre au syndic, suivant une opinion assez généralement admise, de ne pas poursuivre tous les actionnaires, ou de leur réclamer des sommes inégales? Très certainement ce droit n'appartiendrait pas à la société : pour le donner au syndic on fait remarquer que celui-ci, quand il réclame les versements, se comporte moins comme représentant de la société, que comme agent des créanciers, que rien n'oblige àtraiter également tous les actionnaires ; les actionnaires qui auront dû supporter tout le poids des poursuites rétabliront du reste Tégalité en recourant contre ceux que les créanciers ont épargnés. Cette première opinion

est celle d'un cerlain nombre de tribunaux de commerce (1); plusieurs Cours d'appel, au contraire, refusent absolument ce droit au syndic.

Nous croyons, pour notre part, que la question doit se résoudre par une distinction : le syndic doit pouvoir, en principe, procéder comme il est dit plus haut, sous cette réserve cependant que les représentants de la société, défenseurs naturels des intérêts des actionnaires, auront le droit de se substituer au syndic et de recouvrer eux-mêmes pour le compte de la masse la somme réclamée par lui (un quart, une moitié, ou même tous les versements dus). Les créanciers n'ayant aucun intérêt à faire porter tout le poids des poursuites sur certains actionnaires, le syndic devra accepter cette combinaison : le recouvrement sera fait en ce cas par les représentants susnommés, à savoir les administrateurs si la société n'est pas dissoute, le liquidateur si elle est dissoute^ qui réclameront à chaque titre une somme égale. Si certains porteurs poursuivis sont insolvables, en sorte que le chiffre fixé par le syndic ne soit pas atteint, de nouvelles poursuites pourront être pratiquées par le liquidateur jusqu'à concurrence du versement intégral dû par action, mais toujours en suivant la même marche, c'est-à-dire en faisant à tous une situation égale.

Tel est, esquissé dans ses traits généraux, le rôle du liquidateur dans la faillite des sociétés commerciales

(1) Tribunal do comm. Seine, 2 mai 84, Journal des FaillUcs^ 84, page 344; Lyon-Caen et Renault, t. II, n*» 3123^ note 2. — Contra : Paris, 7 août 1884, Journal des Faillites, 84, p. 521.

i6i CllAPiTRE TUOISJEME

tel que nous le concevons : nous ne nous dissimulons pas ce que celte synthèse a de téméraire, en l'absence de loi écrite et en présence d'une jurisprudence aux lignes encore indécises ; nous avons dû cependant la tenter, car elle se rattachait intimement à Tobjet de cette étude.

Si Ton examine avec quelque attention ce rôle que nous avons cru devoir assigner au liquidateur en cas de faillite, on ne peut s'empêcher de remarquer combien les attributions de cet agent, qui, la plupart du temps, tient son mioindat du tribunal et non des associés, demeurent importantes malgré la présence du syndic. Syndic et liquidateur peuvent compromettre les droits des actionnaires, sans que ceux-ci soient en mesure de rien faire pour sauvegarder leurs intérêts menacés. Vaine ressource que ce droit d'intervention individuelle signalé par la Commission de la Cour de cassation : que peut un actionnaire isolé, si le Hen qui l'unissait auxautres associés est brisé, et s'il ne lui est pas permis de renouer ce lien?

Demandera-t-il au tribunal la révocation du syndic ou du liquidateur? Sa voix isolée aurait peu de chance d'être entendue ; et, à supposer même qu'un certain nombre d'actionnaires parviennent à s'entendre pour exercer des poursuites et consentent à supporter les frais de ce procès commun (1), cette intervention sera

(i) Nul ne plaide en France par procureur ;VB.vi. i7,loi de 67, qui autorise les actionnaires à plaider par mandataire lorsqu'ils représentent le vingtième au moins du capital, est uniquement

presque toujours tardive ou intempestive, tout moyen de contrôle lui faisant défaut. La dissolution ou l'annulation de la société a mis fin, en effet, au mandat des commissaires de surveillance ; non que ces agents représentent vraiment là société, ils sont bien plutôt les mandataires des actionnaires, mais parce qu'institués uniquement pour contrôler les actes du conseil d'administration, ils n'ont plus rien à contrôler quand ce conseil a fait place à un liquidateur.

En fait, la participation des actionnaires à la procédure , déjà bien faible quand la société en faillite mais non dissoute est encore représentée par ses administrateurs, devient absolument nulle quand la société est dissoute et pourvue d'un liquidateur. Aussi estimons-nous qu'une loi rationnelle des faillites devrait autoriser formellement les actionnaires, en cas de dissolution ou même d'annulation d'une société en faillite, à se grouper en assemblée générale, sur la demande d'un dixième d'entre eux, par exemple, ou sur la convocation du liquidateur, pour délibérer sur toutes les mesures propres à sauvegarder leurs intérêts communs, et spécialement pour nommer des commissaires investis d'une mission de surveillance auprès du syndic et du liquidateur. On établirait ainsi un juste équilibre entre tous les intérêts, en opposant le syndic au liquidateur, l'assemblée des créanciers à celle des actionnaires, le Comité de contrôle des créanciers aux commissaires élus par les actionnaires.

relatif aux poursuites contre les administrateurs; il est douteux qu'on puisse l'étendre à d'autres cas.

En principe, la faillite des sociétés comporte les mêmes solutions que la faillite des individus. Elle peut donc se terminer parle concordat simple, le concordat par abandon d'actif ou Tunion ; elle peut aussi être suspendue par un jugement de clôture pour insuffisance d'actif. — En ce qui concerne l'union et la clôture pour insuffisance d'actif, le droit commun s'applique, en principe, sans modification ; tout au plus aurons-nous à signaler à propos de l'union certaines particularités concernant la collocation par privilège, dans la faillite, du liquidateur pour les avances de frais antérieurs à la faillite , ou certains procédés spéciaux de recouvrement des créances sociales, usités en pratique. — Mais l'étude du concordat, qui fera l'objet de notre première section, nous arrêtera plus longtemps; car sur ce point l'application du droit commun soulève certaines difficultés que nous devons résoudre, et la loi écrite a laissé subsister certaines lacunes qui laissent à l'interprète un vaste champ d'investigations.

i(>8 CHAPITRE QUATRIÈME

Section !-•. — DU CONCORDAT.

§ 1. — Légalité du concordat pour les sociétés en faillite non dissoutes.

La faillite des sociétés peut-elle se terminer par un concordat? L'affirmative n'est pas douteuse pour les sociétés en nom collectif; elle résulte en effet du texte même de Tart. 531, et ce texte doit nécessairement être étendu aux sociétés en commandite. Pour les sociétés anonymes, le silence de la loi a fait naître une controverse, et quelques auteurs, en minorité du reste, ont soutenu que, la faillite entraînant la dissolution de la société, celle-ci, privée d'existence légale, ne pourrait traiter avec ses créanciers.

Mais cet argument est sans valeur, puisqu'il repose, ainsi que nous l'avons établi, sur une erreur juridique : oui, sans doute, si la société était dissoute par le seul fait de la faillite, elle ne pourrait obtenir de concordat, et nous nous proposons précisément de démontrer plus loin que les traités conclus entre créanciers et actionnaires d'une société dissoute et en faillite, qualifiés de concordats par la pratique, ne sont pas en réalité, et ne peuvent pas être des concordats ; mais, ainsi que nous l'avons établi précédemment, la dissolution n'est pas la conséquence obligée de la faillite (i).

(I) 7., dans le sens de la validité du concordat, la note do M. Gh. Lyon-Caen, sous Paris, \2 juillet 1809, S., 71, 2, 233. — V. aussi : Rousseau, Sociétés, n'» 2038.

D'ailleurs, si la légalité du concordat des sociétés anonymes est pour nous incontestable, nous reconnaissons qu'on peut, en théorie, donner la préférence à une législation qui, tout en admettant que les sociétés de ce type peuvent être mises en faillite, leur refuserait le bénéfice du concordat. Il est certain qu'il est plus difficile à une société anonyme, à un établissement « de crédit » qui aune fois suspendu ses paiements, de regagner la confiance du public, qu'à un simple commerçant concordataire de rétablir sa fortune ; dès lors, peut-être vaut-il mieux soumettre toute société faillie à une liquidation forcée, c'est-à-dire la frapper de mort sans rémission, que favoriser la reprise de ses opérations, à la suite d'un concordat, avec des ressources financières dont l'insuffisance peut faire craindre un nouveau désastre. Toutefois, la question est très délicate : il serait peut-être imprudent d'introduire à bref délai dans notre droit une réforme en contradiction absolue avec les usages reçus, non seulement en France, mais dans la plupart des États.

Les lois positives ne sont pas en effet favorables au système de l'exclusion absolue du concordai ; celleslà-môme, comme les lois allemande ou italienne, qui envisagent la faillite comme une cause de dissolution de société, n'ont pas cru devoir interdire le concordat aux sociétés anonymes, comme la logique l'eût exigé. La loi allemande ne prohibe en effet le concordat que pour les sociétés coopératives (art. 196), d'oii il résulte implicitement qu'elle l'admet pour les autres sociétés.

La loi italienne consacre expressément la même

règle, art 841 : « Dansla faillite d'une société anonyme qui ne se trouve pas en liquidation, le concordat pourra avoir pour objet la continuation ou la cession de l'entreprise sociale (1). » Getarticle prouve clairement que, malgré les termes de Tart. 122, le législateur italien ne considère pas la faillite et la dissolution comme deux choses inséparables. Une société qu'un vote de concordat suffît à reconstituer n'est pas vraiment dissoute, quoi qu'en dise l'article précité ; il n'y a, même en Italie ou en Allemagne, de dissolution véritable qu'en vertu d'un jugement spécial, distinct du jugement déclaratif, supprimant l'existence juridique de la société définitivement, et de telle sorte qu'aucun concordat ne puisse la faire revivre.

(1) Le Code espagnol de 1886 contient un art. 928 conçu on termes presque identiques. — Ce môme Code édicté, dans la sect. 8 du titre des faillites, des règles particulières sur la suspension de paiements et la faillite des compagnies de chemins de fer et de travaux publics. Nous ne pouvons étudier ici cette procédure spéciale; nous nous bornerons à en signaler deux particularités : I. Nonobstant la suspension des paiements ou la faillite de la compagnie, le service d'exploitation ne peut jamais être interrompu (art. 931). — 11. Pour la délibération sur le concordat, trois groupes distincts de créanciers sont formés: i° créanciei's à raison de travaux provenant d'expropriation ; 2° obligations hypothécaires pour le prix d'émission, et pour la prime en ce qui concerne les titres amortis avant la suspension des paiements ; 3° tous autres créanciers (art. 932). Le concordat doit être voté par les 3/5 de chaque groupe, ou sur une deuxième convocation par les 2/5 de chacun des deux premiers groupes, à la condition cependant que les opposants n'excèdent pas les 2/5 de chacun des groupes, et de tout le passif (art. 935).

DES SOLUTIONS DE LA FAILUTE DES SOQÉTÉS 17i

§ 2. — Formes et effets du concordat des sociétés.

Si toutes les sociétés en faillite et non dissoutes peuvent obtenir un concordat, les règles qui doivent présider à la négociation de ce traité diffèrent suivant qu'il s'agit d'une société en nom collectif ou en commandite, comprenant certains associés personnellement obligés, ou d'une société anonyme : nous examinerons donc successivement ces deux hypothèses.

A. Sociétés en nom collectif et en commandite. — Lorsqu'une société comprenant des associés en nom tombe en faiUite, deux espèces d'assemblées concordataires doivent être distinguées : l'assemblée appelée à statuer sur le concordat sollicité par la société d'une part, et, d'autre part, les assemblées consultées sur le concordat réclamé par chacun des associés personnellement obligés. Ces assemblées, ainsi que nous l'avons déjà établi, ont une composition différente ; les créanciers sociaux sont seuls appelés à voter sur le concordat réclamé au nom de la société, et la double majorité requise par Tart. 507 se calcule uniquement d'après leur nombre et d'après le chiffre de leurs créances ; tandis que pour le concordat particulier à chaque associé, l'assemblée comprend, outre ces mêmes créanciers sociaux, les créanciers personnels dudit associé.

Ces deux espèces de concordats étant nettement distinguées, deux questions doivent être successivement examinées : 1° A qui appartient-il de négocier le con-

cordât au nom de la société? 2° Quelle est Tinfluence du vote émis pour ou contre le concordat sur les faillites personnelles des associés , et réciproquement?

1" QUESTION. — A qui appartient-il de négocier le concordat social?

La première question n'est résolue par aucun texte. Faut-il donc que le concordat, pour être régulier, soit proposé par tous les associés ? Telle est, en effet, la règle admise par plusieurs lois étrangères, notamment la loi allemande, dont Tart. 200 décide formellement qu'« un concordat ne pourra être conclu que sur la proposition de tous les associés personnellement tenus » ; d'où il résulte que si les associés ne parviennent pas à s'entendre sur la rédaction d'un projet de concordat, les syndics passeront outre à la liquidation du patrimoine social, et aucune assemblée concordataire ne sera convoquée. 11 semble au premier abord qu'une telle exigence soit contraire à l'esprit du Code de commerce français, qui envisage, à la différence du droit allemand, la délibération surle concordat comme une phase essentielle de lo procédure, et n'autorise les créanciers à se constituer en état d'union qu'après avoir délibéré sur le concordat et l'avoir rejeté.

Cette argumentation semble encore fortifiée par l'art. 504, aux termes duquel laconvocation des créanciers par le juge-commissaire, dans les trois jours de l'expiration des délais pour l'affirmation des créances, est de droit, si bien qu'en théorie pure on con-

DES SOLUTIONS DK LA FAILUTE DES SOGÉTÉS 173

cevrait qu'en l'absence de toute proposition émanée du failli, celui-ci étant simplement présent ou appelé', l'assemblée accordât, sur la proposition du syndic, un concordat à ce failli ; ce concordat ne devrait d'ailleurs avoir d'effet qu'autant qu'il serait accepté ou signé du failli à l'issue du vote, puisque le concordat est un traité, et que tout traité suppose le concours de deux parties.

Mais lorsque le failli est une société, une difficulté spéciale surgit : la délibération de l'assemblée des créanciers, accordant d'office àla société un concordat, devra nécessairement rester sans effet, si elle n'est pas signée, séance tenante, par une personne tenant de la société des pouvoirs suffisants pour traiter en son nom (art. 509). Or peut-on reconnaître un semblable pouvoir à l'un quelconque des associés agissant sans délégation de ses coassociés? Assurément non. Peut-on même accorder cette qualité aux gérants, statutaires ou élus, d'une société en nom collectif ou d'une commandite ? Nous ne le pensons pas ; la signature d'un concordat, d'où peut dépendre l'avenir de la société actuellement compromis par la faillite, est en effet un acte qui dépasse le pouvoir général d'administration dont les gérants sont investis.

Nous sommes donc amené à conclure que les propositions de concordat devront être d'abord, s'il s'agit d'une société en nom collectif, délibérées entre les associés, ensuite portées devant l'assemblée des créanciers, et défendues par le gérant de la société ou s'il n'y a pas de gérant, par un délégué spécial. S'il s'agit

d'une société en commandite simple, les termes du concordat seront arrêtés par la gérance et défendus par l'un des commandités. — Enfin, nous croyons que, dans la société en commandite par actions, les gérants devront même, ainsi que les administrateurs d'une société anonyme, se couvrir d'un vote de l'assemblée générale des actionnaires. La loi de 1867 paraît en effet avoir voulu s'écarter, pour les sociétés en commandite par actions, des principes de la commandite ordinaire, qui consacrent l'indépendance de la gérance ; en instituant à côté du gérant une assemblée générale, elle semble avoir entendu le placer, dans une certaine mesure, sous la dépendance de cette dernière (1).

^"^^ QVESTiON. Quelle est V influence du vote émis pour ou contre le concordat social sur la faillite personnelle des associés y et réciproquement?

Deux hypothèses doivent être distinguées.

l^ HYPOTHÈSE. — La première hypothèse, seule prévue parla loi (art. 531), est celle où la faillite de la société se clôture par Vunion, Les représentants de la société ont vu repousser le'urs propositions de concordat, la société est en état d'union, cette solution s'impose-t-elle à la faillite des associés? La négative serait

({) y. Lyon-Caen et Renault, t. I, n° 440. — D'après ces mêmes auteurs (t. II, n. 3i26), la faillite révoquerait le mandat des admi* nistrateurs, qui par suite seraient sans qualité pour négocier un concordat. Dans ce système, les . actionnaires devront désigner spécialement la personne qui pourra conclure un concordat au nom de la société. —V. infrà.

DES SOLUTIONS DE LA FAILLITE DES SOCffiTÉS 175

certaine même en l'absence d'un texte exprès ; la faillite sociale et la faillite de l'associé étant deux faillites distinctes, comprenant deux masses de créanciers différemment composées, l'état d'union de la société ne doit pas pouvoir empêcher les associés d'obtenir pour leur compte personnel un concordat particulier.

Toutefois, d'après certains auteurs, la présence des créanciers sociaux dans les deux faillites aurait, sur la formation de la majorité requise pour l'obtention d'un concordat particulier, un effet important : les créanciers personnels d'un associé, quoique formant la double majorité exigée par l'art. 507, ne pourraient pas, a-t-on dit, consentir un concordat à leur débiteur si les créanciers sociaux s'y opposaient (1). Le principal argument de ce système se fonde sur le texte de l'art. 531, qui, interprété littéralement, semble ne vouloir parler que des créanciers sociaux, mais ses conséquences sont de nature à le faire rejeter sans hésitation ; il aboutit en effet à exiger pour le vote du concordat particulier, non pas une double majorité, mais deux doubles majorités, à savoir : 1° celle des créanciers sociaux ; 2° celle de ces derniers groupés avec les créanciers personnels. Or de quel droit apporterait-on de telles entraves au vote du concordat, alors surtout que rien ne vient justifier, sauf un argument spécieux déduit d'une ambiguïté de texte, cette préémi-

(1) Rcuouardjt. II, p. 139, et suiv. — Geoffroy, Code pratique des faiUiteSy^, 296. — Co/iira ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n. 3127, note 2; Démangeât s. Bravard, t. V, p. 681 ; Rousseau, n. 1971. y. auss^ Cass.,26 avril 1869; S., 70, 2, 113.

176 CIIAPITKE QUATRIÈME

nencc des créanciers sociaux sur les créanciers personnels?

Quant aux conséquences de ce vote, elles sont expressément formulées part l'art. 531. La société et les associés non concordataires demeureront sous le régime de l'union, tandis que le patrimoine de l'associé concordataire lui sera restitué, et que le dessaisissement cessera ses effets à son égard; — toutefois le dividende promis par lui en échange du concordat devra être acquitté uniquement de ses deniers propres, et non pas sur l'actif social, qui reste le gage exclusif des créanciers sociaux (art. 531, T alinéa).

« L'associé qui aura obtenu un concordat particulier sera déchargé de toute solidarité », ajoute l'art. 531, 3°. Cela signifie qu'après avoir payé le dividende promis, l'associé concordataire n'est plus tenu d'aucune obligation du chef de la société, alors même que le dividende par lui payé joint au produit de la liquidation des biens de la société et des associés en état d'union, ne suffirait pas à désintéresser les créanciers sociaux. Cette. libération doit toutefois s'entendre des relations de l'associé avec les créanciers; mais comme il est de principe que les conventions ne doivent pas nuire aux tiers, et que les coassociés sont des tiers au point de vue du concordat par lui obtenu, il demeure exposé, malgré ce traité, au recours de celui de ses associés qui aurait, par l'effet de la solidarité, supporté plus que sa part dans le passif social. Toutefois l'exercice de ce recours ne saurait nuire à l'action des créanciers sociaux en paiement du

dividende concordataire ; le solvens étant tenu envers eux in soUdiim ne peut paô en effet être admis à concourir avec eux sur les biens propres du concordataire (1).

2°"" HYPOTHÈSE : [/m concovdat est accordé à la société^ non aux associés. — La loi n'a pas prévu cette hypothèse, mais on est généralement d'accord pour étendre en ce cas à chacun des associés le bénéfice du concordat consenti, in ienninis, à la société seulement (2). En effet, non seulement il est logique de supposer qu'en votant le concordat les créanciers sociaux ont dû faire entrer en ligne de compte ce que l'on pourrait appeler le dossier personnel de chaque associé ; mais l'objet essentiel du concordat, qui est de restaurer la société, ne pourrait être atteint, si les associés étaient personnellement maintenus en état d'union, puisque la faillite d'un associé est par elle seule une cause de dissolution de la société. Toutefois, ce n'est qu'au regard des créanciers sociaux que les associés doivent être considérés comme bénéficiaires du concordatsocial; les créanciers personnels de ces associés, qui n'ont pas été parties au concordat et sont par conséquent des tiers, ne sauraient se voir opposer un traité qui est pour eux « res inter alios acla » (3). Ils sont donc en droit d'exiger, à moins d'être désintéressés intégralement ou de consentir à l'unanimité un concordat amiable, que la liqui-

(0 Lyon-Caen et Renault, t. II, n^ 3128.

(2)Cass., 5 déc. 1864 ; D., 6o, 1, 15; S„ 65, 1, 29. — Lyon- Caen et Renault, t. II, n. 3129.

(3) Cass., 7 janvier 73 ; D., 73, 1, 257.

dation du patrimoine de leur débiteur suive les règles

de l'union.

B. Sociétés anonymes. — Une société anonyme en faillite, non dissoute, peut obtenir un concordat , nous l'avons établi. Mais comment ce traité se conclura-t-il? Qui le proposera au nom de la société? Aquelles assemblées devra-t-il être soumis? Le Code de commerce ne répond pas aces questions, mais il est admis généralement que les propositions de concordat devront être discutées dans une assemblée générale extraordinaire des actionnaires (J), convoquée spécialement à cet effet, et délibérant suivant les formes prescrites parla loi de 1867, avant d'être soumises à l'assemblée des créanciers, qui statuera définitivement, sous réserve du droit d'homologation dutribunal.

Toutefois, il n'est pas nécessaire que le détail des propositions soit arrêté dans l'assemblée générale des actionnaires ; il convient, en effet, que ceux-ci laissent à leurs délégués une certaine latitude , leur permettant de modifier dans une certaine mesure les propositions pour le cas où, après discussion avec les créanciers, ils reconnaîtraient qu'elles ont peu de chance d'être acceptées dans cette forme. Les lignes générales du traité, dont les délégués ne devront pas s'écarter dans leurs négociations, à moins de solliciter un nouveau vote modifiant les termes de leur mandat, seront seules arrêtées ; rassemblée pourrait même leur confier un blanc-seing, leur donner pleins pouvoirs pour

{\) Sic: Thaller, Revue critique, 1885, p. 298.

négocier le concordat au mieux des intérêts de la société.

Quels seront ces délégués de l'assemblée des actionnaires, ces représentants de la société chargés de défendre en son nom les propositions du concordat devant l'assemblée des créanciers ? Pour nous, cette mission incombe de droit aux administrateurs de la société, tant que l'assemblée n'aura pas révoqué leur mandat ; plusieurs auteurs le contestent, sous prétexte que le mandat du conseil d'administration est ipso /fldo révoqué par la faillite (1) ; mais nous avons déjà eu l'occasion de réfuter cette assertion. Sans doute, nous ne croyons pas que les administrateurs aient le droit de conclure un concordat au nom de la société, sans avoir réuni au préalable l'assemblée générale des actionnaires, qui discutera le projet de traité élaboré par eux, et pourra, si elle le croit utile, révoquer leur mandat ; mais tant qu'elle n'usera pas de ce droit de révocation, c'est à eux seuls qu'il appartiendra de représenter la société vis-à-vis des créanciers. — Que si l'assemblée des actionnaires les révoque, en ce cas, mais alors seulement , elle désignera un mandataire spécial chargé de défendre le projet de traité devant l'assemblée des créanciers.

A la différence des autres sociétés, la faillite des sociétés anonymes ne comporte pas de concordat au profit des associés, ni même au profit des gérants^ car ni les actionnaires, ni même les administrateurs ne

(1) Lyon-Gaen et Renault, t. II, n*» 3127.

180 aiAPITHK QUATHIEME

sont des commerçants, et la faillite sociale ne peut les atteindre (1). Comment donc expliquer qu'en pratique nombre de concordats accordés à des sociétés anonymes contiennent une clause, parfois Tune des principales du traité, portant remise partielle du versement dû sur les actions, ou exemptant les administrateurs de tout recours en responsabilité pour faute de gestion, moyennant le paiement d'un forfait? En réalité, de telles conventions sont de véritables transactions sur des droits appartenant au failli ; ce n'est pas, en effet, à la société, mais bien aux actionnaires débiteurs des versements, ou aux administrateurs responsables ex mandata envers la société, que la remise est consentie* le syndic estimant qu'il vaut mieux obtenir amiablementune somme moindre qu'exercer contre les actionnaires ou administrateurs, peut-être ruinés par la faillite et insolvables, des poursuites dont l'issue est forcément incertaine.

Si l'opération que nous venons de décrire a bien le caractère d'une transaction, il semble, au premier abord, que Tart. 487 devrait seul être appliqué en l'espèce, que, par suite, le syndic n'aurait jamais besoin pour conclure un traité de cette espèce d'obtenir un vote del'assemblée des créanciers, l'homologation de justice étant seule exigée par ledit article. Cependant, si l'on entre plus avant dans le détail de ces traités et des circonstances dans lesquelles ils interviennent, on comprend comment la jurisprudence a été amenée à leur donneV la forme concordataire.

(1) Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 3127.

DES SOLUTIONS DE LA FAILLITE DES SOaÉTÉS 18i

Il faut, en effet, remarquer que les versements non appelés constitueront le plus souvent, en cas de faillite de la société, l'actif réalisable le pins clair de la société ; si donc on veut permettre à celle-ci de se reconstituer, il est indispensable que les créanciers laissent à sa disposition une partie du non versé, et renoncent à celte même quote-part. Deux combinaisons principales seront souvent employées :

1^ Un concordat pur et simple, c'est-à-dire un traité aux termes duquel la société, par l'organe de ses représentants légaux, reprend son actif dans sa forme première, ses usines, ses magasins, son matériel, à condition de payer aux créanciers un dividende déterminé, à certaines échéances. Cette première forme de traité est bien vraiment un concordat sans aucun mélange de transaction ; les actionnaires et administrateurs sont sans doute libérés ipso facto envers les créanciers, mais ils restent en quelque sorte dans la coulisse, ils n'interviennent pas comme parties h l'opération.

2"* La société conclut avec les créanciers un concordat par abandon d'actif (1), mais en stipulant pour les

{{) En fait, l'existence sera difficile pour la société concordataire qui, obligée d'abandonner ainsi tout son actif à ses créanciers, ne conservera, pour toute ressource, que l'action en complément des versements dus parles actionnaires, peut-être déjà ruinés par la faillite et peu disposés à consacrer le reste de leur avoir à la reconstitution d'une entreprise aléatoire. Le plus souvent, la société reconstituée sur de telles bases n'aura qu'une existence épbémèro, elle renoncera à poursuivre les actionnaires et sera obligée de se dissoudre et de liquider ; en sorte qu'on peut dire que, pour les sociétés anonymes, le concordat par abandon d'actif ne diffère guère de l'union.

actionnaires la libération d'un quart, par exemple, sur le non versé, et en se réservant d'exercer pour son profit exclusif les recours en responsabilité auxquels la gestion des administrateurs peut donner lieu. Ici, les actionnaires sont sans doute l'objet d'une libéralité de la part des créanciers ; la forme concordataire de l'opération est cependant très rationnelle, si l'on remarque que cette libéralité n'intervient que comme une condition du traité que la société stipule pour ellemême (art. 1121 C. civ.).C'est une simple clause accessoire destinée à atténuer les effets trop rigoureux du concordat par abandon d'actif, en soustrayant à l'action des créanciers non seulement le patrimoine futur de la société, mais encore une fraction de son patrimoine présent, à savoir le non versé en tout ou en partie.

Conclusion : lorsque, dans un concordat accordé à une société en faillite non dissoute^ une remise du non versé est consentie aux actionnaires (ou que les administrateurs obtiennent décharge), cette remise ou cette décharge, étant l'accessoire du concordat, est ajuste titre comprise dans la même procédure (1).

(1)11 n'estpas cependant impossible de concevoir une transaction intervenant entre les actionnaires et les créanciers et n'ayant point ce caractère accessoire. Supposons que le concordat demandé par la société soit rejeté, et que l'union soit ouverte sur les biens sociaux : le syndic pourra certainement, en se conformant aux principes de l'art. 487, et sans recourir à la procédure du concordat, qui est ici absolument étrangère à l'opération, consentir, transactionis causât aux actionnaires une réduction de leur dette.

§ 3. Sociétés dissoutes ou nulles. — Impossibilité d'un concordat véritable.— Transactions mal qualifiées.

Par contre, nous ne saurions approuver la jurisprudence aujourd'hui pratiquée, qui applique les règlesetla procédure du concordatauxtransactionsintervenantentre les créanciers delà faillite d'une société dissoute ou nulle elles actionnaires ou administrateurs de cettemême société, par la raison bien simple que les sociétés dissoutes ou nulles ne pouvant pas légalement obtenir de concordat, les transactions sus-mentionnées ne peuvent plus avoir pour caractère d'être l'accessoire d'un concordat social. La question ayant été longuemen'' débattue lors des procès financiers de ces dernières années, spécialement à propos de la faillite de la banque de Lyon et de la Loire, doit être traitée ici avec quelques développements.

Nous avons déjà posé précédemment en thèse l'impossibilité pour une société nulle ou annulée d'obtenir un concordat; il nous reste à le démontrer, et la démonstration en sera facile.

A. Impossibilité légale d'un concordat. — En ce qui concerne le concordat pur et simple, il est même difficile de concevoir la possibilité d'une controverse à cet égard. L'objet de ce concordat est, en effet, de rétablir le failli à la tête de ses affaires, en mettant fin au dessaisissement et en lui restituant son patrimoine, en retour de l'obligation par lui contractée de payer un

dividende déterminé : or comment un tel traité pour rait-il intervenir au profit d'une société qui n'a plus, ou même qui n'a jamais eu d'existence légale (1)? Une société qui n'existe plus juridiquement ne peut être remise à la tête de ses affaires : elle n'a plus de droits, son patrimoine formant une masse indivise entre les actionnaires, elle ne peut plus contracter d'obligations, pas même une obligation de dividende connexe à une remise de dette.

On nous oppose, il est vrai, le principe qu'une société dissoute ou nulle est censée subsister pour les besoins de la liquidation ; mais c'est exagérer la portée d'une règle qui, n'ayant d'autre base que de simplifier la procédure et de sauvegarder les droits des créanciers sociaux, n'entraîne le maintien des formes de la faillite qu'autant qu'elles n'ont rien d'incompatible avec le jugement de dissolution ou de nullité intervenu; or le vote d'un concordat dont le but est d'empêcher la liquidation est précisément en contradiction formelle avec ce jugement. On ne peut pas alléguer non plus que le concordat, étant aussi dans l'intérêt des créanciers, ne doit pas plus être écarté que la faillite ellemême ; à cet argument, il suffît de répondre que le concordat est une convention supposant l'accord de deux volontés ; or, en l'espèce, cet accord fait nécessairement défaut, la société n'existant plus, et le liquidateur ayant pour unique mission de liquider, comme

(i) F. en ee sens : Lyon-Caen et Renault, p. 92"» ; Thaller, Revue criliquey 85, p. 297 — Art. 841, Code italien; art. 928, Code espagnol.

Dli^S SOLUTIONS DE LA FAILLITE DES SOCIÉTÉS 185 son nom l'indique, non pas de continuer la gestion.

Nous n'admettons même pas, avec la doctrine dominante (1), qu'une société anonyme en dissolution ou annulée et déclarée en fixillile puisse obtenir un concordat par fl&fl«don d'actif. Qu'un tel concordat intervienne au profit d'une société en nom collectif ou en commandite dissoute, nous l'admettons parfaitement; car si ce traité ne peut évidemment pas profiter à une société qui n'existe plus, il profitera du moins aux associés personnellement tenus qui seront libérés pour l'avenir de toute obligation du chef de la société, moyennant l'abandon dupatrimoine social, etpeut-être d'une partie, sinon de la totalité de leur patrimoine personnel. Ici donc, par exception, nous verrons un liquidateur négocier un concordat.

Nous ne voyons pas, au contraire, de quelle utilité pourrait être un semblable concordat, pour une société anonyme dissoute ou pour les actionnaires: ce concordat ne diffère, en effet, de la procédure d'union, que par la libération accordée pour l'avenir au failli concordataire, mais tous ses biens présents sont liquidés comme s'il n'y avait pas eu concordat. Cela étant, quel intérêt une société qui n'a plus d'existence

(i) F. en faveur de ce concordat : Paris, 12 juill. 1869, S., 7i, 2, 233; Rousseau, n. 2040 ; Thaller, Lyon-Caen et Renault, loc. cit. — M. Lyon-Caen, dans la note sous l'art, de Paris du 12 juill. 69, paraît avoir admis l'opinion développée au texte sur l'impossibilité d'un concordat par abandon d'actif pour les sociétés anonymes. Il n'a pas indiqué les motifs pour lesquels il croyait devoir l'abandonner dans son Précis de droit comm.

légale, qui ne peut plus revivre ni fonctionner à nouveau (1), pourrait-elle avoir à obtenir un pareil traité ? Tous ses biens, sans exception, vont être liquidés dans les mêmes formes que les biens d'une société en état d'union, et comme elle n'en peut acquérir d'autres, puisqu'elle n'existe plus, la stipulation d'un traité affranchissant ses biens à venir de toute poursuite est véritablement sans objet. — Les actionnaires y trouveraient-ils du moins un intérêt quelconque? Nullement; car, pour le passé, le concordat par abandon d'actif ne les libère pas, lorsqu'il n'est accompagné d'aucune clause à cet égard, des versements dus sur les titres, ces versements faisant partie de l'actif abandonné ; et pour l'avenir, n'étant pas obligés personnellement au passif social, ils n'ont rien à redouter.

Conclusion : la faillite d'une société dissoute ou nulle ne peut avoir qu'une solution, l'union. — La clôture pour insuffisance d'actif, également possible, n'est qu'une suspension de la procédure définitive, trop souvent indéfinie, mais jamais une solution.

B. Transactions entre le syndic et les actionnaires ou les administrateurs responsables. — RôU du liquidateur. — Concordat de la Banque Lyon-Loire. — Que fautil doncpenser des jugements ou des arrêts qui, comme l'arrêt de la Cour de Lyon homologuant le con-

(1) Une société dissoute restaurée, ou une société annulée reconstituée en observant les formes légales, serait une société nouvelle et n'aurait pas à supporter le passif de l'ancienne, liquidée parles créanciers sociaux en état d'union.

cordât de la banque de Lyon et de la Loire (1), ont implicitement reconnu aux sociétés dissoutes ou annulées le droit d'obtenir un concordat? Cette société de crédit avait été successivement mise en faillite, dissoute, puis annulée à la requête des créanciers qui avaient besoin de l'annulation pour exercer contre les fondateurs et administrateurs les recours ouverts par l'art. 42 de la loi de 67: quel pouvait être, dans de telles conditions, l'objet d'un concordat? — Dans cette hypothèse et d'autres analogues, l'homologation judiciaire avait-elle pour but de permettre à une société dissoute ou annulée de se reconstituer en quelque sorte clandestinement sous le couvert d'un concordat? Nullement, et une violation aussi flagrante des principes légaux sur le mode de constitution et la publicité des sociétés n'est jamais entrée dans l'esprit des magistrats ; en réalité, et il suffit de lire le texte de leurs décisions pour s'en convaincre, les tribunaux ont simplement homologué, sous le nom de concordat, des opérations d'un autre ordre, d'ailleurs licites, à savoir des transactions entre les créanciers d'une part, les actionnaires ou administrateurs d'autre part.

La confusion qui s'est produite dans l'esprit des juges les a conduits à considérer comme nécessaires le vote de l'assemblée des créanciers, la réunion de la double majorité prescrite par l'art. 507, et les autres prescriptions du chap. vi, sect. 2, titre des faillites, alors qu'en réalité il suffisait au syndic,

(1)Lyon, iS mavsSiy Joiirnaldes FaillUeSyS^,li.\9o',D. y Si, 2y2\\.

sans même convoquer les créanciers, de se munir de rhomologalion du tribunal de commerce ou du tribunal civil, suivant les distinctions établies par Tart. 487(1).

Voici, par exemple, quelles étaient les principales clauses du fameux concordat de Lyon et de la Loire, dont les vicissitudes judiciaires (il avait été, pour divers motifs, rejeté par le tribunal de commerce, puis, sur appel, homologué par la Cour) ont pendant si longtemps préoccupé la place lyonnaise. Ce traité, proposé par le liquidateur, appuyé auprès de l'assemblée des créanciers par le liquidateur et le syndic, et volé par elle, déchargeait les actionnaires du non versé, à condition de payer le deuxièmequart, et les fondateurs de la condamnation solidaire encourue par eux comme responsables de la nullité, moyennant certaines prestations qu'ileslsuperflu de mentionner ici ; ces versements sur les actions et ces prestations, joints au produit de la hquidation du surplus de Tactif abandonné aux créanciers, devaient, dans la pensée des auteurs du projet, faire ressortir au profit des créanciers un dividende de 75 0[0 qui, de fait, a même été dépassé.

Il y a là, disons-nous, une transaction et nullement un concordat ; il est visible, en effet, que la société n'est pas en cause, la société est en état d'union et son actif se liquide en conséquence.

{{) 7. en ce sens l'étude de M. Thaller sur l'arrêt d'homologation du concordat Lyon-Loire, Revue antique, 188o, p. 297 et suiv. Nous renvoyons à cette étude pour l'exposé complet des nombreuses questions juridiques que cet arrêt a soulevées.

Seulement, dans cet actif figurent certaines créances que le syndic ne croit pas pouvoir facilement recouvrer dans leur intégralité, à savoir : l'action en complément des versements contre les actionnaires, et l'action en responsabilité contre les fondateurs et administrateurs tendant à faire retomber sur eux tout le poids du passif, déduction faite de l'actif recouvré; charge écrasante, qu'il leur était impossible d'acquitter dans son entier. De là, le traité conclu entre le syndic et l'assemblée des créanciers d'une part, et d'autre part le liquidateur agissant au nom des actionnaires , administrateurs et fondateurs , traité homologué par la justice, et improprement qualifié de concordat.

Malgré le luxe de formalités dont il fut entouré, la validité du traité de la banque de Lyon-Loire pourrait cependant être critiquée, mais pour une cause tout autre que celle formulée devant la Cour de Lyon ; je veux parler du défaut de pouvoirs de l'un des contractants. Ainsi que le fait observer M. Thaller dans l'étude précitée, si le syndic avait pour traiter des pouvoirs plus étendus que ceux qu'il se reconnaissait à lui-même, puisqu'il avait cru à tort devoir se couvrir d'une décision de l'assemblée des créanciers, le liquidateur, au contraire, n'était pas, semble-t-il, investi de pouvoirs suffisants.

Nous avons établi précédemment que le liquidateur joue dans la procédure, en face du syndic, le rôle de représentant de la société, en tant du moins que cela est nécessaire à l'exercice du mandat qui lui est dévolu.

c'est-à-dire à la liquidation; mais, en Tespèce, il ne s'agissait pas de représenter la société, mais bien les actionnaires, les fondateurs et les administrateurs, seuls véritablement en cause : or avait-il qualité à cet effet? — Il n'avait certainement pas qualité pour représenter les fondateurs et administrateurs, qui ne lui avaient remis aucune procuration ; aussi ceux d'entre eux qui n'avaient pas signé le traité (en l'espèce, les fondateurs) auraient-ils pu arguer du défaut de pouvoir du liquidateur pour refuser de payer les prestations convenues.

On pourrait peut-être soutenir qu'ayant pour mandat de liquider au mieux des intérêts de la société et des associés, le liquidateur est implicitement autorisé à négocier pour eux la réduction de leurs obligations : mais au moins faudrait-il qu'il obtînt en leur nom une remise pure et simple. Or tel n'était pas le cas, puisqu'on échange de la libération d'une partie du non versé, les actionnaires renonçaient, d'après le concordat Lyon-Loire, à leur recours en responsabilité contre les administrateurs, recours par lequel ils pouvaient espérer se faire rembourser tous les versements faits ou à faire sur les titres.

Le traité avait donc, au regard des actionnaires, un caractère véritablement synallagmatique, et le liquidateur aurait dû se munir de la procuration de chacun des intéressés, c'est-à-dire de tous les actionnaires, avant de négocier avec le syndic*

Section II. - DE L'UNION.

Les propositions de concordat soumises à l'assemblée des créanciers par les représentants de la société ont été rejetées, ou le tribunal a refusé son homologation, ou enfin la dissolution de la société a rendu tout concordat impossible. Dans ces différentes hypothèses, l'union doit s'ouvrir : l'union, c'est-à-dire une procédure ayant pour objet immédiat la liquidation du patrimoine du failli, et pour résultat, si ce failli est une société, l'anéantissement de sa personnalité juridique par la disparition de l'actif social, affecté jusqu'à épuisement à l'extinction du passif.

La procédure de droit commun s'applique, en principe, à la faillite des sociétés en état d'union ; il est donc inutile d'en retracer les règles. Il nous paraît cependant nécessaire de signaler quelques particularités relatives, les unes à la répartition de l'actif entre les ayants droit, les autres à certains procédés de recouvrement employés en pratique par les syndics.

§ 1*'. — De la répartition de Tactif.

Le produit de la liquidation doit être distribué au marc le franc entre les créanciers sociaux, conformément au principe d'égalité qui est la loi des faillites (art. 565, G. civ.) (1). Seront seuls colloques par

(i) En droit français et dans la plupart des Codes européens, les créanciers sociaux priment, sur le fonds social, les créanciers

préférence les créanciers investis de privilèges ou d'hypothèques régulièrement inscrits ou dispensés d'inscription. A ce propos, deux observations doivent être faites, Tune spéciale aux sociétés en nom collectif et en commandite, Tautre générale et applicable à tous les types de sociétés.

A. De certaines causes de préférence, fllypolhèque légale de la femme de l'associé. Privilège du liquidaleur.) — Notre première observation concerne les droits, dans la faillite, de la femme d'un associé personnellement obligé. Les femmes mariées ont, de droit commun, une hypothèque générale et tacite sur les immeubles présents et à venir de leur mari , à TeCfet de garantir la restitution de leurs reprises dotales et autres droits (art. 2135 C. civ.). Dès lors, si Ton suppose la société dissoute, ou les créanciers sociaux en état d'union, ce qui équivaut en fait à une dissolution, l'hypothèque de la femme de l'associé s'étendra-t-elle aux immeubles sociaux, pour une part indivise proportionnelle au droit de son mari dans l'actif social ? Il semble qu'on puisse invoquer, en faveur de l'affirmative, l'extinction de la personnahté morale de la société par le fait de sa mise en liquidation ; c'est cependant la négati^re qui prévaut en jurisprudence

persoanels des associés, à raisoa de la personnalité morale delà société. Lo nouveau Code espagnol s*est écarté de cette règle, et décide que « les créanciers personnels des associés dont les droits seraient antérieurs à la constitution de la société concourent avec les créanciers sociaux. » (Art. 927.)

et en doctrine (1). Ce dernier système s'impose d'abord dans le cas où le mari était commerçant au jour du mariage ou le serait devenu dans Tannée ; en effet, dîins cette hypothèse, le Code de commerce restreint l'hypothèque de la femme aux immeubles appartenant au mari avant le mariage ou échus depuis par succession ou donation : or la part de celui-ci dans les immeubles sociaux constitue évidemment une acquisition à titre onéreux. — Supposons même que le mari soit devenu commerçant plus d'un an après son mariage : alors, sans doute, l'hypothèque de la femme frappera tous les immeubles du mari, mais on ne saurait attribuer ce caractère aux immeubles sociaux sans violer le principe qu'une société dissoute est censée subsister pour les besoins de la liquidation. La principale raison de ce principe est de permettre aux créanciers sociaux d'écarter le coçicours des créan- Qiers personnels ; à fortiori doivent-ils pouvoir écarter ceux des créanciers personnels qui ne demandent pas seulement à concourir avec eux, mais bien ^les primer sur le produit de la vente des biens sociaux.

Notre seconde observation se réfère à la collocation du liquidateur dans la faillite à raison de frais antérieurs à la déclaration de faillite. Une société se dissout, un liquidateur est nommé qui commence à réaliser le gage, puis la faillite est déclarée. > les frais exposés par celui-ci seront-ils colloques par privilège,

(l) Cass., 29 mai 1864; D., 65, i, 380. — Lyoa-Gaen et Renault, i, n. 563, not. 4.

OU ne constituent-ils qu'une créance chirographaire, sujette à la loi du concours ? La question, plusieurs fois soumise aux tribunaux de commerce, a généralement été résolue en faveur du liquidateur, par application de l'art. 2102-3"* C. civ. , aux termes duquel sont privilégiés « les frais faits pour la conservation de la chose (1) »>. La gestion du liquidateur a eu pour résultat de conserver l'actif social ; les créances qui ont leur principe dans cette gestion, frais proprement dits et honoraires d'usage, sont donc privilégiées.

Mais cette jurisprudence est vivement combattue en doctrine. Onfaitobserver,toutd'abord,querart.2102-3" est , en tous cas , mal choisi : à tant faire que d'attribuer au liquidateur un privilège, mieux eût valu lui accorder celui des frais de justice (2102-1'). Au surplus, ajoute-t-on, est-il bien vrai que les conditions requises pour la concession d'un privilège quelconque soient réunies en l'espèce ? Cette idée qu'un liquidateur a pour mission de veiller au gage des créanciers est-elle bien exacte, et n'est-il pas plus conforme aux principes d'envisager le liquidateur comme le représentant de la société dissoute seulement, et non pas des créanciers (2) ? — Nous ne saurions, pour notre part, nous associer à ces critiques. Nous admettons volontiers que le privilège pour frais de justice serait mieux approprié à l'espèce que celui du conservateur de la chose ; mais, sous cette réserve, nous approuvons

(1) Trib. comm. Seine, 27 déc. 1884 ; Paris, 12 déc. 1 884 :/ouma/ des Trib. de comm. y 1885, p. 152 et 305.

(2) F. en ce sens : Thaller, Revue criiiq.y 1885, p. 291.

pleinement la solution jurisprudentielle. Il est constant, en effet, que les « frais de justice » doivent s'entendre lato sensu : la loi comprend sous ce terme générique, d'abord tous les frais faits en justice dans l'intérêt commun des créanciers pour la conservation, le recouvrement, la liquidation du gage, ainsi que pour la distribution des deniers en provenant, et ensuite certains frais extrajudiciaires qu'il est nécessaire d'exposer préalablement à l'exercice des voies judiciaires, comme les frais de scellés, d'inventaire, etc. (1). Si le privilège pour frais de justice a une telle portée, n'est-il pas manifeste que les frais exposés par le liquidateur rentrent dans la catégorie des créances privilégiées à ce titre ? Ce sont, en effet, des frais faits pour la conservation ou le recouvrement du gage, frais que le syndic eût dû faire lui-même si le liquidateur ne l'eût prévenu, et qui, par conséquent, diminuent d'autant le coût de la faillite : ils doivent donc être colloques par préférence, comme dépenses de la faillite (art. 565 C. comm.). Le profit qu'en retire la masse des créanciers n'est qu'indirect, nous objectet-on^ mais qu'importe, si le profit est certain? Car, il convient de le remarquer, nous n'admettons le droit de préférence du liquidateur qu'autant que sa gestion aura été utile à la masse ; les créanciers seront toujours admis à établir que les frais avancés par lui, étant frustratoires, leur sont^ inopposables. C'est là une conséquencç nécessaire des principes

(i) V. Aubry et Rau, t. Ilï, § 260, p. ^28.

du mandat, qui doivent recevoir ici leur application. Vainement nous objecle-t-on que la collocation par préférence du liquidateur conduit logiquement à celle des gérants qui auraient fait des frais dans Tintérêt commun, ce qui ne saurait être admis. L'objection, selon nous, est sans portée : les gérants, comme leur nom l'indique, sont chargés de gérer, c'est-à-dire d'administrer une société vivante et non de liquider une société dissoute ; or le privilège pour frais de justice ne garantit que les frais tendant à préparer ou à consommer la liquidation. Cette dernière est en dehors des attributions des gérants, à moins qu'il ne soient chargés d'y procéder par la volonté des associés ou du tribunal : en ce cas, ils pourront sans doute se faire payer par préférence des frais effectués, mais ils produiront en leur nouvelle qualité de liquidateurs, qui efface leur ancienne qualité de gérants.

B. Du cas où le syndic doit répartir V actif en deux masses distinctes {vote de réduction du capital). — Supposons tous les créanciers privilégiés ou hypothécaires désintéressés : le syndic procédera alors, sous le contrôle du juge-commissaire ordonnateur des répartilions, à la distribution du reliquat entre les créanciers chirographaires. En principe, cette répartition doit se faire au marc le franc, sans tenir compte de la date des titres proçluits. Toutefois, il est un cas où la date des créanciers semble devoir influer sur le mode de répartition, c'est le cas où la faillite aurait été précédée d'un vote de réduction du capital social. — On voit

DES SOLUTIONS D^ LA FAILLITE DES SOaÉTÉS 197

souvent en pratique les sociétés par actions décréter, dans une assemblé extraordinaire des actionnaires, la réduction de leur capital, afin de mettre les porteurs de titres à l'abri de poursuites ultérieures en règlement du non versé. Il suffit, pour obtenir ce résultat, de décréter l'abaissement du capital au chiffre déjà versé : soit une société constituée au capital de vingt millions, dont les titres sont libérés de moitié ; l'assemblée n'aura qu'à décréter la réduction du capital à dix millions et l'annulation delà moitié des titres émis pour assurer la libération intégrale des titres maintenus (1). Une telle convention est valable, en soi, à condition d'être publiée dans les formes légales : mais quelle en est la valeur au regard des tiers ? D'après la Cour de Paris, quelque préjudiciable que soit le vote de réduction pour les créanciers, ceux-ci ne pourraient l'attaquer que par l'action paulienne (2) ; ils seraient donc obligés, pour en obtenir la révocation, d'établir à la fois le préjudice et lafraude(art. 1167).

Nous estimons au contraire que les délibérations de cette nature ne doivent pas pouvoir nuire aux créanciers, qui n'ont traité avec la société qu'en vue du capital originaire et ne peuvent dès lors se voir opposer

(1) En pratique, les actionnaires étant détenteurs d'un nombre inégal de titres, certaines combinaisons devront être employées pour faire profiter chacun du vote de réduction par l'annulation, entre leurs mains, d'un nombre de titres porportionnel au chiffre total des actions détenues par eux au jour du vote.

(2; Paris, 15 mars 1884, Journal des Trib. de comm., 1885, p. 2È5.

le vote de réduction, même s'il est exempt de toute fraude (1). Ce vote constitue à vrai dire une dissolution partielle de la société ; il est donc logique d'appliquer par analogie l'art. 64 G. comm. et de décider en conséquence que les actionnaires continueront à répondre, pendant cinq ans à partir du vote, du non versé sur leurs titres. Cette solution est confirmée par l'art. 52 in fine, loi de 67, d'après lequel l'associé qui se retire d'une société à capital variable demeure tenu pendant cinq ans, envers les associés et les tiers, de toutes les obligations existant au jour de sa retraite. La prescription quinquennale est d'ailleurs la règle dans le droit des sociétés.

Toutefois, il paraît impossible de reconnaître ce droit à tous les créanciers indistinctement : -il doit au contraire être réservé aux créanciers antérieurs à la réduction, attendu que les créanciers postérieurs ont consenti à traiter avec une société à capital réduit. L'art. 52, loi de 67, précité nous fournit un argument en faveur de cette distinction, puisqu'il exempte les associés de toutes poursuites à raison des obligations contractées par la société après leur retraite. Si donc la faillite de la société survient dans les cinq ans à compter du vote de réduction, le bénéfice des poursuites exercées par le syndic contre les actionnaires devra être réservé exclusivement aux créanciers antérieurs à ce vote.

Au premier abord, il semble contraire aux principes de répartir ainsi les valeurs actives de la faillite en deux

(1) Sic : Thallcr, Rev. criliq., 1886, p. 283 et suiv.

masses, Tune comprenant l'encaisse et les créances diverses, l'autre composée uniquement du produit des appels de fonds, celle-là sujette à distribution au marc le franc entre tous les créanciers sans distinction, celle-ci réservée aux seuls créanciers antérieurs à la réduction du capital. Cette inégale répartition paraît contraire au principe de l'égalité devant le gage, loi essentielle des faillites ; elle s'impose cependant en l'espèce, caries créanciers postérieurs n'ont et ne peu* vent avoir pour gage que le capital réduit. La pratique n'est pas sans exemple d'un semblable procédé de liquidation; le tribunal de comm. de la Seine y a même eu recours dans un cas voisin du nôtre (1). Il s'agissait d'un associé en nom collectif qui s'était retiré après avoir, par délibération régulière, converti son intérêt en commandite ; puis la société avait été déclarée en faillite. Le tribunal décida que, par rapport aux créanciers antérieurs à sa retraite, sa commandite, et peut-être même ses biens personnels, à raison de son engagement solidaire primitif, formeraient unemasse distincte^ sur laquelle les créanciers nouveaux demeureraient sans droit.

§ 2. — Cession, par le syndic, de Taction en recouvrement du non versé.

Une difficulté d'un autre ordre surgit dans le cas où le syndic cède à forfait, à un tiers, la créance de la

(i) Trîb. comm. Seine, 4 nov. 1884, Journal des Trib. decomm,^ i885, p. 135.

900 CHAPITRE QUAJJ^IÉME

société contre les factionnaires en recouvrement du non versé. Il s'agit alors de déterminer les conditions de validité d'une telle cession et l'étendue des droits du cessionnaire.

A. Conditions de validité de la cession à forfait. — Selon nous, les conditions de validité et les formes de cette cession sont déterminées par Tart. 570 C. comm., ainsi conçu : « L'union pourra se faire autoriser par <( le tribunal de commerce, le failli dûment appelé, à « traiter à forfait de tout ou partie des droits et « actions dont le recouvrement n'aurait pas été opéré, « étales aliéner; en ce cas, les syndics feront tous les « actes nécessaires. — Tout créancier pourra s'adres- « ser au juge-commissaire pour provoquer une délibé- « ration de l'union à cet égard. » — Le mot « union » désigne ici l'assemblée des créanciers. L'article n'indique pas quelle est la majorité requise ; mais puisqu'il n'exige pas, comme pour le vote sur la continuation du commerce, une double majorité en nombre et en sommes, on est en droit d'en conclure que la majorité simple des créanciers présents doit suffire. (Arg. art. 530 C. comm.) Cette conclusion est d'autant plus admissible qu'une telle cession a pour but d'éviter les lenteurs et l'aléa des poursuites fractionnées contre les actionnaires, et de faciliter l'achèvement de la liquidation en mettant à la disposition du syndic la totalité du prix de cession ; elle n'a donc pas les inconvénients d'une continuation provisoire du commerce, dont l'effet est au contraire de retarder l'issue de la faillite.

DES SOLUTIONS DE LA FAILLITE DES SOaÉTÉS 201

B. Etendue des droits du cessionnaire. Faillite de V Union Générale et Comité- Union. — La Cour de Paris s'est formellement prononcée en faveur de la validité de cette cession à forfait dans un arrêt récent (1) qu'il nous paraît utile d'analyser, cette analyse devant nous permettre de mieux préciser les pouvoirs du syndic en cette matière, ainsi que l'étendue des droits du cessionnaire. Voici dans quels termes la question se posait devant la Cour: le syndic de la faillite de Y Union Générale avait vendu, moyennant un forfait d® vingt millions, au « Comité-Union » , la créance de la société contre les actionnaires. Ce Comité, qualifié de société anonyme, mais dont le véritable caractère juridique est assez difficile à dégager, avait offert à tous les actionnaires de participer aux avantages de l'opération, à condition de payer dans un délai déterminé une certaine somme pour tout versement, somme plus ou moins forte suivant que l'adhérent était un dernier porteur ou un cessionnaire intermédiaire. Après l'expiration de ce délai, le Comité assigna les non adhérents en paiement de tout le non versé dû par les titres actuellement ou antérieurement détenus par eux. Les défendeurs opposèrent deux moyens de défense : un premier moyen, déduit de la nullité prétendue de la cession, et un second moyen, subsidiaire, consistant à soutenir que le Comité aurait au moins dû, pour se prévaloir de la cession, justifier par la production des listes de ses adhérents, par l'état des versements,

(1) Paris 4 mars 1886 (Union-Générale, Comité-Union). JowTial des Sociétés, 1886, p. 653 et suiv.

m CHAPITRE QUATRIÈME

les numéros d'actions et la filière des transmissions opérées, qu'il n'existait dans le Comité aucun détenteur antérieur des mêmes titres, la décharge complète obtenue par ces derniers devant libérer tous les titulaires successifs.

Le H mai 1885, intervint un jugement du Trib. de comm. de la Seine rejetant le premier moyen, mais admettant le second dans une certaine mesure. Nous empruntons à cette décision quelques considérants, qui font très nettement ressortir le point de droit soumis au tribunal : « Attendu, sur le premier moyen, « que le syndic avait le droit de vendre ou céder dans « la forme adoptée une créance dépendant de la fail- « lite, qu'il l'a fait avec l'assentiment de la grande « majorité des créanciers..., et avec l'homologation « du tribunal... » Et sur le second moyen : «Attendu « que X... émet cette prétention que par ce fait « que le Comité-Union aurait* libéré un inter- « médiaire, son action serait éteinte contre tous les « autres titulaires..., mais qu'en droit cette préten- « tion n'est pas justifiée ; ...que le Comité demeure « créancier contre les autres codébiteurs du titre à « raison des sommes restant dues ; que le dernier « porteur, débiteur définitif, n'est donc pas déchar- « gé (1) ; que sa responsabilité est seulement fractioiv^ « néCy savoir à l'égard des titulaires antérieurs pour « ce qu'ils ont payé à sa décharge, et à l'égard du

{\) On peut invoquer en ce sens Fart. 1285 Code civ., d'après lequel la remise faite à la caution ne libère pas le débiteur principal.

« Comité pour le surplus; ...que pour réclamer le « paiement de tout le non versé aux derniers porteurs, « le Comité doit donc établir qu'elle lui est bien due, « et pour sa totalité ; qu'en effet, s'il était établi que « l'action a déjà donné lieu au versement d'une « somme quelconque, le versement n'aurait pu man- « quer de libérer d'autant l'action elle-même aux « mains du Comité ; qu'il convient donc d'ordonner « que... le Comité devra, par la production de ses « livres, établir ses droits devant un tiers, que « désignera le tribunal, à l'effet de rechercher... si « déjà la même action n'a pas donné lieu à quelque « versement... ».

La Cour confirma le jugement sur le premier chef, mais rejeta comme illégal la nomination de l'arbitre rapporteur : « Attendu que X..., en sa qualité de « dernier porteur, est tenu au paiement intégral...; « qu'en admettant que les précédents porteurs aient << opéré certains versements, on ne saurait en tirer « d'autre conséquence que celle-ci, à savoir que le « créancier, ayant recouvré la totalité de sa créance des a mains du débiteur principal, devrait restituer à ces « cautions les sommes payées en acompte ; qu'au sur- « plus il résulte des faits de la cause, et des stipulations « contenues dans l'acte de société du Comité-Union, « que les diverses sommes payées par les adhérents « l'ont été à titre d'une sorte de prime d'assurance « contre toute réclamation du syndic de l'Union Gêné- « raie, ou plus justement pour leur part contributoire « dans le prix delà cession consentie par ledit syndic. »

Si la thèse de la Cour n'avait pour elle que les arguments de droit consignés dans le premier considérant de Tarrêt, elle serait inacceptable, ces arguments étant manifestement erronés. — Premier argument : C'est à bon droit, dit la Cour, que le Comité réclame tout le non versé aux derniers porteurs, puisque le poids entier des versements doit en définitive retomber sur eux. A ce raisonnement, le tribunal avait répondu par avance : de ce que les derniers porteurs sont des débiteurs principaux, il n'en résulte pas qu'ils demeurent obligés m solidum envers le syndic ou ses ayants cause, quand les cessionnaires antérieurs, ses cautions, ont déjà acquitté une partie de la dette. La vérité est qu'en ce cas les derniers porteurs seront tenus envers leurs cautions pour ce que celles-ci auront payé à leur décharge, et envers le syndic ou le Comité cessionnaire du syndic pour le reliquat seulement. — Deuxième argument : Puisque le dernier porteur est un débiteur principal, le syndic doit pouvoir lui réclamer la totalité, sauf à restituer aux cautions les acomptes par elle payés. Cette thèse est inadmissible: nous savons bien que l'art. 542 C. comm. autorise le créancier à produire dans la faillite de chaque codébiteur solidaire « pour la valeur nominale de son titre jusqu'à parfait paiement » ; mais nous ne connaissons aucun texte autorisant un créancier, qui adéjàreçu son dû d'une caution^ à poursuivre pour le même objet le débiteur principal (1). C'est à la caution, et non au

(1) On pourrait plutôt tirer argument en sens contraire do l'art. 544. — Nous avons admis cl*d«88us (chap. II, 2» b.) qu'un

créancier désintéressé que le débiteur principal doit rembourser ce qui a été payé en acquit de sa dette.

Pour que le créancier qui a déjà reçu un acompte de la caution pût poursuivre le débiteur principal, il faudrait qu'il se fût fait céder par la caution l'action en recours qui compète à celle-ci. Tout revient donc à établir que le Comité-Union n'était pas seulement cessionnaire des droits du syndic, mais qu'il était aussi subrogé à l'action en recours des porteurs intermédiaires adhérents au Comité. C'est sur cette considération de fait que la Cour s'appuie en second lieu ; là est en effet le véritable terrain de la discussion. De l'examen des faits il ressort pour la Cour que les porteurs intermédiaires, en adhérant au Comité et en achetant par son entremise la créance sociale contre les derniers porteurs, débiteurs principaux, ont entendu renoncer à agir contre ceux-ci, par voie de recours individuel, en restitution du forfait, sorte de prime d'assurance, par eux versé au Comité lors de leur

syndic pouvait poursuivre les actionnaires actuels ou les cessionnaires antérieurs pour des sommes inégales, voire même ne poursuivre que certains d'entre eux ; mais comme ces actionnaires ne sont obligés qu'à raison des titres et non personnellement, Faction dirigée contre eux est nécessairement limitée au chiffre du non versé sur ces titres. Il serait contraire à l'essence môme des sociétés à responsabilité limitée d'autoriser le syndic à réclamer 500 par exemple à un titre libéré de 250. Lors donc qu'un titre a passé dans plusieurs mains, le syndic qui a obtenu un paiement partiel des cessionnaires antérieurs de ce titre doit déduire ces versements de la somme qu'il réclame au dernier porteur.

adhésion. Dès lors, le dernier porteur ne peut se plaindre d'être actionné en paiement de tout le non versé, puisqu'en payant il se libère à la fois de sa dette envers la société et de sa dette envers la caution ; les deux créances, action principale et action récursoire, s'étant fusionnées en quelque sorte aux mains du Comité. — Si nous voulons préciser davantage le caractère juridique très complexe de l'opération, nous ne dirons pas avec la Cour que « la somme payée par les divers adhérents est une prime d'assurance ou plutôt un prix de cession», mais bien qu'elle est « d'abord une prime, ensuite un prix de cession ». — C'est une prime d'assurance : en effet le cessionnaire intermédiaire, pour échapper au risque de faire l'avance du non versé, s'oblige à verser une somme fixe au Comité et renonce, au profit de ce dernier, à son action récursoire en restitution de ce versement. C'est ensuite, en un certain sens, un prix de cession : sans doute la collectivité dite « Comité-Union » est acheteur de la créance sociale, mais les adhérents sont en quelque sorte sous-acheteurs dans la proportion de leurs versements, et ont le droit, en cette qualité, de participer aux bénéfices éventuels que l'opération pourra produire, une fois le forfait de vingt millions payé au syndic. — La combinaison proposée aux derniers porteurs adhérents au Comité était beaucoup moins compHquée et paraissait présenter pour eux des avantages bien plus certains : en effet, par son adhésion, loin d'être obligé comme le cessionnaire intermédiaire de verser une somme qu'en définitive il ne devait pas,

tout dernier porteur obtenait sa libération en ne payant qu'une partie de ce qu'il devait.

Il nous reste à formuler dans quelques propositions générales les conclusions qui se dégagent de l'examen de cette importante affaire du Comité-Union :

1** Le syndic peut, avec l'autorisation de la majorité des créanciers et l'homologation du tribunal, céder valablement la créance de la société contre les actionnaires en recouvrement du non versé.

2"* Le cessionnaire succède en tous les droits du syndic, mais il ne saurait avoir plus de droits que son Ojédant. Il doit donc, comme le syndic lui-même devrait le faire, déduire de la somme réclamée au dernier porteur de chaque titre les versements déjà faits sur ce même titre par des porteurs intermédiaires.

3** Toutefois, cette déduction n'a pas lieu si les porteurs intermédiaires ont expressément ou tacitement ^ subrogé le cessionnaire des droits du syndic dans l'exercice de leur action récursoire.