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93D. Comment les choses doivent se passer au regard du oessionnaire de l'hypothèque au cas où les biens meubles du maii sont, sur la poursuite de qudlqu un de ses créanciers, saisis avant les immeubles.

931. Qut'd, dans ce cas, si le oessionnaire de la femme n'a que le mari pour obligé personnel?

932. EIn somme, la cession de l'hypothèque et la cession de la créance hypothécaire ne se séparent guère que par des différences purement doctri* naies.

926. Personne n'ignore les interminables controverses auxquelles a donné lieu, sous l'empire du Code Napoléon, la question de savoir si l'hypothèque peut ôtre cédée indépendamment de la créance. La loi nouvelle, nous en avons fait l'aveu, a mis fin à ces débats (V., ci-dessus^ le n"" 887). Sauf M. Benech, tous les auteurs en sont tombés d*accord avec nous. C'est donc aujourd'hui un principe acquis : la femme peut céder son hypothèque principalement, c'est-*àdire indépendamment de la créance à laquelle elle est jointe.

Mais en y réfléchissant mieux^ il nous semble aujourd'hui

(1) M. Bertauld, toc. cit., n» 113.

666 DB LA TBAlUSCRimOM

que bien qu'elle soit légalement autorisée, cette cession «g|, eu fait, sinoQ absolument^ au moins en partie^ réellemeot irréalisable.

Lors, ditron, que la femme cède son hypothèque principar lement^ elle la détache de sa propre créance pour la rattadier au droit de son cessionnaire. Ainsi, dans ce système^ l'hypothèque cédée cesserait d'accéder à la créance de la subrogeante pour devenir Taccessoire de la créance du subrogé.

Cette séparation nous parait impossible.

Nous sommes d'autant plus porté à penser que Timpossibilité qui nous frappe est réelle, que ceux qui la nient TafTirment implicitement par leurs hésitations^ ou, mieux encore^ par les explications contradictoires dans lesquelles ils laissent, quoi qu'ils fassent, leur pensée confuse et vraiment inintelligible. Consultons notamment M. Pont. Que nous dit-il tout d'abord? « Que l'hypothèque cédée se détache de la créance, gui ainsi devient simplement cliirqgrafhaire Jrhypoihicajre qu'elle était, et Y^ ^'adjpin4re ^ uoe aufre créance qui^ au contraire, cesse d'être chirographaire (1) pour deyenir hypothécaire (2). 9

Voilà donc qui est bien entendu, un double effétaliaii: 1" L'hypothèque se sépare de la créance du cédant: la erétnee dont elle est détachée devient chirographaire.

â® L'hypothèque détachée de la créance du cédant passe à la créance du cessionnaire : la créance à laquelle elle est désormais jointe devient hypothécaire.

Si ce double résultat a réellement lieu^ on en devra conclure que l'hypothèque cédée s'éteint non point par l'extinction de la créance du cédant^ mais par Textinotion de la créance du cessionnaire.

Or, que nous enseigne notre auteur^ Lors, dit-il^ que b créance du cédant s'éteint, Thypothèque cédée s'éteint «<m^ au regard du cessionnaire; car, ajoute-t-il, la cession mettant le cessionnaire au lieu et place du cédant pour l'exercice de l'hypothèque cédée, il s'ensuit que cette hypothèque cédée

(1) M. Pont suppose la cession faite au profit d'tin oréanoier purement ohirographaîre.

(2) Prtv. et hyp,^ n»* 334 et 450. Dans le même sens, M. Troploog. TranM,^ n"" 324 et 326 5 MM, Rivière et Hugupt, QiMtl., n<> 383.

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EN mateoib «htfotwîoaire. 567

ne eesse pM^ même aux maîns du cessionnaiFf", de re$ttr f accessoire de la créance du cédant (1 ).

Que M. Pont rapproche ses idéesy quMl les compare et les eoQCilie, s'il se peut. Si l'hypothèque cédée est détachée de ia créance du cédant, comment peut-elle en itre encore (accès-soiref Si elle continue d'y adhérer, par quel privilège d'ubif uité va-t-elle s'adj^ndre au droit du cessionnaire? Si sa cession la rattache et la joint au droit du cessionnaire , de par quelle logique s'éteint^elle comme et avec la créance du cédant? Nous n'insistons pas^ la contradiction est nfianifestel

927. A notre avis, on n'échappera point à cette insupportable logomachie, tant qu*on persistera à dire que la femme peut céder son hypothèque^ sans rien aliéner de sa créance.

Cette donnée n'est point bonne. Quiconque voudra aller au fond des choses, et ne point se perdre dans d'impossibles* abstractions^ devra reconnaître avec nous que la cession de V hypothèque emporte, dans une certaine mesure^ la cession de la créance même à laquelle elle est attachée. Consultons les faits, ils ne nous tromperont pas.

Supposons que le cessionnaire soit forcé d'user de la ces* sion^ et que^ par son secours> il obtienne le paiement de sa créance : point n'est besoin de démontrer que sa créance est éteinte; l'hypothèque qui lui a été cédée l'est également, puisque c'est par elle et en l'exerçant qu'il a été payé. Mais que décider de la créance du cédant? Suivant M. Pont , elle continuerait d'exister^ mais, bien entendu, k Tétat de créance chirographaire. Ainsi y la femme qui , dans l'espèce y Joue le rôle de cédant, ne serait payée sur le prix à provenir de la vente des biens immobiliers de son mari, qu'après l'acquittement des charges hypothécaires et concurremment avec les autres créanciers (3 % Notre avis est tout autre. Suivant nous, les fonds qui ont servi à désintéresser le cessionnaire, sont ceux dont la femme , du chef de laquelle il les a touchés y était elle-même créancière. Les choses doivent^ dès lors, être envisagées ainsi qu'elles le seraient si ^ après avoir touché ellemême le montant de sa collocation, la subrogeante l'avait versé aux mains de son subrogé (V., ci-dessus, le n** 9â2).

(l)Loc. cit., n»» 334, 479 .et 483.

(2) Priv. et hyp, , n» 4SO.

568 DE LA TRANSCBIPnON

Les deux créances en cause sont, par conséquent, Tune et l'autre éteintes: la créance de la femme directement ^ par Tacquisition du dividende qu'elle a touché par Tintermédiaire de son ayant*cause; celle du subrogé par rattribution en sous-ordre des fonds que lui a cédés en paiement la sutbrogeante. De là, pour cette dernière^ un recours contre son mari, qu'elle a libéré de ses propres deniers, et, pour la garantie de ce recours, une hypothèque dont le rang est fixé par la date de la cession , conformément au n* 2^ 3* alinéa, de Tarticle 2135 du Code Napoléon.

On Voit donc qu'en somme céden son hypothèque à un

autre créancier, c'est lui céder la portion utile de sa créance,

puisque c'est lui concéder le droit d'acquérir, en paiement de

sa propre créance, le montant de la coUocation qui sera plus

' tard obtenue en vertu de l'hypothèque du cédant.

Nous sommes ainsi amené à reconnaître que la cession de l'hypothèque n'esta à vrai dire, que la cession limitée de la créance hypothécaire.

928. Limitée^ disons-nous; car si la cesiiondê Vhypoihtqut et la cession de la créance hypothécaire sont, au fond^ deux espèces d'un même genre, elles diffèrent l'une de l'autre par leur étendue. •

Lors, en effet, que la créance hypothécaire a été cédée à titre de garantie à un autre créancierj^elle est, dans toutes ses parties et quant à toutes ses prérogatives, affectée à sa sûreté.

Quand^ au contraire, la cession a simplement l'hypothèque pour objet, ce qui est engagé^ ce sur quoi porte le droit du gagiste, c'est rkypothèque et le droit personnel en tant qu'il est nécessaire à l'exercice de l'action hypothécaire^ c'est-àdire la créance et l'un de ses accessoires seulement.

929. De là des conséquences pratiques fort importantes (i). Ainsi, dans la première hypothèse, la cédante ne peut

abandonner aucune des garanties de sa créance , ni l'hypothèque qui y est attachée, ni ses accessoires d'une autre nature. Dans la seconde, au contraire, toutes les prérogatives de sa créance^ sauf l'hypothèque engagée, demeurent libres dans son domaine et à son entière disposition : elle peut y renoncer, sans que son cessionnaire puisse s'en plaindre.

(1) V. notre Traité dts auJbTO^aiwnt pirsofmeliiêf p. 596.

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EN MATIXRB HYPOTHBCAIRE. 569

Ge n'est pas tout. Supposons que le cessionnaire n'ait pour obligé personnel que la femme aux droits de laquelle il est subrogé : ses rapports avec le mari de la subrogeante seront tout différents, suivant qu'elle lui aura cédé sa créance ou simplement son hypothèque. Au premier cas, il pourra, s'armant de la créance cédée, saisir non-seulementles biens immobiliers du mari, mais encore ses biens mobiliers, et^ sur le prix en provenant^ se faire payer en concours avec ses autres créanciers. Dans le second^ il ne pourra saisir que les immeubles^ puisque le droit qui lui a été cédé est concentré sur eux.

930. Ces principes admis, examinons la question suivante : si les biens meubles du mari sont^ sur la poursuite de quelqu'un de ses créanciers^ saisis avant ses immeubles, comment les choses vont-elles se passer au regard du cessionnaire de l'hypothèque? Supposons tout d'abord que le cessionnaire n'a pour obligé personnel que la femme à l'hypothèque de laquelle il a été subrogé : les fonds qui seront attribués à la subrogeante^ devront-ils être attribués en sous-ordre, par préférence^ à ceux de ses créanciers qui ont un privilège général sur ses biens et^ à leur défaut, au marc le franc, à ses créanciers, y compris le cessionnaire ?

L'affirmative parait fondée. La cession ayant été limitée à Yhypoihèque de la cédante, le cessionnaire, dira-t-on^ n'a, m celle qualilif aucun droit réel particulier sur les biens dont la vente a produit les fonds à distribuer. A quel titre dès lors lui seraient-ils attribués par préférence aux autres créanciers de sa débitrice ?

Telle ne serait point pourtant notre décision. Si le saisi ou quelqu'un de ses créanciers hypothécaires le réclame, le dividende attribué à la subrogeante devrait être, suivant nous, attribué en sous- ordre à son cessionnaire. Autrement, qu'arriverait-il? Le cessionnaire n'étant payé qu'en partie, l'hypothèque sur laquelle il a un droit réel ne serait éteinte que jusqu'à concurrence du sous-dividende qui lui serait attribué. Or, le mari a un intérêt légitime à ce qu'elle soit éteinte pour le tout. Il peut donc exiger que le dividende attribué à sa femme sur les fonds provenant de la vente de son mobilier soit en totalité employé à désintéresser son cessionnaire. S'il n'avait ce droit, son intérêt serait blessé

&70 DE LA fKANSOMPTiDN

par la cession qu'a consentie sa femme, puisqu^l lui ÊMidnâU pour éteindre compléCément l'hypothèque, compléter le paiement des sommes dont le cessionnaire resterait créancier.

On ne peut rejeter ce système qu'à la condition d'admetr tre, ce qui serait tout à fait contraire aux principes d'après lesquels le nantissement sa gouverne, que ledroit duceasionnaire sur l'hypothèque cédée s'éteint par le paiemeai que le mari fait à sa femme, quand les fonds qui servent à la désintéresser ne proviennent point de la vente des biens hypothéqués à sa sûreté.

931. Changeons l'espèce^ supposons que le cessionnaire de la femme n'a que le mari pour obligé personnel, gi le mari le paie avec des fonds qui ne proviennent point de la vente des biens qu'affecte l'hypothèque cédée, elle continue de subsister au profit de la subrogeante. Toutefois il peut, en ledés^ intéressant, imputer le paiement sur la créance de sa femme, si, au moment où il l'effectue,, il a le droit de se libérer envers elle. Dans ce cas, l'hypothèque est éteinte; mais le cessionnaire ayant été désintéressé avec des fonds appartenant à la subrogeante, celle-ci a contre son mari un recours garanti par une hypothèque prenant rang à la date de la cession (V., ci-dessus, lesn** 922 et 927).

Si les meubles du mari sont saisis et que ses autres créanciers se présentent en conflit avec le cessionnaire, celui-ci ne pourra que concourir avec eux; car en sa qualité de cessionnaire, il n'a aucun droit particulier sur les meubles d'où provient l'argent à distribuer.

Quant au dividende qui sera attribué à la subrogeante, il pourra, conformément à ce que nous avons dit sous le n" 930, se le faire attribuer en sous-ordre et par préférence aux créanciers qui y prétendront droit du chef de leur débitrice.

932. Ainsi et en résumé, la cession de l'hypothèque et h cession de la créance hypothécaire ne se séparent guère que par des différences purement doctrinales. En fait et dans la plupart des cas, leurs résultats sont identiques.

EN MATIXRE HYPOTUiCAlRE. STl

§ 5. De la cession (t antériorité et de la promme i'ab^te^^timk*

SOMMAIRE

^?3. Suivit M. Bw9fik, 1^ tna^w fta^téaàfmiÈé H9i|H l'alto par lequel

^kéçair^ M n§ poitU ^'m pré^çUoir «i| à v^< de lui^ w^is 9|i coDAerv^t touB le^ avaotageç de son r^qg vis à \\^ de touA patres créanciers* >> -r Cett^ déûnitioo est fautive en plusieurs points.

• 934. M. Beuech a raison, lorsqu'il afïïrme que la cession d'antériorité est un acte purement relatifs dont les effets se concentrent entre la cédante et le cessionnaire.

935. Mais nous cessons de le stii^e quand il la féduit au proportions

936. Différences pratiques par lesquelles ces deux traita i^ siépMVOt*

937. Il n'est point ex%o% de dire avep 1^. Beuech que la femme q^i fait une cession d'antériorité conserve inloçtt l'hypothèque dont elle est investie.

93B. La simple promesse d'abstention elle-même ne laisse pas intacte en la personne de la femme l'hypothèque qu'elle s'engage à ne point faire valoir,

939. Suivant la plupart des auteurs, la cession d'antériorité et la cessiAQ ^'hypotl^èqqe sa ^pareraisi^t l'une c(c Vautra par mq 4>fftopces caractéristiques. — Nous n'admettons aucune 4? pes d^ffé^enoss.