Résumé

880. A ne voir qu'iine des faces des lois réglementaires des rapports pécuniaires des époux entre eux^ il semble qu'elles aient placé la défense et la conservation des droits de la femme au rang de leurs plus chères préoccupations. Convaincues qu'en général son mari est le convoiteur ou le dissipateur de sa dot^ et bieji certaines d*ailleurs qu'elle est sans défense et absolument à sa merci^ quand son intérêt et le sien sont aux prises, elles ont pensé qu'elles devaient Tarmer de pied en cap et l'enfermer en une forteresse où nulle entreprise intéressée ne pût l'atteindre.

De là l'hypothèque par laquelle elles affectent à sa défense les immeubles présents et à venir de son mari (art. 2121,

De là le privilège de clandestinité derrière lequel elles l'abritent (art. 2135, C. N.).

De là la nullité des pactes matrimoniaux par lesquels elle repousse l'arme qu'elles mettent dans ses mains pour sa défense (art. 2140, C.N.);

De là enfln les précautions si minutieuses et si sévères (concours de ses plus proches, secoiirs du procureur impérial, intervention de la justice) auxquelles sont soumises les cooventions par lesquelles elle consent, pendant le mariage, i venir en aide à son mari, en renfermant dans de justes limites l'hypothèque qui lui est concédée générale sur ses immeubles présents et à venir (art. 2144, C. N.).

Qui ne croirait, à la voir ainsi protégée et entourée, qu'elle est à l'abri de tout péril? Mais tournons la page, et toutes ces précautions, protections et prohibitions s'analysent en une véritable tromperie. Ce qui est vrai, c'est qu'après l'avoir réputée incapable de se défendre par elle-même et tenue, en conséquence, pour inhabile à se nuire, la loi, la livrant sans

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défense aux expédients de ses ennemis, Fa abandonnée à ses propres forces. Grâce à l'ingénieux artifice de la subrogation à son hypothèque, toutes les armes préventives organisées pour la défendre contre les ayant-cause de son mari sont passées de ses mains dans les leurs !

881. Cet engin de la subrogation aux droits de la femme fut, à rorigine,rœuvre exclusive des praticiens. Tout, en cette matière, leur appartient, le principe de la convention qu'ils organisèrent pour faire tourner au profit des tiers les prérogatives légalement établies contre eux, ses formes et ses effets. « La loi, dit M. Pont, n'est pour rien dans cette création, c Non-seulement elle ne définit point la subrogation à l'hy- « pothèque légale de la femme, mais elle ne l'avait pas môme « dénommée, jusqu'au décret du 38 février 1852 sur les « sociétés de crédit foncier; et cette convention, si fréquente c aujourd'hui, cette convention si usuelle serait encore ignoa rée si le besoin des affaires n'eût provoqué les praticiens à « l'imaginer comme un moyen propre à protéger les créanct ciers contre les efforts si menaçants de l'hypothèque occulte « dont sont grevés les biens du débiteur marié (1). »

La femme, dirent-ils, peut détacher de sa créance l'hypo-thèque qui en assure le paiement et l'affecter à la garantie* des tiers, qui se mettent en rapport de droit et de crédit avecson mari. Bien plus, elle peut les subroger non-seulement à< son hypothèque, mais mieux encore à ses droits hypothécaires eux-mêmes.

Cette affectation ne constitue.

Ni une cession : partant elle échappe aux formalités et con^dilions prescrites par l'article 1690 pour la garantie des tiers;

Ni un nantissement : conséquemment les conditions et les^ formalités prescrites, dans le même but, par les articles 2074* et 2075, lui sont également étrangères;

Ni le pacte connu sous le nom de restriction de l'hypothèque légale : dès lors point n'est besoin, pour la constituer val&ublement, des conditions et formalités prescrites, pour la pr» • tection de la femme, par les articles 2144* et 2145.

Il faut voir en elle une affectation sui generis affranchie-,i > à ce titre, de toute entrave et, par suite, de toute formalité.

(1) Traité de ia pvAlidti dw tuifrogaiions à V hypothèque UgdU de la fmmt.

Sous l'autarité de ce rdisodmementsaD&xéplifue. Iti fnnMnr put céder ses droits sans remplir les foraïaUtés de la cesskm ; eUe put tes engager aux ayaut-cause de sou mari aaus remplir les lormalités du ûanUssemeut; elle put, dauç Jeur iuté* rêt, y renoncer sans remplir les formalUés et saUafaice aux oeiodiUons .prescrites pour la Taliâité 4es rebtEÂctioQs Jiypotbécaires qu'elle accorde au crédiit de «qb ooari.

Ainsi, imdle protection pour la temme : le jiacie 4m la dépouille et la ruine peutnâbre put «e owatituer sous la maateau de la. cheminée, par acte sous seing privé, hors la présence de ses proches, sans le secours du procureur impéidat et rintervention de la justice !

Nulle protection dans l'intérêt des tiers : bien qu'elle leur fftt opposable et qu'à ce titre ils eussent un intéi^t légitime et essentiel à la connaître, la subrogation put se conatituOT seccMement, môme à leur égard !

Tout cela était de fort belle invention, mais d*iine invention détestable; car qu'imaginer de plus dangereux, de plus injuste, de plus contraire au crédit età l'ordre public que celte faculté laissée à la femme de céder ses droits à un premier, à un second, à un troisième... à un vingtième subrogé, et, à l'exception du premier, de les tromper tous? Bien qu'organisé contre elle, le droit de subrogation devint en ses mains une arme terrible qu'elle put tourner contre ceux-là même qui y cherchaient leur salut!

882. Ce n'est pas tout. Les conventions par lesquelles la pratique réalisait la subrogation furent , sous des variétés diverses, accommodées aux fantaisies des parties. Tandis que tel créancier stipulait pour sa sûreté la subrogation à Vhfipothique légale de la femme de son débiteur, tel autre intéressé avait soin de se faire subroger à ses droits et à son hjfpoihègue. Puis venait^ entre la cession de Vhypothèque et la ce^^ton de la créance hypothécaire, divers agencements connus en jurisprudence sous les dénominations de cession iantériofiti^ de promesse d'abstention et enfin de renonciation in favarem. Bien que déduites du môme principe, ces opérations se seraient, disait-on, les unes des autres par des différences caractéristiques et tout à fait essentielles.

Cependant, les parties et» ainsi que la Cour de Caen en

EN MKkTIBB HVCOTHéCAIRE.

faieait la remarque en IS43, les notaires enx-^mèmeSy n'eurent jamais que des notions confuses sur la valeur des for* mules en usage. De là des méprises déplorables» de ruineux mécomptes^ des déloyautés de toute espëoe, €ft enfin des obscurités où Tesprit de chicane put chaque jour s'alimenter. Ainsi transformés en énigmes» les actes de subrogation firent te désespoir des tribunaux appelés à en dégager la pensée des parties. A ces difficultés d'interprétation se joignirent des diffionhés d'un autre ordre. Chaque procès impliquait^ m effet, deux questions à vider, l'une de fait, Tautre de droit Quel pacte les parties avaient^Ueseuen vœ en contractant? la eession de la oréance hypothécaire de la subrogeante, la cession de son hypothèque, la nession tfantériorité, une renonciation translative ou simplement extinctive. de l'hypothèque abandonnée ? La convention dans laquelle elles aviûeslt déposé leur intention était^Ile ou non soumise^ quant à« validité, à certaines formalités? A supposer Tatlfirmative,. cep formalités avaient^elles été ou non régulièrement remplies? Ces points réglés, restait à déterminer la véritable nature et, par suite, l'exacte mesure des effets du pacte en litige. Or^ quel guide suivre en œs matières? La loi? .Elle était absolu*ment muette. La doctrine? Les docteurs disputaient saans jamais s'entendre. La jurisprudence? Elle^niaittle lendemain ce qu'elle avait affirmé la veille. .Les questions les plus délicates et de l'ordre le plus élevé furent ainsi abandonnées au9c décisions d'un arbitraire sans frein ni^mesure.

De là, dit le savant et regrettable Benech, ces fluctuations incessantes de la pratique, errant à l'aventure, sans boussole ni guide certain, vivant pour ainsi dire d'expédient&ei au jour le jour; essayant de tous les systèmes et n*en adoptant AéS^ nitivement aucun ; passant des subrogations expresses au& subrogations tacites ; procédant tantôt par voie de cession de la créance, tantôt par voie de cessicm de l'hypothèque; donnant un jour la préférence à la eession puveet simple du rang, pour revenir le lendemain à la cession de la simple antériorité relative; trahissant toujours ses doutes et ses défiances à travers les précautions qu'elle accumule avec plus ou moins de discernement. Ces fluctuations, qui ont été si funestes au crédit, se sont naturellement réfléchies ' à travass les monuments de la jurisprudence et de k doctvioe, à ee. point qu'il

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n'est pas pour les praticiens» comme pour les jurisconsultes, de matière plus confuse et méritant mieux qu'on dise d'elle ce qu'un auteur ancien disait de la subrogation en général : Materia difflcillima et inextricata (1).

883. La Faculté de droit de Renues, qui avait tu combienles tribunaux avaient de peine à saisir^ dans la rédaction obscure ou fautive des actes de subrogation soumis à leur interprétatioo, la véritable pensée des parties^ proposa, afin de couper court aux difQcultés juridiques et aux procès que traînait après elle la diversité des formules employées pour réaliser la subrogation, de donner à tout traité relatif à l'hypothèque légale de la femme un effet toujours identique et absolument indépendant de sa dénomination (2).

Les Facultés de droit de Strasbourg et de Caen, voulant également ramener toutes les subrogations à un type unique, demandèrent que, sous quelque dénomination qu'elles fussent faites, elles ne pussent jamais valoir qu*à titre de amples renonciations au droit de priorité en faveur des subrogés (3).

884. Ces remèdes héroïques n'ont poiht prévalu. La loi a préféré rester fidèle à l'excellent et essentiel principe de la liberté des conventions.^Les parties peuvent donc^ de même que par le passé, faire, relativement aux droits de la femme sur les biens de son mari , toutes les stipulations que leur suggèrent le besoin et la nature de leur intérêt, des cessions de créances, des cessions d*hypothèques^ des cessions d'antériorité , des renonciations translatives et des renonciations simplement extinctives de l'hypothèque qu'elles ont pour objet. Chacune de ces conventions a ses caractères particuliers, ses effets propres. Nous aurons tout à l'heure à montrer les points par lesquels elles se rencontrent et ceux par lesquels elles se distinguent.

885. La Faculté de droit de Paris et les Cours royales de Metz et de Pau voulaient qu'afin de protéger la femme contre

(1) Du narUiisemefU appliqué atis drotte, créances êi upritet de la ftt. , p. 116 et 117. -* y. auMÎ notre Traité du mbrogaiioM pertonnelUs^ p. 1 et ftuv., 541 et 811ÎV.

(2) y. lesDocum., t. ii, p. 462.

(8) y. les Oociim., t. n, p. 473.

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les entraÎDements auxquels elle est naturellemeot sujette, il lui fût interdit d'abdiquer son hypothèque légale, sans y être autorisée par la justice (1).

Cette entrave a paru, sans doute^ peu compatible avec ce besoin de célérité et de simplicité dont est possédé Tesprit du temps : elle a été écartée. Les subrogations à l'hypothèque l^ale de la femme sont d*un usage trop quotidien pour les embarrasser en des formalités lentes à accomplir et surtout dispendieuses.

886. Mais deux innovations importantes attirèrent à elles Tassentiment général.

On convint tout d'abord qu'il était essentiel d'introduire en cette matière un gage de protection pour la femme : de là l'authenticité appliquée, comme condition de validité» aux subrogations qu'elle peut consentir*

On sentit, en outre, qu'il était non moins essentiel de venir au secours du crédit public, et qu'ainsi on devait se hâter de moraliser et d'utiliser les subrogations par la loi de la publicité.

Proposées en 1843^ ces innovations devinrent^ dans le projet de loi discuté en 1851 devant TAssemblée législative, Tobjet d'une disposition formelle dont voici les termes : <x Les « femmes peuvent, par acte authentique, céder leurs droits « à Vhypothique légale ou y renoncer en faveur des tiers. Les «( créanciers au profit desquels a été cédée l'hypothèque « légale ne seront saisis du droit qui en résultera que par la « mention de la cession faite en marge de l'inscription de la « femme.

c Les dates de ces mentions détermineront l'ordre dans c lequel les cessionnaires exerceront les droits hypothécaires « de la femme (2). »

La loi nouvelle^qui s'est ralliée à cette doctrine, l'a reproduite^ à peu de chose près, dans les mêmes termes : c Dans « les cas où les femmes peuvent céder leur hypothèque légale « ou y renoncer, cette cession ou cette renonciation doit, « dit-elle^ être faite par acte authentique, et les cessionnaires < n'en sont saisis, à l'égard des tiers, que par l'inscription

(1) V. les Pocum., t. il, p. 279, 329-330, 450-451.

(2) Projet de la commission.

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« de celle h7{K>aièqiie prise à kwr pfêfU cm par la menlioa «t de la sabrogatioa m marge de l' ingcription préexistante.

c Les dates des inscriptions ou mentiaos déterminent fer** « dans lequrt ceux qui ont obtenu des cessions ou des reaoDt cialioDS et^reent les droits hypothécaires de la femme. »

887. C'étail autrefois une qaes^n fort coniIroTOrsée que celle de savoir si la femme peut céder son hypothèque sam céder en marne temps sa créania. Nom rations, à l'exemyie des savants annotateurs de Zachariae, MM. Aubry «t Bau (1), résolue négativement (9).

Sur trois facultés qui en 1843 exprimèarent leur avis sur ce point de droit, deux, les Facultés de Strasboui^ et de Caen, partagèrent noire sentiment (â).

Plus tard, deux professeurs éoiiBWts» MM- BertauU et Benech, nous prêtèrent Tappui de leur grande autorité en cette matière (4).

Dans le sens contraire, on citait, parmi les auteurs^ MM. Ghampiocmière et Higaud (S), M. Valette (6) et M. Gauthier (7). Les cours et les tribunaux se rallièrent à cette doctrine. La Faculté de droit de Renses y conforma également ses observations (8)«

Posée à nouveau en 1849, la question fut résolue dans le sens de Tillégalité ou de la nullité de k cession. Le gouvei^ nement faisait, il est vrai, prévaloir la dom»ée contraire: < Le créancier^ disait-il, dans larticle 2139 du projet quil présenta à TAssemblée législative ^ le créancier à qui Thypothèque a été consentie... peut oéder celte hypothèque... • Mais cette solution fut jugée inadmissible. M. Bethmont, dans son rapport au nom de la commis^on du conseil

tl) T. 2, p. 13.

(2) Y. notre Traité des tubroga^ions pertonmelles, p. 578 et boîv.

(3) V. les f>ocum,^ t. ii,p. 471.

(4) M. Bertaûld, 2)< la 9ubi>og. à fkyp, Ugat: Des femmeê, n^ 3 et 12. — M. Beneoh, Du nantisnmêtit app96^ «us droite âtë ftmmêitw lêtbUmdê Inn mwU, p. 43 et sniv.

(6) l^rmM de tmrêgU., t. n, a* 113^

(6) Traité des priv. et hyp,, t. ii, n»' 206 et sniv.

(7) Des subrogations^ n^* 562 et sniv . (8| y. les Doom,, t. li, p. 464.

d^ÉtBt (4), et M. YaUmegfHi; dans son rapiM^rt an* Aba) de rÂssemblée législative {% en firent Tobjetde leurs crlti(iues : a La cession du droit d'hypothèque indépmdcLmmmt de Iw créance à laquelle il est attaché ne se coûçoSt point, dit%i}t* ils« Outre qu'elle est oontraim aux principes, elte est pleine d'ioconvémrats graves* xvDe là les contre^projete dUGOdMU d'État et de la oômmission légidative : «r Le Gréanciei"^ y était"il dit^ le orâaneier à qui l'hypothèque a* été coQMitie... peut céder mp créance hypo^éeaire (3). i^

La loi nouvelle, qui avait à prendre parti entre ces dO€^' trines, s^est' évidemment ralliée au projet du gouvemetnent de lM9i ESle en reproduit <)n effets la donnée^ puisqu'à sdn^ exemple elle règle les traités par lesquels^Ie créanciei^ cède e hypothèque dont il est investi* Le dotue n'est ddnc phiè po^ sble : Phypoihifue^ peut étrd cédée pr(ncipakm9r$iy c'estjMtire indépendamment <jte ta cnianee dont' elle êêV un accessoire (4).

Toutefoût nous montrerons bientôt q«ie la'(M6Sfon de^l%p0ihèquê n'est au fond que la-cefisidn lithitée'de la e^éa/Hce hypothécaire (V., ci-Klessous, len° 947)»

888. Les renonciations àThypothèque furent égalmient^ sous l'empire du Gode Napoléon^ Tobjet d'incessantes controverses. Étaient-elles tran$missix>ë$ on (amplement eosHnai^M de fbypotbèque qu'elles avaientpeurobJettBn ctutre» termes, le droit abandonné passait-il de la peirsonne du rencmçant-en la personne du bénéOciaire delà renoneiaftlon, ou-ceesaiWi) d'esistèr? Là était la questloUi La loi nouvelle^ra implicrtement tranchée dans le sens de la Prommiêèioné Noiueaurons tout à rheure Toccasion de le démontrer.

889. Les digposHiofift* de la nouvelle IM' sur o^tte matière n'ont trait> qu'aux subrogation» et renonciations' conseiitlesf par les femmes mari^ef ou xmsoa. D'oà bieniftt nous serons^

(S) y. Wtt: 2142 du* pfojm; du cdn^dl d'Etiit. Dânl lé même sens Tartr. 2189 dtt pioj|d»d6lacomtDls8i(>nlég|iftkitlf6.

(4) V. notre Exam, critiq., n9 392. — Conf., MM. Rivière et Hugnet, quest. n» 384: — Troplong, Tram,, n^ 326 et suiv. ; ^ Pont, Priv. et hyp.^ nO 334. — Contra^ Benech, p. 47 et sniv.

forcé de conclure qu'en ce qui touche les mêmes actes passés par tout autre créancier Tancienne législation est demeurée en pleine vigueur.