M. Benech s'est rallié à notre sentiment

M. Bertauld l'a, au contraire, combattu. cSi, dit^-il, la convention dont il s'agit a de la parenté et de la ressemblance avec le contrat de gage, il faut reconnaître cependant que ce

ioc. cU,, n<^ 561 et Bviv., notamment les n«« 578 et 579 ; — M. Pont, Priv. et Ayp., 472. — Caen, 3 mai 1852 ; 9 février 1853 ; 2 mai 1855 { — Uxnoges, 14 juillet 1844 ; — Lyon, 3 janvier 1839 ; — Toolonae, 29 jui)* let 1854.

(1) Loc, ci$., p. 13.

550 1>B LA TRAKSClttMON

qui prédomine en elle, c'est la physionomie, la forme et même lé fotid du trabspoft. C'est une sorte de transport conditionnel régi par TartiTsle 1690 et non par les articles 20T5 ci 2076 du Gode Napoléon (1). »

908. M. Pont écarte à la fois notre donnée et celle de M. Bertauld. La convention en litige ne serait, suivant lui, ni tme vès$ix)n, dans le seils propre du mot, t)i t*fi nanîismnmt : il ne voit en elle qu^une déligàîion ordînutre,

Cette interprétation nouvelle est peU claire ; quelque effort que nous fassions pour la bien saisir, sa véritable signiflcation nous échat)pe. Laissons, au reste, son auteur Texpliquet luitttéme : « La convention dont il s'agit est, dit-il, peu définie; (( en Tânalysant toutefois nous Nommés disposé à y voir une « délégation faite éventuellement par la femme et résultant « de !à promesse par laquelle elle s'oblige conditlonnellement,

♦ en ce sens iqu'elle s^engage à jpayer ou ati moins à abanii donner, à titre de paiement, les droits qu'elle peut avoir « éontre son tnàri, pour ijuc le ci-éancier auquel elle fait « l^abàrldon elerce ces droits à sa placé, si, à TéchéaLûce, !e é ihari ne pnie pas lui-même la dette Qu'il a sotiscrite envers « ce détnier. C'est, dans uM cetiûîHe fHj^ure, la nmatim a conditionnelle dont parle Mârcadé dans sotl Commentaire « de l'article 1^2 (n« 787). La femibé en s'ôbligeant ti'éteint é point la dette du mari ; elle y ajoute sa propre dèttfe, et les à deUx subsistent jusqu'à l'évétietnent dont l'effet sera, sui- « vaut que la condition prévue se réalisera ou non, soit

* d'effacer l'obligation de la femme, mètoe rétroactivement t et comme si elle n'eût jamais été prise, sdit de la maintenir. « au contraire, rétroactivement aUssi fet cotiime si la fttdme « eût été liée dès l'origine. Ainsi, le paiement est-il efifefctué « à réchéabde par le mari débiteur, la condition prévue n'est f pas réalisée et la Itemioie est censée ne s'être jatoais obligée; « au contraire, le paiement tfest-il pas effectué par le mari, a la condition prévue est accomplie, la Iterimie est débitrice « et, par l'effet rétroactif de la condition, est censée l'avoir « été dès le jour même où elle s'est obligée {%). »

Quelle est au juste la pensée de notre savant confrère?

(l)Ioc.,ci<.,no« 6 et 61.

(2) Priv, et hyp., n© 472.

EN ftAttftftE Hti^dTrticAIÎtB. âSl

Ifôùs le répëtms, ëUe notiâ 6chapt>e ; cdr il ùous eât imposa sible d'admettre qa'il ait prêté l'appui dé «on atitbrité aux ioeiabtitudeà si visiblemëtlt maûifedtés que eontieUdrait son eiplicatiod, à suppbsët* qU'iBlle eût réellement le sens qu'elle liartilt atoir,

909. Le probiètné poâê âeWit-il donc insbluble? En térité^ nous le craignôfa^; car comment espérer troûTer, en ilne ma- Uëre où t^ien n'a été légalement réglé; leS éléments d'un priiacipe Sût fei vraimèht dirigeant?

Quoi qu'il en sttit, TOici, quant à nous, notre dérliière cônirtction.

La convention t[ue la pratique appelle sdbrbgàtibn aux droits, créances et reprises de la ftiiltne cdntre son nâari, est tin cbntrat de gage sui ^enerls.

C'est ud gage, mais Un gage soumis ft dëâ règles qui tantôt lui sont communes avec le gage proprementdit, et tantôt lu sont propres.

Ainsi, il tient dd vrai gagé t^ar les pointa sttivslntâ :

i* La femme conserve la propriété des droits qu'elle engage.

2* Ils cessent d'être affectés et là iTeihme ëd recdtivte de plëlii droit l'entiète disposition, lorsque la créance â là sûreté de laquelle ils sont engagés s'éteint sans que le créancier gagiste ait besoin d'uSer de son dtoit de gage.

3» Le créancier auquel ils ont été aflfectéâ acquiert sbr eux un droit réel, ou, en autres termes, uii privilège éti vertu duquel il peut se faire attribuer, par préférence à toilt aiitre cffemcier de la femme, le montant de leur bblloiBatlori. Ainsi, l'article 778 du Code de procédure ne reçoit point, en ce cas, soii application ordinaire.

4o S'il n'absorbe point les sommes pbtir lesquelles Ils ont été colloques, la portion reâtée libre appartient à la femme.

Au contraire, il s'en sépare par les côtés ci-après exposés:

i*» Tandis que le vrai gage exigé, polir sa perfectiori quant aux tiers, d'une part, la remise, aux* mains dû gagiste ou d'un tiers convenu entre les pai'tiés, des titres relatifs aux droits engagés (art. 2074 à2076, C. N.); d'autre part, la signification du gage au débiteur contre iequel ils existent (1), la

(l) Ou une acceptation authentique de gage par IC thème débiteur. 11 faut

subrogation aux droits de la femme contre son mari a son effet envers et contre tous sans le secours de ces formalités. La pratique et la jurisprudence l'ont jusqu'à ce jour entendu ainsi^ et en s'abstenant de toute explication sur ce points la loi nouvelle laisse clairement comprendre qu'elle accepte la convention telle que la pratique Ta faite et réglementée.

^ Le gage proprement dit ne peut être établi que sur des droits déjà nés et individualisés (art. 2074, § r% arg.). Au contraire^ la femme peut» par la voie de la subrogation, engager peraver^tonem ou en bloc toutes les créances qu'elle a ou qu'elle aura contre son mari.

S"" Le gagiste ordinaire peut et doit percevoir les intérêts de la créance engagée et les imputer en déduction sur sa propre créance (art. 2081, C. N.). Le subrogé aux créances de la femme contre son mari n^a ni le même droite ni la même obligation.

4« Quand il n'est point payé à l'époque où il doit l'être, le vrai gagiste peut prendre l'un ou l'autre de ces trois partis :

Faire vendre la créance engagée, si le débiteur contre lequel elle existe n'offre point de la payer;

£n poursuivre le remboursement ei se faire attribuer, par préférence à tout autre créancier, le montant des sommes obtenues;

Ou enfin se faire autoriser par la justice à la garder en paiement, jusqu'à concurrence de l'estimation qui en sera faite par experts (art. 2078, G. N.).

Parmi ces prérogatives l'une d'elles seulement, la seconde, appartient au créancier subrogé aux droits de la femme contre son mari.

— Deux règles essentielles se dégagent de cette exposition:

1^ La propriété des créances et reprises engagées par la femme continue de résider en sa personne.

^ Le créancier auquel elles ont été affectées a sur elles ua droit qui, étant réel ou absolu^ne peut être détruit^ amoindri ou modifié par les actes, conventions ou arraDgements à survenir entre la femme et son mari.

ici appliquer par analogie la disposition de l'art. 1690. £n co sens MM. Daranton, t. XTJii, u» 524; Anbry et Rau sur Zaobari», t. ui, 171, note 10; Valette, des Prin, §t %p., t. l•^ p. 162.

EN BIATIÈSB HYPOTH^IBE. 553

94 0. Ces principes adinis^ nous pouvons aborder Tim portante et difficile question de savoir si la subrogation confère au subrogé un droit actuel^ définitif et, è ce titre, indépendant des événements qui pourront entraîner dans l'avenir l'eitinction des créances et reprises affectées à sa sûreté, ou si, au contraire, elle ne met dans ses mains qu'un droit purement éventuel et subordonné aux résultats ultérieurs de la liquidation à intervenir entre la subrogeante et son mari? En autres termes, les choses doivent-elles , en ce qui touche le subrogé, être considérées en Tétat où elles sont au moment où il réclame le bénéfice de la subrogation, ou doivent-elles être prises et maintenues dans son intérêt telles qu'elles étaient au moment où il a traité avec la subrogeante?

L'opinion générale n'est point favorable au subrogé : la jurisprudence universelle et, d'accord avec elle^ la plupart des auteurs, n*ont point hésité à associer son droit à toutes les vicissitudes par lesquelles peuvent passer les créances engagées. On ne peut^ a-t-on dit, transférer que les droits qu'on a et tels qu'on les a : nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet. Ce principe est élémentaire; donc les droits engagés sont en la personne du subrogé ce qu'ils sont en la personne de la subrogeante; donc ils s'éteignent quant à lui, lorsqu'ils cessent d'exister quant à elle. Mis^ en un mot, en son lieu et place, il ne peut demander que ce qu'elle pourrait réclamer elle-même.

Suivons le principe dans ses applications pratiques.

Une créance dotale de.... a été cédée à titre de garantie.

Postérieurement à l'acte subrogatoire, le mari a fait, dans l'intérêt de sa femme, une avance de..., ce qui le constitue son créancier d'une somme égale^ nous le supposons, ou supérieure au montant de la dot dont il est débiteur.

Sa créance l'ayant^ par voie de compensation, libéré de sa dette^ il se trouve qu'en On de compte, sa femme, au lieu d'être sa créancière, ainsi qu'elle l'était au jour de la subrogation, ne l'est plus, ou que même elle est sa débitrice au jour de la liquidation qui tire au clair leurs positions respectives.

Or, si la subrogeante n'a aucun droit à exercer^ comment le subrogé, qui vient en son lieu et la représente, poturrait-il en réclamer un de son chef? Elle n'a pas pu reudre, quant à lui, certaine et définitive ime créance qui n'était^ quant à

664 DE La tftAKscftiPtiOM

elle, qu'éventuelle 9 puisque son existence dépendait d'un compte à faire ultérieurement.

— La femme qui a cédé, à titi'e dé garantie, une créance dotale de;;, décède nantie de sa créance. La subrogation aurait, par conséquent^ son eiDst, si le subrogé en réclamait le bénéfice dès le jour même de la dissolution du mariage.

Mais ayant qu'il ait pu agir un fait nouveau se produit : le mari décède laissant pour héritiers les héritiers de sa femmes lesquels, après avoir accepté la succession de la défunte^ acceptent également la successioA du défunt.

De là, par confusion^ Textinction db la créance engagée ; de là, par voie de conséquence, Textinetion du droit du subrogé (<)•

9il. Point n'est besoin de multiplier les espèces : celles-ci suffisent pour montrer qu'à supposer exactes les solutions admises, les subrogations aux droits de la femme ne seraient le plus souvent qu'un traître appât pour ceux qui, dans leur imprudente crédulité, y chercheraient leur salut.

Bien qu'au point de vue de la morale et du crédit publie cette considération implique la condamnation du système que nous venons d'exposer, elle ne prouve point néanmoins qu'il soit faux selon la loi ; car si le principe qui lui sert de point d'appui existait légalisment, il est clair que nous devrions, quoiqu'il en coûtât à notre raison, accepter comme exactes et parfaitement fondées les conséquences qu'on en a déduites. Mais nous nous hâtons de dire qu'à nos yeux et pour quiconque voudra prendre la peine d'y réfléchir, ce "prétendu principe n'est qu'une pure affirmation contre laquelle protestent^ de la manière la plus énergique, non-seulement les notions les plus élémentaires de notre droit, mais les textes de la loi elle-même.

La femme ne peut point, dit-oh, céder plus de droits qu'elle n'en a. Nous concédons ce point.

Mais si nous affirmons qu'elle peut céder les droits dont elle a, au moment de la cession, (a propriété actuéUey quel, qu'un nous contredira-t-il?

(1) MM. Dalloz, Répert, v<> Pm. et Hyp. , n? 99d ; — Pont, Priv. H Ayp., n* 482. -. Orléans, 16 mars 1849 ; ^ Cass. req., 30 avîU 1849 et25jan- Tiet 1853; — Paris, S ftvrier 1855.

EN MATIÉRB HYPOTHÉCAIRE. 566

Si nous ajoutoas4u'une fois cédés, elle ne peut point, par ses actes postérieurs, les amoindrir et, à bien plus forte raison, les anéantir au préjudice de son Gessionuaire^ nos adversaires s'inscriront-ils contre nous?

Ce double point de droit admis, quelle est au fond la question à jugera La femme a cédé une créance dotale de.«.; cette c^réance, nous l'avons supposé, existait réellement au moment où l'acte de cession a eu lieu. Qu'en conclure, si ce n'est que le cessioonaire a dèâ à présent sur elle uti certain droit? Qe droit tire évidemment > sauf les modalités conventionnelles dont il a pu être l'objet, sa propre nature de la nature même de la créance sur laquelle il est établi.

Cette créance est-elle éventuelle, incertaine^ subordonnée, en un mbt^ quant à son existence, aux événements de l'avenir, il est manifeste qu'il sera éventuel^ incertain^ aléatoire ou conditionnel c^mme elle. Au lieu de combattre nos adversaires, nous devrons alors nous rallier à eux.

Est-elle, au contraire, pure et simple et, à ce titre, déflnilive et irrévocable, comme elle encore il sera définitif ou irrévocable.

Donc, (quelle fest la Vraie nature de la créante cédée t là est tout le litige.

Nos adversaires affirment qu'elle est éventuelle ou subôirdonnée aux résultats dé la liquidatiotl à intervenih; mais nous pouvons, sans craindre de nous conît)romettre, affirmer à notre tour qu'on n'a jamais rien imagitié de plus faiix que le raisonnement d'où ils déduisent l'éventUilUté ou la conditionnante que nous combattons.

* La femtne qui a aujourd'hui uiie fcréarice 'dotalen'est point, disent-ils, certaine de l'avoir demain; cat son tnati pouvaiil devenir à son tour soil créânfcier, uilfe coinpettsalibd aura lieu qui éteindra; jiisqu'à coneurt^nce de la plus faible des sommes dues, les deux créances (art. 4289 et 1290, C. N.).

« Bien qu'exîstaiite quant à présent, la créabce dotale n'a rien de définitif, rifeh d'irrévocable, puisqu'il peut survenir lifa événement qui entraînera son extinction, tel sera lé cas où, après avoir accepté sa succession, les héritiers de la femme accepteront également la succession de son mari. Alors, en effet, une confusion aura lieu qui, aux terhies de l^ar-

ticle 1300 du Code Napoléon, éteindra à la fois la créance et la dette.

« Or, si les créances de la femme sont ainsi subordonnées aux événements de l'avenir comment nier leur éventualité? »

Ainsi, traduisoDS : Les créances et reprises de la femme sont éventuelles ou incertaines, puisqu'elles peuventcesser d'exister par les compensations, confusions et autres causes d'extinction auxquelles elles sont sujettes! elles sont caiidtttonnellesy puisqu'elles sont périssables ou susceptibles d^exltnotionl

Certes, il y a lieu de s'étonner qu'un aussi audacieux paradoxe ait pu trouver des tribunaux pour l'appliquer, et de trèsbons esprits pour le défendre. Par quelle inexplicable confusion ont-ils été amenés à penser que les causes d'eactinction auxquelles sont soumis les droits de la femme les affectent dans leur emstence même P Comment n'ont-ils point compris que les créances les plus ordinaires sont elles-mêmes soumises à des compensations ou à des confusions éven tuelles qui les peuvent éteindre, et qu'aiusi, à suivre leur raisonnement, toutes les créances seraient éventuelles on conditionnelles? Que l'on considère alors à quelles ridicules applications on serait conduit !

Primus, nous le supposons, a contre ^ecundiaime créance née d'un contrat de prêt.

Cette créance, dira-t-on, est éventuelle ou conditionnelle, puisqu'il peut survenir une compensation ou une confusion qui réteindra.

Si Primus la vend à Tertius^ il la transmettra telle qu'elle existe en sa personne.

Donc le cessionnaire devra subir toutes les causes d'extinction qui, dans l'avenir, pourront atteindre» du chef du cédant, la créance qu'il tient de lui. Donc la cession^ bien que dûment notifiée, sera sans objet, si l'héritier du cédant,après avoir accepté purement et simplement sa succession, devient et se porte héritier pur et simple du débiteur cédé.

Donc, encore, elle n'aura aucun effet utile, si le débiteur cédé devient le créancier du cédant- ' i Dans le premier cas, en effet, la créance cédée sera éteinte

EN MATlfaBB HYPOTHÉCAIRE. 557

par confusion ; dans le second, elle le sera par compensation. Or^ le cessionnaire ne peut réclamer que ce que le cédant pourrait réclamer lui-même.

Quoi de plus absurde ? Quoi de plus évidemment inadmissible ? Que le lecteur se reporte aux dispositions du Code Napoléon (V. les art. iU% 1395 et 1298), et il demeurera convaincu que dès l'instant que la cession est parfaite, la créance cédée réside désormais en la personne du cessionnaire, et qu'ainsi elle n'est plus périssable du chef du cédant (l).

Or ce qui est vrai du transport proprement dit l'est également de la subrogation dont nous traitons; car si elle ne transfère point, comme la vraie cession, la propriété même de la créance qu'elle a pour objet, elle crée sur elle, au profit du subrogé, un droit qui, par sa nature, résiste aux événements qui se réalisent du chef du subrogeant.

En un mot, les compensations, les confusions, les remises de dette ou plus généralement les événements qui éteignent une créance, n'ont jamais lieu que sous la réserve des droits des tiers (art. 1298, C. N.).

Tels sont les principes. La jurisprudence y reviendra (S).

912. Les parties demeurent, bien entendu, maltresses d'attacher à leur convention un caractère aléatoire^ ou, en autres termes, de la subordonner, dans son existence même, aux éventualités de Tavenir. Ainsi, lorsque sans désigner spécialement aucun droit, l'acte de cession porte que le cessionnaire est subrogé aux droits, actions et reprises dont la femme sera nantie au jour de la dissolution du mariage ou de la communauté, il est clair qu'en ce cas la subrogation sera purement éventuelle, et qu'ainsi elle n'aura aucune utilité si, au jour de la dissolution de la conununauté, la subrogeante n'a aucun droit à exercer contre son mari.

Toutefois la condition des parties devra se régler eu ^ard

(1) y. dan» notre Exam. crt'l., n* 318, la démonstration de ce point de droit ; — dans le même sens, la savante dissertation de M. le professeur Bodin [Rwuê pratique, t. T, p. 145).

(2) Y. M. DeviUeneave, 49, 1, 465et 2, 449. — M. Bertanld, loc. cit., nos 70 et 71. — M. Demolombe, 9ucc9$,, t. m, p. 401. — Notre prévision était jnste : la jorispradenoe vient de revenir anz principes que nous venons d'exposer (Cass., 17 janvier 1861, eh. req.).

Sitè DE LA TRAVaCRIPTIOV

à rétal des choses au moment où la communtuié aum pris fin. Si donc, à cette date, des droits existent au proflt de la femme, le subrogé acquerra sur eux ua droit qu'aucun événement, se réalisant du chef de la subrogeante ou de ses héritiers^ ne pourra affecter ou éteindre.

913« La subrogation peut être limitée sous le rapport:!'' des droits qu'elle affecte; ^ du chiffre de la créance à la sAreté de laquelle elle les engage ; 3^ des biens sur lesquels le subrogé pourra les faire valoir.

i"* La femme peut céder déterminément ou nommément Vttne de ses créances, par exemple, sa créance dotale ou telle autre créance née pendant le mariage.

Point de difficulté, si elle a cédé sa créance dotale : il est évident qu'en ce cas, son subrogé passe avant elle, puisque l'hypothèque à laqu'elle elle l'a subrogé prime les hypo* thèques attachées aux créances dont elle a conservé la pleine et entière propriété.

dl4. Dans Thypothèse inverse, c'est-à-dire, lorsqu'eUe acédé l'une de ses créances nées pendant le mariage et conservé intacte sa créance dotale, le résultat sera le même suivant la théorie que nous avons exposée ci-dessus, aux n"" 896 à 900. L'obligation solidaire par laquelle elle a garanti le paiement de la dette de son mari implique, de sa part et dans rintérét particulier de son subrogé, une reuonciation aux hypothèques dont elle reste armée envers et contre tous autres intéressés, pour \à rareté des créances qu'elle a conservées libres.

915. Que si elle les cède à un second subrogé» celui-oi tes acquérant sous la condition passive qui les tient dansunrang inférieur, le premier subrogé l'emportera sur lui, de mêmi qu'il l'emporterait sur ta subrogeante,si le conflit s'eagageaît entre elle et lui (V., oi-dessua. les n""* 897 et 900).

916. Mais que décider si, modifiant notre espèce, nous en écartons VobJligation solidaire d,e ^ subroj^eante ? Si elle a affecté, à la sûreté du créancier de son mari, Tune de ses créances nées pendant le mariage et conservé libre de toute affectation sa créance dotale, l'emportera-trelle, en ce cas, sur son subrogé? Nous croyons l'affirmative bien fondée.

En donnant en gage la créance qu'elle a, pendant le mariage, acquise contre son mari, la femme n'a point renoncé

Googk

EN HATliRB HYPOXHÉCUIKE. 6S8

au droit de faire yaloir la créance dotale qu'elle s'^t implicite* ment réservée ; car Tacte qu'elle a passé ne lia point constituée garante de l'efficacité de la créance engagée. Elle Ta affectée telle qu'elle l'avait, avec la qualité pasâye qui la tieut dans un rang inférieur.

8a créance dotale est, par conséquent^ reetée intacte.

Si elle ne l'a pas engagée, taudis qu'elle a nommément et déterminément affecté l'une de ses reprises nées pendant le mariage, ce n'est certes point sans intention : elle a voulu, tout ripdique, conserver sa créance dotale dans un intérêt de crédit, afin de pouvoir la céder à un tiers ou la donner en gage à un autre créancier. Ce serait méconnaitre cette intention et partant violer la lai du contrat auquel elle a souscrit, qu'en étendre l'effet jusque sur la créance dont elle a entendu conserver la pleinfi et entière disposition (Y., par analogie, ce qui a été dit sous le n° 895).

917. Il se peut qu'au lieu d'engager pour le tout l'une de ses créances elle ne l'affecte que jusqu'à concurrence d*une fraction déterminée. La distinction qui nous a dirigé dans les hypothèses précédentes recevra ici encore son application: Si la femme a, par un engagement personnel, garanti le paier ment de la dette de son mari, la fraction de créance restée libre en sa personne sera primée par la fraction engagée. Dans le cas contraire , les deux fractions concourront.

Que si le conflit s'engage entre deux subrogés auxquels ont été successivement engagées des fractions distinctes de la mém^ créance, le premier l'emportera sur le second ou ils viendront en concours suivant la m^me distinction (Y., cidessus, les n^"* 900 et 901).

918. La cession de la créance dotale ne comprend, en prior cipe, que la créance née dès le jour même de la célébration du mariage. Nous n'ignorons point que le mot dol, pris dans un sens juridique très-large, embrasse non-seulement ce que la femme apporte à son mari dia ouptiorum, mais encore les biens qu'elle acquiert pendant le mariage par successiott» donation ou legs (art. 1^40); mais selon la langue vulgaire et les habitudes notariales, U n'a trait, en général, qu'à l'apr port actuel. Les lois ell&s-mêmes l'emploient quelquefois dauf ce seus spécial et restreint (art. 313Si,— 2^). Dès lors quoi de plus naturel que da supposer que les parties l'ont pris dans

le sens que la pratique y attache plutôt que dans un sens juridique mal déûni, et que le plus habituellement elles ignorent?

11 est toutefois bien entendu que si les termes de l'acte subrogatoire ou les circonstances qui s'y rapportent impliquent une intention contraire, il aura alors le caractère et les effets absolus que les parties auront consenti à y attacher.

919. La cession par laquelle la femme engage seê créances ne comprend, en principe, que les créances existantes au moment de la subrogation ; sauf encore à décider autrement, si les termes de Tacte dans lequel les parties ont déposé leur intention, ou les circonstances qui y ont donné lieu, lui impriment un caractère et des effets absolus.

920. S*La subrogation peut être appliquée autotal, ou à une fl*action déterminée de la créance du subrogé. Ainsi, un créancier auquel 20,000 francs sont dus, peut stipuler de la femme de son débiteur, le droit de prendre 10,000 francs sur les reprises qu'elle aura à exercer sur les biens de son mari. Dans ce cas, la femme affecte aux 40,000 ft*ancs quelle garantit, non point ses reprises, dans la limite de la firaction de créance pour laquelle la subrogation a lieu, mais la totalité de ses reprises. La limitation porte, non sur la chose donnée en nantissement, mais sur la chose garantie.

'^ Enfln la femme peut céder ses droits et reprises sur la généralité des biens présents et à venir de son mari, ou sur un tel bien, limitativement déterminé.

En principe, et sauf toujours les circonstances propres à témoigner du contraire, la subrogation aux droits et reprises de la femme, sans aucune limitation expresse, embrasse, sans distinction, l'universalité des biens du mari. Ainsi, quand la femme cède expressément ses droits à un créancier hypothécaire, ce créancier peut venir comme subrogé non-seulement sur le prix de l'immeuble conventionnellement hypothéqué à sa sûreté, mais encore sur les autres biens de son débiteur.

Lorsque, en présence d'une subrogation limitée à certains biens, un ordre s'ouvre sur le prix d'un immeuble qu'elle n'embrasse point, la femme peut s'y présenter, et y réclamer la coUocation que la date de son hypothèque lui assigne, mais en donnant caution de rapporter, aux créanciers qu'elle

EN MATrintE HYPOTHÉCAIRE. 561

prime les sommes que son subrogé pourra ultérieurement obtenir sur le prix des biens compris dans la subrogation. a La subrogation, dit très-bien M. Bertauld, n'est en effet qu'un transport éventuel, subordonné au besoin du subrogé, et le subrogé pourra ne pas exercer cette garantie. Les créanciers hypothécaires^ les tiers acquéreurs n'ont pas le droit de supposer comme accompli un fait qui, peut-être, ne s'accomplira pas, à savoir la coUocation du subrogé sur un autre immeuble (4).»

95^1. De même que le gagiste ordinaire, le subrogé acquiert sur la créance affectée à sa sûreté un droit réel ou, en autres termes, un privilège (V., ci-dessus, les n** 906 et 909); il l'emporte donc sur les créanciers ordinaires de la subrogeante. Mais que décider au cas où il est aux prises avec des créanciers nantis d'un privilège général ? Passe-t-il avant eux, ou ont-ils le pas sur lui? La question à résoudre n'est autre que celle quMmplique le célèbre conflit des privilèges généraux de l'article 2101 avec les privilèges spéciaux de l'article 2102. Nous croyons, quanc à nous, que les privilèges spéciaux sont plus privilégiés que les privilèges généraux (2) : le subrogé l'emporte donc, suivant nous, sur tous les créanciers qui, du chef de la subrogeante, se présentent pour être payés sur le montant de la coUocation obtenue en vertu de la créance engagée.

922. Lorsque, usant de son droit de subrogation, le subrogé se fait attribuer, en paiement de ce qui lui est dû, la coUocation dont il vient d'être parlé, il reçoit Vargent de la subrogeante,puisque les sommes qui lui sont aUouées sont obtenues en vertu d'ime créance dont elle a conservé la propriété. Les choses doivent dès lors se passer comme si, après avoir touché les fonds pour lesquels elle a été coUoquée, eUe les avait versés aux mains de son subrogé. De là, dans son intérêt, un double effet.

£t d abord, il est incontestable qu'elle acquiert contre son mari, dont elle a acquitté la dette, un droit de recours pour la garantie duquel elle reçoit de la loi une hypothèque dont ie rang est fixé par la date de l'acte de subrogation (art. 2135, 3e aUnéa).

(l)Xoc. c«.,aw 71 et 86.

(2) y. notre Êxam, crtiig., n^* 197 et 8iiir«

saà

De LA TRANSCB^TION

ËD S6eo0d lieu» il est oon mom» certain qu'eik esl de ftein

droit subrogée au lieu et place de sou subrogé, et qu'ainsi elle peut se prévaloir, si sou iotérêt l'exige» de Thypothèque, ou^ plas géûéralemenl, des droitSyqueb qu'ils soient^ dont il était, de sou propre ehef, investi.

Elle a doue, pour la sûreté de son recours^ deul hypothè* ques, à savoir rbypotbèque légale dont nous i^eaons de parler et l'hypothèque coûveatiODoeUe du subrogé auquel elle a succédé.

Prenons à ce sujet des faits et dès dates.

Uo créancier stipule pour sa sûreté, d'une? part, une hypothèque sur un tei immeuble de son débiteur; d'antre part, Veagagement solidaire et la cession de la créance dotale de la femme de ce dernier.

La créance dotoie affeetée à s» sûreté est née le t*' février

L'acte portant la convention dTiypothèquB, l'engagement solidaire et la subrogation dont il vient d'être parlé, a eu lieu le 1" février 186i.

Le même jour, !•" février 1861, le subrogé a pris une inscription sur l'immeuble S(^:vant d'assiette à son hypothèque conventionnelle.

D'autres créanciers se sont inscrits^ les ijqbs> dans Tentretempsdu 4" février 1860 au i*»' février 4864, les autres postérieurement à cette dernière date.

Sur le prix de l'immeuUe grevé de ces diverses inscriptions un ordre s'ouvre auquel se présentent :

l'' Le créancier au profit duquel a eu lieu la subrogation ;

â"" La femme du vendeur ou la subrogeante;

3p Les créanciers inscrits après le i" février 1860, mais avant le 1" février 1864;

4o Enfin, les créanciers inscrits postérieurement à la dernière de ces deux dates.

Le subrogé, venant au lieu et place de la subrogeante, sera payé le premier ; car la créance dotale engagée à sa sûreté prend rang à partir du !•' février 1860 et, ainsi que nous Tavoûs dit, Il a sur le mcintaut de la coilocation qu'elle obtient un droit exclusif, qui le fait passer du patrimoine de la subrogeante dans le sien propre.

La créance dotale ayant été colloquée, il n'en sera phis

EN HtAttkÉs HtMrrtfcÀiiiE. S63

question désormais : an ne colloque point deuï fois W ttêm^è créance.

Quant à h subrogeante, elle primera leâ créanciers itoSèWti postérieurement au !•' février 1861, tandis qu'elle sera primée par ceux dont Fruscriptron aura été effectuée antérieurement à cette date : les deux hypothèques dont elte est investie; l'hypothèque conventionnelle qu'elle tient de son suf»rogé et rhypothèque qu'acné tient de la loi, nepi'ennènt, en effet, raiîil^ qtfà compter du 1er février 1*61, date de Ttascription de h première hypothèque et de la naissanEce de te seèonde.

S826i>. a le subrogé absorbe, en cette qualité, le prix sur lequel Tordi^e est ouvert, la subrogeante potarraf, potir Sô* recours, agir sur les autres immeubles dé son itoarî.

Elle n'aura, en ce caé, qu'une hypothéqué à itiVoqùèr, celle qu'elle tient de la loi, et à la date seulement de l'acte par lequel elle a répoûdlu pour son niari. Elle ne potaVra, en 'elïtet> arguer ni de sa créance dotaîè, puisqu'elle en a reçu le paiement par Tintermédiaire de son ayant-cause, le lïtibrogé (^., ci-dessus, le n« 9afe) («), ni Fhypothèque cotfventiônnfelîe dé ce dernier, Ca(r elle portait spécialement sur t!iti imtweuble qfu'éllï* a cessé de grever.

9î^. D'après ce qui vient d'être dit,' il est aise Aé voîr (ijftfàti cas où les èngageorènts dé la femme otat en Hferf âVant Fînscription de l'hypothèque conventiônneHé dû sttbrogé ou le jour même, cette hypothèque ne lui est d'aucun' ^cours.

il en est différemment quand elte s'est mise en rapport de droit avec un créancier antérteureméM imtffit. Mus ce cas, l'hypothéqué qu'elle tient dé lui après qOr'éllfe l'a payé est de beaucoup préférable à celle qu'elle reçoit de la loi ; car tandis que la première prend rang à la date de sott inscription , Yè rang de la seconde est reculé jusqu'à la date de l'engagement d'où elle est née.

Ainsi , q\i'on sU'ppose qu'uûe créance dotale, née fe f " fé^ vrier 1860, a été engagée lé !•' février 186^ à là sûreté d'un créancier inscrit le i'*^ février 1861 : le subrogé primera, en vertu de la créance dotale affectée à sa sûreté, tous les créanciers inscrits poslérieurenîieht au l®'^ février 4860. La subrogeante qui l'a désintéressé s'armera' de l'hypothèque dont il

(1) M. Bertauld, loc, c«., û»« T3 et 74. — Conlra, Parit, 27 mai 184fl.

était investi de son propre chef, et, la faisant valoir à son profit; remportera, par ce secours, sur les créanciers inscrits pckérieurement au 1'' février 4861. Sa propre hypoihèqae, nous voulons dire celle qu'elle tient de la loi, ne lui donnerait rang, que sur les créanciers dont ^inscription n'aurait été réalisée qu'après le 1*' février 1862.

924. Lorsque la femme s'engage au proflt d'un créancier antérieurement inscrit et le subroge à ses droits, elle considère que si elle est forcée de le désintéresser, elle succédera au bénéfice de son hypothèque conventionnelle, et qu'ainsi elle l'emportera sur tous les créanciers inscrits postérieurement à l'inscription de son subrogé. Elle serait, par conséquent, déchargée de son engagement solidaire et de la cession par laquelle elle a consolidé son engagement , si la subrogation sur laquelle elle a compté devenait impossible par le fait du créancier envers lequel elle s'est liée. L'article 2037 du Code Napoléon couvre, en effet, les cautions solidaires de même que les cautions ordinaires (i).

Notre décision ne serait plus la même, si la subrogation de la cédante aux droits du cessionnaire était devenue impossible, non plus par le fait de ce dernier, mais par sa simpk négligence : la caution ne peut, suivant nous, invoquer sa décharge qu'autant que le fait imputable au créancier est un fait direct et positif (2).

Nous ajoutons que si l'engagement de la femme a précédé l'inscription de l'hypothèque personnelle au cessionnaire, elle ne peut, sous aucun prétexte, se plaindre de la perte de cette hypothèque; car comme elle n'en pouvait retirer aucun profit (V., ci-dessus, le n* 923), elle ne peut pas dire qu'elle ne s'est engagée qu'en contemplation du secours que ce droit pourrait lui apporter*

925. Si les biens grevés de l'hypothèque attachée aux créances engagées passent aux mains d'un tiers acquéreur, il ne prescrira point contre le subrogé tant que la prescrip-

(1) y. notre Traité du tuhrog, p^rton», p. 614 et niiv. «- Daoi le m«BM ■ens, Merlin, Quai, de droii, v© Solidariti, § 5 ; Tonllier, t. m, n* 172.

(2) y. notre f^ité dct mibrog, perton., p. 518 et iniv. — Notre distincte eet généralement rejetée (y. M. GautMer, Du tuWog,^ n«» 628 et toît. et lee «ntorités citées par loi dans le même sens).

Googk

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tioa sera suspendue au profit de la subrogeante. Que gagnerait-il^ en effet, à se dire libéré envers l'un^ alors qu'il resterait lié envers l'autre? Le subrogé qu'il écarterait reviendrait contre lui du chef de la subrogeante , dont le droit serait resté subsistant. Or, point d'intérêt, point d'action (1).

§ 4. De la cession de V hypothèque.

926. Si la femme peut oéder bob hypothèque saut rien aliéner de sa créance. ■•— L'affirmative est généralement admise.

927. Suivant nous, la cession de V hypothèque n'est que la cession limitée de la créanoe elle-même.

928. Des différences par lesquelles la cession de Thypothèque et la cession de la créanoe hypothécaire se séparent l'une de Tautre.