Prenons tout d'abord l'hypothèse la plus habituelle

Le mari contracte une obligation à laquelle il affecte par hypothèque l'un de ses immeubles;

Sa femme^ qui intervient au contrat, s'oblige solidairement avec lui;

£n outre^ elle cède et transporte au créancier, envers lequel elle s'engage personnellement, ses créances^ droits et reprises contre son mari, ou, ce qui revient au même, elle Ty subroge.

Ce n'est point par la qualification que les parties donnent à leur contrat qu'on peut juger de sa vraie nature et déterminer les caractères qui lui sont propres : cette qualification peut être fausse, en effet, ou inexacte; ce qui le qualifie, c'est le but en vue duquel il a été conclu : Non sermani resy sed et rei sermo subjectus.

Or, bien que dans l'espèce les parties aient contracté sous la dénomination de cession^ de transport ou de subrogation, il est évident qu'elles n'ont eu en vue :

Ni une cession propretÊ^ent dite^ car la femmme n'a certes pas entendu aliéner, d'une manière complète, entière et absolue, les droits sur lesquels elle a contracté ;

Ni une subrogation ordinaire ^ car aucune dette du mari n'a été payée et la vraie subrogation implique toujours un paiement (i).

(1) ^V. notre Traité dit mibrog. ptrum., p. 541 etsniv. — Gonf. MM.Btrtanld, (oe. cit., n«* 5 et 6 ; — Beneoh, toc. cU., n»' 6 et anhr, ; » Gaotliier,

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EN BlATlÈaB HYPOTH^CAIKE. 549

Qu'est-ce donc que leur contrat?

906. Nous avons, dans notre Traité des subrogations per-sonnelles^ soutenu que l'acte dont nous cherchons à dégager la nature constitue, au fond et sous une expression inexacte, un contrat de gage ou de nantissement, soumis, quant à sa perfection au regard des tiers, aux formalités et conditions prescrites par les articles 2174 à 2176 du Code Napoléon, a Le créancier hypothécaire qui donne sa créance en gage raffecte> disions-nous, au paiement de sa dette ou de la dette d'autrui ; il constitue sur elle, par Taffectation à laquelle il la soumet^ un droit réel^ ou, en autres termes^ un privilège en vertu duquel le créancier gagiste acquiert le droit d'être payé par préférence à tous autres sur le montant de la coUocation qu'obtiendra plus tard la créance engagée.

« Ainsi, il n'aliène pomt sa créance, il l'engage seulement, il l'affecte par privilège à la sûreté du gagiste (art. 2075 et 2081, C.N.).

« Or, qui ne voit que les mêmes éléments, le même but se rencontrent dans l'acte par lequel la femme cède ses droits au créancier de son mari ou l'y subroge? N'est-il pas vrai que c'est une simple garantie, une sûreté qu'elle lui accorde, et qu'ainsi elle entend non point aliéner définitivement les droits qu'elle lui cède ou auxquels elle le subroge, mais simplement l'investir d'un droit réel de gage qui lui assurera, par privilège, le bénéfice de la collocation dont ils seront plus tard Tobjet? Si, est-elle censée lui dire, si ce qui vous est dû ne vous est point régulièEement payé, vous recevrez, à Texclusion de tous autres, le montant de la coUocation qui me sera attribuée en vertu des droits que j'affecte au paiement de votre créance. »