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thèque légale dont elle poursuit la conservation doit être inscrite à la diligence du procureur impérial ou peut TêUre par les soins des parents de la fenune.

Or^ se peut*il qu*après avoir montré une telle sollicitude pour la conservation des droits qui lui sont chers» elle ait permis que Tingcriptioa qu'elle a provoquée de tant de manières puisse étre^ au gré et selon le caprice du créancier qui Ta prise, radiée sans le consentement et au préjudice de la femme en la personne de laquelle ces droits résident? Voilà ce qu'il est impossible d'admettre !

1035. Vainement proteste-t-on contre celte interprétation des articles ai86| SI 38 et 2139. 11 est bien vrai qu'à ne s*attacher qu'aux observations dont ils ont été l'objet dans les discussions législatives auxquelles ils ont donné lieu^ il serait parfaitement exact de dire que si la loi demande que Tinscription soit faite ^ c'est uniqueinent dans Viniérii des tiers (1).

M. Cambacérès voulait, en effet, qu'on en Ht la remarque dans la rédaction même de ces dispositions. < Autremeat, ' disait-il, ceux qui n'auraient pas la discussion sous les yeux ne comprendraient point comment des hypothèques qoi ont de plein droit touU leur foret, se trouvent cependant soumises à la formalité de l'inscription. » M. Tronchet exprima , la même pensée : « Ce n'est point, fit-il remarquer^ ce n'est i point dans Vintirét des femmes.... que les inscriptions sont i formées, puisque leur hypothèque est indépeudante de cette formalité. » M. Berlier fut tout aussi explicite : « L'inscription est, dit-il, inutile aux femmes et aux mineurs, puisque la loi , veille pour eux : elle n'a donc pour objet que d'avertir les | tiers (2). » I

Mais ce que prescrit la loi montre clairement que Texplica- | tion qu'en ont donnée quelques-uns de ses rédacteurs ne répond point à sa pensée. Et, en effet, s'il était vrai que les inscriptions qu'elle poursuit avec tant de soUicitude sont inutiles aux femmes et aux mineurs au nom desquels elles doivent être prises, si elle n'avait en vue que la sauvegarde de

(1) Consultez M. Pont, Rev. rn'f., XT, p. 213 et foiv.

(2) V. Fenet, t. xv, p. 365 et 366, Ajoutes, p. 457.

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rintérét des tiers, aurait^lle songé à donner ai» iaeapabteB lo pouvoir défaire inscrire eux-mêmes, sans le secours d'auctoia autorisation et à leur$ frais, les hypothèques doot elle les in* vestit! Eût-elle, dans ce système, seu ti la nécessité d'accorder la même faculté à leurs parents et jusqu'au} amis des mlwurs ? Comment I voilà des inscriptions qui sont complét^oo^nt inutiles à la conservation des droits des incapables, et l'on aursit confié le soin de les requérir à ceux-là même qui s'intéres* sent à ces incapables! Ces inscriptionjs ont epcclusivement pour objet Vintirit des (ter i, et la loi qui les prescrit en aurait mis les frais au compte et à la charge des incapables qu'elle pro* tége î C'est ce qu'aucun esprit sensé ne voudra admettre. Les frais des inscriptions que demande la loi, disait au conseil d'Étal M. JoUivet, doivent être supportés par les incapables, puisqu'elles c sont tin acte conservatoire dont ils profittent (1). »

Notre raisonnement reste donc intact : la loi prenant, dam rintérét même de la femme, toutes «sortes de précautions pour obtenir l'inscription de Thypothèque dont elle l'investit, il m se peut pas qu'après l'avoir obtenue, elle confère au créancier gui l'a requise le pouvoir de Teifacer à scm gré ^t selon son caprice, dès qu'elle a été formalisée^

Il n'importe par qui elle a été requise; qu'elle ait été faite de telle ou de telle manière, dans Ul intérêt ou dans tel autre, il n'importe encore : elle existe; cela suffit pour qu'elle profite à la femme!

1036. Au reste, et quand bien même il serait vrai que rinscription ne peut valoir qu'autant qu'elle a été effectuée sur la réquisition d'une personne ayant qualité pour la requéi^ rir, la solution pro{H>séa n'en souffrirait aucunement* La question en litige s'analyserait alors et se résumerait^ en efl*et, en ce point : le subrogé à l'hypothèque légale a-Ml qualité pour la faire inscrire? Or, à cet égards le doute n'est même point possible ! Il est, en effet, évident que par cela même que la femme subroge un tiers au bénéfice de son hypothèque, elle l'autorise à en poursuivre l'inscription, puisque, sans cette publicité, la subrogation qu'elle lui

(1) V. Fenet, t, xv, p. 366.

concède resterait absolument inefftCace : qui veut la On veut le moyen I

i037. De grands efforts ont été faits pour écarter la donnée de ce mandat implicite; mais les considérations par lesquelles on la combat sont-elles bien fondées?

Examinons !

Cette donnée, a-t*on dit, est incompatible avec la théorie du mandat. Le mandat est, en effet, essentiellement révocable au gré du mandant (art. 2003 et 2004). Or, quelqu'un admettra -t- il qu^aprës avoir consenti la subrogation, la femme puisse à son gré enlever au subrogé le droit de requérir Tinscription à laquelle sont subordonnés Teffet et la conservation de la subrogation (1) î

Cette première objection, est peu embarrassante. Qu'en principe et selon sa nature habituelle, le mandat soit révocable au gré du mandant^ nous ne saurions le contester; mais que sa révocabilité soit en même temps de son essence, voilà ce que nous n'admettons pas. Deux cas sont à considérer. Le mandat est-il donné dans l'intérêt exclusif du mandant, il est révocable alors, révocable au gré du mandant. A-t-il, au contraire, tout à la fois pour objet l'intérêt du mandant et celui d'un tiers avec lequel il contracte, ou, mieux encore, Tintérêt exclusif de ce dernier, le mandant n'en est plus le maître (2). Ainsi, qu'on suppose qu'un créancier ait, par l'acte constitutif de sa créance, autorisé son débiteur à se libérer par un paiement effectué aux mains d'un tiers nommément désigné : personne assurément n'admettra que ce mandçit puisse être révoqué au gré du mandant. Or, dans notre espèce, le mandat a été donné tant dans l'intérêt du subrogé que dans l'intérêt de la subrogeante.

1Q38. Mais, a-t-on ajouté, un mandataire n'est point libre d'agir ou de ne pas agir. Il doit, sous peine de tous dommages et intérêts envers le mandant, accomplir son mandat fart. 1992, C. N.). Or, qui osera soutenir que le subrogé, ce mandataire prétendu, n'est pas absolument maître de faire

|l) M. Pont, itevw critique^ xv, p. 205.

(2) V, nos Bépét, écrittSy sur Fart. 1239. — V. aasfii M. Tmplong, Du mandat, n® 71R.

EN MATIÈRE HYPOTH^CAIKE . 693

OU de ne point faire inscrire l'hypothèque qui lui a été édée(4)?

La réponse est facile. Il est bien vrai que le mandataire^ quand il s'est expressément ou tacitement obligé d'agir^ ne peut point, sans engager sa responsabilité, rester inactif; mais il est non moins certain que tout en acceptant le pouvoir qui lui est confié, il peut, quand il entend ne point se lier envers le mandant, se réserver^ par une clause expresse ou tacite, la faculté de faire ou de ne pas faire Tacte confié à ses soins, cas auquel Tinexécution du mandat ne Toblige à aucune réparation. Or, dans Tespèce, la nature même de TafTaire indique clairement que le subrogé a entendu rester libre d'user ou de ne pas user du pouvoir dont la femme a dû l'investir.

1039. On insiste. Lors, dit-on, que la femme dispose de son hypothèque,, le droit qu'elle cède passe de sa personne en la personne du cessionnaire. Dès lors l'idée de mandat disparaît forcément ; car si la subrogation fait du subrogé un véritable propriétaire de l'hypothèque ou de la portion d'hypothèque qui lui a été cédée, à quel titre et de quel droit la subrogeante lui donnerait-elle mandat à l'effet de conserver pour elle, par une inscription, cette hypothèque, qui, en tout ou en partie, a ceseé d'élre sienne (2)?

Quoique spécieuse, cette dernière objection ne nous touche point : nous n'y voyons qu'une pétition de principe. S'il était établi qu'à l'exemple de la cession proprement dite, la subrogation opère l'aliénation ou la transmission de l'hypothèque qu'elle a pour objet, le raisonnement que nous combattons serait irréprochable; oui, par cela même qu'elle déplacerait le droit cédé> elle exclurait par là même la possibilité du mandat : le subrogé ne pourrait point, en eSet^ faire valoir au nom de la subrogeante un droit que la subrogeante n'aurait plus (3). Mais la subrogation dont nous traitons n'a point Teffet qu'on lui attribue. Elle confère au subrogé un droit réel ou de gage sur l'hypothèque engagée à sa sûreté; mais elle ne la fait point passer dans son domaine (V., ci-dessus,

(1) M. Pont, Rw. ml., xv, p. 205.

,2) M. Pont, Bêv, criL, xv, p. 205.

(3} y., dans notre Exam, cWt., no 818, la démonstration do ce p^Iut de droit

les n'* 906 et 909). Elle est, en un mot, à rhypothëque qu'elle affecte, ce qu'est, par rapport à un immeuble hypothéqué, la convention constitutive de l'hypothèque qui le grève. Et, en eflbt, de même que l'hypothèque étreînt et affecte, mais sans en opérer le déplacement, la propriété sur laquelle elle est constituée, de même le droit du subrogé laisse, bien ! que l'affectant gravement, subsister en la personne de la subrogeante l'hypothèque engagée. Dès lors que devient l'objection proposée?

1040. On s'est à tort armé contre la subrogeante des termes de notre article 9 ; car, bien loin quMls lui soient hostiles, ils militent, au contraire, en sa faveur. Il y est dit, il est vrai, que les subrogés doivent, pour acquérir la saisine de ^hypothèque légale engagée à leur sûreté, la faire inscrire h leur pr^t: mais ces expressions : à leur profit, étant purement indieaims et non dispositi'eeiy n*impliquent en aucune façon Tetcluslon du profit que la subrogeante peut tirer ellemême de l'inscription de ses droits: ce sont ses droits^ en effet, que Tinscription effectuée révèle; ce sont eux, par conséquent, qu'elle conserve. A cet égard la loi est formelle: € Les dates des inscriptions déterminent, dit-elle. Tordre dans lequel les subrogés exerdent tes droits hypothécaires de la femme (1). »

1041 . Quoique ce système paraisse excellent à de bons esprits, nous n'hésitons point à le déclarer inadmissible. Les raisons par lesquelles nous Fallons combattre sont décisives.

Nous croyons pouvoir affirmer tout d'abord que s'il est évident que la femme peut, en certains cas, avoir un intérêt marqué à ce que son hypothèque légale soit Inscrite, il est fion moins manifeste qu*en d^autres circonstances elle peut avoir un intérêt tout aussi légitime à la laisser occulte. Les situations dans lesquelles elle se peut trouver étant, en eStet, diverses, son intérêt change et se modifie comme et avec les événements qui les créent. Ainsi, quand son mari a vendu ou va vendre ses immeubles, lorsque ses créanciers les onl saisis déjà ou vont les saisir, on conçoit qu'en présence du péril qui se produit et la menace, elle s'empresse de placer soo

(1) V., en ce sens, Amiens, 31 mars 1857; Cass. xeq., 2 juin 1858; Oslétat, 4 Mftt 1859 ; — M. DaUoz, v« Priv. tt fcyp., n« 2712.

droit sous la sauvegarde d^uue inscription (V. les art. 3195» G. N., et 692^ C pr.). Mais quand rien ne lui fait présumer Texistence d'un danger, quand tout lui indique, au contraire, que la situation de son mari est excellente ^ lorsqu'elle le "poit administrer en bon père de famille les bietis englués à sa sûreté et, par sa conduite présente, écarter toute inquiétude pour Tavenir^ quelle nécessité la presse alors de s'armer dès à présent du droit dont la loi Tinvestit contre lui? Elle ne ferait^ par cette mesure de défiance, qu'entraver son administration et lui susciter, sans aucune utilité pour ellemême, des embarras de toute sorte.

Cet état des choses peut» il est vrai, changer; il se peut que des événements tout à fait imprévus et vraiment extraordi-^ naires surviennent qui^ faute d*une inscription effectuée en temps utile, pourront compromettre son droit. Mais ces événements^ s'ils se produisent, ne les connattra-l-elle point toujours assez à temps pour qu'elle puisse conjurer le péril qu'ils feront naître? Si les immeubles sur lesquels son hypothèque est établie sont l'objet d'un acte d'aliénation volontaire^ ne faudra-t-il point que l'acquéreur le lui notifie et la mette en demeure de s'inscrire? Que s'ils viennent à être saisis^ la saisie ne lui sera-t-elle point dénoncée, soit par des notifications directes, dans l'hypothèse prévue par l'article 692 du Code de procédure, soit, dans tous les cas, par la voie de la presse, conformément à l'article 696 du même Gode?

1048. Un premier point nous est donc acquis : il se peut qu'au moment où la femme dispose de son hypothèque, elle n'ait ni le désir de l'inscrire quant à présent, ni aucun inté* rét légitime à le faire.

4043. Nous pouvons ajouter, ear nous Talions démontrer, que, contrairement aux dispositions du Code Napoléon et à son esprit, nul n'est, danê la législation aetmlle, tenu de faire inscrire, sans délai, Thypothèque légale de la femme, et qu'ainsi il n*est plus vrai de dire que la loi en poursuit, coûte que coûte, l'inscription dantf le plus bref délai possible.

En ce qui touche la femme et ses parents, le Code Napoléon lui-même n'a rien d'impératif; il leur reconnaît la faculté de requérir l'inscription, mais ils ne les contraint point de le faire.

Qu'en conclure si ce n*est qu'ils peuvent^ selon les circonstances^ nous voulons dire, selon l'intérêt bien compris de la femme^ ou tenir occulte son hypothèque, sauf à pourvoir à sa conservation si quelque événement vient plus tard la compromettre, ou^ s'il existe un péril actuel, la faire inscrife dès à présent?

Il en est de même du mari. Remarquez, en efifet» qu'aux termes de l'article 2136, il est tenu de faire inscrire sans délai l'hypothèque qui le grève^ ou, s'il le préfère, de laHaisser occulte, mais alors à la charge par lui de la déclarer , quand il traitera avec eux, aux tiers qui entreront en rapport d'hypothèque avec lui. Or cette faculté de prendre l'un ou l'autre de ces deux partis montre clairement qu'en ce qui le concerne^ notre article 2436 contient un simple précepte plutôt qu'une obligation (i).

Quant au procureur impérial, nous reconnaissons que la .disposition qui, dans le Code Napoléon, le concerne, est irapérative; mais comme l'inexécution du devoir qui parait lui être imposé n'a aucune sanction pénale (art* 2137 et 2138, arg. à contrario), on en a conclu qu'en somme la loi, lui laissant la faculté d'agir ou de ne pas agir, Tautor^ à juger lui-même de l'opportunité ou de l'inopportunité de rinscription confiée à ses soins. Personne n'ignore^ en effet, qu'aussitôt après la promulgation du Gode et par une-cirmilaire adressée aux procureurs impériaux^ le grand-juge, ministre de la justice, a pris soin de leur faire savoir qu'ils ne doivent intervenir qu'en parfaite connaissance de cause et après avoir acquis la certitude que leur intervention est nécessaire, c afin, dit-il, de ne pas exposer les époux à des frais fhistratoires et les tiers qui auraient contracté avec eux à de vaines difficultés et à des lenteurs préjudiciables. »

1044. Cette interprétation trouve sa confirmation l^ale dans l'article 692 du Code de procédure, modifié par la loi du 21 mai 1858. On sait qu'aux termes de cette disposition, le procureur impérial a, dans l'hypothèse qu'elle prend soin de régler, un certain office à remplir. Lors, y est-il dit, qu'à la suite d'une poursuite en expropriation, des sommations ont été faites à des créanciers à hypothèque occulte, ces som-

(11 V. M. Pont, Rcv. cil., xv, p. 212.

EN MATIERE HYPOTHECAIRE. 697

mations doivent âtre notifiées au procureur impérial, a lequel est tenu de requérir Tinscription des hypothèques légales existant du chef du saisi sbuleusnt sur les biens compris dans la saisie. » On le voit, au lieu de généraliser le devoir qu'elle lui impose^ la loi s'attache à le renfermer dans les plus étroites limites ; elle ne l'applique, en eflet, qu'à la sauvegarde des droits de la femme du saisi. Quant aux hypothèques appartenant aux femmes des précédents propriétaires, elle nei défend point, il est vrai, au procureur impérial de les faire inscrire, s'il le juge nécessaire ; mais au moins lui conseille-t-elle de n'user qu'avec une grande circonspection du pouvoir qu'elle lui laisse (1).

Cette distinction s'explique par les considérations que nous venons d'exposer. La saisie, impliquant l'insolvabilité du propriétaire qu'elle atteint, place sa femme en présence d'un péril actuel et imminent. De là pour le procureur impérial l'obligation de lui venir en aide. Quant aux précédents propriétaires, il se peut qu'ils soient en plein état de solvabilité ; il se peut également qu'ils soient tout aussi insolvables que le saisi lui-même. Dans le premier cas, la nécessité de venir au secours de leurs femmes ne se fait point sentir; elle existe, au contraire, dans le second. Il y a là un état de choses que la loi ne peut point vérifier elle-même. De là le pouvoir discrétionnaire qu'elle confie au procureur impérial.

1045. Donc concluons : Bien loin que nos lois actuelles poursuivent, par toute espèce de moyens, l'inscription immédiate des hypothèques légales des femmes, elles s'attachent,au contraire, à lesmaintenir dansleur état de clandestinité, aussi longtemps qu'un péril actuel et imminent ne vient point révéler la nécessité de les faire inscrire.

Or,fii, d'une part, il est bien établi qu'une inscription prise à contre-temps, peut, par la grave atteinte qu'elle porte au crédit du mari et les mille compUcations qu'elle entraîne, entraver, au grand préjudice de sa famille et, par conséquent, de sa femme elle-même, la gestion de ses affaires, en telle sorte qu'il soit bien compris qu'au moment même où la femme dispose de son droit d'hypothèque il se peut qu'elle

(1) V„ MM. Ollivier et Mourlon, Commmtain de ia loi d« 21 mai 185B, n«i 149 et 169«

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ait un intérêt sérieux et légitime à ne point rinscrire; si, d'autre part, il est constant que dans un intérêt d'ordre public bien entendu et afin qu'il n'y ait point en Pranee une trop grande masse d'immeubles frappés de cette espèce d'indisponibilité qu'entraînent les inscriptions qui les grèrent^ les lois du temps désirent que la femme, ses parents et le procureur impérial qui la protègent n'inscrivent son hypothèque qu'au cas où un péril survient qui les oblige de veiller dès à présent à sa conservation , comment admettre que la loi du 23 mars 4855 ait été Inconséquente à ce point de vouloir que le fait de la subrogation à l'hypothèque légale de la femme rende son inscription nécessaire, et vienne fatalement, malgré la volonté contraire de la subrogeante, au préjudice de ses plus légitimes intérêts , contre l'avis de sa famille qui la conseille, et l'abstention de procureur impérial qui la protège , frapper d'un discrédit public l'administratira et la considération de son mari?

1046. Mais, dit-on, les inscriptions que requièrent les subrogés ont lieu conformément à l'intention de la subrogeante, puisqu'ils les prennent en vertu du mandat implicite qu'ils tiennent d'elles. Dès lors tous les arguments eiposés pour démontrer qu'elles doivent lui rester étrangères sont nuls et de nul effet.

Nous reconnaissons qu'en effet la doctrine que nous combattons serait logiquement irréprochable, à supposer, d'une part, que le mandat sur lequel on la fonde soit constant, et d'autre part, que l'inscription dont s'agit ait été formalisée tant au nom de la subrogeante qu'au nom du subrogé; buùs ce mandat est une pure chimère. C'est nier Tévidence mtaie ou, mieux encore, admettre l'impossible et, partant, l'absurde que soutenir qu'au cas où il a été expressément dit dans l'acte de cession que le subrogé devra faire inscrire, ra son nom