Mais que décider dans les hypothèses suivantes
Une hypothèque légale. Inscrite au nom de la femme en la penoime de laquelle elle réside^ a été cédée à un tiers ;
PoâtérieuremenI à cette cession, mais avant fn'sUa ait été paftiô en iMrgi de l'mcripiion ds Vhupothèquê nédits la su«brogeante a disposé de son droit au profit d'un tiers acquéraur ; ~ la mention de subrogation poutrelle être utUement ««MMoplie contre cet ac<^érour?
604 DB LA TRANflCRIPnON
Autre cas* La femme d'on vendeur renonce à son hypothèque légale au profit de Tacquéreur ;
L'hypothèque à laquelle elle rettonee était, à la date même de la vente, inscrite eu son nom ;
Postérieurement à la renonciation qu'elle en a faite^eUe la cède à un tiers : son cessionnaire peut-il accomidir utilement les formalités prescrites par l'article 9 et, ces formalités remplies^ opposer son titre au bénéficiaire de la renonciation?
C'est demander, dans Tun et Tautre cas, si les renonciations que stipulent les acquéreurs des biens grevés de l'hypothèque qu'abandonne la renonçante, sont ou non subonlonuées, quant à leur effet au regard des Mecs, au principe de publicité que la loi a organisé dans son article 9. Ce pomt de droit sera plus tard l'objet d'un examen approfondi (V., ci-des60i]S> les n*" 1105 et suiv.). Nous montrerons que^ sauf les cas fort rares où la renonciation que stipule un tiers acquéreur est iran$mi$sive de l'hypothèque qu'dle a pour objet, aucune condition depubUcité ne la régit, et qu'ainsi elle est opposable aux tiers dès que l'acte qui la constate a acquis date certaine.
971. Il semble, d'après cela, qu'il n'a aucun intérêt à remplir les formalités de la purge, lorsque l'hypothèque dont il a stipulé l'extinction n'était pas inscrite, au moment de son traité, ou, dans le cas contraire, quand rinscription qui la révélait ne contenait, à la même date, aucune mention de subrogation.
Et, en effet, dira-t'^on, que gagnera-V-il à éteindre une hypothèque qui a* cessé d'exister? La chose est même impossible, puisque la purge suppose l'existence de Iliypotbéque qu'elle a pour objet.
Nous ne lui conseillerons point pourtant de rester inaetif ; son inaction serait fort imprudente, et voici pourquoi, c D n'a, dit-on, aucun intérêt à purger une hypothèque éteinte ; la chose est même impossible. » Sans doute, s'il était certain que l'hypothèque est éteinte; mais est-il bien sâr qu'elle k soit Y ne se peutril point qu'antérieurement au 1*^ janvier 1836, la femme ait cédé son hypothèque a un tiersT Or, qui ne sait que les subrogations antérieures à cette date sont, bien qu'occttltei, opposables, non-seulement auxayantr-causede la femme dont le titre a précédé l'^[K)que où la toi nouvelle
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BN UJLTàSBB HTPOTHÀ^AttB. 605
est devenue obligatoire^ mais à tous ses ayanUcaose quels qu'ils soient, et, par conséquent, même à ceux qui le sont, devenus après le i "Janvier 1856(V. l'explic. de l'art, i t)? Dans cette hypothèse, la renonciation obtenue par un tiers acquéreur est un acte purement illusoire : la femme qui Ta consentie n'a pas pu, en effet, éteindre un droit qu'elle n'avait plus et en dépouiller lescessionnaires. L'hypothèque continue donc de subsister au profit de ces derniers et dans la limite de leur droit. De là pour l'acquéreur l'obligation, s'il tient à se mettre à couvert contre toute éventualité fâcheuse, d'user du secours que la purge lui fournit.
97S. Mais comment purgera-t-il? Si lliypothèque dont il s'agit a été inscrite, il devra procéder comme si elle résidait intacte et libre en la personne de la renonçante; c'est donc :i son domicile qu'il devra faire les notifications prescrites par les articles 3183 et 2484: En laissant son nom dans Tios* cription et le domicile qu'elle y a élu, les cessionnaires l'ont implicitement autorisée à recevoir pour eux toutes les notifications usitées en matière dé purge (1).
Que si l'hypothèque à laquelle elle a renoncé n'était pas inscrite, l'acquéreur devra alors remplir les formalités prescrites par l'article 2194 ; car les cessionnaires ayant tenu secrète la subrogation qu'ils tiennent d'elle, ils l'ont par là même constituée leur mandataire pour les représenter quant aux procédures de la purge que les tiers ont toujours le droit de faire.
Dans tous les cas et à supposer qu'on répugn&t à se ranger à cette donnée d'un mandat tacite, l'acquéreur pourrait toujours procéder conformément à l'avis du conseil d'État du 1" juin 1807.
973. Cette nécessité de purger n'existe, bien entendu, qu'autant que la renonciation émane d'une femme dont le mariage est antérieur au 1" janvier 1856. Si^ en effet, elle émane d'une fenune qui ne s'est mariée qu'après cette époque, l'acquéreur qui l'a obtenue et qui a fait transcrire son titre, n'a absolument rien à craindre, ni pour l'avenir, puis* xpie la renonçante ne peut plus céder à personne une hypo-
(1) y.notre Traité âe$ ivbrog, ftnon.t p. 121. — Couf., M. BerUnld, loc, ciL , n»* 82 et suiv;
608 DB L4 nAMtOUFTIOV
ibèque qu'aile n'a plus, aiéaid au regard des tiers, ni dam le passé, puisque les subrogaiiofis qu'elle a pu consentir, mais qui Quêtaient pas publiques au jour où. il a fait transcrira son titre» se trouieut de plein droit purgées par le seul etTet de la transcriptian (Y., ci-dessus^ le n"" 960).
914* D'autres hypothèses pourront se présenter. Ainsi^nous pcHirrons supposer Tacquéreur, bénéfidahre de la renonoiatioD, aux prises avec un subrogé dont le titre aura reçu, à temps, la publicité prescrite par notre article 9. Bien qu'éteinte au regard de la renonçante^ l'hypothèque qu'elle aura abandonnée sera réputée eiister encore au profit du subrogé et dans la limite de son intérêt. L'acquéreur aura, par conséquent^ intérêt à la purger. Mais comment proeédera-t-il en ce cas? lies choses devront, si nousne nous trompons, se passer comme si l'hypothèque qu'il s'agit de purger existait réelle* ment et uniquement en la personne du subrogé. Ainsi, et quand même il n'aurait, de son chef, qu'une simple créaoee chirographaire^ c'est à lui et à lui seul que devront être adre»* sées les notifications prescrites par les articles fiSa et t494. Bien plus et s'il y a lieu d'interposer une surench^e, il aura seul qualité pour ta faire.
Que si, au lieu de renoncer à son hypothèque dans l'intérêt de Tacquéreur, la subrogeante l'a conservée, les notifications à fin de purge devront être alors adressées et à son subrogé et à elle-même; à son subrogé, car l'hypothèque à purger étant affectée à sa sûreté, il est impossible de féteindre par une procédure à laquelle il resterait étranger à ta su* brogeante, puisque l'hypothèque à éteindro réside en sa personne. Chacun d'eux, par conséquent, pourra user du droit de surenchère, si son intérêt Texige (1).
975. Avant de terminer eette matière des rononeiations, un point nousroste à examiner. Nous avons vu queTacte parle^ quel une femme reac^nce à son hypothèque soit au profit d*un créancier chirographaire ou hypothécaire de son mari, soit dans l'intérêt d'un tiers acquéreur, est tantôt /ransmûf if et tantôt^ au contraire,simp}ement exiinetifiu droit qu'il a pour objet(y., ci-dessus, les n^935, 947etsuiv.).Mai3àquel8 \
|1) Conf., MM. Oilivitr et Mourlon, mr U loi cht SI mai 1858, n"» IfO et Biiiv.
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EN ICAimS UVFOTHicMitE. 6Q7
r^coQoattre le caractère qui lui est propret Nous o'a^iroBs point, à cet égard, de règles préoUea à établir, La question pofljée^étaat toute de fait^ devra être résolue d'après Tinteotion des parties (V., ci-dessuSt le n'' 948). Les juges auront dooo à consulter les termes dans lesquels la renonciation aura été faite, les circonstances qui Tauront déterminée, les rapports existant entre les parties, et tous autres indices pouvant servir à caractériser Tobjet de la convention soumise à leur» appréciation (V.,à ce sujet, le n® 343). Les clauses susceptibles d'être entendues en des sens divers seront, au re6te> extrêmement rares : dans la plupart des cas, la renonciation sera précédée ou suivie d^expressions additionnelles qui serviront à Texpliquer et à en préciser l'effet. Point de difficulté, pai* exemple^ s'il est dit que la femme renonce à son hypothèque au profit d'un tel» créancier hypothécaire ou cbirogr^phaire de son mari, et qu'«/te l'u^^^^oge; ou encore qu'elle y retwnce en sa faveur et 1$ mal en son lieu et place. Faite en ces terme&, la renonciation est évidemment transmissive. Que si, au contraire, la renonçante s'est simplement engagée à ne point se prhdlQir de son h^po{kèque à rencontre du créancier ou de Tacquéreur avec lequel elle a traité (V. , ci-dessus, 16 n^ 935), il sera^ ce nous semble, bien difdcile de voir en cette clause une vraie subrogation. A bien plus forte raison en sera-t-ilde même si, traitant avec un acquéreur, elle déclare qu'elle rei^QUoe à son hypothèque en sa faveur, a/1» de f affranchir des formalités H des frais de la purge légale.
976. Quand la renonciation sera faite sans aucune addition explicative de sa nature» des distinctions seront nécessaires.
Si dei^ créanciers hypothécaires existent entre la renonçante^ qui les prime, et le créancier bénéficiaire de sa renon* ciation, sur lequel ils ont rang, et que le montant des sommes dues aux créanciers intermédiaires soit égal ou supérieur à la valeur de l'immeuble, la renonciation devra évidemment, en ce cas, être prise dans le sens d une vraie subrogation. Si ell^ étaitsimplement<a?imc/îve de Thypothèque qu'ellea pour objet, elle n'apporterait, en effet, aucun secours au créancier qui Ta stipulée (Y., ci-dessus, les n°' 936 et 95i). Or il ne se peut pas qu'il ait voulu faire un acte inutile. Le simple bon sens répugne à une telle supposition et l'invraisemblable ne se présume point (art. 4157, C, N.).
977. De même si le bénéflciaire de la renonciatioa est un acquéreur et que Pbypothëque l^ale au sujet de laquelle il a traité grève seule Timméuble passé dans son domaine, la renonciation qu'il stipule n'aura évidemment d'autre olqet que de Texonérer des embarras et des ft^s de la purge légale, n est clair, en effet, — toute autre supposition serait absurde^ — qu'il stipule dans son intérêt^ ei, dans Tespèce, il ne gagnerait absolument rien à Tacquisition de l'hypothèque : ce qui lui importe, au contraire, c'est qu'elle soit éteinte (i).
978. En toute autre hypothèse, d'autres circonstances décideront. Le plus souvent, la renonciation sera subrogatoire. Mais prenons les faits suivants.
Paul épouse Pftma et reçoit d'elle, à titre de dot, une soomie de 20)000 fr. Le même jour, il reçoit, à titre d'emprunt, mais sans hypothèque, une seconde somme de 20,000 fr. que lui prête Sêeunda, la sœur de sa femme.
Surviennent des spéculations malheureuses qui le constituent en état d'insolvabilité. À la vérité, il n'a d'autres créan* ciers que Prima, sa femme, et Secunda, sa belle-sœur; mais il ne lui reste qu'un seul bien, un immeuble dont la valeur atteint à 'peine le chiffre de la créance dotale de sa femme* Ainsi, taudis que Prima^ si elle conserve son hypothèque, recouvrera sa dot, Secunda^ sa sœur, perdra sa créance. De là entre elles descouflits incessants, quoiqu'elles aient l'unepour l'autre une égale affection ; de là, des deux parts, un refroidissement regrettable. Afin de mettre un terme à ce fâcheux état de choses et de ramener la concorde dans sa maison Prima, se décide à un sacritice. < Revenez, écrit-elle à sa sœur, et ne dites plus que tandis que ma fortune sera sauve, la vêtre sera perdue : il ne sera plus entre nous question de mon hypothèque; j'y renonce en votre faveur. Dès demain, si vous le voulez, un acte notarié sera dressé qui contiendra ma renonciation. »
Quelqu'un dira-til que la renonciation consentie en ces circonstances est subrogatoire^ et qu'ainsi Secunda pourra tourner contre sa sœur l'hypothèque qu'elle tiendra d'elle? N'est-il pas vrai qu'au lieu de maintenir entre elles un motif
(1; Nous avons exposé cette solution dans I« Amim jntiltfve, 1. 1*', p. 1S6 et 187. — Conf., M. Pont, Prtt . tt hyp., n» 484.
BN MATlàRB HYPOTHÂCAOtB. 609
d'antagonisme et de guerre^ l'une des deux sœurs a sacriflé son droit de préférence^ afin d'établir dans leurs rapports le principe d'une parfaite igatiti?
979. II. Dts renonciations tacites. — Nous avons ici un triple problème à résoudre. Et d'abord la loi admet-elle en notre matière les renonciations tacites? A supposer qu'elle les admette, de quels faits les pouvons-nous induire? Enfin quel effet ont-elles? Sont-elles transmissives ou simplement extinc-^ tives de l'hypothèque qu'elles ont pour objet?
980. i^Les renonciations tacites sont-elles reçues en matière hypothécaire? — L'affirmative a pour elle les précédents. Les lois romaines nous apprennent^ en effet, que le consentement que le créancier donne à Taliénation du bien hypothéqué à sa sûreté, renferme une remise tacite de son droit d'hypothèque : creditor qui permittit rem venire pignus dimittit. C'est aussi ce qu'on décidait dans notre ancienne jurisprudence, c Le débiteur, dit Pothier. n'ayant pas besoin du consentement de son créancier pour aliéner ses héritages avec la charge des hypothèques, le consentement du créancier ne peut paraître requis et donné pour une autre fin que pour remettre son hypothèque (1).» Nous devons faire remarquer toutefois que les arrêts de Lamoignon sont contraires à cette doctrine, c Le créancier, y est-il dit, conserve son hypothèque sur l'héritage aliéné par son débiteur, encore qu'il ait agréé Taliénation et signé le contrat avec déclaration que Théritage était franc et quitte de toutes hypothèques, si ce n'est que par une clause expresse et spéciale il ait renoncé à son hypothèque (â). » Mais il ne parait pas que cette décision ait jamais fait autorité dans la pratique. La règle, que le créancier qui consent à l'aliénation de son gage perd son hypothèque, s*il ne la réservcj était partout dominante.
Elle n'était point, au reste, spéciale aux hypothèques ; l'usufruit la comportait également. Ainsi, le consentement donné par l'usufruitier à la vente de la chose grevée d'usufruit emportait, de sa part, une renonciation tacite à son droit (3).
(1) Du Ayp., chap. m, J 5. — V. aussi Domat, Loit civiUi, liv. m, lit. it, sect. vu, n« 12.
(2) Tit. XXTI, D$ Vêxtinct. de l'hyp., t. Vr^ p. 159.
(3) L. 4, I 12, D., De doli moH excep.
610 PB 1.4 TitANscairTiw
A ne considérer donc querautorité derbistoire» aucun doute n'est possible ; la loi n'exclut poiut les renonciations tacites.
Mais à cetteaulorité nepeut^n point oppo;<er celle du Code! C'est ravis de M. Duranton. L'usufruitieri dit-il. qui consent à 1 aliénation de la chose sur laquelle son droit est établi, le conserve néanmoins, bU n'a formellement déclaré y renoncer; Tarticle 621 est positif à cet égard. C'est donc un point sur lequel les idées romaines ont été abandonnées. Quant aux hypothèques, l'article 2180 laisse la question indécise, Alais lorsqu'un texte, susceptible de sensdivers^ne révèle point la pensée qui y a été déposée, quoi de plus naturel que de la chercher dans l'ensemble des dispositions de la loi? Or^ dans l'espèce, l'esprit du Code n'est poiut douteux. Partout, en eiïet, on le voit exclure les renonciations tacites, non-seulement dans l'article 631 1 que nous avons déjà cité et qui est d'autant plus frappant qu'il déroge, en ce point, aux règles reçues en droit romain^maisencoredansl'article 1338,où il est formellemeot dit que la renonciation au droit d'attaquer un acte annulable ou rescindable n'a point d'eilet si elle n'est expresse. Dès loRi où est la raison de décider autrement eu matière d'hypothèques? Serait-ce que l'usufruitier mérite plus de faveur qu'an créancier hypothécaire? Jamais personne ne l'a prétendu < il faut donc, de toute nécessité, appliquer, par analogie, à Thy* pothèque, ce que la loi dit expressément de l'usufruit, où l'econnaître que la loi a commis la plus choquante des contradio lions. Si l'analogie proposée offrait quelque danger, et qu'elle fût déraisonnable en elle-même, nous concevrions qu'on récartàt; mais c'est précisément le contraire qui a lieu. Si la loi, en effet, ne tient aucun compte des renonciations tacitesen matière d'usufruit, c'est qu'apparemment elle s'en déGe; c'est qu'à ses yeux elles n'ont point ce caractère de certitude qu'offrent les renonciations expresses. Elle a pensé, sans doute, qu'en les tolérant, elle courrait le risque d'être injuste; car une renonciation déduite par voie d'induction d'un fait plusou moins concluant, n'est souvent qu'une fausse apparence. Ces inductions, par leur nature même, ont un côté équivoque qui les rend naturellement suspectes, et l'extinction d'un droit est chose trop grave pour qu'on puisse la fonder sur un peut-itrt Cette prudente abstention de la loi serait-elle donc déplacée dans la matière des hypothèques? Il semble même qu'elle y se-
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EN M4vnkn ffiroTsAMiiue. 611
ni( plus utile que partout ailleurs, tant les mrfrâet y soat fiaeUefk.N'eat-il paa vrai, eu effet, que parmi les femmesqui aeec»^ deotleur signature à leur mari, la plupart ne le foot qu'ayee une extrême légèreté, et souveu t même sans se douter des ia* ductions que leur îDterventioq peut fournir contre elles?
Lcsrenpuciaiionstaciies nesout poioid'ailleursabsolumeat nécessaires; on dh porte, eu les écartant, ayoune atteinte au crédit du mari, puisqu'on ne fuit que Iqi iovposer robligation de prévenir sa femme du sacriOce qu'il attend d'elle. Quant aui tiers qui traitent avec lui, on ne lepr refuse point le droit d'exiger que sa femme fortiOe son engagement par Textino* tion de son hypothèque; on yeut seulement qu'ils s'expU'» quent. Il faut, en un mot, qu*eu une matière aussi gravfii tout se fasse au grand jour, sans surprise possible; autrement on s*exposerait à spolier la femme sous prétexte d'expliquer son intervention.
Ajoutons enûn que, malgré les rudes atteintes qu'il porte aux prérogatives de la femme, le décret du 9 avril 4858, sur le crédit foncier, n'admet point pourtant le système des renonciations tacites (I).
En résumé,sion accepte, quant aux hypothèques, les renoû* dations tacites que la loi écarte en matièred' usufruit, on la met en contradiction avec elle«-mâme, puisque sur deux points par»* faitement semblables, on lui prête deux règles diamétralement opposées Tune à l'autre. Que si, au contraire, on généralise l'exclusion de ces renonciations, cette choquante anomalie disparaît. On protège alors la femme conformément à Te^prit général de notre droit; on entre daus la pensée du décret di| 9 avril 1852 sur le crédit foncier, et dans le^ vues de la loi nouvelle qui, en soumettant les subrogations et renoDOiations au régime de l'authenticité (V. l'art. 9.), montre sufOsamment qu'elles ne doivent être reçues qu'autant qu'elles ont été consenties à bon escient et en parfaite connaissance de cause.
Ainsi deux solutions sont en présence, l'une qui ne peut se soutenir qu'en mettant la loi en contradiction avec elle-même, l'autre qui harmonise toutes ses dispositions. Pès lors comment hésiter?
Nous hésitons pourtant; nous faisons plus e^corç, nqus
(1) V. M. BerUuld, Dt ia «ybr»». à fkgp, èégtOê â$$ fêmitm, p. lOS.
612 DB L4 TEANSCBIPTIOir
croyons fermemeût aux renonciations tacites, et cela pour deux raisons : la première, c'est que le Code n'a pas reproduit rarticie 10 de la loi de messidor an ni, qui n*admettait d'autres renonciations que les renonciations expre$ses; ia seconde, c'est qu'il est de principe qu'en matière de conventions l'accord des parties produit les effets qu'elles ont en vue, de quelque manière qu'il se produise, si d'ailleurs la loi n'a i>oint, par quelque disposition spéciale, exigé un consentement exprès. Ajoutons une dernière considération : les renoncia* lions tacites étaient admises dans notre ancien droit,soit quant à l'usufruit, soit quant aux hypothèques ; les rédacteurs du CSode ont pris soin de les exclure en matière d'usurruit ; la même exclusion ne se trouve point au titre de$ hypothéquée: or, qui dicit de uno negat de altero.
Cette différence entre l'usufruit et Thypothèqueest peu rationnelle peut-être ; mais les anomalies sont trop fréquentes dans nos luis pour qu'on puisse s'en faire une arme contre un principe de droit commun.
Y a-t-il même anomalie? A notre avis, non. Les deux cas ne sont point, en effet, semblables. La renonciation à l'usufruit constitue une véritable donation, soit au profit du nu-propriétaire, si la vente autorisée par l'usufruitier a pour objet la pleine propriiti (1), soit au profit de Tacheteur, dans le cas où
(1| L'osu&uitier qui consent à l'acte par leqnel le na-propriétahe Tend la pleine propriété^ a droit aana doate à une portion du prix, car les libéralités ne se présumant point, on ne pent pas supposer qa*il a entenda en gratifier k Tendeur ; mus bien évidemment il renonce à son droit au profit de racheteni. La U», il est vrai, déclare qn*il le conserve, s*il n'y a formêUemeni rmenci, et il semble manifeste au premier abord que les mots : nnonciation fàrmêU$ sont synonymea- dé ceux-ci : renonciation tsprtsM ; mais ce n'est qu'une apparaiM trompeuse. Par renonciation formillêf la loi entend une renonciation manifeMte d'une manière ctruâm; peu importe donc qu'elle soit exprutêon tociU. QnoiqBS ioctto, elle sera formêUêf si elle est tellement claire et évidente qu'elle eoit exclusive de toute espèoe de doute. Qu'à cet égard on me permette un rapprochement. Pothier^ après avoir dit que l'hypothèque comporte les renoncîatîoiiB tacites, et en avoir conclu que le créancier hypothécaire fait une renonciatios de oette nature lorsqu'il consent à l'aliénation du bien qui lui est hypothéqué, igonte : m Pour que le consentement que le créancier donne à Taliénation renferme une remise taeitt de son droit d'hypothèque, il faut que ee consentement aoitfwwsl » (TroUi iê l'hypoth., uf* 196). Aion, selon Pothier,
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EN MATlàRE HTPOTHiCAIBB. 613
c'est la nue-propriété qui a été vendue. Or c'est un principe élémentaire de notre droit que les Ubéralitis ne se présument jamais. La renonciation à l'hypothèque n'a point le même caractère. Elle est utile, sans doute, au débiteur, dont elle consolide ou étend le crédit; mais en déflnitive, elle ne Tenrichit point, elle ne fait rien entrer dans son patrimoine, puisqu'il reste débiteur comme devant. Ces deux renonciations sont donc séparées par une différence essentielle et radicale. Dès lors la loi a bien pu, sans manquer de logique, leur appliquer des règles différentes^ appropriées à la nature de chacune d'elles.
Quant au décret du 9 avril 1852, la seule induction qu'on en puisse tirer milite en notre faveur ; car s'il a été jugé nécessaire de n'admettre, dans les matières spéciales qu'il règle, que les renonciations expresHS, c'est qu'évidemment il a reconnu que les renonciations tacites sont reçues selon le droit commun.
981. 2"" Des faits desquels se peuvent déduire les renanda^ lions. — Attachons-nous tout d'abord au fait et au point de droit suivants : Une femme garantit solidairemmt la vente dun bien de son mari : reoonce-t-eUe par là méme> dans l'intérêt de l'acquéreur, au bénéfice de son hypothèque légale?
Quel que soit le parti que l'on prenne sur ce point, il est
et dans une espèce analogue à la nôtre, la renondation peut être form$lU, qnoiqne facile; pour Ini, la renonciation formdle est celle qui est certaine, et elle lui semble certaine quand le créancier donne son consentement à l'aUénatîon du bien sur lequel son droit est établi.
Si nous acceptons cette interprétation du mot formelle^ Vart. 621 pourra êtie sânai traduit : La vente que le nu*propriétaire fait de U chose ne transmet à Tacheteur que la nue-propriété, à moins qu* il ne soit certain et évident que l'usufruitier a renoncé à son droit. Or, nous le demandons, le doute cst-il permis dans le cas où Tuaufruilder a déclaré consentir à Taote par lequel le nu-propriétaire dispose expressément de ta pMn» propriété ? Qu'on dise qu'il aura, dans l'espèce, droit à une portion du prix, c'est justice; car, je le répète, rien ne prouve quil a entendu renoncer & son droit d'une manière complète, c'est-à-dire tant à l'égard du nu-propriétaire qu'au regard de l'acheteur; mais soutenir qu'il le conserve envers et contre tous, c'est faire du consentement qu'il a donné à Taliénation de la pWnê propriété, un ftote sans otget et, pwr oonséquent» supposer l'abiurde; c^est lui imprimer un earaotère de déloyauté et, par suite, en faire nu aete innoral.
Ueti MiMiL <}«élâ femme tuè attrait éttià àSAIM ft W ftéW- )5ir de ton hypothèque cô&tb l'aéhetèur ; êa {>^életitî6iii A cet Agard derait éo&rtée par applicatioa de là règle quem d» a^iùikmê Uhéî étiio, éumiefn afftntefin répelRt fe^rceptto. La mètnedédsioa t^ égaièHiënt applicable au cas ofl Tachetair est recfaeMié, mn plus pAt la fëUiniè elle-tnémé» thais par 86B ay«tut-6âU^^fkniwf9eM; cftt* en toitae tetnps Qu'ils ont aC<}iUd lèè dfditft dOUt elle était investie, ils dttt succédé à l'bbii^libâ de f atàftUé dbiit elle s*étAit chargée.
ess. MÀis que décider si le conflit «^engage entre Tàcheteur et les ayant-cause particuliers de la femme ? Aibsi supposons dU'elfê ait» f^dèléHeUrëthéUt à Ih vehtë, subrogé uti tiers à son droit d'hypothèi^Ué t cette Subrogation sera-t^éllè opposable à Tâtheteur? L'àfflrtUatlI^e ne sera point douteuse, à notre sens, rf ôh àdîlièt (}uè rhypothèqué de la Témme subsiste en prio^ d()e ttbhobMabt i'obifgatiôà de garantie dont l'àcbeteur peut se prévaloir contre elle, c Ma cédante, dira le Subrogé^ était rèstSë ti&titlé de s^n bypblUèqùe; M ^ësèiôh qu'elle m'en a Aite doit donC être tébùe ()our bonne. A la Vérité èi, au lieu dé ïne trabsrtietlft s6& droit, ôUè Teftl conservé pour elleiBètnè, Il sèhai't i'eôté dans ses inàins frapt)g dlmpuîssâicè, pulsau'il eût été pâHaiy^é jpiir l'effet de l*ttbligâtîbn dfegàraûtiè dôht elle bii tënlié éhveH vbUs. Mais eh ac^uér&nt ses droits je n'ai point succédé à son obligation, car les successeurs particuliers ne sont point tenus des engagements personnels ae leur auteur. Si ma poursuite vous fait préjudice, vous recourrez contre votre débitrice, dont Tobligation de garantie sera, par le fait, restée inexécutée; quaut à moi^ je ne vous dois rien) car je n'ai contréM^té envers vous, ni directemetit, ni indireeteinebt> aucun engagement; ce n'est pea moi qui stiiS Votre giirant; t
M3. MtUdfflOUd respectif tiuppbsobS te cbtiflil ëbgagé entr^ ràchëléu^ et les autres crèanfciers de la fetnâié. Si l'obligation degaranliitj qu*ellea contractée nMmplique point ^abandon de son hypothèque, ils devront évidemment être admis à l'exercer de son chef. « £n garantissant, diront -ils a Tacheteur, la vente qu'a consentie son mari, elle a<;ontnicté envers vous une obligation degaratitie dont elle est tenue «ur tous eet biens; fjuant à «ou hypothèque, elle est restée daus sou patri» moine, puis^u'Mle s'y a pas r^nonM ; elle y est rente* hMei«
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ôt èfttièffe, pti1s(lu'elle ne l'a pas affectée téellemeût au paicthètit de toÀ obligation : or, si elle Ta conservée pleine et entière, Il est clair qu'elle est demeurée dans notre gage dans toute sa plénitude. Nous ne faisons donc, en Wnvoquant, qu'exercer le droit de gage que nous avons cobserf é sur elle. C'est vainement que vous nous opposez la garantie dont noire débitrice est tenue envers vous; car les obligations purement personnelles que contra^îte un débiteur ne peuvent avoir pour effetd*enleveràses créanciers une portion de leur gage, puisqu'en s'obligeant personnellement^ il n^aliène lui-même aucune portion de son patrimoine. Son nouveau créancier acquiert sans doute sur ses biens un droit de gage semblable à ôeiui qu'ont déjà ses créanciers actuels, et en vertu duquel îl lui est permis de concourir avec eux au marc le franc sur le gage commun ; mais dès qu*on lui offre son dividende, il n'a plus rien à prétendre, puisqu'il n'a sur les autres créanciers aucun droit de préférence. »
Ce système, à le supposer fondé, devrait être suivi même à l'égard des créanciers dont le droit est né postérieurement à la vente que la femme a garantie, car entre créanciers chî* rographaires la priorité de temps ne constitue point une cause de préférence.- Ajoutons qu'il se peut que parmi les créanciers queltfues-uns soient nantis d*un privilège général, auquel cas Tacbeteur n'aurait pas même le droit de concourir avec eux sur le montant de la coUocation afférente à Thypothèque de leur débitrice.
On volt combien est grave l'intérêt qu*engage la question que nous avons à résoudre. L*obligation solidaire par laquelle la femme garantit la venté d'un bien affecté hypotbécairement à sa sûreté, iteinUeMe son bypotbèque, Tacbeteur n'aura rien à craindre de personne ; lalaisse-t-elle suhsisttr, elle pourra être invoquée contre lui, non point par la femme ou ses bérîtîers, mais par ses ayant-cause particuliers, c'est-à-dire soit par les cessionnaires ou subrogés auxquels elle Taura transmise, soit même par ses créanciers. I>ank ce dernier cas, il n'aura que la ressource de se joindre aux créanciers par la ▼oie de l'opposition ou de rinscriptîon en sous-ordre, contermément à Tarticle 778 du Code de procédure.
9»4. A première vue, la renonciation à l'hypothèque et, par suite, son txtinciion, paraissent manifestes. O^e s'e&t-il passé.
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en effet? la femme s'est constituée, par son association solidaire aux obligations de son mari, garante de la vente qui a eu lieu. Garantir une yente^ c'est s'engagera en assurer rexécutionet,parconséqueatyà défendre Tacheteur envers et contre tous, ce qui implique Tobligation de ne point le troubler Mri-mime. C'est donc implicitement prendre envers lui rengagement de s'abstenir de tout acte susceptible de lui faire préjudice et, par suite, de ne point faire valoir, à rencontre de son intérêt, les droits qu'on peut avoir sur I'îuh meuble qui lui est transmis.
Or, s'engager à ne point mettre son hypothèque en conflit avec le droit de propriété de l'acheteur, c'est iaeitemeru y re* nancer; car il est impossible d'admettre que tout en promettant à l'acheteur de ne rien faire de contraire à som intérêt, la femme se soit réservé néanmoins son droit d'hypothèque et avec lui la faculté d'anéantir, non point à la vérité par ellemême, mais par ses ayant-cause particuliers, la vente à l'exécution de laquelle elle s'est solennellement engagée. Cette réserve serait déloyale, et, en principe, la mauvaise foi ne se présume point.
Cependant de bonnes et puissantes raisons pourront être données dans le système contraire. Les renonciations, dirat-on, peuvent n'être que taeitesy cela est parfaitement vrai; mais ce qui ne Test pas moins, c'est qu'elles ne se présumait pas facilement ; car nemo ita rempinus est tU res suas jaeieL On ne les admet donc qu'autant qu'elles se manifestent exemptes de toute équivoque : dans le doute, la conservation du droit prévaut sur son extinction.
Cette condition de certitude ne peut exister que dans le cas où le fait d'où l'on prétend induire une renonciation est de telle nature qu'il est impossible de l'expliquer autrement qu'en supposant chez son auteur l'intention de renoncer à son •droit. On conçoit, en effet, que si le fait dont on argumente est tel qu'il ait, même en dehors de cette «uppostfton, sa raison d'être etson utilité propre, l'intention de renoncer cesse alors d'être certaine; ce n'est plus qu'un peiU-^tre. Ainsi, un créancier consent-il à l'aliénation du bien qui lui est hypothéqué, son consentement implique l'intention de renoncer à son hypothèque, puisqu'il est impossible de Texpliquer d'une autre manière. Et en effet, supposer que tout en adhérant à la
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EN MATIÈRB HYPOTHECAIRE. 617
vente, il a entendu conserver son action hypothécaire contre l'acheteur^ ce serait admettre que son intervention n'a eu aucun but; ce serait, par conséquent, supposer Vabsurde, ce qui ne se doit pas, car la loi prend soin de nous avertir ellemême qu'on doit toujours présumer que ceux qui se livrent à un acte juridique entendent faire une choêe tilt7«(art. 1157). Mais telle n'est point notre hypothèse. La femme est intervenue à la vente, non pas dans la vue d'y donner simplement son adhésion, mais, ce qui est bien différent, pour s'associer personnellement aux obligations de son mari envers l'acheteur. Or, l'engagement solidaire qu'elle a contracté au profit de ce dernier implique-t-il nécessairement l'intention de renoncer à son hypothèque? est-il impossible de le concevoir mime en dehors de cette supposition? On l'affirme, mais bien à tort assurément. L'acte qu'elle a fait restera-t-il donc destitué de toute utilité, n'aura-t-il aucun effet, perdra-t-il, en un mot, toute raison d'être, si l'on écarte l'idée d'une renonciation à son droit? On ne saurait le soutenir sans manquer de bonne foi ou sans méconnaître l'évidence même I II est, en effet, manifeste qu'une obligation solidaire constitue toujours par elle-même et indépendamment des avantages accessoires que la convention des parties a pu y attacher, une garantie d'une éertaine nature. Qu'on dise, dans l'espèce, que cette garantie serait plus efficace si elle impliquait de la part delà femme qui l'a donnée une renonciation à sondroit,DOus ne le contestons point; mais au moins nous concédera-t-on que son utilité n'est point complètement effacée par la survie de l'hypothèque. Ce qui prouve d'ailleurs sans réplique que le maintien de son action hypothécaire contre l'acheteur n'est point incompatible avec l'obligation qu'elle a souscrite, c'est que l'on conçoit sans peine qu'elle aurait pu en stipuler expressément la conservation. Si enfin le mari se fait cautionner par un tiers, soutiendra-t-on que la garantie qu'il procure à sou acheteur est inutile, parce que ce dernier reste soumis à Thypothèque légale établie sur l'immeuble qui lui a été transmis? Or, quand, à la place d'une tierce personne, nous mettons la femme du vendeur, qu'y a-t-il de changé? Absolument rien I
Ainsi, l'engagement solidaire que souscrit la femme se conçoit parfaitement sans qu'il soit nécessaire de supposer qu'en
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il ti^7 à pi» Mfeû dé {iré^iimët* bette ttitétttioti.
A cela que répond-on t Qu'il est itnposslble d'admettre qu'elle ait Soiîgê à 8è réservèf la faculté d'anianlir ta tente dèHt «/<é a plr(mUd'ùssùrer rè±iûulloH. Celte supposition est, dit-on, inadmissible, d'abord parce qu'elle eM contraire h la bonne foi, qui se présutne toujours, et, en oUtre. parce qu'elle ne peut trouvctdfe point d'appui que dans Titivralsétnbltoce, qui ne se présumé jamais.
A cet égard, on se fait illusion. Loin que cette réserte de l'hypothèque soit, dans l'espèce, inimorale ou invraisemblable, ainsi qu'on le dit trop légèrertient, elle n'a en soi, au contraire, tiérï qiie de très-Iégîiime cl de trèè-ralionnel ; nous ajouterons même qu'elle concorde paîfàlletoetit avec Te^prît des règles reçues en matière d'obligations. Il sufBl pour s'en Convaincre de se rappeler le droit commun. Lorsqu'une obligation a été contractée sans aucune garantie réelle pour en àssurei* l'exécution, que décide la loi ♦ Elle présume deux choses, à feôToir : 1^ que le débiletir s*esl Wservé, dans llnté^êt de son crédit et pour le ménàgeK toutes ^es ressources pour raVènir et, pAr conèéqùéât, le droit de cbntractef des bbligatièns nouvelles ou même de disposer de Ses biens, de les aliébei^ et dé les hypothéquer à d'autres créanciers; 4* qii'ett suivatil là fol de Sotx débWeUr le créancier a volon- Mit^mènl accepté le risqué de son iStolvabilité éventuelle.
Atilsi, la siâiple ôbligélion n'énlèVè point âu débiteur la tkéullé dé ftlrè, dans Tavenlr, des actes qui peut-être le mettront dans rimpoâsibillté de satisfoiteèoh créancier. Tel est le droit commun. Appliquons-le donc dans l'espèce. La femme du Vendeur s'est obligée solidairement avec lui ; là s'est bornée son intervention; elle n'a rien p^bthis de pliis. Dès lors qu'en conclure, si ce n'est qu'elle is'est réservé, pour l'avenir. Soit dans riniérétde son mari. Soit dans le sien propre, toutes les reséources qu'elle poVirrti piiiser dans là fticulté d'affecter à la sûreté de ses obligalibus nouvelles t'hypothèque dont son créancier acttiel lui a lal^é M pleiâé et entière disposition! S'il n'a pas pris le soin de stipuler l'etlincUttn de l'hypothèque établie sur l'immeuble dont il a fait racquisitiôn, à quel titre préfendrait^t 6 ce bénéfice! 11 à suivi la fbi de sa débitrice, ynisqu'ii n'u Hen eiigé d'elle que soni)bligattoA pe»ounelle;
il i'm vdI5titàiMkâeût s6\ifbî& a\i liê^^îé d« sôà 1t)lK)lVabilité) car 11 âe ft'eèl fait dbnâef àucatlésûrét« pàHimilièrt. Lé droit commun le régit doi^c ^t il doit le subir, puisqu'il ti^k riëti dit poui'èû sortir.
Qu'y à*-t-il eti tout cela de déloyal ou d'iovraisemblAbte ! réquité estellé blessée, tout«ô rftisou est-elte violée parce ^ue la femme s'est réservé le droit d'assurer soh értdit dans l'à^etiîir? et si cette iféserte a sa raison d*êlrB> si la loi la légitime et la sous^entend, ett géàémi, disms les contrats^ pourquoi la juger dans Tespèée aVec tant de Hgueuf ?
98S. Ces raisons nous ont, à une autre époque, semblé décisives (1). Le lecteur sait qu'aujourd'hui notl*e convictioû est tout autre (V., ci-dessus, le n® 899).
Garantir une vente, c'est promettre qu'elle sèira exécutée, et, par conséquent, s'engager, à moins d'une stipulation Con^ traire et fo^melleîheflt convenue etttre les parties, à protéger l^ach^teur contré tmU éûnger d'hicUoHy éè fuëfçtle part quê ce danger se produise, soit qu'il vienne d'une actito en reven* dicdtioh formée à la ifequète d'un tiere^ feoit qu'il se présente sôus la Tdrtinë Vûnè àtiùm hgpélhëéatyè. Cette bbligàtion, la femme iV contactée sans Aucune limitation ni réserve. Ùèe lorè, coftftieftt croire qu'elle ait pu aVoif i*idée de conserveï' le droit d'évincer l'acheteur, alors qu'elle lui a Solennellement prbKâiè Idè le mettre à 1 abri de toute éviction, ôû mieui ettcbré qu'elle ait pu Vouloir conserver fettû action hypôthé^» caifèàrégat'dd'un biéu dont elle a garanti la iransmission et te pai^bte p^Èses^ion? Ces deux idées sont, en ^Hté> trop au îebour& l'une de Tâutrè poUr qu'elles aient pu éfttrer dans la même convention. Peut-être ne sont^elles point absolu** ment inconciliables; mais nousestîmonâ, H notis avons la conviction qu'à cet égaW personne ne songera à nous contréditiB, que leur coexistence est cbàse Vi bffcât^re et si peu éh rappbrt aVec lés Usages reçus, qu'il est impossible de l'admettre en l'absence d'une clause Mortelle qW rétablisse.
Pour tout dit^è, en un thot, les renobfeiatiotts iàeitts SOût légalement permise*. Sous cette dénomination* bous entendons non poinl Seulement les renouciations déduites de fhiti
(1) V. notre TraiU eu whrogaliùm p«ri<miièllll, f . tlUk
620 DE LA TlUNBCKIPnON
qui ne peuvent s'expliquer de la part de leur auteur qu'en lui supposant Tintention de renoncer, mais encore celles que certains faits rendent parfaitement probables; la loi s'en rapporte à cet égard à la sagesse du juge. Or, dans Tespèce, la renonciation pour laquelle nous plaidons touche presque à révidence, tant est grande la probabilité par laquelle elle saisit l'esprit et s'impose à notre entendement.
986. Passons à d'autres espèces. La femme s'oblige personnellement, soit comme caution, soit comme cooUigé solidaire, envers un créancier ehirographaire de son mari : Tacte qu'elle souscrit implique-t-il une renonciation à son hypothèque légale en faveur du créancier bénéficiaire de son engagement?
Quid, si le créancier envers lequel elle s'oblige est un créancier hypothécaire?
Ces questions sont délicates. Nous les avons, dans notre TraiU des iubrogalions (p. 610 et suiv.)» résolues l'une et l'autre par la négative.
La renonciation, disions-nous, ne peut pas, ne doit pas être facilement présumée : nemo c(mtra seipmm agere eensHur. Dès lors, on ne peut l'établir par voie d*interprétatihn qu'aurtant que les faits d'où on prétend l'induire sont tels qu'ils resteraient inexpliqués et inexplicables, si on ne supposait à leur auteur l'intention de renoncer à son droit Or, rengagement solidaire que la femme contracte en faveur d'un créancier ehirographaire ou hypothécaire de son mari s'explique naturellement sans qu'il soit besoin de supposer chez elle la pensée d'une renonciation. Ce qui le prouve, c'est qu'il ne cesserait point d'être utile, alors même qu'il contiendrait, à rencontre du créancier en faveur duquel il a lieu, une réserve expresse des droits de la femme contre son mari.
Aujourd'hui notre sentiment n'est plus le même, et c'est par une affirmative absolue que nous croyons devoir répondre aux deux questions posées.
La donnée que nous invoquions dans notre Traité des suIh rogations nous a semblé trop rigoureuse; nous n'avons pas hésité à la rejeter dans les espèces exposées et résolues sous les m' 899, 984 et 985, et celles dont nous traitons dans ce débat sont absolument de même nature; la même règle les doit, par conséquent, régir.
BN MATIÂRB HYPOTHÉCAIRB. 621
Ainsi, que le créancier envers lequel la femme s'est personceilement engagée soit hypothécaire ou simplement chirogra^ phaire (1), qu'elle se soit engagée en même temps que son mari et parle même acte^ou qu'elle ne soit intervenue qu'après coup et par un acte séparé, il n'importe : la raison de décider est toujours la même. Se porter garant de la dette d'un tier&, c'est promettre au créancier avec lequel on traite 9««'t7Mrapay^, et, par conséquent, s'engager à ne point mettre en travers de son droit les droits qu'on peut avoir soi-même sur son débiteur^ ce qui implique en sa faveur la renonciation à ces mêmes droits.
987. La jurisprudence n'admet aucune de nos solutions ; elles lui ont paru, l'une et l'autre, trop absolues^ et c'est par des distinctions qu'elle procède. Les auteurs qui ont eu à la contrôler en cette matière se sont tous ralliés à ses décisions.
Deux cas, a-t-on dit, sont à considérer.
Les époux s'obligent-ils solidairement envers un tiers, mais sans aacune aifectation hypothécaire de leurs immeubles, la Xemme conserve entiers, même au regard du créancier qui Ta pour obligée^ tous les droits résultant de son hypothèque légale (â).
S'engage-t-elle solidairement envers un créancier hypothi* eaire de son mari, une sous*distinction est nécessaire. Et^ en eiTet, de ces deux choses l'une : ou elle s'oblige en même temps que son mari et par l'acte constitutif de l'hypothèque concédée au créancier avec lequel elle traite ou elle n'intervient qu'après coup, par un acte séparé, et sans rien promettre relativement à l'hypothèque consentie par son mari. Au premier cas, elle est réputée renoncer à son hypothèque légale en
(1) En ce sens, Limoges, 2 juin 1823; Bourges, 4 mars 1831; Lyon, 24 mai 1850; Cass., 31 mai 1826; 17 avril, 1827 ; 2 avril 1829.
(2) Paris, 29 juin 1812; 2 janvier 1836; 8 avril 1851; 8 avril 1858 ; Caen, 15 juillet 1840; Colmar, 23 août 1842; Orléans, 24 mai 1848. ~ Grenier, i, n® 254; Prondhon, De Tunif. n® 2334 ; MM. Durantpn, xii, no 148 et xix, no 273 ; Persil, art. 2121, n» 20 et art. 2144 ; n» 9 ; Troplong, II, no 603; Anbry et Ran, snr Zaohari», il, § 238; note 8 ; Gauthier, Dû lanUtrog. det ptrM., n* 584; Benech, hc. dt,, no 24; Bertauld, loe. cil., n» 49; DaUos, \^ Priv, H Ayp., n» 961; Pont, Priv, et hyp., n» 463,
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fovaup du wéaD«if r bénépelaire dia ma OBgogsiMpt (t); au second elle la eoQserye intacte {%
Telles sofit les disitocUons prû()ûsée8. Elles sont, asaure^t-oa, pleines de sagesse, et il y a tout lieu de croire qu'elles seront désormais à l'abri de toute controverse.
988. Nous osoiii^ pourtfint les oombatlre. S'il faut même dire toute notre pensée, nous coiifesserons qv'ellesQOusfrappeut d'étoniiement, taut sont vaines et peu déoi^ivee les rai* sons par lesquelles on prétend les expliquer.
Ainsi, par quel argument ou par que^e cpnsidération éta^ blit-on que rengagement solidaire de la femme au profit d*un créancier chirographaire de son mari n'implique point renonciation à son hypothèque légale? M. Troplopg» qui s'est constitué le défenseur convaincu de cette solution, n'a rien trouvé de mieux pour la démontrer qu'une simple et fraocbe affirmation. « Lors^ éerit-il, que le mari et la femme se sont obligés solidairement, mais sans aucune affectatioo hypothécaire, on ne peut pas dire qu'il y ail refioneto^ton à 4<m J^jfptthiqw. B Là se borne et s'arrête sa démonstration.
Cette affirmation, nous la retrouvons partout et toujours destituée de toute preuve ou appuyée sur des motifs insigqi*! iiantset sans portée. Que nous apprend notamment U. Oalloz? Il nous semble, dit-il, que lo créancier, dansTespèce dont il s'agit, a ne peut se prétendre subrogé à l'hypothèque de la femme, puisquil n'a pas mime songé à s'assurer pour liamime une hypothèque sur les bims du mari. »
Quant à M. Bertauld, dont nous avons tant de fois admiré ht logique, quelle raison apportet-il à Tappui de sa doctrine? cLors; dit-i), que la femme souscrit» solidairement avec son mari, une obligation sans qu'il y ait d'aflectation hypothécaire sur les immeubles de celui-ci; on ne saurait dire
(1) P«ri8, l«r juin 1807; 16 on 26 janyier ldl9; 2» Mût 1829 ; 9 fé- Trier 1826 -, 24 août 1858 ; Lyon, 32 juillet 1819 ; IS ma» 1847 | Ifeli, 4 juin 1822 ; 22 janvier lb56 ; Amiens, 17 mars 1823; Bonrgea, 17 mai 182S; Casa., l6 jnio )826 ; 31 mai 1826 ; 4 février 1829;- 2 aviil 1829 ; 26 juin 1855; 4 février 1856. — Tons leaautanr* eitée à la note piéaédente.
(2; En «a aena^ HM« Troplong, n, &« SOS; Bertauld, Joe. «i., n* 51| Dalloz, Y* Pri9. $t Ayp., no 970 ; par indaction, Pont, /Vtv. «I Ayp., ■• 464.
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BN nAT4(^ inrKyrpjÉCAiBE. tSi
guVIte subroge tacitement. » Et pourquoi r;^ ^aurait OQ le dire? Parce qi4p la fer(im$ ne peut fairp l§ suerifiee de son droit h la àéfejm d'une simple effqf^$ çkirographairp. Et pourquoi ne peut elle point faire C0 sacnfic^t l^e savaot professeur que nous combattons devrait nous l'apprendre; naais sur ce chef, il est complètement muet.
M. Pont n'est pas plus heureux. Il nous sera facile de qoqi)^ trer que les afOrmatious répétées qu'il prend pour des preu-« ves ^ retournent contre lui pour combattre et mettre à néant chacune de ses décisions. Ainsi, quand il affirme que l'enga* gemeot solidaire de la femme au profit du créancier chirogrq^ phaire n'implique point renonciation à son hypothèque légale dans l'intérêt de ce créancier, il ne prend point garde que, par cette même affirmation, rengagement solidaire au profit d*un créancier hypothécaire ne Timplique point davantage. A rinverse^ et quand il raisonne en faveur du créancier hypo^ ihicairef il oublie que son raisonnement milite avec la même force en faveur du créancier ehiragraphaire.
Prenons tout d'abord la première de ces deuii hypothèses. a Lors, dit notre savant confrère, que la femme s'oblige soli-dairement envers un créancier auquel il n'est point donné d*hypolhèque, t7 est clçtir qu'il n*y a point lieu de lui prêter nécessairement la pensée qu'elle renonce à son hypothèque légale; car elle peut être déterminée par le désir de consolider le crédit de son mari ou d'y ajouter ep lui apportant 1q concours de son propre orédit.»
Lors, dirons-nous, à notre tour, que la femme vient à Tacte et s'y oblige solidairement avec son mari qui confère une hypothèque sur ses biens, t{ est clair qu'il n'y a point lieu de lui prêter nécessairement la pensée qu'elle renonce à son hypothèque légale; car peut être n'est-elle intervenue qu'afin de consolider, par la sûreté de son engagement soli^ daire, le crédit de son mari.
Venons à notre seconde hypothèse. Quand, dit notre auteur, la femme s'engage solidairement envers un créancier qui, dans l'acte même par lequel elle s'oblige, stipule une hypothèque sur les biens de son mari, a t{ n'y a point d'équivoque possible : il est bien évident qu'elle renonce^ dans une mesure quelconque, à son hypothèque ou qu'elle est réputée y renoncer. »
Point n*est besoin d'établir que nous pouvons appliquer, mot pour mot^ la même affirmation au cas où le bénéficiaire de rengagement solidaire de la femme est un créancier chirographaire de son mari.
989. M. Pont insiste, a n ne saurait^ dit-il, être permis à la femme qui s'engage solidairement envers un créancier hypothécaire de son mari, de faire quoi que ce soit de nuisible aux droits dont, par Teflet de son obligation solidaire^ elle a garanti Texercice au créancier bénéficiaire de son engagement, et si elle voulait exercer son hypothèque au préjudice de celle qui a été conférée à ce créancier^ elle serait inévitablement repoussée par la maxime quem de evietUme ienet aciio, eumdem agmiem repelUt exceptio. H y a donc là uoe renonciation tacite (n* 468). »
Faut-il montrer encore qu*à le supposer fondée ce raisonnement est tout aussi militant en faveur du créancier non hypothécaire? Lors, dirons-nous^ que la femme s'engage solidairement envers un créancier chirographaire de son mari, il ne saurait lui être permis de faire quoi que ce soit de nuisible à la créance dont, par l'effet de son obligation solidaire, elle a garanti l'exercice utile ou le paiement, et si elle voulait exercer son hypothèque à rencontre de cette créance, elle serait inévitablement repoussée par la maxime quem de etncttone...; car comment lui permettre de créer, par son action hypothécaire, une insolvabilité que, à raison de son engagement solidaire, elle devrait ensuite réparer? Il y a donc là une renoa^ dation tacite.
990. Quant à la sous-distinction que nous avons rapportée ci-dessus, elle nous parait tout aussi arbitraire que la distinction que nous venons de combattre. Nous maintenons donc notre principe; nous le maintenons dans toute son étendue. La loi admet les renonciations tacites. Pour qu'il y ait renonciation tacite, il n'est point essentiel que le fait duquel on la prétend déduire l'implique nécessairement; il suffit qu'aiu yeux des juges il la rende assez probable pour la considérer comme certaine (V., ci-dessus, les n"' 899, 984 et 985). La question en litige se pose dès lors en ces termes: Lorsqu'une femme s'engage solidairement avec son mari, soit par un même acte, soit par un acte distinct et postérieur, au profit d'un créancier hypothécaire ou même simplement chirogra-
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EN MATiàRc hypothAcairb! 825
pfaaire, èsMl naturel et parfaitement raisonnable de supposer qu'il a été tacitement entendu^ entre elle et le bénéficiaire de son engagement, qu'elle ne fera point, par l'exercice de ses propres droits, obstacle à l'exercice de ceux dont elle a promis le paiement? A notre avis le doute est à peine possible ; tout le monde sait, en effet, que les tiers qui, traitant airec xax propriétaire marié ou après avoir traité avec lui, stipulent de sa femme un engagement solidaire, ne recourent, en général, à cette sûreté, qu'afln d*empédier que leur débitrice ne vienne « par l'exercice de son bypoûiëque l^le» entraver leurs poursuites sur les biens de leur débiteur. Or, n'est^^tt pas vrai que, de la part de la femme qui y souscrit, cette stipulation implique, dans Tintérét du stipulant, une renonciation à son hypothèque?
991. Au reste et quand même il serait vrai que la femme qui s'engage solidairement envers un créancier chirogra« phaire de son mari, conserve intacte en sa personne l'hypothèque légale dont elle est investie pour la sûreté de sa dot, et, en général, de ses reprises, au moins sera-t-ii ^[alement certain qu'elle le subroge à l'effet de faire valoir, à son propre profit, l'hypothèque qu'elle tient de la loi pour la sûreté du recours que, à raison de son engagement solidaire, elle est autorisée à exercer contre son mari (art. 2435^ quatrième alinéa). Il ne se peut pas, en efl'et, qu'elle ait dit à ce créancier : a Je m'engage à vous faire payer par mon mari ou à vous payer de mon propre argent; toutefois je me réserve la faculté d'exercer à rencontre de votre créance, par moimême ou par mes ayant-cause, l'hypothèque attachée à l'indemnité que me devra mon mari, votre débiteur, et, par suite, d'empêcher, à votre préjudice, le paiement dont je me porte la garante, b L'absurde ne se présume point I
Ajoutons que si la femme pouvait s'armer de son hypc»thèque contre le créancier envers lequel elle s'est liée, il pourrait arriver qu'au lieu de lui profiter, l'engagement soUdaire qu'il a stipulé d'elle lui fût plutôt nuisible qu'utile. Or, dans le doute, les conventions s'interprètent dans le sens avec lequel elles peuvent avoir un eifet plutôt que dans le sens avec lequel elles n'en auraient aucun.
Remarquez enfin que si, dans l'espèce, la loi accorde à la femme une hypothèque, c'est évidemment afin d'assurer sa
9SB DS tA TtASISCKlPTlON
HbératioQ de rengagement aolidaire qu>tte oontm^; dès Ion eomment ne pas wir qu'à moins de manquer le buU cette hypothèque doit» dans Tintention despartîee, assurer le paiement des droits du oréanoier en^rars lequel ta femiod s'est engagée?
Ge n'est pas tontl Si, quand le mari est en faillite ou en déeonfiture^ la f(Mnine pouvait^ par le seepurs de son hypothèque, obtenir pour elle et la masse de ses créanciers i'indemnUé dont s'agit, le créancier bénéficiaire de son engagemment no recevrait qu'un simple dividende snr le montant de la collocation qu'elle se ferait attribuer^ ce qui le kiasereit, pour la portion de sa créance restée impayée, oréaneier du mari ; en telle sorte que ce dernier se Tenrait obligé, pour obtenir sa complète libération, de. payer éeut^ fm$ Tum des fractions de sa dette ! Ce réauitat est évidenunent loadmissible ; mais eomment l'éviter, si ce n-est par Tinterpré* talion que nous proposons?
093. Ainsi, quand la dette dont la femme si'est constituée garante est exigible on que son mari est en faillite ou en déodnfiture, le créancier bénéOeiaire de son engagement peut se prévaloir de sou hypothèque et, après l'avoir exercée, se faire attribuer, à l'exclusion des autres créanciers de sa dâv* triée, le montant de la ooUoeation obtenue ; il le peut mèm au eas où la subrogeante étant décédée, sa suooeasion a été acceptée sous bénéfice d'inventaire, aprèsun procès» verbalde carence.Il est vrai qu'alors il estmanifeste que la dettequ'elk a cautionnée ne sera jamais payée par elle ou par ses héritiers; d*ott l'on est natureltomeot porté à conclure à l'inexistence de l'hypothèque : la femme» paut^on dire, nei la reçoit qu'ai vue d'un paiement fait ou à faire ; dans Vespèce, il est certain qu'elle ne paiera pas; doue point d'hypothèque (i)- Mais quoique ce raisonnement paraisse irréproohaUe , il y a été victorieusement répondu. La femme , a^t-on dit , a une hypothèque non point seulement pour recouvrer les sommes qu'elle aura déboursées, si elle paie pour son *mari> mais encore à l'effet d'obtenir par elle la libération de Tobligation qu'elle a contractée. Or, son obligation subsistant nonobstant l'insolvabilité de sa successioa, Vhy
(1) Kb ee ieai, tm JQiftmenl da triboEil ^ S«m» <}« 19 jMw«r ISSS.
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BN MATitu mrvoTinJbAntE. 0S7
pathèque dont se prévaut son subrogé cooserve ea raism d^ôlrc (1).
W3. Deux autres faits se présentent sur lesquels 11 n'y a point de oontroYerse possible. Lors, en effet, que le nmri aliène un de ses immeubles ou lliTpothëque, et que sa femme^ intenrenant à Taete qu'il passe, déclare simplement y donner son consentement ou y appose sa signature^ il est hors de doute, en thèse générale, que par là même elle renonce à son hypothèque en fiiveur du bénéficiaire de Pacte auquel die adhère : son Intervention ne comporte aucune autre explication.
Toutefois, sll était établi que le consentement qu'elle a donné à l'acte passé par son mari ou que la signature qu'elle y a apposée s'elpliquent par des considérations particulières et indépendamment de l'intention de renoncer h son hypothèque, la renonciation devrait alors être écartée; mais ces circonstances exceptionnelles seront fort rares (î).
994. 3* Reste notre dernier point : quels sont la nature et les effets des renonciations (acttes? Sont-elles transmissives ou simplement èxtinetives de l'hypothèque qu'elles ont pour objet? H. Troplong, qui a touché cette question, n'hésite point : « La renonciation de la femme en faveur d'un créancier a, ditil, le mime effet qu'une cession de ses droits; or, cette renonciation peut être expresse ou tacite (3).» M. Bertauld a prêté à cette doctrine l'appui de son autorité (4). MM. Rivière et Huguet ont suivi son avis (S). If. Pont s'y est également rallié (6).
M. Benech pense, au contraire, que les renonciations tacites fie sont et ne peuvent être qu' èxtinetives (7).
L^ thèse de M. Benech nous avait séduit tout d'abord. La renonciation, nous disions-nous, peut être, suivant Tinten-
(1) V., eii ce seD8, un arrêt de la Conr de Paris, du 8 janvifir 1859.
(2) V. M. Pont, Prit, et hyp., n«> 465; C«»e., 30 jnin 1866.
(3) Byp„ n« 63.
(4) Loc. c/f., n* es.
(5) QiMff. no 391.
(6) frh, êih^.^tfl 477.
0£ lA TEAM6CRIFTI0M
tioD des parties, ou trammistive ou simplement eoetîncltve; lorsqu'elles ue se sont point expliquées à cet égard, un doute eiiste forcément; la renonciation exîincUve est moins onéreuse pour la femme que la renonciation transmisme (V., ci-dessus, les n*"- 935, 936^ 950-954; et 966) : or, dans le doute, l'intérêt du débiteur prévaut sur celui du créancier.
995. Mais nous n'avons point tardé à reconnaître que, si rationnelle qu'elle soit, cette argumentation cessait d'être possible ^ous l'empire de la loi actuelle. Si on l'admettait, en elfetj elle régirait toutes les renonciations, soit qu'elles fussent expresses, soit qu'elles fussent tacites. Les renonciations ne seraient ainsi, en aucun cas, translatives par ellesmêmes et sans le secours d'une clause additionnelle. Or cette conséquence est inadmissible, puisque, aux termes de l'article 9 de la loi nouvelle, les actes de renonciation sont assimilés aux actes de subrogation (V., ci-dessus, les n*»» 888 et 947). Sans doute il y aura toujours une question d'intention à soulever et à résoudre; mais il est certain qu'en assimilant ces deux espèces d'actes, la loi autorise implicitement les juges à voir, dans ^une renonciation, une véritable stibrogation, toutes les fois que la volonté des parties leur semblera suffisamment démontrée en ce sens.
996. Nous écartons donc la donnée de M. Benech. Celle de M. Troplong ne nous semble pas plus sûre. Si nous ne nous trompons, il n'y a point en cette matière de règle ab* solue. Les solutions à donner varieront avec les faits et les circonstances. Ainsi, quand la femme intervient à un contrat de vente passé par son mari et qu'elle se borne à déclarer qu'elle consent à l'aliénation qu'il fait de son propre, ou, mieux encore, qu'elle appose simplement sa signature sur l'acte de vente, nous n'bésitons point à décider que la renonciation qu'implique son intervention est purement e»tinciive de son hypothèque (V., ci-dessus, les n<^ 977 et 992).
Notre décision est tout autre, au cas où elle s'est engagée solidairement avec son mari, au profit d'un créancier chirographaire ou hypothécaire de ce dernier. Dans ce cas, la renonciation est, pour nous, véritablement trammisrive.
Nous ne voulons point multiplier les espèces : celles^ mettent suffisamment notre pensée en lumière. Les juges doivent rechercher l'intention probable des parties et, pour la
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EN MATlàBB KYPOTIlicAIBE. 629
découvrir, s'attacher surtout aux aspirations habituelles de la pratique.
997. Si racle auquel la femme a donué son consentement ou par lequel elle s'est obligée solidairement avec son mari, est en la forme sous seing privé, la renonciation expresse ou tacite qu'il contient n'e^ et ne peut être alors qu'extinctive, non point dans tel cas particulier, maïs dans toutes les hypothèses possibles. La raison en est bien sknple : on ne peut point supposer que les parties ont entendu et voulu faire un acte vain et inutile (art. 1157); or^ ce serait précisément leur prêter cette ridicule intention qu'admettre qu'elles ont eu en vue une renonciation trantmissive^ puisque les renonciations de cette nature ne peuvent être valablement faites qu'en la forme authentique (V., ci-dessous, le no 1005).
SECTION m.
DBS CONDITIONS DE CAPACITÉ ET DE FORME AUXQUELLES SONT SUBOR- DONNÉS LES TRAITÉS REUTIFS A L'HTPOTHÈQUB LÉGALE DE LA FEHME.
SOMMAIRE
998. De la Oftpadté <m de l'inoapedté de la ftoime, au point de vue des traités qn'elle peat faire relativement à son hypothèque légale. — Cette matière appartient ezdliisÎTement an Code Napoléon.
999. La femme, mdme séparée de biens, ne peat céder son hypothèque <m y renoncer valablement qne sons la condition d'obtenir è cet effet l'aotolisatîon de son mari on de la jnstioe.
1000. En pzindpe, la femme dûment autorisée est capable. Qvid, quand elle est mariée sous le régime dotal?
1001. Suite. — Si la femme^ quand elle est dûment autorisée, peut disposer de l'hypothèque que la loi affecte è la sûreté de sa dot mobilière.
lOOS. L'hypothèque dolale est certainement cessible, dans tous les cas où les biens dont éHe garantit la restitution sont eKceptionnellement aliénables, çacnqué dotauz«
1003 . La feiÉirae s'est constitué en dot tous ses biens présents et è venir ^ mais éOe s'est réservé la ÛMolté d'aliéner et d'hypothéquer ses immêuMm: pent-eRe, en ce cas, disposar da son drdt d'hypothèque, même en tant qu'il aérait affecté à des reprises moMUèrtf?
1004. Pe la femme qui, en se mariant sous le régime de la communauté,
#•0 60 LA nUI^SCStfTKW
• fttlipalé, fw^ «Uf «i Mt béotien, k faevlté 4e nfran^, «d Pipaa^m,
tout ce qu'elle y aura apporté, le tout franc et quitte des dettaa M hjp^* thèqaw de la communauté, œdine de ceUee qu'elle annit coutraoUea ou anxquéllei elle aurait été oondamnée*
1005. Los subrogations et renonciations permises doivent être faites par ftete authtntiquè. Quel est le fondement de oette r^le? Devone-nons dfn que «etie oottdition d'Mtbo&tiolté a été presettte dant llntértt des ftatemés, pour bi ptfotéi^ oefttM iMtf pfOpfê falMeeae «t lee mettra à Tabd ém «Mfateafiieftto âtixqtteU «Un» kttnt iMêlfXIéDamt aujetlie, lonqoa les epéoBltw» lu Iffm nnJa «ngeoi d'alias ^«elq«i saeriÂoaf •*• Afflmwtivtt. «^Hons «a fanolttOBa que les anl^Mgatbaa e( «monoiatioai «onttfttks par aeta êom mmv |viM 4«iVt nuUes, «im*a«BlemlBfc an ngaid des tiii», maU eneon ^uaaft omf fortUf ellM«mtoes.
1006« Doa subrpgatîoD» et reoondatiooi copaeotitc par Tintermédiaiie d'un mané(ataire. La procuration doit être donnée en la forme authentique.
1007. £n quelle forme doivent être oocêptéM les subrogations et rmon* dations.
1008. Si le notvre qui dresse Taete de subrogation ou de renoneiatiott peut se porter acceptant pour ]^ oréandir ahiant.
1009. L'acte notarié par lequel la femme dispose de son hypothèque an pioôt d'un créancier àbeant est Yalj|l>le« mais comme simple poUkiutiop.
10 10. L*actesoui seing privé par lequel la femme s'oblige personnellement envers un ders et le subroge à son hypothèque, demeure valable quant à r obligation personnelle.
1011. Du dépôt, chez un notaire, de l'acte sous seing privé oontenant une subrogation on une renonciation»
I0j2. Après avoir dit que les subrogations et renonciations doivent être faites en la forme authentiquêt la loi n'^oute point qiie l'authenticité qu'elle prescrit dovra émaner d*un notair§, «* Conséquences,
10 là. Lorsque la subrogation est consentie par devant notaire Taotequi en est dressé doit Tdtre en minute.
1014. Notre disposition réig^t la femme et la suit dans tontes les conditions oh elle se trouve.
1016. Elle r^t tons les traités j^ar lesquela la famme dispose da «on hypothèque au profit d'un tiers* — * Tontafois, notis ne rap^liqoona point ans renonciations purement «stînoUvef de l'hypothéqua qn aUsa oott poujr o^et. Alnai 1m renonoiationa Ul/iroiçinê stipnléei par im tiam aoqné^mr fanveat être valablement consenties en la forme sous seing privé.
IQi; Pas formes alMnditiaBa pMa«iiw par l'avi. aiM 4«Coa«lïi»oliti« <kumd aont-aUai ^pHoahlas» «Mlid m Ja afin«»eto paial? ^017* SBlU.«ipèiaf«rteiIlèia»
1018. Suite.
lia». 6«ta. ^ Kéiimé.
EN MÂTtteK «tPcnÉCàlSE. . 681
fW. La loi rappelle^ mais sans le résôodre, un problèma fort délicat. La iéoiaie peut, en eertains cas, oéder soa hypcK tbèque ou y renoneer ; en d*a\itras cas, elle ne Je peut poiot. Voilà ce qui résulte indirectement des (eroiee mêmes de notre dispositvoD : « Dans U oas^ y est^il dit« où les femmes peuveot céder leur hypothèque légale ou y renaeer, cette cession ou cette renonciatioD doit être fiiite par acte authentique. » Quaat à la question de savoir en quels cas la femme est capable et en quels cas elle ne Test pas, la loi s'en réfère sur ce point aux principes du Gode Napoléon. Nous aurions donc» si nous devions la résoudre e« profeMo, à exposer et à rajeunir tes interminables cootrovemes auxquelles ce sujet a donné lien; mais comme il appartient au titre du Mniraî de markigê bien plus qu'à la matière des hypothèques, nous né ferons que rappeler les difficultés qui s*y rattachent et les solutions diverses par lesquelles la doctrine et la jurisprudence y. répondent.
999. La femme ne peut céder son hypothèque ou y retioncer valablement que sous la condition d*obtenir à cet effet rautorisation de son m^ri ou celle de la justice ; et il eo est ainsi même au cas où elle est conventionnellement ou judi** clairement séparée de biens. Il est vrai que, sousce régime, la loi lui accorde la libre administration de son patrimoine et la fiiculté d'ah'^nef, sans aucune autorisation, ses biens mobi^ tiers (art. 1449, C. N.) ; mais cette faculté d'ûUiner n'étant qu*une suite de son droit A'administrér, on en a conclu avec raison quelle ûe s^étendait point aux aliénations quii à raison de leur nature et de leurs effets, dépassent les bornes d^ne administration même très^étendue (1). Or, Taete par lequel ia femme cède son hypothèque à un créancier de son mari ou y renonce en sa faveur, ne peut, à aucun titre, éiare rangé parmi les actes d'administration (S).
1000. En principe, la femme dûment autorisée est pleine*
11) Cass. 7 décembre 1S30 ; 3 janvier ISSl ; 21 aoftt IB39.
(2) Quant à la subrogation qtiî, en certains cas, petit aMompagntf le paiement de la dot (V., ci- dessus, les n<^« 902 et 903), la femme sépacéi tt'« bMBhi d'aveaii4 awUnrîMtîMi pour la laii«(V« aatre l^aUiémnibng.fWêon., p. 13 tl i4|«
SS4 tm Lk tBANacumov
tmmmMê, ce qui «H eoDte8tid)}e et fort contaslé (1)» elle oe sertit point néftomoine inaliéûable. Simple aectsfotre de la créaûce dotale^^lie lat est natureUemem âubordonoée, et, par eoDsécpimt, elte eet aliénable <;omme et avec le droit priodpal auquel elle est atiachée; oar n'ayant point d^exi^nce propre et indépendante de ee droite elle s'identifie avec loi par une telle at finité qu'on t$eut croire qu'elle en fait réellement pai^ tie (3). Ainsi, qu'on suppose qu'une vente dotale se remarie et accepte le régime de la communauté, sa créance dotale contre son premier mari tombera dane la communauté. Dira-t-on alors que l'hypothèque attachée à sa créance lui restera propre? Faisons une autre hypothèse : si cette veuve dotale lègue tous ses meubles à Primus et tous ses immeubles à Seoundus» attribuera-ton au légataire de son patrimoine mobilier sa créance dotale, et au légataire de sa fortune immobilière l'hypothèque attachée à sa créance dotale ï Or, s'il est de la nature de l'hypothèque de suivre le sort dé la créance qu'elle garantit, pourquoi, dan$ respèce» ne pas décider de même? On ne peut écarter notre ^ution que sous peîDe de se jeter dans des difficultés juridiques vraiment sans issue. La créance dotale, dira-t-on, est aliénable; Thypothèque qui y est attachée est, au contraire^ inaliénable. Donc, quand la femme cède sa (^^éance dotale» son hypothèque reste en sa personne. Ainsi, le cessionnaire a la créance; la cédante a Thypothèque. Gomment alors les choses vont-ellesse passer entre eux? Que nos adversaires réfléchissent à ce conflit. Si nous ne nous abusona, quoi qu^ls fassent» île ne parviendront jamais à le régler.
lOOî. Au reste, on est bien d'accord qne l'hypothèque do-
^1) Le «amotèro i&ttoMlkr ^ i'hy^odièqito m« r«ionim par MM. ZaiUrie, II, p« 98 ; Troplong, lo«. Mi, \ Bèrtaald, loe. cil., ii<> 7{ -^Foui, IVim «I hyp., n» 828 ; RivièM et Huant*, Quut, tmr te imiw., a« MS. ^ cmn Delvineourt, II, p. 347, note 4 de la page 100 ) «— Fenfl, aar TMi. 8118, Bq 16; Demaale, I, p. 585; — MM* Dnta&ton, m^ a» 608 btf etxtxt 11^ 841 ; TeBier, ^M#l. iwr U <fer, n^ Ulf Oenotonbe, tt, a» 478; ^ Biiiefth, iM.e»!., p. Te, note 1-, TniploBg, Pu iùmʧ$^ i^ 17; BifiAfe, Bmm é0e§rkkat$ p, «88.
(8) T. notre 7raM dm juk^. perton., p. 588) Conf, M« TaletUf, fn». ^ hyp., no 124.
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m ItATliltB BYFOtn^AlRE. 6S5
Ul6 Hi ceMble dan» tous tes (»s où les bi^ns dont elle gamntit la restitution sont eiceptionnelIementaliénaUes, quoique dotaux. Ainsi^ la femme à laquelle elle appartient la peut céder ou y reuoDOer lorsque l^acte qu'elle passe à cet éfflet a pour cause rétabHseement de ses enfants {art. tSS& et 1556) (1).
Elle le peut également, lorsqu'elle le fait pour tirer son mari de prison, ou, plus généralement, afin de satisfaire àl'un des besoins énumérés en l'article iS58 (2). Mais, remarquez qu'en ce cas, die devrait, pour agir valablement, obtenir Vautorisation de la justice.
Enfin, il est généralement admis^ du moins en doctrine, que lliypotbèque affectée à la restitution de biens stipulés aliénables par le contrat de mariage (art. 155S) est parfaite^ ment cessible (3).
1003. Mais que décider dans Thypothèse suivante? La femme s'est constitué en dot tous ses biens présents et à venir, mais elle s'est réservé la faculté d'aliéner et d'hypothéquer ses immeubles : peut-elle disposer de son droit d'hypo*tbèque même en tant qu'il serait affecté à des reprises mobilières? Hon^ a dit la Cour de cassation. La faculté d'aliéner n'ayant été expressément et spécialement appliquée qu'aux immeubles, ûe peut point être étendue aux meu* Mes (4).
Voilà une décision dont le bon sens pouxia gémir peutêtre^ mais qui est d'uoe inflexible Ipgique.
1004. Il n'^t pQiot rare qu'en ee mariant sous le régime de la communauté^ la femme stipuie> pour eUe et ses hériF* tiers^ la faculté de reprendre, en renonçant, tout ce qu'elle y aura api>orté, le tout franc et quitte des dettes et hypothè-
(1) C«M. ] «' avril 1845 ; — .Nimes, 30 avril 1146 (^ Hit Tropteng, OêM^ de ntariagé., nO 8392; ^ Btrtattld, Im. «O», a» 8«8| PokI, ffl»» et m^., 0^ 453.
{2] If. B«niBia«iot» cii.,ft« as.
(S) H. Bartaïaa^ loe. aiL, ti^» 19 1 P«al, Me. M hi/w.^ a* 4^3. -^^fêÊêrà^ un «Rêt de la Cour de Riom, da 22 déc. 1046 ç -*- Ctm., l^t jilia 1S£9 ; 46 d4oeaibre iSas.
(4) Caïa., 2 janv. 1&37; — Cour d'Amiens (Dev. 37, 2. M?).
686 DE LA TRAMBCRIPTION
ques de la communauté, même de celles qu'elle aucait cou* tractées ou auxquelles elle aurait été condamnée. On aura, dans le système de la Cour de cassation sur rinaliénabilité des reprises de la femme dotale, à se demander si, dans l'espèce que nous venons de rappeler, la femme commune peut» en traitant avec un tiers, le subroger à ses reprises ou y renoncer en sa faveur. La question se ramène à ce point de droit : la clause dont s'agit entraine-trelle ou non rinaliénabilité des propres de la femme, ou^ en autres termes, s'analyse^t'Clte ou non en la stipulation d'un régime dotal portiel (i)?
Si oui (2), la subrogation est nulle; si non (3), elle est valable.
1005. Les subrogations et renonciations permises « doivent être faites par acte authentique. »
Quel est le fondement de cette disposition? Voilà ce que nous devons rechercher tout d'abord.
Nous avons soutenu ailleurs (4) que cette nécessité de Tauthenticité avait été prescrite dam VinUrit des femmes^ pour les protéger contre leur propre faiblesse et les mettre à l'abri des entraînements auxquels elles sont naturellement sujettes lorsque les spéculations de leurs maris exigent d'elles quelque sacrifice. Placé à ce point de vue, nous avons dit et nous devions logiquement dire que les subrogations et renonciations par acte saue seing privé sont nulles^ tant entre les parties contractantes qu'à l'égard des tiers. Mais nous aurions^ à ce qu'il semble, mal saisi la pensée de la loi. Si elle exige que les subrogations soient faites en la présence d'un officier public , ce serait uniquement, selon MM. Rivim
(1) Consnltes sur oe point de droit deux Bavante» diBeertations, Yxam de M. Pont (Rev. oril., t. iz, p. 532 et Bniv.), l'autre de ÂnUe OUiner (Amw firof., ti m, p. 629 et eniv.).
(2) En œ sent, Case., 7 février 1855, et 16 avril 1866.
(8) En oe sens, MM. Bertaidd,' toc. cil., n* 40 ; Pont, foc. eii. — M, Èmk OUirier est avec M. Pont on avec la Cour de cassation snivant que la dasK eontient ou ne contient point la Btîpulatio& d*un reooum en indflnuntf n profit de la femme contre son mari.
(4) V. notre Exam. cnt,, p. 1098; V. aussi la lifnf« jirat., t. i, p. 289 et sttiv.
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BN MAjliRE HYPOTHÉCAIRE. 637
et Huguet (i)^ par application du principe que les inscriptions ne peuvent être effectuées que sur la présentation d'un acte authentique (art. 2148). <x L'acte de subrogation^ dit en effet M. Suin dans son exposé de motifs^ doit être authentique^ puisqu'il doit servir de première base à une inscription qai ne peut se fonder que sur un acte solennel. »
Si cette idée est eiacte^ si Tauthenticité des subrogations n*a été exigée qu'en vue de leur inscription^ on sera forcé d'en conclure que leur validité est indépendante de la forme de l'acte qui les constate, et qu'ainsi elles produisent, quoique faites par acte 9ou$ seing privé, tous les effets qui leur sont propres. En ce qui touche les rappoiOs de la subrogeante avec son subrogé, ce point ne saurait être douteux. Quant aux rapports du subrogé avec les tiers, la règle sera la même, mais sous la condition, bien entendu, que le conservateur consentira, dans le cas où il sera convaincu de la sincérité de la subrogation, à en faire l'inscription sur son registre. Il est, en effet, de principe que la représentation d'un acte authentique constitue une formalité, bonne à observer sans doute, mais dont Tomission ne saurait entraîner la nullité de Tinscription qui a été effectuée, si d'ailleurs elle contient toutes les énonciations nécessaires pour donner aux tiers qui la consultent les renseignements qu*il leur importe d'avoir.
La règle que les subrogations doivent être faites en la forme authentique ne signifierait donc rien autre chose, si ce n'est que les conservateurs peuvent, s'ils craignent d'engager leur responsabilité, refuser de les inscrire lorsqu'elles ne s'appuient point sur un acte authentique.
Ces idées paraîtront fort bizarres peut-être; mais si la rèigle que nous étudions n'a d'autre fondement que le motif invoqué par M. Suin, il est impossible de ne point se rendre à l'interprétation que nous en avons donnée.
Ce motif est-il exact? Nous répugnons à le penser.
Bien qu'en général les rapports et les exposés de motifs soient fort utiles à consulter lorsqu'en présence d'un texte obscur ou amphibologique on recherche la véritable pensée de la loi, cette voie pourtant n'est pas toujours sAre, et on
(l) Qutêt., n« 390.
638 DB lA TRAKBCmfTiON
s'exposerait à de bien fàcheueeç méprises si» au lieu de u^ftccepter qu'avec disceroement et sou8 bénéfioe d'iavoitaîre ces explications ofKcielles, on commettait Timprudenoede se laisser servileoieat guider par elles* Ces disooiirB ne sont, qffès tout^ que Texpression de la pensée de leurs auteurs, et ne méritent comme iels d'autre autorité que celle d^un avis iodividael, avis d'autant moins sûr qu^il est arrivé souvent qu'il s*est trouvé n'être que la contrôlée de h loi. Ainsi^ personne n'ignore cette étrange nalvetédeM. Bigot- Préameueu, qui. voulant expliquer pourquoi la lœ laisse la prescription courir conlre I^ nicceisioM voMntst fico^* que non pourtmê 4e curateurs (lort. 3358), ne trouva rien de mieux à dire, si ce n'est que la «Mspeniton de la prêscripimn éiaii indispensable dans €$ cas particulier (V.» à ce sujel^ les n'* 4â9, 616, 633 à 637 et i025).
Les textes ont bien d'ailleurs, eux auasit leur autorité, et quand la règle qu'ils énoncent est nettement formulée, lors surtout qu'elle se justiQepar Tévidence de son uUlKé, et qu'à ce double motir pour la suivre vient se joindre cette autre considéraUon, qu'on la trouve d^à, avec le seps qu'elle com* porte, dans les travaux antérieurs d'où elle a été tirée potir passer dans la loi, le devoir du juge est de s'y soumettre, à moins que de bonnes et fort^ raisons ne noilitent contre elle»
Or, U Tarticle 9 de la loi nouvelle est sinon formel et positif, au moins conçu trèsKslairement daus le sens que nous indiquons. « Les sulffogations, y est-U dit, dotveni être faitu par acte authentique. » La loi, ainsi qu'on le voit, est directe* ment impéraiivé, et tout le monde sait que les ordres qu'elle trace ont, en principe, pour sanction la nullité des ades qui n*y sont point conformes. ▲ la vérité, elle ne le dit point ici expressément, comme die le ftût dans rarticle 931 pour les donations; mais qu'importe) cette sanction tient si essentiellement à la nature même des choses qu'elle s'impose au même titre que ces vérités qui» étant fondamentales, font partie du droit quoiqu'elles n'y soient pas écrites : est hœc non sarifia, eed nata lex. Personne ne doute, par exemple, que les hypothèques consenties en la forme sous seing privé ne soient radicalement nulles, bien que pourtant l'authenticité à laquelle elles sont soumises ne soit pas expressément exigée à peine de nullité par Tarticle 21127 qui la prescrit L'artide 834
KN MATlàlLE HYPOTHKCAIBE. 639
se borne égatemwt à dire que la recoDoaiwuiee des eoCants naturels devra être faite par acte authentique : quelqu'un en conolura-t-il que cette reconnaiseanee peut être valable* ment faite en la forme 80U8 seing privé t La loi> on le conçoit sans peine, ne peut pas prendre sous sa sauvegarde et se charger de faire exécuter elle-même les actes faits en violation de ses prescriptions. Qu*on ne nous oppose pas qu'aux termes de rarticle 1030 du Gode de procédure les nullités ne se suppléent point, et qu'ainsi un acte peut être valable quoique fait en dehors des formes prescrites pour sa perfection; ce serait, en effet, commettre une grave erreur que gêné-» raliser cette maxime et tranq|X)rter son empire, des matières de procédure» pour lesquelles elle a été spécialement écrite, dans les matières du droit civil, auxquelles elle ert étrangle.
2" et 3<> La faculté qu'ont les femmes de vmir au secours de leur mari» lorsque son crédit est en péril, a, sans contredit, son bon côté. Unis pour vivre dans une communauté morale inàivisible, les époux doivent, dans toutes les circonstances de la vie, s'entr'aider mutuellement La femme ne saurait donc se tenir à l'écart et rester froidement égoïste, alcHTS que la fortune de ^fon mari se trouve compromise. Son propre bomieur, l'intérêt même de ses enfSftots, tout lui fait un devoir de le tirer du péril qui le presse. Mais combien cette faculté, si essentiellement morale et si éminemment utile quand la femme en use avec prudence et disceroemuit, peut devenir dangereuse par l'abus qu'elle en peut faire 1 Et combien l'abus serait facile si la femqie pouvait, sous le manteau de la cheminée et sans aucun guide pour la conseiller, engi^r, par une signature dont elle ne comprend pas toujours Timportance % tout son fivoir peut-être , dans le mouvement des spéeulations de son mari i Que de femmes se sont ainsi trouvées ruinées à leur insu ou par l'effet d'une générosité irréfléchie! Les monuments judiciaires témoin gnent, à chacune de leurs pages, de ce f&cheux et déplorable état de choses. Il falldit y porter remède et on en chercha le moyen. Les jurisconsultes appelés à préparer la réforme de notre régime hypothécaire proposèrent alors de solenniser par l'authenticité les actes de subrogation. Us crurent avec raison que cette forme de contracter porte en elle de pré-
640 DE LA TRAKSCaiPTION
cieufies et d'utiles garanties. Et d'abord elle éveille» par la solennité qu'elle Imprime à l'acte qui va être souscrit, l'attention des parties, et les force à la réflexion ; elle les protège, en outre, par les lenteurs qu'elle entraîne, contre la spontanéité, souvent compromettante, de leurs premières pensées. C'est ainsi qu'elle a toujours été envisagée; les auteurs qui l'ont proposéey ont tous vu une protection pour la femme (V., ci-dessus, len*886)(1).
La Faculté de Paris, plus radicale encore, alla jusqu'à placer sous la surveillance des tribunaux les actes par lesquels les femmes sacrifient lés sAretés que la loi leur confère. La facilité, disait-elle, avec laquelle elles renoncent à leur hypothèque ou y subrogent, l'a tellement énervée qu'on peut affirmer qu'elle n'est plus, à vjrai^ dire , qu'une abstraction sans réalité, une véritable chimère. Il est temps, si on veut lui rendre sa vertu effective, de déclarer qu'elles ne pourront plus en disposer à l'avenir qu'en vertu d'une autorisation juditiaire.
La règle que nous cherchons à établir s'appuie donc, d'une part, sur le texte de la loi expliqué par les principes gén^uv de notre droit, d'autre part, sur sa propre sagesse et enfin sur les documents d'où elle a été tirée. N'est-ce pas assez pour la faire admettre? Pense^t-on qu'une phrase, échappée peut^tre à l'inattention d'un rapporteur, puisse prévaloir contre des preuves si fortes et si concordantes?
Remarquons d'ailleui*s que la loi assujettissant à la transcription les actes sous seing privé eux-mêmes, on ne saurait admettre qu'elle n'ait vu dans l'authenticité des subrogations qu'une conséquence nécessaire du principe que les inscriptions ne peuvent être prises qu'en vertu d'un acte authentique. II est clair, en efl^et, que si elle n'avait point songé à protéger la femme contre l'al)us qu'elle peut faire de la faculté qu'elle lui laisse, elle aurait permis l'inscription des actes sous seing privé, quand ils contiennent une cession d'hypothèque, de même qu'elle a toléré leur transcription, lorsqu'ils sont translatifs de propriété.
Nousrestonsdonc fermement convaincu que, danssapensée,
(1) M, Benôch, Ùu nantissmtnt appliqué »is: droiu de la femmt sur Us bie^g dtion màrif p. 74.
BN aiATlàRE HYPatHÉCAlRB. 641
Fauthenticité qu'elle applique aux subrogations constitue, de mènae que rauthenlicité appliquée aux conventions d'hypothèque, une solennité essentielle à leur perfection, et qu'ainsi, en son absence, elles n'ont et ne peuvent avoir aucune force légale tant à l'égard des parties elles^émes qu'au regard des tiers (i).
i0u6. La subrogation pouvant être consentie par l'intermédiaire d'un mandataire, nous aurions à nous demander si la procuration que la femme donne soit à son mari, soit à un tiers, à l'effet de céder son hypothèque légale ou d'y renoncer, peut être valablement passée en la forme sous seing privé, ou si, au contraire, elle doit l'être par acte authentique; niais ce point de droit a été élaboré par l'un de ces rares jurisconsultes dont les doctrines sont si heureusement conçues et si savamment exposées qu'elles ne laissent, à ceux qui les lisent et les pèsent, rien à y reprendre et rien à y ajouter. Nous dirons donc avec M. Merville et conformément à son opinion que, soit qu'on accepte l'explicaUon de M. Suin, soit qu'on lui préfère la nôtre, les subrogations et renonciations devant, aux termes de la loi, être consenties en la forme authentique, il en résulte que la procuration par laquelle la femme manifeste son consentement à les faire, ne peut être donnée qu'en la même forme (2).
1007. Les subrogations et renonciations doivent être faites par acte authentique; la loi n'ajoute point qu'elles doivent être acceptées en la même forme. Concluons*en qu'au cas où elles
(1) Contra MM. Pont, Priv,^ no 467; — Flandin, Traili de la tranêcription §n matièn hypothicaire, h9 1546. — - Ces auteurs soutiennent qu'otuc termis de l'art. 9, Tauthenticité' de l'acte de subrogation nest prescrite qu'au regard dêê tiert. Que nos contradicteurs veuillent bien lire à nouveau cette disposition et ils resteront convaincus qu'elle ne dit point ce qu'ils lui font dire.
(2) V. la Revue praiiquey t. il, p. 97 et suiv. — Corf. MM Grosse, Trane. no 269; PoBt, Priv. et Ayp,, n» 472; Rivière, Revue doetrimle^ n» 537 ; Cass.y 6 février 1854; Riom, 31 Juillet 1851. — V., par analogie, Merlin, Rép. V» £fyp., seot. 2, g 2, art. 10-, GreiUer, n« 68; MM. AubryetRau, aux Zacharis, ii, p. 140, note 15', nos Hèpéiitiona écriUs^ sur Tart. 2127. — Conirà, Casa., 25 mai 1819 et 5 juillet 18^7 ; 22 juin 1824; — Persil, art. 2127, n« 6; Battur, iïyp., I, p. 167 et 168; MM. Duranton, xix, &« 357 ; Troplong, Hyp., n» 510 ; Rolland de Villargues, ici. nol., n^ 26; Baudot, Form. Àyp., i, n^ 525.
642 pç u TPAVSdUffftoiN
sont consentie^ bors 1«^ présence du créancier ^a luroftt duqud ell^ ont Uea^ i'^die par lequel il les accepte peut être valal))ement passé ea la forme sous ^eing prWé.Noire déeisioD eit d'^^iUeur^ conforme à l'esprit de la loi, Noos avoua, eu effet, établi que la protectiou qu'elle çbercbe dans rauiheuticité qu'elle prescrit n'a et ne peut avoir d'autre fondement quek faible^e de la femme ; or la créancier béDéfioiaire des sacrifices que fait la st^brogeante à son profit n'a paa besoin qu'oo le protège (i).
1008. Mais nous n'allons pas jusqu'à dire que le notaire qui reçoit le copsentemeat d^ la f^me puisse, sans infirnier le caractère auibeutique de Taçte qu'il dresse, se porter acceptant, pour le créancier absent, des subrogations ou renon* ciations consenties au profit de ce dernier. Il est, eu effets de principe que le rôle de notaire est inconciliable avec celui à9 mandataire ou de negolior^m gesfi^r de l'une des parties, et qu'ainsi il se frappe d'incapacité lorsqu'il les remplit siOQultanément.
On objecte que l'acceptation que fait le notaire ou l'un dtf témoius qui l'assistent n'est qu'une vaine formule, une pun plavise de style dépourvue de tout objet réel, et on en condat qu'elle ne peut point vicier l'acte qui la contient : utile pt inutile non vitiatur.
L'objection est spécieuse, sans doute; (nais pour la combattre il suffit de moptrer la confusion sur laquelle elle repoàe* Les parties ont, eu effet, voulu faire un contrat, et au contrat qu'elles ont eu en vue on substitue, dans le raisonnement que nous venons de rapporter, une simple polllcitation. ,
Dans le système que nous combattons, le but que cherche la loi ne sera pas atteint; car si, au lieu de rester indepeadaat des deux pariies, le notaire se constitue le gérant d'affaires et, par conséquent, le protecteur des intérêts du créancier, ^ongera*t-il à protéger la femme 1 Au lieu de l'éclairer sur la portée et la gravité de l'acte qu'elle souscrira, il s'attachera peut-être à lui en déguiser les conséquenoes. Voila ee que la loi ne saurait tolérer I
Nous persistons donc à penser que l'acte dans lequel l*uDe
(1) V., par analogie, Cass. 6 ftoat 1839 j —Paria, 22 wril 1835; Lyon, 9 mai 1837 ; —M. Pont, Prie, et hyp,^ n» 659.
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SN BUTfàBB BYPOméasàlRE. MS
éA9i fpifim e«t représsotée par le notaire qui i^ reçalt est quI en tfiQt qu'autheuiiqud, et qu'aiosi les subrûgalifMQsaireiion« cialiûQS qu'il coatiaat sont elles^mémeH nultoa el de wsi effet (t>.
iOOO. La femme peut au reste aller ehes le notaire, et déola* rerqu'ellecèdeouplutAl qu'elle oooeentà eéder son hypothèque légale au eréaocier qu'elle désigne, ou à y renoncer en sa faveur. L'acte où le notai re consigne cette déelaration est fala* ble,saa8 doute, en tant qu^it constate une offre valable; mais, eomine une simple p(dIicttation n^obUge point, )a femme qui l'a futep^ut évidemment la reprendre ou la révoquer, tant que le cr^uicier ne l'a point, par une acceptation régulière, transformée en un véritable contrat.
lOlO. Lorsque la femme a contracté en la ferme sous seing privé, l'acte où elle a déposé son consentement, est nul pour le tout sil contient simplement une subrc^tion, ou une renonciation à son hypothèque légale; que si^ au contraire, elle a joint à cette subrogattOn ou à cette renonciation uno obligation personnelle, il n^est alors qu'en partie frappé de nullité : nul quant à la cession ou à la renonciation qui y est r^tée, il est et demeure pleinement valable quant à Tenga*' gement que la f^oime a consenti à y prendre. La condition d'authenticité n'ayant été appliquée qu'aux traités par les* quels elle dispose de son hypothèque légale, elle est restée libre de s'obligor, quand elle est dûment autorisée à cet effet, dans la forme qu'il lui plaît de choisir.
iOH. Les subrogations et les renonciations à ^hypothèque sont, nous venons de le voir, frappées de nullité, lorsqu'elles sont consenties en la fbrrae sons seing privé ; toutefois, la nullité qui les afi'ecte disparaîtrait, et elles deviendraient valables, si la femme qui les a faites consentait à déposer elle* inénne chez un notaire Tacte qui les constate, et à les renouveler dans Facte de dépôt que dresserait le notaire devant lequel sa déclaration aurait lieu. Mais, notons^le bien, notre solution serait toute différente si, en même temps qù^elIe
(1) En ce 8enB,M. Mervillef B«we pratique^ t. l«r, p. 308 et suiv.; Toulouse, 31 juillet 1830) Rouen, 2 février 1829. — Contra, MM Rolland de ViliMTgiM», dftBs flon JlffMrf.; Massé, dans son Parfait notairt ; Tont, Prit, et
^yp*f ^^ ^^^«
644 DB LA TBAN8CRIPTI0N
dépose Tacte qui porte sa signature, elle ne déclarait point au notaire auquel elle s'adresse qu'elle persévère dans rintention exposée dans Tacte qu'elle dépose entre ses maîDs. A défaut de cette déclaration formelle^ les choses resteraient enleurétatoriginaire. Autrement^ c'est-à-dire s*il suffisait pour valider les subrogations ou renonciations qu'elle a faites en la forme sous seing privé, de déposer chez un notaire l'acte qui les constate, quelle protection recevrait-elle?
4012. La règle que notre loi applique aux subrogations et renonciations à l'hypothèque légale, rappelle celle que les rédacteurs du Code ont organisée dans l'article 2127, pour les constitutions d'hypothèque. Toutefois les deux cas ne sont point absolument semblables.
£n matière de constitution d'hypothèque» l'acte devant être « passé en la forme authentique devant deux notaires, ou devant un notaire et deux témoins, » il ne sufQt point qu'il soit authentique, s'il n'est, en outre, notarié. Ainsi, je vous assigne en conciliation; une transaction intervient entre nous, et pour la garantie des concessions réciproques par lesquelles nous réglons notre différend, des hypothèques ont été stipulées; le juge de paix dresse procès-verbal de noire accommodement et des hypothèques qui raccompagnent. Cet acte est certainement authentique, car il est reçu par un ofûcier public compétent : néanmoins les constitutions d'hypothèques qui y sont consignées sont nulles, puisqu'il n'est point notarié (i). Quant aux subrogations et aux renonciations à l'hypothèque légale, tout acte authentique les peut valablement contenir ; car après avoir dit qu'elles dotvent être faites en la forme authentique, la loi n'ajoute point que l'authenticité de l'acte où elles seront consignées devra émaner d'un notaire. Elles peuvent donc être valablement faites non-seulement par-devant notaires, mais encore pardevant tout autre officier public^ ou tout juge compétent pour recevoir les conventions que font les parties qui se rendent, ou sont en instance devant lui.
4013. Lorsque la subrogation est consentie par-devant notaires, Tacte qui en est dressé doit évidemment l'être eo
(1) y., daua nos Ripéiitwnt éeriUt ëur U Codé dt yrodêmrê, r«xp]ÎQktMP dA rart. 54, 2* alin^
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EN MATIEAK HYPOTHECAIRB. 645
minute, conformémeat au droit commun des actes notariés (art. 30 de la loi du 25 ventôse an xi). Toutefois il n'en faut point conclure qu'elle serait nulle» s'il était reçu en brevet (art. 931, C. N., arg. à cwitrario) : les nullités ne se suppléent point (art. 2148-1% org.) (1).
lOU. Notre disposition régit la femme et la suit dans toutes les conditions où elle se trouve. Ainsi^ qu'elle soiten pleine puissance maritale^ qu'elle soit séparée de corps ou que même elle soit veuve, il n'importe : dans toutes les hypothèses possibles, les subrogations et renonciations qu'elle consent doivent être faites par acte authentique, et ne peuvent Tétre qu'en cette forme. 11 est vrai qu'alors qu'elle traite après un jugement de séparation de corps ou après la dissolution de son mariage elle est suffisamment libre, et, partant, pleinement capable de veiller elle-même à ses intérêts ; mais la loi est formelle : la règle qu'elle établit, étant absolue, ne comporte aucune distinction.
1045. De même, que l'acte par lequel elle fait passer son action hypothécaire en la personne d'un tiers soit de telle nature ou de telle autre, quelle que soit la dénomination sous laquelle elle le conclut, et, par exemple, que ce soit un véri* table transport-cession, une subrogation proprement dite, ou une subrogation à titre de nantissement; qu'elle ait cédé sa créance et son hypothèque ou seulement son hypothèque, ou même simplement son droit de priorité, il n'importe encore : du moment que l'acte qu'elle souscrit est nibrogaioire, il appartient à la loi de l'authenticité. Mais comme cette loi n*a trait qu'aux actes de subrogation et aux renonciations subrogatoires, nous ne l'appliquons point aux renonciations purement €Xi%ncti^t$ de l'hypothèque qu'elles ont pour objet. Ainsi quand, intervenant à un acte de vente pa^ par son mari, la femme renonce à son droit d'hypothèque en faveur de l'acquéreur, non point pour l'en investir, mais pour Ten exonérer et, par suite, l'affranchir de la nécessité de la purge légale (V., ci-dessus, les n""' 955 et 977), sa renonciation peut être valablement faite en quelque forme que ce soit (V., par analogie,ce qui sera dit,sur une question semblable, sous lesn«* 1105 et 1106).
(1) y. , par ualogie, M. Pont, FHv. «f h^.^ »• 6S5.
1016. Mêle tkfi d^mîëf p6inl à élabora. Oti «ait qu'aux t«Hn«6 de Vànkké fi 44 d^ Gode Nâtyôléon. là féttitfie pêttt,dimi f tmi^r^ de «M mat^i dl ifiti d'éteodre wa crédit, abaYidonoer une portion de smi hypothèque en lA restreignant à ceruias immeubles. Elle peut aussi, nous vënoi» de le voif^ y remn* ^r et pdut* le l^ut 4êiM Cinéérél d'ém îim^ Chacune de ces ternMicfatîons a ses régies particulières, i^ première ne peut UTrtr lieu qu'en vertu d'un oorttrat juddoiai^, conformément au)L formes et conditions prescrites par Tai^ticle 2«44 précité. tiaBecoude, au contraire, appartient, tà nous en eiceptons Ift condition d^autiientieUé qui lui a été imposée^ au droi! com-* tnun des coniratSv it iuoponedonc de ne pas lesconfondrcMais A quels signes lest^ôfinattns? Si nous nous en tenons sa système suivi par M. tYoplongen cette matière, l'article 2114 •du Code Napoléon régit ou ne régit point les actes par le^qu^^ les femmes reotM)cent à leur sûreté hypothécaire, suivant qti« la renonciation qu'elles consentent est amplement t:^iint- A'i^ ou, au contraire, irûnêm(s$tw de l'hypothèque qu'elle a pour Objet* Quand elle est iransmiiBivè, l'hypothèque n'est }M é^iM&, elle o'eit que déplwoé^* le mari continue d'y étfê sottffiiS) eî cela aufat pour écarur rappticatit>n des rèff^ Hgoui^euses auxquelles la loi a subordonné la validité de h iresirictkm ou de rextinction partielle du gaga hypolbécaire de la ftantae. Lors» au contraire, qu'elle est faite dane le bat d'alfranchir tel ott tel bten dé la charge qui lé grève« l'hype-* tbèqiie, oeesaût de firapper Timmeuble qui en à été exonéri, ne trouve pur là même restreinte âut autres biem^ œ qai donne précMâieDi l'hypothèie prévue eii i^églét pftr l'ai^ ticle «144(1).
Ce système doitm étr é adniis T Nous ûe lo ]^èmoiie pM. U dittinetioD que fait M. Troplong mus eeuiblè OM^ue aa t«b6urs de toute mison. Une simple observation le fera biea eomprendre. La femme doit être d'autant piud pituégée, et> par Conséquent, les précautions à prendre potnr la mettre es garde contre sa propre faiblesse doivent être d'autant plus grandes, que Tacte qu'elle consent est plus onéreux potir die. Dans le système de M. Troplong, c'est précisément l'inverse qui a lieu. Les actes par lesquels la femme eubi^ge i ses droits
(1) Comm. du kyp., t. u, t^ 64t1 hk.
EN MATliBE Hiri'tmiicAiRE. 647
les tiers eOTèffl lêe^u^ls elle s'oblige solidàifèfneilt àtëc son mari 66iii, eil efTet» bfeh pliiâ graves et bten plue ôomprottiëttaûUi que cétix p&f lesquels elle s^etigage à ne point lisèr de son droit d'hypothèque à rencontre dunréancier qu'elle veut favoriser (V.» ci-dessus, lès o*'9â5, 936,950 et éUlv.). Ôr, queftiit notre auteurtli bù les dangers se font le plus setitif, il supprime toute précaution; là où le péril est mollis gi'and, il place des garanties. Ëst-ré logique?
il nous faut doue abandodber ce pdltlt de Vue et chérchèP ailleurs le priiicîpe de la distincUon à faire.
U est bleu vrai que les aetés de subrogation échappent à Varticle 2i44i mais s'ils jouissent de cette faveur, cô fa'esl point par te raison qu'ils opèrent la transmission de rbypôthëqUe, puisque après tout ils ont pour effet d'en dépouiller la femme au risque de rompromettre gravement là reprise de ses droits ; c'fist uniquement parce (JilMIs Interviennent dlre(;temeiltdânâ IMntérét des tiers et pour là sauvegarde d'un droit existant à h?ur profil contre le mari de la subrogeante. Or, les renoncia- .lions, alors mime qu'elles sont purement exlinctiiùës dé l^hypotMques pouvant avoir le même objet et servir àti même buii il est bieti évident qu'&u cas 6ù celte analogie se i*edeonirg, là même règle le^ tioit régir. Dé là la distinction suivante :
La fbmme éiMnA^Me, par sa totionciàtiôt), «onféret à non mari 10 droit absolu de f alreradiêi^, dès à présetit et indépëndamfM0t de louie opération particulière, codclUé ou à ei^nelure aveo un tiers^ rinsoription qu'elle a déjà prise ou qu^elle pourrnt prendre «ur les biens dom il stipule TaffrimchiÉtséiBfdif le consentement qu'elle donne à cet effet ne peut mioir que M»ue la eondltioo de l'observetioii des conditions proleeirlces preédrites par l'article ÏU4.
L'aôoordo-t-elle, au contraire, soit poo^ faciliter telle otl telle opération que son mari veut dès & présent condtire ou même toutes affaires auxquelles il pourra prendre part dans l'avenir, soit pour prévenir des pout^ites dont il est menacé du chef de l'un de ses créanciers, ou pour les faire cesser, dans le cas où elles etistent déjà, mais en tant seulement qtie sa renonciation ne pourra être invoquée contre elle que parles «ers dont elle entend sauvegarder l'iûlérêtî l'article ÎU4 n'a pins alors d'application.
1017. Soit donc l'espèce suivante; Tintérêt pratique qui s*y rattache nous porte à la traiter de préférence à toute aatre *
Paul, ayant l'intention de vendre des biens à lui appartenant, se rend avec sa femme chez un notaire. Un acte est dressé, dans lequel il est dit^en substance, que madame P..., instruite du projet de son mari et l'approuvant^ conseoi en tant que de besoin, mais sans s*obliger personnellement, à la vente des biens désignés, Tautorisant à vendre aux personnes qu'il lui conviendra, aux prix, charges, clauses et conditions qu'il jugeraconvenables^en telle formequ'il lui plaira, etqiren conséquence elle renonce à son hypothèque légale au profit de tout acquéreur ou adjudicataire des biens à vendre.
Muni de cet acte, Paid met en adjudication plusieurs deses immeubles. Le cahier des charges, publié conformément à la loi, rapporte Tacte de renonciation dont il vient d'être parié; on le trouve également reproduit dans Tacte d'adjudication, lequel contient, en outre, la déclaration par laquelle les acquéreurs ont accepté la renonciation que madame P... a faite à leur profit.
La renonçante n'a signé, nous le supposons, ni le cahier des charges, ni l'acte d'adjudication. Elle n'a figuré que dans l'acte que, antérieurement à l'adjudication, elle a passé avec son mari.
, La renonciation intervenue dans les circonstances et conditions que nous venons de rapporter est-elle valable?
Dans le système de M. Troplong, nous devrions admettre la négative. Madame P..., dirioûs-nous,n'a point cédé ou transmis son hypothèque aux acquéreurs en faveur desquels elle a déclaré y renoncer; elle en a simplement consenti Fahcmdon^ afin d'en affranchir les biens qu'elle grevait. Dès lors sa renonciation aurait dû, pour valoir, se placer» conformément à larticle 2Ui du Code Napoléon, sous la garwtie des précautions par lesquelles la loi cherche à prévenir l'abus des renonciations de cette nature.
Dans notre système, au contraire, Taffirmative nous paontt certaine. Que s'est-il passé, en effet? madame P... a-t-elle entendu renoncer, d'une manière absolue, à son hypothèque sur les biens désignés dans l'acte de renonciation qui a été ci-dessus décrit, et conférer à son mari le droit de faire radier les inscriptions qu'elle pourra prendre, si son intérêt le lui
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EN BfATIBRB HYPOTHECAIRE. 649
conseille ? En aucune façon ! Les termes de sa renonciation révèlent clairement son intention et les limites dans le&quelleselle a voulu se renfermer. Elle a simplement consenti à renoncer à son hypothèque dans Tintérêt des tiers qui, de leur côté, consentiraient à se porter acquéreurs des biens de son mari. C'est à eux seulement qu'elle a entendu conférer le bénéfice de l'extinction de son droit, ce n'est qu'envers eux qu'elle a entendu se lier : tout indique qu'à l'égard de son mari elle a réservé toute sa liberté d'action ; d'où pour elle le droit de s'inscrire tant que les aliénations, qu'elle a consenti à faciliter n'auront pas été effectuées ; car jusque-là elle n'est liée envers personne, puisqu'il n'existe pas encore de tiers acquéreurs pour bénéficier de son abdication.
Elle ne perd, en un mot, le droit de s'inscrire qu'à partir du moment où les biens grevés de son hypothèque passent du domaine de son mari dan^ celui d'un tiers.
Nous tenons donc sa renonciation pour bonne et valable.
4018. Mais si nous supposions qu'à sa renonciation dans l'intérêt des tiers acquéreurs elle a joint une renonciation en faveur de son mari, ou, en autres termes, qu'elle a entendu se lier tant au regard de son mari qu'à l'égard des tiers acquéreurs avec lesquels il a traité, notre solution ne serait plus la même. Dans ce cas, l'acte auquel elle aurait souscrit ne serait valable dans toutes ses parties qu'autant qu'il satisferait tout à la fois aux conditions de forme et de capacité prescrites par les articles 2144 du Ck)de Napoléon et 9 de la loi nouvelle. Ainsi, quand, d'une part, elle déclare qu'elle renonce à son hypothèque en faveur d'un tiers acquéreur, en ce sens qu'elle consent à ne point se prévaloir contre lui de son droit de suite, et que, d'autre part, elle ajoute qu'elle y renonce également dans l'intérêt de son mari, en ce sens qu'elle l'autorise à toucher, sans obligation de remploi, le prix d'aliénation, l'acte qu'elle passe à ce double effet doit non-seulement être fait en la forme authentique, conformément à notre article 9, mais encore selon les conditions prescrites par Tarticle 2444 du Gode Napoléon. Que s'il est simplement régulier au point de vue de l'un des deux rapports que nous venons de signaler, il est alors tout à la fois valable et nul : valable quant à celui des deux bénéficiaires de la renonciation quia satisfait, en ce qui le concerne» aux prescriptions de la loi, nul quant
6S0 m hh TRAKSÙA#¥tMl
à l^àUtre* StiptK)se4^n, piaf 6^émple« Qu'il a été flilt «fi là fomie Authenticfue, mais sang led garanties organisées ôtotê l'article SU4 précité, Taequéreur sera quitté et libre du droit attacbé h rhypôtbëque légale de la renonçante; mais il Dé devra pôint> car, en ce cas le mari ne pourra point le rêce«* toir» payer aux tnains de ce dernier son priiL d^acquiBltion. Dans rhyfiothèse inverse, Thypothèque subsistera contre l'ac* quéreur ; te renonçante pourra uéer contre lui dé son droit de suite ou de surencbère ; mais une fols le prix définititement Hîé, son mari pourra exiger qu*il soit versé entre sestbains, pour en disposer comme il l'entendra.
loi 9. Eu somme, la rent)nçârtic entend se lier :
Soit envers un tiers seulement;
Soit envers son mari seulement;
8oit tout à la fbis envers un tiers et son mari.
Sa renonciatioh se gouverne :
AU premier dis, par l^article 9 de là uouvelle lui;
Au scCôttd, parrartirleèUt du Code Napoléon ;
AU troifilèrae, par les deut textes précités.
Oaufe Cette dernière hypoihèâè, et quand l^ôbCte de renonciation né réunit point toutes les cduditîôilè de validité prèstt\m par les deui dispositions àuiquelléâ 11 appartient à rai&ob de èôû doublé objet, il n'est valéblé qu*âu point dé tué du rapport éous lequel 11 à été régulièrement passé.
